行政法规的解释优选九篇

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第1篇

关键词：刑事诉讼；证据规则；诉讼效率；合法权益

一、刑事证据规则的概念

刑事证据规则的概念，存在不同的观点，一种观点认为证据规则是确认证据的范围、调整和约束证明行为的法律规范的总称，是证据法的集中表现[1]；一种观点认为证据规则是规范证据的收集、审查和评价等诉讼证明活动的准则[2]。

我国的证据规则采用的是法律与司法解释共同规定的方式，在内容的规定上，突出证据规则主要是为了审判阶段对证据审查的实际需要，在内容的表述上，突出了司法机关对证据收集、审查等，既体现了审判工作实际，又不简单地造就现实，力求保持必要的前瞻性。

二、刑事证据规则的作用

（一）追求诉讼过程的权利平等

在刑事诉讼的程序中，一方是代表国家来行使权力的强大的追诉机关，另一方是势单力薄的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关往往处于主动和强势地位，犯罪嫌疑人、被告人处于被动和弱势地位。正是由于刑事诉讼程序中的这种明显的不平等地位，新刑事法作出了相应的规定和调整，通过证据规则加以规定来保护处于被动和弱势地位的犯罪嫌疑人、被告人。如修改后的刑事诉讼法对司法机关的举证责任进行了具体规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，明确认定一个公民构成犯罪必须达到事实清楚、证据确实充分，否则不能认定其有罪的标准。

（二）维护正当的刑事诉讼程序

刑事证据规则确立了证据的准入资格，规范了控辨双方的取证、举证的活动，对认定案件事实的有关证据的取舍进行规范，特别控制了侦查机关、公诉机关的取证和举证的权力，同时还设立了监督机制，如检察官在审查阶段，要站在客观公正的立场，对证据进行准司法化的审查并排除非法口供，如果认为或者发现讯问活动可能存在刑讯逼供等非法取证行为、犯罪嫌疑人对讯问活动合法性提出异议或者翻供等情况，应当立即开展调查核实工作，做到收集证据程序、形式合法，有效地维护了正当的刑事诉讼程序。

（三）充分体现诉讼效率原则

公正与效率是司法工作的基本要求和永恒的主题，也是刑事证据规则所追求的根本价值。刑事诉讼规则在总结了审判实践经验并借鉴国外有效做法的基础上，在提高司法审查效率上作出了相应的努力，明确地对非法取得的证据、有瑕疵的证据等等不符合法律规定形式的证据应如何处理，以及对有些证据的使用如采用了暴力、威胁等非法方法获取的言词证据，采用了威胁、引诱、欺骗等方式取得的口供等都作出了严格的限制，对提高诉讼效率有着积极作用。

（四）保证犯罪嫌疑人、被告人的合法权益

刑事诉讼证据规则的制定，有效地排除非法证据进入刑事诉讼程序，有效地防止司法机关。证据规则规定了各种证据的标准，也规定了存在缺陷的证据应当处理，证据制度中不例外地贯彻“尊重和保障人权”这一原则，明确规定了不得强迫任何人证实自己有罪，要求严格依法的取证，从制度上保证的证据的合法性，保护了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益和人格尊严，从而也有效地提高了办案质量。

三、修改后的刑事诉讼法证据规则的理解和运用

（一）证据客观性、关联性、合法性规则

客观性、关联性、合法性是刑事证据的三个基本性。笔者认为，作为一名法律工作者，在客观性方面，法律人要做到证据是客观地存在且不以任何人的意志为转移；在关联性方面，法律人则应当要求证据要与某一案件的犯罪构成要件、非犯罪构成的事实相关联，与某一案件的有关情节相关联；在合法性方面，法律人则应当注意证据要具有法律规定的形式，证据的收集、运用应当依照法定程序，不仅主体、程序要合法，形式和使用也要合法。

（二）任意性规则

任意性规则是专属于刑事诉讼的证据规则，与强制性规则不同。强行性规则不允许当事人有个人意思表示，而任意性规则允许当事人自行进行选择，允许主体变更、选择适用或者排除该规则的适用。笔者认为，法律人对于刑事诉讼证据应当遵循以下几点要求：1、犯罪嫌疑人、被告人的供述只有在具有任意性时才允许作为证据使用，2、若采用刑讯逼供的手段或经过不适当的长时间羁押而获得的供述以及其他可以怀疑并非出于自由意志的供述，都不得作为证据来使用。法律认为全部正常人对其自己的行为和可能造成的后果要负全部责任，每个人都对自己的行为有选择的自由或“自由意志”。[3]

（三）最佳证据规则

英美法系国家最古老的证据规则之一，是以文字材料的内容证明案情时必须提交该文字材料的原件，主要适用于书证[4]，书证内容真实性的最佳证据方式是出示原件，副本、抄件、复印件都是第二手或第二手以下的材料。笔者认为，作为法律人，我们应当正确的区分原件和复制品。书证的原件是书证的原本，物证的原件是物证的原物，书证的复制品可以通过录像、拍照等方式依照原件制作的制品，这种制品可以是同比例于原本，可以放大和缩小；物证的复制品是通过制作模型等方式依照原件制作的制品，这种制品可以是同比例于原物，也可以放大和缩小的。要严格持限制复制品的使用，对于复制品只有经过严格的审查判断才能使用[5]。

（四）瑕疵证据运用

瑕疵证据与非法证据都是在取证程序和取证的手段上存在着违反法律规定，其中一般违法的是瑕疵证据，严重违法的是非法证据。对于瑕疵证据的运用存在诸多观点，有：真实肯定说、全盘否定说，排除加例外说，区别对待说[6]。笔者认为，作为法律人应当掌握区分的标准，从是否侵犯了公民的权利，是否无法弥补，是否是法律规定的绝对排除范围来判断。如刑讯逼供，暴力、威胁等非法手段直接侵害了取证对象的意志自由，从宪法规则的尊重和保障人权的角度就属于非法证据，就应当予以排除。若可以通过重新制作、补正，证人明确表示同意，庭审过程中及时进行调查核实，以及案件承办人作出合理解释使证据变得可信，才能作为办案证据。

（五）非法证据排除规则

非法证据分为非法实物证据和非法言词证据，因非法实物证据情况复杂，难以作出一概禁止的一般性规定，因此，修改后刑事诉讼法突出规定非法言词证据的确认和排除，并对非法言词证据排除的操作规程作出了规范。笔者认为，非法言词证据的核心问题是如何界定“非法”的标准问题，作为法律人，要掌握判断证据非法与否，关键是要紧紧抓住取证行为是否侵犯了被讯问人的宪法权利，应当将一般违法判断为瑕疵证据，在办理案件的过程中将其补正、完善，如果严重违反程序法的则属于非法言词证据，此时应当予以排除，不予采用。

（六）补强证据规则

补强证据规则是法律明确要求司法人员在运用某些证据证明案件事实的时候必须具有佐证。修改后的刑诉法只是原则上规定了证据规则，并没有对在刑事诉讼中如何运用证据规则作出具体规定。笔者认为，作为法律人在办理案件案件的过程中运用补强证据规则目的是要保障犯罪嫌疑人、被告人供述的证明力，同时被告人的供述作为对案件定罪处罚的唯一证据，必须要有其他符合法律规定的证据对其进行补充和担保，否则不能仅仅依靠供述就对被告人作出有罪的判决，只有这样才能有力地保证主要证据的证明力。

注释：

[1]樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2003年版，第87页，

[2]卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第453页。

[3]沈政主编：《法律心理学》，北京大学出版社1986年版，第189页。

[4]何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社2003年版，第61页。

第2篇

我国从二十世纪八十年代就开始出现食品安全问题，尤其是近年来，从阜阳“假”奶粉、“巨能钙”事件到“苏丹红”、地沟油、“三聚氰胺”“红心蛋”、“染色馒头”“瘦肉精”再到“病死猪肉”等一系列食品事件，一次次冲击消费者的神经、打破国人的道德底线，引起了全国性的食品安全信用危机。同时，引发了人们关于食品安全问题的思考也反映了我国食品安全监管体制的不足。

我国政府及相关部门对此予以高度重视，首先通过立法措施来加强和完善食品安全监管，2009年通过的《食品安全法》就是其举措之一。2011年2月25日又通过了《刑法修正案（八）》，加大了对食品安全犯罪的惩治力度。主要从以下三个条文进行了修正：

一、关于生产、销售不符合食品安全标准的食品的规定

将原第一百四十三条修改为：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

本罪主要针对生产、销售的食品不符合食品安全标准的行为。与刑法143条规定比有三处不同：1、将“卫生标准”修改为“食品安全标准”。这不仅是名称的的改变，是标准等级的提高。首先有利于确定构成要件，必须是不符合食品安全标准且造成严重严重食源性疾病的行为才构成本罪。其次，因评断标准提高，所以相应的未达到标准的食品会增多，因此也扩大了刑法的惩治范围。2、取消了对罚金的最高限制，比例罚金改为概括罚金。“……并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”改为“……并处罚金”。概括罚金扩大了公权力所有者的裁量权范围，可以对犯罪情节轻微、社会危害较小的违法者处以较少罚金，也可以对犯罪情节重、社会危害性大的违法者处以较重罚金。在一定程度上有利于合理地加大对这类食品安全犯罪的惩治力度。3、降低认罪条件，扩大法定刑幅度的量刑范围，“对人体健康造成严重危害的……”修改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的……”。

二、关于生产、销售有毒、有害食品罪的规定

将刑法第一百四十四条修改为：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”

本罪主要针对在生产、销售的食品中掺有毒有害物质的行为。如掺加苏丹红、色素，三聚氰胺、瘦肉精等。与《刑法》的第144条比有三点不同：1、删除了第144条中的“拘役”，法定最低刑提高至有期徒刑，也就是说如若犯此罪至少会判六个月有期徒刑。2、取消了罚金的最高限额，将比例罚金改为概括罚金。这与上述143条的罚金修正是一样的，不再累述。《关于适用财产刑若干问题的规定》规定罚金的最低数额不能少于1000元，对于罚金的范围，笔者认为与犯罪情节相适应，并且仍需具体规定予以明确。3、降低认罪条件，扩大法定刑幅度的量刑范围。在“对人体健康造成严重危害”后面加上了“或者有其他严重情节的”，法律对“其他严重情节没有规定和解释。笔者认为，应当主要考虑犯罪行为人的人身危害性、涉案数额销售数量以及社会危害性这三大要素。值得一提的是《刑法修正案八》废除了13个死刑，但是对生产销售有毒有害食品罪没有取消死刑。

三、增设了专门的食品安全监管渎职犯罪

《刑法修正案八》专门规定了食品安全监管罪和食品安全监管罪。在刑法第四百零八条后增加一条，作为第四百零八条之一：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，或者，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”“犯前款罪的，从重处罚。”以前我国刑法对食品监管的渎职行为没有规定，这次列入修正案中，提高了对食品安全监管渎职犯罪的打击力度和针对性，也显示了政府部门对食品安全犯罪的决心和监管力度。

总之，从《刑法修正案八》的修正我们可以看出，我国政府加强了对食品安全犯罪的惩罚力度和监管力度。食品安全问题的产生是很多因素叠加的结果，如技术因素（转基因食品本身可能导致的食品安全问题），生产加工及出售的食品卫生不合格因素，再如制度因素。制度因素就是指我们所说的法律制度不健全，监管力度不够，惩罚体系不合理、检测标准和质量认证体系等。从监管角度来说，笔者建议，应当完善食品安全法的相关法律法规，确各监管单位的监管职责，制定具体的监管规范，制定监管政策、检测标准及科学的质量认证体系。另外，可以建立食品安全激励机制。

第3篇

【关键词】刑事诉讼法；非法证据；检察机关

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）03-114-01

一、检察机关应正确理解和把握非法证据排除的范围

非法证据主要包括非法言词证据和非法实物证据两个方面。非法言词证据的排除，包括实体性违法和程序性违法两个方面。对于实体性违法的言词证据，新刑诉法第54条明确规定应当予以排除。但对于程序性违法的言词证据没有作详细规定，对于此类证据我们应结合之前出台的两个证据规定进行理解。实体性违法的言词证据，主要是指获得言词证据的行为手段严重妨害公民权利或司法公正。其主要情形包括：（1）通过刑讯逼供手段获得；（2）采用威胁方法手段获得；（3）通过采用引诱方法获得；（4）以欺骗方法获得；（5）以其他非法方法获得，如非法技术侦查手段。程序性违法可分为严重违反法律程序和轻微技术性违法两类。对于严重违反法律程序所获得的言词证据，应当绝对予以排除。如《死刑证据规定》第13条规定，询问证人没有个别进行所取得的证言，不能作为定案依据；第20条规定，讯问笔录没有经过被告人核对确认并签名捺手印的，不能作为定案的依据。而对于存在轻微技术性违法所获得的言词证据，经过有关办案人员补正或者作出合理解释的，可以采用。

非法实物证据的排除。根据《证据规定》第14条以及新刑诉法第54条的规定，非法实物证据主要包括物证、书证等证据类型，不包括勘验、检查笔录和鉴定意见。对于非法取得物证和书证实行有保留的排除原则。对于非法搜查、扣押所取得的物证、书证，如果执法人员主观上不存在故意或重大过失的，且未造成严重后果的，不直接排除，而是可以通过补正或办案人员作出合理解释后予以采用。但如果办案人员是出于故意或重大过失，且严重侵犯了公民合法权益，则因由此所获得的实物证据应当直接予以排除。关于获取实物证据的手段，新刑诉法第151条规定，在必要的时候，可由有关人员隐匿身份实施侦查，对于特定类型案件还可以采用“控制下交付”等技术侦查措施。此外，新刑诉法还增加了关于严格规范技术侦查措施的规定，例如新刑诉法第152条规定“采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”因此，依法采取技术侦查措施取得的实物证据也是合法有效的。

二、检察机关应正确理解和把握非法证据排除的诉讼阶段

根据非法证据排除规则，公诉机关以及侦查机关承担证明有关证据合法性的主要责任，且明确规定了侦查人员以及其他有关人员有出庭作证的义务。新刑诉法第55条也明确规定人民检察院对于侦查人员非法收集证据的，应当进行调查核实并提出纠正意见。整个刑事诉讼活动自始至终都应遵循非法证据排除规则，公安机关、检察院、法院在侦查、审查、审判过程中，如发现有依法应当排除的非法言词证据或非法实物证据的情形，都有权对非法证据予以排除，不得将其作为意见、决定和判决的依据。为保证当事人的该项权利，应规定检察机关在受理审查批捕和审查案件材料时必须明确告知犯罪嫌疑人拥有申请排除非法证据的权利，并告知有关非法证据排除规则的含义及相关法律规定，排除非法证据的运作程序、效力等，并将犯罪嫌疑人申请与否的答复及申请的具体事由记录在案，由犯罪嫌疑人签名、捺印。综上，检察机关在侦查终结、审查时，都要注意审查是否存在非法证据应予以排除的情形。

第4篇

关键词：仲裁合同效力违约责任法律适用

Abstract:The exactitude applies law in the arbitrament, is the key which insures to arbitrate quality.This text for the contract dispute arbitrate medium affirm of effect and break contract responsibility concerning confirm contract that the law of problem applied to carry on first step a study.

Key words: Arbitrate; The effect of contract; Break contract a responsibility; The law apply

在仲裁中正确适用法律，是确保仲裁质量的关键。仲裁机构处理的纠纷主要是平等主体的当事人之间发生的合同纠纷，仲裁实践中在如何适用法律问题上存在着一些认识上的分歧。因此，本文试图就合同纠纷仲裁中关于确认合同的效力和违约责任的认定问题的法律适用进行初步探讨。

一、关于确认合同效力的法律适用

1.确认合同的效力是仲裁庭的法定职权与职责。我国《仲裁法》第10条第2款规定：“仲裁庭有权确认合同的效力。”仲裁合同纠纷，首先要解决的问题是确认合同的效力。仲裁庭要审查合同是否已经成立，已经成立的合同是有效合同还是无效合同，有效合同是否已经生效。因为有效合同和无效合同的处理原则和法律后果是不同的。经过审查，如确认合同有效，该合同所约定的合同当事人的权利义务关系就受法律保护，处理他们之间的纠纷就应以合同所约定的权利义务为基础。如确认合同无效，则该合同从订立的时候起，就没有法律约束力，处理当事人之间的纠纷就不应依据该无效合同来判断是非和责任，而应当根据具体情况，按照法律、行政法规关于无效合同的规定去处理。由于无效合同的违法性，无效合同是当然无效，它无须经当事人主张无效，仲裁庭应当主动审查合同的效力，依法确认合同无效。它和当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的“因重大误解订立的”、“在订立合同时显失公平的”合同不同。可变更或者可撤销的合同，必须有当事人一方提出主张和请求，人民法院或者仲裁机构才可以变更或者撤销，并且，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

2.关于合同生效的法律适用。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定，法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的，当然没有问题；但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的，其法律效果如何就不明确了。对此问题，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》的第9条作了如下规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”

对法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续，而未规定办理批准、登记等手续后才生效的，上述解释，把批准和办理登记手续对合同效力的影响作了区别。未办理批准手续的，应当认定该合同未生效；未办理登记手续的，不影响合同的效力。上述解释规定是恰当的。批准与登记等手续应有所区别。在《合同法》出台之前有关合同立法的表述上，在规定合同应当经批准的后面，许多都是未加生效的规定的。如《中外合作经营企业法》第七条规定，对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；第10条规定，合同中的全部或者部分权利、义务转让必须他方同意并报审查批准机关批准。后面都未带经批准才生效的规定。但是，这在当时是没有疑义的，因为《涉外经济合同法》曾经规定：“法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”所以，未经批准，应认定合同未生效。登记则不同，有许多是属备案性质的，如未规定登记后生效，未登记应认定不影响合同的效力。例如，《城市房地产管理法》规定房屋租赁应向房产管理部门登记备案。对当事人签订了房屋租赁合同而未向房产管理部门登记备案的，应认定不影响合同的效力，而不应认定合同未生效或者无效。当然，并不影响房产管理部门依法追究有关当事人的行政法律责任。

3.关于合同无效的法律适用。我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项，法律和行政法规才设强制性规定；而只关系当事人自己利益的事项，法律、法规设任意性规定，允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，法律的表述常用“必须”、“应当”；禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市场经济要求鼓励交易，只有合同有效，才能实现当事人的交易目的。因此法律不应当轻易地否定当事人之间订立的合同的效力。基于这样的立法背景，我国《合同法》对合同无效的认定，作出了较为严格的规定，无效合同是指违反了法律和行政法规的强制性规定，而不是指违反了地方性法规和规章的强制性规定（见《合同法》第52条第2项规定）。因此，仲裁庭确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。（见最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第4条）

二、关于违约责任认定的法律适用

第5篇

人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。

人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。

人民法院认为地方人民政府制定、的规章与国务院部、委制定、的规章不一致的，以及国务院部、委制定、的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。

第6篇

    关键词:合同登记、批准,合同效力,物权变更登记

    The Impact of the Contract Registration and Approval on the Contract Effect from the Case

    Wang Deshan Jiang Xiaolin

    Abstract: "Contract Law" Article 44, paragraph 2 prescribed that contract must be registered or approved to take effect, although the Supreme People's Court have made the relevant judicial interpretations and the newly promulgated "property law" have made a further clearly defined. The effect of contract registration and approval performance in two major aspects: the registration or approval are elements of which the contract can take effect; contracts registered as the against elements.In the vast majority of cases the registration or approval do not have any influence on the contract. In particular, the contract registration system shall be separate from property rights registration system.

    Key words: Contract registration、Approval, Contract effect, Registration of the property rights

    [基本案情] [①]1995年5月16日,原告陈某(二审被上诉人、申请再审人)在澄迈县老城镇购买一块宅基地,价款为15万元,并取得了澄迈县政府颁发的集体土地使用证。1999年10月6日,原告与同镇的被告冯某(二审上诉人、再审被申请人)签订了《宅基地调换位置协议书》,该协议书约定:原、被告双方对换调整宅基地位置,即原告将位于东边的宅基地与被告位于西边的宅基地互换位置,双方所持的土地使用证中的尺寸不变。2001年9月,被告在未依法办理宅基地使用权变更手续的情况下,在与原告调换位置的宅基地上建起一栋四层楼房并搬入居住。2002年1月27日,原告以“被告未依法取得宅基地使用权的情况下,擅自在其宅基地的位置上建房,其行为已构成民事侵权”为由向法院提起诉讼,请求法院判决被告补偿购地款15万元的经济损失。被告在诉讼中均以双方签订的协议书有效,并请求法院判决驳回原告的诉讼请求进行抗辩。上述事实,在一审、二审、再审的庭审质证中双方均没有异议。

    一审判决认为:原、被告双方经过协商同意签订《宅基地调换位置协议书》,因原、被告双方未向土地主管行政部门办理宅基地使用权变更登记审批手续,其行为违反《土地管理法》第12条和《土地管理法实施条例》第6条的规定,根据《合同法》第44条第2款和最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)第9条的规定,确认双方签订的协议书未生效。被告在没有依法取得原告享有宅基地使用权的情况下,擅自在原告合法享有的宅基地使用权位置上建楼房,侵害了原告宅基地使用权,其行为已构成民事侵权。根据《民法通则》第117条和第134条第1款的规定,判决被告冯某在本判决发生法律效力之日起30日内补偿购地款15万元给原告陈某。

    二审意见与判决:冯某对上述判决不服,以一审认定协议书未生效属于适用法律错误为由提出上诉。二审判决认为:双方签订的《宅基地调换位置协议书》意思表示真实,其行为未给国家、集体或他人的合法权益造成损害,故认定双方签订的协议书有效。一审认定事实基本清楚,但适用法律和判决结果错误。依据《民法通则》、《土地管理法》第12条等规定,判决撤销一审判决;上诉人冯某与被上诉人陈某的调换宅基地行为有效,双方在本判决生效之日起一个月内到县土地管理局办理各自宅基地使用权的权属变更手续;驳回被上诉人陈某请求上诉人冯某赔偿购地款15万元的诉讼请求.

    再审意见与判决:陈某对上述生效的民事判决不服,以“二审判决认定协议书有效,属于适用法律错误”为主要理由申请再审。再审认为:一审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理结果并无不当;二审判决认定事实清楚,但适用法律错误,造成处理结果不当。根据《土地管理法》第12条和《土地管理法实施条例》第9条、《民法通则》第117条和第134条第1款、《合同法》第44条第2款和《解释》第9条以及《民事诉讼法》第153条第1款和参照最高人民法院法[2001]161号《关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第6条的规定判决:维持一审法院作出的民事判决;撤销二审法院作出的民事判决。

    [问题提出] 本案案情简单,事实清楚,但经过三审,存在两种不同的观点,并作出截然不同的判决结果。本案争议的焦点是合同是否生效,而对此最核心的一点就是对《合同法》第44条第2款和《土地管理法》第12条及国务院《土地管理法实施条例》第6条的规定的理解。[②]一审和再审认为合同未生效,被告因此而承担侵权责任。理由是双方当事人未依照《土地管理法》第12条和国务院《土地管理法实施条例》第6条的规定向土地主管行政部门办理宅基地使用权变更登记审批手续。二审认为,双方签订的协议书有效,应依协议书所约定的内容履行。那么,究竟如何理解《合同法》第44条第2款和《土地管理法》第12条及国务院《土地管理法实施条例》第6条的规定?合同登记是否为合同生效的必要条件?

    一、《合同法》关于合同生效的规定

    合同生效是指已成立的合同在当事人之间产生法律拘束力或称法律效力,如果一方当事人不履行合同义务,另一方当事人则可以依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。根据《合同法》第44、45、46条规定,合同生效的时间主要有以下四种情形:①以合同成立时间为合同生效时间。依法成立的合同,自成立时生效。[③]②以批准、登记时间为合同生效时间。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,合同自批准、登记之日起生效。[④]依据该规定,办理批准、登记等手续是合同生效的必要条件,未经批准或登记,合同仅成立而不生效。③以所附条件成就的时间为合同生效时间。合同当事人可以对合同的生效可以约定附条件,附生效条件的合同,自条件成就时生效。[⑤]因此,合同的生效取决于当事人约定的条件是否成就。④以所附期限届至的时间为生效时间。合同当事人对合同的生效可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。[⑥]

    二、对合同批准、登记生效的理解

    司法实务及理论界对第②种情形,即《合同法》第44条第2款之规定往往发生错误的理解,即凡是法律、法规规定需要批准、登记而未批准登记的合同,一律被认定为无效或未生效。为了对该规定的准确理解,《解释》第9条规定,“依照合同法第44条第2款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其它物权不能转移。”但《解释》并未消除司法实务中对合同法第44条第2款规定的错误理解。

    (一)合同批准

    批准是有权审批机关依据法律、行政法规规定,对于当事人所签订的合同依法进行审核批准。审批或批准的性质是行政审批或行政许可,是一种国家行政管理手段,属于公法的范畴。国家为了国家利益或社会公共利益的需要,对某些特殊的行业或经营项目须经国家相关的机关或部门进行审批。因此,绝大多数行政审批属于行业准入性质的审批,当事人所签订的合同如果涉及这些特殊行业或项目,国家出于行政管理的需要,有关机关或部门对该合同进行审批,合同只有经过审批才能生效和履行。如《中外合资经营企业法实施条例》第14条规定:“ 合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效,其修改时同”。这就意味着,当事人所订立的合营企业协议、合同,包括对合营合同的修改,必须经审批机构批准后才能生效。须特别明确的是,该条明确规定有“经审批机构批准后生效”的字样。有些法律、行政法规虽然规定合同须经批准,但未明确规定“批准后生效”,“批准”将不是合同的生效要件,对合同生效与否没有影响。

    (二)合同登记

    合同登记是指当事人订立的合同依法成立后,依照有关规定需到有关机关进行登记。除上述审批情形外,某些合同依据法律、行政法规规定,必须经过登记。关于合同登记的效力通常表现在二个方面:第一,合同登记为合同生效要件;第二,合同登记为对抗要件,即对抗第三人的要件。

    1.合同登记为合同生效要件

第7篇

1.确认合同的效力是仲裁庭的法定职权与职责。我国《仲裁法》第10条第2款规定：“仲裁庭有权确认合同的效力。”仲裁合同纠纷，首先要解决的问题是确认合同的效力。仲裁庭要审查合同是否已经成立，已经成立的合同是有效合同还是无效合同，有效合同是否已经生效。因为有效合同和无效合同的处理原则和法律后果是不同的。经过审查，如确认合同有效，该合同所约定的合同当事人的权利义务关系就受法律保护，处理他们之间的纠纷就应以合同所约定的权利义务为基础来源:（）。如确认合同无效，则该合同从订立的时候起，就没有法律约束力，处理当事人之间的纠纷就不应依据该无效合同来判断是非和责任，而应当根据具体情况，按照法律、行政法规关于无效合同的规定去处理。由于无效合同的违法性，无效合同是当然无效，它无须经当事人主张无效，仲裁庭应当主动审查合同的效力，依法确认合同无效。它和当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的“因重大误解订立的”、“在订立合同时显失公平的”合同不同。可变更或者可撤销的合同，必须有当事人一方提出主张和请求，人民法院或者仲裁机构才可以变更或者撤销，并且，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

2.关于合同生效的法律适用。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定，法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的，当然没有问题；但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的，其法律效果如何就不明确了。对此问题，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》的第9条作了如下规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”

对法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续，而未规定办理批准、登记等手续后才生效的，上述解释来源:（），把批准和办理登记手续对合同效力的影响作了区别。未办理批准手续的，应当认定该合同未生效；未办理登记手续的，不影响合同的效力。上述解释规定是恰当的。批准与登记等手续应有所区别。在《合同法》出台之前有关合同立法的表述上，在规定合同应当经批准的后面，许多都是未加生效的规定的。如《中外合作经营企业法》第七条规定，对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；第10条规定，合同中的全部或者部分权利、义务转让必须他方同意并报审查批准机关批准。后面都未带经批准才生效的规定。但是，这在当时是没有疑义的，因为《涉外经济合同法》曾经规定：“法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”所以，未经批准，应认定合同未生效。登记则不同，有许多是属备案性质的，如未规定登记后生效，未登记应认定不影响合同的效力。例如，《城市房地产管理法》规定房屋租赁应向房产管理部门登记备案。对当事人签订了房屋租赁合同而未向房产管理部门登记备案的，应认定不影响合同的效力，而不应认定合同未生效或者无效。当然，并不影响房产管理部门依法追究有关当事人的行政法律责任。

3.关于合同无效的法律适用。我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项，法律和行政法规才设强制性规定；而只关系当事人自己利益的事项，法律、法规设任意性规定，允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，法律的表述常用“必须”、“应当”；禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市场经济要求鼓励交易，只有合同有效，才能实现当事人的交易目的。因此法律不应当轻易地否定当事人之间订立的合同的效力。基于这样的立法背景，我国《合同法》对合同无效的认定，作出了较为严格的规定，无效合同是指违反了法律和行政法规的强制性规定，而不是指违反了地方性法规和规章的强制性规定（见《合同法》第52条第2项规定）。因此，仲裁庭确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。（见最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第4条）

二、关于违约责任认定的法律适用

来源:（）

1.违约责任的归责原则。对于违约责任的归责原则，合同法确立了严格责任原则。对违约责任的认定，在严格责任原则下，应考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方有无过失。当然，如果证明违约行为与违约后果之间无因果关系，或者是违约方具备免责事由，则仍可不承担或者可以部分或全部免除其责任。而在过错责任原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下，即在其有故意和过失的情况下，才承担违约责任。

还要注意的是，合同法对某些合同违约的特殊情况，采用了过错责任原则，作为严格责任原则的例外或者补充规定。例如，合同法第374条关于保管合同的规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”这里只有在保管是无偿的特殊情况下，才采用过错责任原则，因为无偿的保管是只尽义务，未获得相应利益，按照公平原则，只有在其有故意或重大过失的情况下，才承担违约责任，否则，一般不应承担责任。

2.关于违约金与定金条款能否同时适用。我国《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”违约金与定金能否同时适用，我国学界见解不一，《合同法》第116条明确规定由非违约方选择其一适用，否定了违约金与定金的同时适用。我们认为，这一规定显然是想通过禁止并罚来限制违约方的责任，以免使之过重（与非违约方所遭受的损失相比）。否则是显失公平的，违反公平原则。从这一点来说，固然有其合理性，但这条规定未免过于绝对化，应当根据不同情况具体分析，区别对待。一种是合同中既约定违约金条款，又约定违约定金条款的，但这两种责任是针对不同的违约行为而适用，对此应尊重当事人的意愿，允许违约金和定金并用。一种是合同中约定了违约定金责任，并约定违约金条款，但违约金的数额正好等于或小于违约方给对方造成的实际损失，即违约金只具有补偿性，而不具有惩罚性。由于违约金和定金的性质完全不同，这时就应当允许并用。

总之，定金与违约金能否并罚，主要是一个合同解释的问题,即要探究定金及违约金的性质予以决定；另外，考来源:（）虑到我国合同法上的违约金基本上是作为赔偿损失额的预定而存在的，因而当定金与违约金并罚导致数额不合理过高时，可以减少并罚的数额。

3.关于违约金与损害赔偿。损害赔偿是对违约的一种重要的救济方法。我国《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”违约金作为一种违约的补救方式，在违约金的性质体现赔偿性的情况下，违约金被视为损害赔偿额的预定，这种违约金旨在补偿债权人因违约所造成的实际损失，因而可以代替损害赔偿，在违约方支付了违约金之后，债权人不得另行要求其承担损害赔偿责任。《合同法》尽管突出了违约金的赔偿性，但还是有着与损害赔偿不同的特点。

第8篇

第二条本办法适用于在对外贸易以及与对外贸易有关的知识产权保护中，违反《外贸法》规定，危害对外贸易秩序的违法违规对外贸易经营者及其行为。

第三条本办法所称对外贸易经营者，是指依法办理工商登记或者其他执业手续，依照《外贸法》和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。

第四条商务部负责沟通、协调、汇总违法违规对外贸易经营者及其行为的信息，并通过官方网站和指定的全国性刊物向社会公告违法违规对外贸易经营者及其行为。商务部及地方商务主管部门会同海关、税务、工商、质检、外汇管理、公安、法院等有关部门建立信息交换和协调机制。

第五条向社会公告的违法违规对外贸易经营者及其行为，是指在对外贸易经营活动中有下列行为之一，并且依照法律、行政法规规定受到处理、处罚，或被依法追究刑事责任的：

（一）进出口属于禁止进出口的货物、技术的，或者未经许可擅自进出口属于限制进出口的货物、技术的行为。

（二）违反国营贸易管理规定，非经授权擅自进出口实行国营贸易管理的货物的行为。

（三）从事属于禁止的国际服务贸易、未经许可擅自从事属于限制的国际服务贸易的行为。

（四）进出口货物侵犯知识产权，并危害对外贸易秩序的行为。

（五）违反有关反垄断的法律、行政法规的规定实施垄断行为。

（六）实施以不正当的低价销售商品、串通投标、虚假广告、进行商业贿赂等不正当竞争行为。

（七）伪造、变造进出口货物原产地标记，伪造、变造或者买卖进出口货物原产地证书、进出口许可证、进出口配额证明或者其他进出口证明文件。

（八）骗取出口退税。

（九）走私。

（十）逃避法律、行政法规规定的认证、检验、检疫。

（十一）违反国家有关外汇管理规定。

（十二）违反法律、行政法规规定，危害对外贸易秩序的其他行为。

第六条公告对外贸易经营者违法违规行为的信息包括：

（一）经营者的名称、组织机构代码、住所、经营场所、法定代表人、工商登记注册号。

（二）违法违规行为。

（三）依照法律、行政法规规定所受到的处理、处罚和被追究刑事责任的内容。

第七条对已受到行政处罚、或已被依法追究刑事责任的对外贸易经营者，但属于下列情况之一的，不予或暂不予以公告：

（一）在法律规定的有效期限内对行政处罚提起行政复议或行政诉讼，但尚未作出终局性决定、裁定或判决的；

（二）涉及国家安全、商业秘密等法律、法规规定不予披露的。

第八条商务部按照公平、公正的原则，向社会公告危害对外贸易秩序的违法违规对外贸易经营者及其行为。

第九条依照本办法负责公告的工作人员，给对外贸易经营者造成不良影响和损失的，依据相关法律法规承担责任，并对有关责任人追究领导责任。

第9篇

“不属于医疗事故的，医疗机构不予赔偿”有违《立法法》？

新《条例》以后，很多人对《条例》第49条第2款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”表示怀疑，认为是否违反了《立法法》和法院的审判常规。我认为，原则上这是没有问题的。

第一，新《条例》对于医疗事故概念的界定，扩大了医疗事故的范围。确认过失造成患者人身损害的，就是医疗事故，而不是一定要造成人的功能障碍。构成医疗事故的标准降低了，达到了合理的标准，对于不属于医疗事故的就不赔偿，也是合理的。

第二，假如医学会组织的医疗事故鉴定不公正，对应当鉴定为医疗事故的没有作出肯定的鉴定结论的，还有法院组织专家鉴定组的补救措施，而且还有中华医学会组织最高级别的专家鉴定组的规定。对于在医疗事故引起的民事诉讼中，法院是否有权组织专家鉴定组进行医疗事故鉴定，新《条例》没有规定。这是应然的，因为行政法规无权规定民事诉讼程序，更不能规定法院的职权。按照新华社受权刊发《医疗事故处理条例》时发表的言论看，法院在审理医疗事故纠纷时，如果需要进行医疗事故技术鉴定的，可以按照条例规定，从医学会建立的专家库中随机抽取专家组，进行医疗事故技术鉴定。这个结论是值得信赖的，因为法院有这个权力。对此，法院应当改变过去的做法，必要时通过医学会，直接组织专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，作出准确的鉴定结论来。

有了上述实体的和程序的保障，这样的规定一般不会出问题，也不违背《立法法》的规定和审判常规。

医疗事故赔偿标准低于国家赔偿和一般的民事赔偿，合理吗？

新《条例》规定的赔偿标准虽然与原来的《办法》相比有所提高，但是赔偿标准仍然过低。对此很多人表示怀疑，不知道应当执行什么样的赔偿标准。例如，误工费赔偿，最高赔偿是医疗事故发生地上一年度职工平均工资的3倍，比《国家赔偿法》规定降低了2倍；致人死亡的，仅赔偿丧葬费、精神损害抚慰金，为6年的当地居民平均生活费，而《国家赔偿法》规定的死亡补偿费为国家上一年度职工年平均工资的20倍；造成患者残疾的，仅赔偿3年的当地平均生活费，而《国家赔偿法》规定的丧失劳动能力的要赔偿10至20倍的职工年平均工资。

医疗事故赔偿比国家赔偿和一般的民事赔偿标准为低，这是可以理解的。因为医疗机构赔偿，“羊毛出在羊身上”，最终还是要分摊到所有的患者身上，而不是国家出资赔偿。赔偿数额过巨，不仅给患者增加经济负担，还会使医护人员过于谨慎而不敢大胆治疗。但是，规定这样低的赔偿标准，还是显得过低。

关于法律适用问题，在司法实践中究竟是执行新《条例》的赔偿标准，还是执行最高法院司法解释中规定的，在实践中普遍掌握的民事赔偿标准，值得研究。按照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条关于“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”的规定，赔偿标准应当执行新《条例》的规定。

如何协调医疗事故鉴定与医疗侵权纠纷举证责任倒置的关系？

在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》司法解释中，规定因医疗行为引起的侵权诉讼，实行过错推定和因果关系推定，因而医疗事故鉴定结论属于医疗机构举证责任倒置的范围，不必由受害人举证。这样做，无疑使医疗机构承担了更重的举证责任，对其是不利的。新《条例》对医疗事故鉴定结论的规定没有涉及这一点，仍然是按照原来的常规处理，即鉴定不属于医疗事故的不予赔偿，与上述举证责任倒置的规定有一定的差异。

关于民事诉讼程序的规定，最高司法机关司法解释的效力显然高于行政法规的效力，而且，行政法规根本无权对民事诉讼程序作出规定。因此，关于这一点，倒是应当执行最高人民法院的司法解释，在医疗事故侵权纠纷中，仍然要执行举证责任倒置的规定。举出医疗事故鉴定结论证据的，应当是医疗机构。