[关键词]传统知识；知识产权；民间技艺；恶意抢注
一、传统知识概述
1.传统知识的概念界定
关于“传统知识”一词，虽然各国际组织和学者已经给出过相关的定义，可仍旧没有一个统一的概念得到广泛的认同。但是有不少国际公约和国际机构，在狭义上使用传统知识这一概念，（1）即把传统知识界定为传统部族在千百年来的生产生活实践中创造出来的知识，技术诀窍和经验的总和。如《生物多样性公约》则是最早提出“传统知识，创新与实践”等这样一术语的。
当然，传统知识由于立足点不同，还存在多个角度、多个层面的界定。目前各种界定都存在着将传统知识载体化的倾向。以至于一提到传统知识，许多人感受到的是具有传统文化特征的产品或者是那些已经退出现实生活的古老知识，这种认识给确定传统知识的保护范围带来困难，无法满足为传统知识寻求知识产权保护的需要。
总之，（2）基于传统之上的文学，艺术或科学著作，表演、发明、科学发现、设计、商标、和名称、符号，未透露的信息和所有其他一些在工业、科学、文学或艺术领域内，以传统为基础的由智力活动产生的一切创新和创造，都属于传统知识的范畴。
2.传统知识的特征
（1）传统知识具有群体性：众所周知，传统知识是一群与自然紧密相连的人即传统部族世世代代创造的有着自己的经验的知识体系，是其实践与智慧的结晶。所以相比于现代的知识，传统知识的形成瘦相关群体的文件、观念、信仰等因素的影响，具有地方化的特征。绝大多数的传统知识的产生于发展都依赖于整个社区群体成员甚至几代人的生活与劳动的实践，任何个体都不能对该知识主张“创造者的权利”说明了传统知识的群体性。
（2）传统知识具有公开性：从权力客体的控制状态来看，传统知识具有某种公开性，它享有知识产权保护的现代知识有特定所有权人对该现代知识采取各种保密手段，而传统知识是与特定群体的日常生活息息相关的，处于公共领域当中，所以很难采取有效的保密手段。在传统社区当中，此类知识一般是共同掌握，共同拥有的，且大多与群体的生活自然相伴。当然公开和公有不等于每个社会成员都能够掌握和运用。
（3）传统知识具有动态性：在传统知识产生的过程当中，知识的形成是一个世世代代传承和延续的过程。不断积累和摸索的过程。时代的进步不会停止，人们的进步也不会停止，所以人们对知识的探索可渴求也会继续发展和传承下去。这便是一个动态的历史传承的过程。只要掌握着知识的群体一直存在，那么知识就会一直传承下去，人们对传统文化知识的发展和完善的过程就始终不会停止，使传统文化知识的流传一直处于一个良性的发展体制当中。
二、传统知识的知识产权保护的正当性
因为知识产权具有私权属性的同时，也具有着人权属性。在知识产权创制和发展的过程中便可以看出，因为知识产权是架立于知识转化为财产与智慧的桥梁。关于此种转换的正当性，人权理论的学者认为，劳动者为其投入时间和精力创作的成果应当享有自然权利和主张权利，并从中获得相应的经济利益。（3）并且洛克在自然法的基础上，强调了财产权在天赋人权中的核心地位。他认为：财产作为人们生命和自由权的基础，既不是来源于君主的赋予，也不是来源于人们的协议，而是在劳动基础上产生的。财产权是神圣不可侵犯的，政府的重大的和主要的目的就是保护他们的财产，政府未经人民的同意不得取去人民财产的任何部分。
实际上知识产权一直是推动社会和国家经济发展的一种制度，从知识产权法的起源上来看，其创设之初就是为了保护创设者的利益为目的。使创设者的权益不受侵害。所以知识产权也被看做为一种推动社会经济发展的手段和武器。通过一系列专有性的权利的授予，给予创设者精神以及物质上的一系列的激励。使其更加的投入到创设中去，从而给社会和国家的发展带来推动力。创造出最大的福利。来带动时代的发展。在TRIPs协议签订以后，更加注重对人们私权利的保护，强化了对私权利不受侵犯的主张。虽然保护了创设者的个人利益，但是却也成为了发达国家实现利益最大化的重要手段之一。保护传统知识的知识产权权利人的利益不受侵害，就是保障其人格权的不受侵害，保障社会利益的不受损害，但是在保障权利人利益的同时，却又不可以忽略非权利人知识产权利用者的公共利益的维护。所以，保护传统知识产权的权利人的利益是必要的，但是它又与非知识产权利用者的公共利益存在一定的冲突。
三、保护我国传统知识的知识产权的建议
1.完善传统知识的权利主体的确认制度
因为我国传统知识存在的年代久远，大部分原始权利的主体已经无法确认，并且由于民族民间传统文化产权的主体不特定性特征，除非特殊情况，民族民间传统文化专利权的申请主体应该为民族民间传统文化发源地的相关组织，由其代表当地民众提出申请。也可避免许多不必要的纷争。但是如果能够有足够的证据证明该传统知识归特定私主体所有，那么其所有权由该特定的私主体享有。依法到相关部门进行登记。
2.设定合理的权利期限
因为现行的知识产权制度对其保护的客体的设定的法定权利期限都较短，所以不符合传统知识的所具有的传承性及延续性等特点。如果要充分对传统知识的知识产权的保护就要放宽对传统知识的保护期限，甚至是不设定保护期限，但是此种法律规定需要明确权利主体，即如果传统知识经过创造，在设计，已经不具有传统知识的特性之时，便不可以在享有此项权利，所以此项权利指针对我国传统知识的保护。
3.设定合理的赔偿额度
关于被侵权人索赔难的问题一直是困扰我国传统知识权利人的一个重要难题。因为我国如今的高新科技，基本都是根据传统知识发源和发展而来的，所以很多传统知识有着难以估量的价值，但是也正是因为由来已久便难以追溯其本源和证据的难以认定，导致我国很多传统知识得不到其应有的价值的认定和赔偿。使权力人的利益难以得到补偿和维护。所以应该规定明确的赔偿额度的专门检测机构。从而保障权利人的利益得以维护和不受侵犯。
4.修改我国现行的专利申请的信息披露制度
严格民族民间传统文化专利权授权的形式要件。首先，应该完善我国的事先知情同意机制，明确规定民族民间传统文化属于事先知情同意机制的保护范围。传统文化权利主体以外的人员和组织如果要对传统文化进行利用和专利申请，需要征得传统文化权利主体的知情同意或者许可，并提交事先知情同意证明或许可证书；其次，如果要对以民族民间传统文化的某些技艺或技能为基础开发的技术方案申请专利，必须提供民族民间传统文化来源地的证明，把其作为获取专利的一个形式要件。
5.提高行政管理效率
此条主要是针对我国一些行政机关，办事效率低，解决问题不及时，从而导致权利人产生更多更大的损失的现象提出的。所以应该对我国相应的行政机关采取一定的监督机制。规定的一定的时间限制。以保障我国传统知识的知识产权保护问题能够得以最高效率的解决。并且，应该缩短申报和审判的程序问题，尽量减少一些繁琐而作用不大的程序。以尽量减少花费更多的时间决绝较少的案件的问题。也解决了我国知识产权的权利人诉讼难的问题，使权利人能够更多利用司法途径来保障自身的权益。所以对相应的行政管理制度的完善也必须要从相应的立法入手。加强预见性的条款和保护。真正的做到我国“司法为民”的立法宗旨。
四、结束语
传统知识是人民劳动和智慧的结晶，因为传统知识的另类文化背景，使其具有不同于现代知识的技术特性和描述形式。并且加之其公开性和群体性等法律特点，使传统知识不具备现今社会知识产权法的保护的要件。所以要建立一个良好的健全的法律环境，进一步强化对我国传统文化遗产的保护，以保护我国的传统文化客体的权益不受侵害，保护我国人民的经济利益不受侵害。
参考文献：
[1]严永和.论传统知识的知识产权保护[M].北京：法律出版社，2005.11
[2]管育鹰.知识产权视野中的民间文艺保护[M].北京：法律出版社，2006.11
[3]叶盛荣.民族民问传统文化知识产权保护的正当性[J].湖南社会科学，2010年3期
[4]贾鑫鑫.传统知识的知识产权保护[D].华侨大学，2007年5月
[5]王小军，郑静.浅析中国传统知识的知识产权保护[J].宁波大学学报.2012年5期
注释：
（1）严永和.论传统知识的知识产权保护.北京：法律出版社，2005.11，P1
关键词：传统知识 法律保护 建议
一、 传统知识的界定
（一）传统知识的概念
“传统知识”(Traditional Knowledge，简称TK)一词虽然己在国内外广泛的使用，但由于其本身的复杂性和特殊性， 国内外学术界、立法界对传统知识的概念所持观点各异，主要可分为否认定义、列举定义和概括定义三种。总之理论界关于传统知识尚未提出一个涵盖内容全面、抽象本质清晰、界定地位准确的定义。
综合学术界各方的观点，本文将“传统知识”定义为在一定区域范围内的某一个或多个社群所持有的、主要依靠非正规方式世代传承或保持的、表现为凝结艺术、科技及习惯等要素的各种知识的总和。其主要体现为民间文学艺术和传统医药知识，属于非物质文化遗产的下位概念。并且传统知识具有传统性、区域性、经验性及通延性四个基本特征。
（二）传统知识的分类
由于传统知识所涉及的领域非常之广，因此分类对研究传统知识具有重大意义。并且不同种类的传统知识之间既存在共同点又有本身的特殊性，所依据的标准不同，传统知识被分的类型也会不同。例如：根据是否与相关，可将传统知识区分为性传统知识和世俗化的传统知识。从保存和传承形式的角度而言，传统知识可以分为文献化传统知识和非文献化传统知识 。从WIPO对传统知识保护范围界定的角度出发，可将传统知识分为传统科技知识、传统文化表达和传统标识三类。
本文则是采取实质分类的方法，将传统知识分为三类即艺术类、科技类和习惯类。
二、 现行我国传统知识保护的法律分析
我国是一个传统知识资源大国，如中医药、民间文学、民间手工艺、民族服饰、传统烹饪方法等都属于传统知识的范畴。近些年来许多发展中国家和传统社群的传统知识都频繁遭到发达国家可怕侵夺，作为传统知识资源大国的中国保护传统知识己是刻不容缓，我国政府也开始认识到传统知识的重要性并且逐渐加大传统知识的保护力度，并维持不断地推出有益的政策和法规。我国对传统知识立法保护的重视，不仅体现在知识产权法的相关制度中，还反映在一些专门的传统知识保护法中。传统知识立法保护可分为:现有知识产权制度保护、知识产权特别制度保护、传统知识特别权利制度保护三类。
（一）现有知识产权制度保护
现有知识产权制度保护是指，不对现行知识产权制度做任何调整，仅对符合知识产权制度要求的传统知识提供相应的知识产权保护，具体包括著作权及邻接权、外观设计和专利、商标、地理标识等现有知识产权制度的保护。
通过我国《著作权法》第三条和第六条，以及《专利法》相关条款对遗传资源保护的规定可以看出，我国现有的著作权、专利权等知识产权制度比较完善，采用现有知识产权制度保护方式能够为传统知识提供更为有效的保护。但是，现有知识产权制度保护模式也存在问题。这就是现有知识产权制度保护的前提是传统知识必须能够满足其所要求的各项要件。而现有知识产权制度又是专门为保护现代科学知识而设计的，传统知识难以满足其要求，因此在现有知识产权制度保护模式下实施的传统知识的保护非常有限。
（二）知识产权特别制度保护
知识产权特别制度保护又称专门知识产权制度保护，指在现有知识产权制度框架内，针对传统知识的特征创设新型的、不同于己有权利类型、专门用于传统知识知识保护的特别知识产权制度。目前，世界范围内形成的专门知识产权保护法律制度主要包括：
第一，传统知识收录制度。传统知识收录制度包括数据库制度和注册登记制度。我国的传统中药数据库是世界最具影响力的数据库之一，这就是我国数据库制度保护传统知识的做法。同时我国也采用了收录制度用以保护传统知识，例如我国建立了中药数据库制度，中医药期刊文献数据库和报刊文献数据库、藏药数据库等。作为针对传统知识特有的传承方式而创设的传统知识收录制度有其本身的优点，但是也存在救济成本过高的问题。
第二，特许权共享机制。指的是要利用传统知识的第三人通过与传统知识权利主体协商，签订传统知识许可使用协议取得传统知识的使用权，并对传统知识使用的对象、方式、期限、地域范围和违约责任、纠纷解决机制进行明确约定。我国目前没有传统知识特许权使用方面的明确法律条文规定，但是现在学术界许多学者支持这种方式。
第三，来源地披露制度。该制度要求专利申请人在对由传统知识组合或依据传统知识研发而成的智力成果进行专利申请时，要明确说明该传统知识的来源地，并提供证据证明取得该传统知识已经来源国或传统知识持有人同意。
总之，知识产权特别制度保护模式对传统知识保护的力度强于现有知识产权制度，是目前传统知识保护比较行之有效的一种制度。
（三）传统知识特别制度保护
传统知识特别权利制度是指针对传统知识设立的，与知识产权制度相平行自成体系的一种法律制度。我国制定的《非物质文化遗产保护法》、《中药品种保护条例》都属于传统知识的专门立法。传统知识特别权利制度是在参照现有知识产权制度基础上设立的专门用于保护相关传统知识的制度，不仅能够为传统知识提供有效保护，且不会直接对现有知识产权制度产生冲击，相关保护措施通过单独立法的方式予以规定。
（四）习惯法保护
习惯法是依据某种社会权威和社会组织，具有一定强行性的独立于国家制定法的行为规范综合。习惯法规定了传统知识相关权利和义务，以确保传统社群的需要和传统知识的传承。我国也有借鉴该民族和地区原有的习惯法来保护少数民族的传统知识的做法。虽然习惯法对传统知识保护起着重要的作用，但是在现代社会中，一切权利的保护都必须通过制度化的形式进行，传统社区的习惯法只能在立法中起到一定的借鉴作用。
三、完善我国传统知识法律保护的构想
(一)我国传统知识保护存在的问题
针对传统知识保护，我国至今已经有十多部立法，并且参加了一些相关国际组织或公约。但是，我国传统知识保护仍然存在一些问题。首先就是立法过于零散，没有统一的法律体系，没有统一的立法指导理念。其次是我国的自主保护意识弱，对传统知识的商业可用性和文化可塑性认识不够。再次则是我国传统知识保护的客体范围相对不广，且保护力度不强。最后是我国缺乏鼓励和推动传统知识利用的相关规定，使得传统知识保护变得被动，并且保护中缺乏主动宣传、利用传统知识从而限制传统知识的发展。
(二)完善我国传统知识法律保护的建议
过去，我国在传统知识保护方面存在很多的不足，因此我们应当先完善传统知识的法律制度保护，从而加强对知识产权的保护。笔者认为，完善传统知识法
律制度需满足以下几点：
第一，统一立法理念，从而进行系统的立法，并要逐渐扩大受保护的传统知识客体，加快传统知识保护的进程，不仅在量的方面提高传统知识保护，更要使传统知识保护有质的飞跃。
第二，加强宣传传统知识的法律保护，增强社会大众对传统知识的保护意识，为深化、统一传统知识保护立法奠定基石，使得传统知识保护这一条道路更加长远。
第三，不仅要对传统知识展开法律保护，更重要的是通过立法的方式促进传统知识的可持续发展，鼓励以利用的方式加快传统知识保护的进程。
四、结语
当代世界，传统知识保护已经刻不容缓，国际社会和广大发展中国家也已经为此作出了巨大的努力并有一定的成就。而我国是传统知识资源大国，更加需要富有成效的法律制度来保护传统知识。传统知识保护需要理清思路，循序渐进，并且需要在各方力量的支持和努力，使传统知识融入现代社会，获得自身存在和发展的空间。本论文则是对传统知识保护立法进行比较，并且对我国传统知识现行保护模式进行分析之后，对我国传统知识保护立法提出几点建议。
参考文献：
[1]吴汉东主编.《知识产权国际保护制度研究》[M]，水利水电出版社2007年版
[2]严永和.《中国民商法专题研究丛书―论传统知识的知识产权保护》「M，法律出版社2006年版
[3]周方.《传统知识法律保护模式比较研究》，载于《科技与法律》[J]2009年第78卷第2期，第32至第37页
关键词：知识产权；出资；适格性
知识产权作为一种与有形资产相对的无形资产，本身具有特殊的价值，除此，也是很多公司进行经营的重要方式，伴随着社会生产力的进步和生产方式的改变，知识产权在公司和企业运行中的作用和地位越来越凸显，知识产权已经成为非常重要的出资形式之一。但是，公司法对于有关知识产权出资的规定，与实践中所需要的出资标准相差很大；对于公司或企业在知识产权利用中的一些基础理论认识模糊，同时也影响了实践中对知识产权的正确利用。
一、知识产权用于出资行为的法律性质
知识产权权利人通过用自己知识产品而获得一些的方式主要有以下两种方式：第一通过不转移权利的出资方式，就是享有知识产权的权利拥有者自己完全享有知识产权的使用权；第二种是通过转移权利的方式，就是将自己的知识产权使用权授权给他人。知识产权的权利享有者把自己的知识产权作为对公司和企业的出资形式，当然也是知识产权的利用方式，由此，这种出资行为又属于什么性质的呢？对于这个问题，往往是知识产权实践和理论界限不清的问题。转让知识产权是指知识产权权利人把自己的商标、专利等产品专属权，通过特定的程序转让给公司的行为，知识产权转移的法律效果，与物权的所有权转让的法律结果一样，知识产权拥有者将此种权利转让过后，知识产权原有享有者即知识产权转移人不再是此种知识产权的权利人，而受转移人享有此种知识产权的使用权，成为新的知识产权主体。这种类似的法律效果产生的原因是以下，知识产权专属权，在权利的范围和权力大小上，与物权法中的物质权非常相似，在权利的范围上，专属权有以下两个方面的权利，第一个是知识产权权利人对自己知识产品的“占有权”，第二个是知识产权权利人对自己产品的“排它权”，知识产权的这类“占有权”和“排它性”也和所有权的“独占性”与“绝对性”相类似。但不一样的是，知识产权专属权根本上凸显地表现在他的“排它性”，因为知识产权的具有无形性和流动性的特点，相对知识产权权利人来说，他又很难与知识产权所有权人一样，通过对“物”的占有权来排除别人对“物”的占有，知识产权权利人不可以由对知识产品的占有、使用而排除他人对类似知识产品的占有、使用。
二、知识产权出资需要法律法规来进行规制
由于用知识产权人的知识产权在公司或者企业中进行出资而转化为资金或者股份会产生以下几种风险， 这种风险有以下几种，第一由于知识产权出资作为公司资金自身所产生的风险，第二公司或企业在知识产权资金运营上所产生的风险。而知识产权作为公司出资的一种新形式自身也具有一些不足：首先， 用来作为资本的知识产权是否有权利自身的瑕疵。第一， 在法律上来讲知识产权作为公司出资是否合法。知识产权出资是否具有合法性需要一些法律要件来进行证明。第二， 用来作为出资的知识产权是否稳定的问题。知识产权具有两个基本特征：虚拟占有性和权利能力多样化， 所以当公司或者企业决定用此种知识产权作为该公司或者企业进行出资的时候需要考虑此种知识产权是否具有稳定性， 即在知识产权使用期限内受转移的知识产权是否可以得到法律上的保护。
三、 作为知识产权的出资主体需要适格
从公司法的角度审视， 成为知识产权出资额主体不应该限制于于公司的发起人。通过我国《公司法》的具体规定来看， 公司的发起人、建立者可以货币以外的其他物质入股 ，由此可见，我国的《公司法》完全是认同知识产权可以作为公司或者企业出资的主体，知识产权作为出资主体完全符合中国特色社会主义建设，有利于社会主义现代化公司建设，在经济上实现中国梦。 作者认为， 股份有限公司的发起人通常是以资金作为公司出资的主体，但资金以外的物质也应成为公司入股的主体。以知识产权为例， 一个强大的公司在什么时候需要需要好技术、知名品牌？并不是说只有在公司建立的时候，更重要的还在公司的存续期间， 是否引进先进的技术成果， 善于使用知名品牌来开辟市场， 这些对一个公司的生存发展具有至关重要的作用，让我们从发展的角度来看， 公司花费大量资金来购买知识产权和通过知识产权出资相比，从长远利益看，知识产权出资更有利 ，不但可以为公司节约大量的资金， 而且更加有利于知识产权功能的发挥。所以， 我们应该鼓励知识产权在公司建立、存续期间作为出资主体。
依据本文第一和第三部分的论述，传统知识保护的客体包括民间文学艺术表达、传统科技知识和传统标记三大类，本部分就讨论如何利用当今的知识产权体系对三类客体提供保护。
让我们从基本概念出发。根据WIPO，传统知识是指“基于传统的文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统的发明和创造”。[54] 如果我们把“基于传统的”略去，就可发现，剩下的主题就成为“文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的发明和创造”，而它们都基本属于当今知识产权体系所保护的主题范围，可分别被著作权、专利权、商标权、商业秘密权和反不正当竞争的权利等保护。[55] 因此，问题就变为，“基于传统的”这些文学艺术作品、发明创造、标记和未公开信息等能否成为知识产权保护的客体？或者说，“基于传统的”能否成为知识产权保护的障碍？
也许有人会担心，知识产权在本质上是鼓励人们在文学、艺术或技术上的创新，但传统知识的最大特点却是“传统的”，其间显然存在着很难调和的矛盾，因此传统知识难以得到知识产权的保护。这种担心可能来自对如下两方面理解的不足：其一，传统知识虽然是“基于传统的”知识，但却并非一定是陈旧的或落后的知识；其二，知识产权（例如专利）并不因主题的来源地、技术领域等因素而排除对其保护。[56] 因此可认为，“基于传统的”传统知识并非先验地就可被排除在现有知识产权保护主题之外。
那么，传统知识和知识产权貌似矛盾的这些特点能否得到协调统一呢？本文在以上第四部分已经解决了主体问题，认为传统知识在寻求知识产权保护的过程中并不存在主体上的障碍。接下来，本文将结合具体知识产权形式，分析对相关传统知识客体进行保护可能会面临的问题及解决方案，以探讨当今知识产权体系对传统知识可能的保护。
1.著作权
著作权（版权）是对文学艺术作品提供保护的最佳方式。根据《伯尔尼公约》的定义，“文学艺术作品”包括文学、科学和艺术领域内的一切产品（production），而不论其表达方式或形式如何，诸如：书籍、小册子及其他文字作品；讲课、演讲、讲道及其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈作品及哑剧作品；配词或未配词的音乐；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻及版画；实用艺术作品；示意图，地图，与地理、地形、建筑或科学有关的设计图、草图及三维作品。[57]
应该看到，根据《伯尔尼公约》的定义和我国《著作权法》的规定，[58] 这些事物中的大部分都可获得著作权或邻接权的保护：形成于文字的文学作品（包括民间诗歌、民间故事、民间传说和神话等）可以作为文字作品受到保护，民间音乐作品（包括歌曲和戏曲）可以作为音乐作品得到保护，民间戏剧和舞蹈作品可以作为戏剧和舞蹈作品得到保护，民间美术作品（包括版画、绘画、雕塑、雕刻如木雕和石雕等）可以作为美术作品得到保护，民间手工艺品（包括编制品设计、纺织品设计、服装、地毯、挂毯、陶器、瓷器或其他用品的设计和装饰）可以作为美术作品或实用艺术作品得到保护；民间戏剧、舞蹈作品的表演和表演意义上的传统庆典、仪式和礼节等可归为（对作品的）表演而获得表演权等邻接权的保护。
此外，很多民间文学作品在历史上都可能仅是通过口头流传，并未被固定在纸或其他介质上，但这并不构成著作权保护的障碍，因为它们仍可作为“口述作品”获得著作权。我国《著作权法》明确规定“口述作品”是作品的一种，应获得著作权的保护；[59] 《伯尔尼公约》也规定，“不论其表达方式或形式如何”，有关的作品（产品）都属“文学艺术作品”，都应获得著作权保护。[60]
至此就可看到，至少在客体形式上，属于传统知识范畴的文学和艺术创作（及其表演）可获得著作权的保护。但仍存在主体、客体应满足的条件及保护期等根本问题需要做进一步澄清。
此条款被认为是与民间文学艺术表达有关的一个主要条款。依据该条款，一个国家可依法指定某主管机构行使对某一作品的著作权。并且，可以理解，如果该国法律允许，该主管机构亦可再把这样的权利或权力转委托或转授权给其他机构或组织行使。例如，我国可通过立法指定国家版权局行使对《格萨尔》的著作权，并同时规定国家版权局亦可再转委托或转授权此权利或权力，这样国家版权局就可转委托或转授权西藏自治区版权局或《格萨尔》著作权信托管理机构行使和管理其著作权。并且，如本文第四部分所述，也可依法成立一个全国性的民间文学艺术作品公益性信托组织，全面管理和保护国内众多的作者未知的民间文学艺术作品，如《格萨尔》、《格斯尔》和《俄勒特依》等。
其次是关于客体应满足的条件和保护期的问题。这两个方面其实可归结为一个问题，但却是一个根本性的难题。依据《著作权法》基本原则，一部作品要获得著作权保护，应具有原创性或独创性，并且保护期一般为作者有生之年加去世后50年（有些国家已延长为70年）。这对于很多重要的民间文学作品而言可能是不足的。例如，对于已流传千年的藏族史诗《格萨尔》等属于整个民族的意义重大的史诗类作品，现有的《著作权法》即使能够提供保护，区区50年或70年的保护期也肯定是不足的，因此有进一步探讨利用特别法进行保护的必要（将在以下第六部分具体探讨）。
2.专利
专利是保护科学技术发明和促进科学技术创新最有力的工具之一。在我国，专利分发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种类型。一项发明创造要获得专利权，就应满足相应的条件即可专利性。根据我国《专利法》的规定，发明专利和实用新型专利应满足的条件包括新颖性、创造性和实用性，[63] 外观设计应满足的可专利性包括新颖性、合法性和美观性。[64] 此外，发明或实用新型的技术方案还必须清楚、完整、充分地公开，其标准以所属技术领域的技术人员能够实现为准。[65] 在我国，发明专利的保护期为20年，实用新型和外观设计为10年。
对于传统知识中的传统科技知识，能否和如何利用专利对其进行保护？根据本文第三部分对传统知识客体的分析和归类，传统知识的第二类客体为传统科技知识（和传统生活知识），包括：传统农业技术，传统畜牧技术，传统狩猎技术，传统服装或织布的制作和印染技术，传统食品制作技术，传统医药和医疗知识，传统生育方法，对传统香料如熏香的应用，与保护环境和生物多样性有关的传统生态知识，传统的头发造型方法，传统的骨安置技术和用手语表示数字的方法等。
专利不因技术领域或是否基于传统知识等原因而对某种发明创造有所歧视，如TRIPS协议规定，专利对所有技术领域内的任何发明（不管是产品或方法）都应是可得的，专利权应是可享受的，不因发明的地点或技术领域而有所歧视。[66] 因此，从表面上看，对于这些形态各异的传统科技知识或生活知识，不管它们涉及的是某种传统的产品还是传统的方法，只要其满足专利法规定的条件，都可能获得专利，从而对该种技术方案获得在一定时期内的独占权。
但如果进一步分析和比较以上众多形态的传统科技知识和专利法要求的具体条件，就可发现：一方面，并非所有的传统科技知识或生活知识都可获得专利权的保护，因为它们可能很难突破专利法规定的技术性障碍；另一方面，诉诸专利也并非一定就是所有传统科技知识最好的保护手段，因为它们的技术方案需要充分（尽管可能不是完全）公开，并且获得的保护期也只有20年的时间（对于实用新型等专利则更短）。
传统科技知识可能面临的专利法上的技术性障碍主要包括如下几个重要方面：
第一，新颖性。
新颖性标准的含义是指一个发明创造应是新的，但却不要求绝对地未曾出现或存在过，因为那样会面临取证上的困难。我国专利法对新颖性采取的具体衡量标准是所谓的“混合新颖性”，即对于一个发明创造，在申请日前，在世界范围内的出版物上未曾公开发表过，在国内未曾公开使用过或者以其他方式为公众所知，也未曾由他人在我国专利局提出过专利申请。[67]
因此，我国的传统科技知识如寻求专利权保护，在新颖性方面就主要面临来自两方面的威胁：其一，世界范围内的出版物公开，包括从古到今的所有书籍等；其二，从古到今国内的公开使用或以其他方式为公众的所知。不言而喻，这两方面都可使很多传统科技知识不能满足新颖性的要求。例如，在我国布衣族﹑苗族﹑瑶族和仡佬族等少数民族地区流传和使用很广的蜡染技术就可能因为已绵延使用了上千年而丧失了专利法上的新颖性；很多传统的中医药处方也是如此，因为它们可能曾出现在我国古代的药典或药书（如著名的《千金方》等）中。
当然，如果一项技术从未在出版物上公开发表过，也未曾为公众所知（尽管其疗效等功能可能已为公众所周知），则仍然可申请专利并可能获得专利权保护。例如云南白药疗效神奇，众所周知，但其配方可能从未公开过，因此可以申请专利进行保护。但此时需要考虑专利是否是最好的保护手段，因为如果利用技术秘密的形式则可能得到更为完善、长期和稳妥的保护。
第二，创造性。
按照我国专利法的要求，“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”[68] 传统科技知识或生活知识要满足这一点也属不易。例如，对于大多数传统农业技术、畜牧技术、狩猎技术和生育方法等，就很难说它们在与现代农业技术、畜牧技术、狩猎技术或生育技术相比时可有突出的实质性特点和显著的进步。
第三，实用性。
实用性也称工业实用性，是指“该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”[69] 因此不适于工业性制造或使用的传统科技知识或生活知识就很难满足实用性要求，例如传统的骨安置技术和用手语表示数字的方法等。
第四，充分公开。
在专利授权和专利权无效等实践中，充分公开是很重要的一个条件。对于传统科技知识来说，也会面临这方面的问题，因为它们可能更适于用本土语言所描述，而非当今的科技语言，其方案的实现也可能涉及一些区域性条件，而这些条件在别的地方可能很难满足。这些都可构成充分公开方面的障碍。
第五，专利法的明确排除。
为防止专利权滥用对社会公共利益的侵害，保护社会公共秩序和道德伦理，专利法还设有专门的“道德条款”，并对一些客体作了明确排除。例如，我国专利法就特别排除了智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种的可专利性。[70]
因此，相关的主题如传统中医药、藏医药或蒙古医药中对于疾病的特别诊断或治疗方法就不能获得专利权的保护；同理，传统知识中关于智力活动的规则和方法及与环境保护有关的动物和植物品种也不能获得我国专利法的保护。
鉴于以上多方面的障碍，本文认为，对于大部分已经处于公有领域中的传统科技知识或生活知识，它们已经不能满足当今专利法的要求，因而不能获得专利权的保护。
如果利用有关的传统科技知识培育出新的植物品种，则也可能获得植物新品种权（育种者权）的保护。根据我国《植物新品种保护条例》的规定，植物新品种“是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。”[72] 本土居民离大自然更为接近，与大自然的关系更为密切，在其对野生植物或人工培育品种进行开发的过程中，如果培育出植物新品种，则可获得相应权利。
3.商业秘密
如上所述，运用专利保护传统科技知识有很多技术上的障碍，同时也有一个很大的缺陷，即保护期限太短。与之相比较，运用商业秘密（技术秘密是其中一种）的保护就能克服这些缺陷。
TRIPS协议规定，如果具备三个条件，即信息是秘密的、信息因是秘密的而具有商业价值和权利人对此信息采取了必要的保密措施，则该商业秘密的所有人就可获得相应的权利保护。[73]
能够满足这些条件的传统科技知识，其中尤其是通过反向工程不易解读的传统医药知识等，都可在此权利框架下获得普遍、方便、低成本和长期的保护。例如，一种特别的传统中医药偏方或验方，可方便地以“祖传秘方”等技术秘密形式被保存数百年之久。对于WIPO报告中提到的运用手语表示数字的方法，也可在一个限定的人群中或社区内作为技术秘密得到保护（在遇到侵权时可能需要证明其是秘密的且因其是秘密的而具有商业价值等方面）。对于基于传统知识创造出来的新知识和新信息，当然也可在商业秘密的框架下获得保护。并且，商业秘密保护与专利权保护是相互平行的两类保护，可以同时运用，互为补充。
4.商标与地理标志
根据TRIPS协议和我国《商标法》的规定，商标是用来区别商品或服务的标记或标记组合；可用作商标的标记包括人名、字母、数字、图形、三维标志、颜色组合及以上因素的组合；标记应具有显著性，并可能要求具有可视性；[74] 地理标志是指标示某商品或服务的来源地区，而该商品或服务的特定质量、信誉或其他特征主要是由该地区的自然因素或人文因素所决定的标志。[75]
一、知识产权出资标的的范围我国《公司法》第24条第1款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”《公司法》颁布之前的《中外合资经营企业法实施条例》第25条规定：“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。”
对比两法有关知识产权出资标的规定可见，两者的要求基本相同，只是后者的“专有技术”一词被前者的“非专利技术”代替。有人认为，“专有技术”与“非专利技术”称谓上有差异，而含义是相同的。实际上，专有技术与非专利技术是两个不同的概念。专有技术是指具有专有性权利特征的技术，这类技术包括专利技术和技术秘密；而非专利技术则指没有专利权的一般公知技术和技术秘密。《中外合资经营企业法实施条例》以并列方式规定的出资标的“专有技术”与“工业产权”，都包含有专利权的内容，在外延上发生部分重合。立法用语以“非专利技术”取代“专有技术”的这种变化，反映了人们对这两个概念理解上的深化。由于一般公知技术缺乏专有性，无甚利用价值，实践中，非专利技术出资基本上是以技术秘密为标的的出资。
至于工业产权的范畴，理论上存在有狭义与广义的两种不同解释。狭义的工业产权仅指商标权和专利权，广义的工业产权范围则较为广泛，根据《保护工业产权巴黎公约》第1条规定，工业产权的保护对象包括发明、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记、原产地名称及制止不正当竞争等。通常所指和实践中普遍采用的工业产权出资是指狭义的工业产权出资，即以商标权和专利权出资。但根据法定出资形式的条件，只要出资标的具有可转让的财产性或者说具有资本性，理论上都可以用来出资。因此，除货源标记、原产地名称、制止不正当竞争的权利因其本身不可转让的性质不能用于出资外，厂商名称在理论上不存在出资的障碍，亦应允许作为出资的形式。
另外，《公司法》采用列举方式规定出资标的，即从反面排除、至少是未明确其他类型知识产权出资的合法性。如，著作权就不是出资标的。然而，实践中对某些作品存在有出资性利用的需求，如计算机软件作品。笔者认为，著作权与商标权、专利权一样，其权利中都包含有可转让的财产权内容，理论上可以将著作权的财产性权利用于出资。此外，我国2001年10月最新修改的《著作权法》第10条，亦改变了原《著作权法》对著作权转让制度不予规定的作法，明确规定了著作权的14项的财产性权利可以转让。因而，作为著作权转让方式之一的著作权出资亦不存在立法的障碍。建议在将要进行的《公司法》的修改中，改变以列举方式规定知识产权出资标的的作法，直接规定以“知识产权”这一方式出资，这样既可以将目前不在公司法出资规定之列的某些类型知识产权包括进来，亦可以涵盖将来可能产生的新的知识产权。
二、知识产权出资额在注册资本中的比例《公司法》第24条第2款规定：“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资金的20%，国家对采用高新技术成果有特殊规定的除外。”本条表明，出资财产中，知识产权的出资比例在我国是受到严格限制的。
我国公司法规定的公司类型均为有限责任形式，股东以其出资或股份对公司承担有限责任。我国的公司信用法律上体现为一种资本信用，因而公司的注册资本是公司对外承担债务责任的最低的也是最重要的保证。公司在其存续的过程中，应经常保持与其资本额相当的财产亦成为法定资本制国家所奉行的一条极为重要的资本原则。因此，公司法对知识产权出资比例的限制，目的正在于维护注册资本金额的真实，保护债权人利益。因为知识产权的出资不像货币出资那样可以直接体现为出资额，知识产权的出资额需要经过评估作价计算，而其评估作价又比实物及土地使用权的作价困难得多。实物及土地使用权有同类标的的市场价格作为作价参照标准，即使是使用过的实物亦可采统一的折旧计算法方便地计算出残值。而知识产权因其“专有性”的特点，没有统一的市场价格，既然一技术比其他同类技术领先，一商标既然比别的同类产品或服务上的其他商标知名度高，那么，这项技术或商标就有比其他技术或商标具有更高的价值，而这部分价值究竟应高出多少，很难用公式精确的计算出。因而，在知识产权出资作价的评估中，可能会发生对其价值的“高估”现象，而当拥有专有技术或知名度较高商标的出资人向其关联公司出资时，其技术或商标的价值在实践中往往故意被“高估”。限制知识产权出资的比例，可以降低其价值“高估”的影响，使注册资本总额尽可能真实。对知识产权出资尤其是对技术出资的比例进行限制的另一原因在于，随着人类技术的不断发明，新技术不断取代已有技术，已有技术的价值随着时间的推移不断贬值，相应地，包含有技术出资标的的资本总额即注册资本不断“缩水”。限制技术出资的比例，可以使“缩水率”降低，使公司资本尽可能满足资本维持原则的要求。
然而，公司法的这一限制与实践中的情况发生着越来越大的矛盾。知识经济时代，技术对生产力发展的作用之巨大，使技术的价值前所未有地得到提高，限制技术出资的比例可能会产生两种后果：一是低估技术的价值，使技术出资人的权益受到损害；二是为了符合技术的法定出资比例，出资人必须大量地增加货币等配套标的的出资，这样提高了公司的设立门槛，加重了公司发起人的负担，对某些智力密集型的中小高科技公司的发展尤为不利，。对某些公司来说，其对知识产权这种无形资产的需求甚至超过了对货币、实物等有形资产的需求，有的公司可能就是为某项技术的开发而成立，有的公司可能就是凭借某种商标或品牌的优势而经营。鉴于此，《公司法》修改时，在第24条第2款中对知识产权20%的出资限制后面，增加了“国家对采用高新技术成果有特别规定的除外”一句。根据国务院有关规定，对高新技术公司知识产权出资比例放宽至35%.但这种已放宽的比例仍然不能符合实践中的所有需要，为了规避这一法律的限制性规定，实践中，就出现了技术的权利人将技术转让给未成立的公司，作为对价，其他出资人代技术权利人进行超过注册资本比例35%的货币出资或实物出资等等变通性作法，从而增加了公司设立的复杂性。面对高新技术产业的迅猛发展，我们法律、法规的跟进显得滞后。不过，有些地方性（北京、上海等）法规规定的知识产权出资比例已经高出了35%的限制。作者认为，作为适
用于全国范围内的部级立法，应该再扩大知识产权出资的比例，加大服务实践的步伐。 有人顾虑，增加知识产权出资的比例将会破坏资本维持原则，给债权人利益的保障留下隐患。然而，即使在公司法理论上，法定资本制度本身包含资本三原则理论，亦已受到愈来愈多学者的批评。有学者认为，公司的信用基础是资产信用而不是我们一直奉为真理的资本信用，许多企业家强烈呼吁修改公司法资本制度中有关僵化、阻碍公司灵活经营和迅速发展的限制性规定。法定资本制度理论本身正面临着严重的挑战。
三。知识产权出资行为的法律性质知识产权权利人通过知识产品的利用而获得经济收益的主要方式有两种：一是通过不转移权利的利用方式，即知识产权权利人自己对知识产权的使用；二是转移权利的利用，即通过过对知识产权的转让和使用许可。知识产权权利人以其知识产权对公司进行的出资行为，同样也是知识产权的利用行为，那么，该出资行为又属何种性质的利用行为呢？这一问题，常常是知识产权理论和实践中认识模糊不清的问题。
知识产权的转让指的是知识产权权利人将其商标、专利等知识产权的专有权，依照法定程序转移给他人的法律行为，知识产权转让的法律效果，与物权之所有权转移的法律效果相同，即知识产权发生转让后，原权利人即转让人不再享有知识产权，而受让人取得知识产权，成为新的知识产权主体。这种相同法律效果产生的原因在于，知识产权这种专有权，在权利范围与权能上，与物权法中的所有权很类似，在权利的范围上，专有权包含有两方面的权利，其一是知识产权权利人对其知识产品的“独占权”，其二是知识产权权利人对其知识产品的“排它权”，知识产权的这种“独占性”与“排它性”亦类似所有权的“独占性”与“绝对性”。不同的是，知识产权专有权本质上更明显地体现为“排它性”，由于知识产权的无形性和流动性，对于知识产权权利人来说，其很难像所有权人那样，通过对“物”的占有使用而排除他人对“物”占有，知识产权权利人不能通过对知识产品的占有、使用而排斥他人对相同知识产品的占有、使用。知识产权的专有性不能通过对知识产品的占有而形成。此外，知识产品专有权在其权能上与物之所有权亦很类似，所有权人对物的占有、使用、收益、处分权同样适用于知识产权权利人对知识产品的权利。因此，就知识产权与物权在上述方面的共性而言，有的学者认为知识产权是无形财产的所有权，物权是有形财产的所有权。①知识产权的使用许可是指知识产权权利人通过订立许可使用合同的方式，许可他人使用其知识产权的法律行为。如专利权人或专利许可人通过专利使用许可合同，允许被许可人实施其专利，商标权人或商标许可人通过注册商标使用许可合同，允许被许可人使用注册商标。知识产权的使用许可所转移的权利是知识产品的使用权，与物之“租赁”所转移的权利性质类似。当然，知识产权的使用权与物之使用权的转移后果不同，由于知识产品的无形且可流动的自然属性，知识产品被许可给他人使用后，根据协议的约定，许可人仍然可以继续使用其知识产品，而“物”的使用权转移后，物的所有权人无法与使用人共同使用该同一“物”。因而，知识产权转让与知识产权使用许可转移的权利性质不同。不过，在某些立法中以及实践中，“技术转让”一词，有时还包括了技术的使用许可。如《合同法》中所称的“技术转让”即包括了技术专有权的转让和技术使用权的转让。当然，这一情况只是由于历史性的使用原因造成，它并不改变“转让”与“使用许可”的不同法律性质。
而出资人以知识产权对公司的出资，本质上是以其知识产权作为对价来换取其在公司的股权，因此，其出资的财产权利必须转移给公司，该知识产权的利用方式亦是转移权利型的。至于转移的是“专有权”还是“使用权”，我国立法是比较明确的。《公司法》第25条第1款规定：“……以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”显然，公司法要求的知识产权出资是专有权的出资而不是使用权的出资，使用权的出资是无须办理产权转移手续的。此外，《中外合资经营企业法实施条例》第29条规定：“外国合营者以工业产权或专有技术作为出资，应提交该工业产权或专有技术的有关资料，包括专利证书或商标注册证书的复印件……。”《外资企业法实施细则》中也有类似规定。结合《公司法》第25条的规定来看，外商投资企业法中所要求的知识产权的出资，亦是专有权而非使用权的出资。当然，就学理而言，知识产权的使用权出资，与土地使用权的出资一样，并非不可。如以使用权出资，其作价金额与专有权不同，使用权出资实质上是以知识产权如专利、商标的一定期限的使用费进行出资。不过现行立法尚未指定这种出资方式。应该注意的是，非专利技术或技术秘密（know How）的出资，严格地说是一种“独占型”的使用权转让，技术秘密由于其本身的自然属性不能转让其专有权，因为技术秘密的专有性要靠保密来维持。某甲即使把自己的一项非专利技术全部卖给某乙，该技术对于某甲也依旧是已知的技术，而不是技术“秘密”。②如果某甲违反“转让”合同的保密义务，将技术秘密泄露出去，也只是受到合同违约的法律制裁，而技术的秘密性已不再存在，技术的专有性亦已丧失。
由此可见，知识产权的出资与知识产权的转让，转移的权利都是知识产权的专有权，因而实质上，知识产权的出资行为，其法律性质就是知识产权的转让行为，一种特殊的知识产权出资性转让行为。
既然出资人是以专有权出资，出资后专有权即归公司享有，出资人不能继续使用该专利或商标，也不能再许可他人使用，如果出资人欲对该专利或商标加以使用，则需获得公司的许可，否则，即构成对公司财产权的侵犯。而在实践中，股东与公司同时使用专利和商标的情况尤其是使用专利的情况经常存在，其结果很容易使股东通过专利和商标的使用，不当地获取公司财产利益。
四。知识产权利用方式的选择。
实践中，知识产权权利人对知识产权利用方式的选择，主要与其经济目的实现的程度相联。商标权人往往通过自己对注册商标的使用获得经济利益，而专利技术或非专利技术权利人在我国大部分都不是企业，他们通常不具备自己实施其技术的物质条件，对知识产权通常采用转移权利方式的利用，即通过对知识产权的转让与使用许可来进行。
知识产权的转让有出资性的转让和一般性的转让。一般性的转让只限于贸易活动中，它是转让人与受让人通过签订转让合同，转让人获得转让费而受让人获得知识产权专有权的法律行为，本文姑且称之为知识产权“贸易性转让”。
知识产权的出资性转让与贸易性转让所转让的权利性质相同，但转让人转让的目的，通过转让获得的权利及转让的法定程序要求等方面是有区别的。知识产权的贸易性转让中，转让人的目的往往是为了获得一种短期的可控制的经济收益，如一次性或分次性支付转让费的转让。通过转让，转让人与受让人之间形成了债的关系，转让人获得债权成为债权人。而知识产权的出资性转让，实际上是一种投资行为，公司如果不解散清算，出资人不得从公司中收回该专利权、商标权等知识产权。转让人通过以知识产权对公司的出资，在转让人与公司之间形成了一种投资关系，作为出资的对价，出资人换取公司财产的股权，出资人取得股东地位，知识产权权利人出资转让的目的正是在于股权分红可能带来的长期的、比贸易性转让更多的经济收益。当今，知识经济时代高科技企业的超常规发展，知识产权尤其是高新技术专利权的出资，其经济回报可能是巨大的，更多的专利权人愿意以技术出资方式而非贸易性转让方式分享企业高成长带来的投资收益。当然，专利权人或商标权人取得股权的经济收益权即股东的
自益权是其出资转让的首要目的，而为公司利益和为自己利益行使的公司管理性权利即股东的共益权的获得，也是不少专利商标出资人的另一目的。通过行使股东共益权，如公司重大事项的决策权、管理者的选择权等，出资人可以使自己的经济收益实现获得更大保障，同时也使部分精神上的需要如人格尊重、事业成就感等得到满足。而知识产权的贸易性转让，转让人不能从受让公司中取得股东权。当然，依据风险利益相一致的原则，知识产权的出资性转让作为一种投资行为亦存在投资风险，如果公司经营不好，出资人就可能一无所获，如果公司资不抵债被宣告破产，公司还有权将出资人已出资的技术或商标变卖，以清偿公司的债务。而知识产权的贸易性转让，包括知识产权的使用许可，转让人或许可人的经济利益是通过获得一定金额的的转让费或使用费而不是非固定的投资分红实现的。由于该转让费或使用费从公司成本中列支，即使企业出现亏损，公司仍然可以从企业成本中列支转让费或许可费，转让方或许可方在合同条件下（如以销售额、销售数量提成），仍可以获得转让费或使用费。如果公司因亏损以至资不抵债破产，转让方或许可方在未获得合同约定的转让费或使用费的情况下，可以作为公司的债权人参与公司剩余财产的分配。此外，知识产权出资性转让与贸易性转让、使用许可的程序亦有不同：前者需要评估、作价、验资以确定出资额；后者的转让价或使用费由转让方与受让方或许可方与被许可方协商确定，没有评估的法定要求，双方只须办理权利移交、变更的手续。 区分知识产权出资性转让、知识产权贸易性转让及知识产权的使用许可的不同特点，对实践中指导公司发起人、公司股东及公司本身根据其具体情况选择知识产权利用的方式，是十分有益的。对以利用某项专利技术为生产经营核心的公司来说，如公司为了充分调动该专利权人的积极性，使其在今后的产品研发中发挥更大的作用，可要求专利权人以知识产权出资方式加入公司。专利权人作为公司股东，自身利益与公司经营状况密切相联，该技术股东自然会竭尽全力发挥其作用。从专利权人的角度考虑，如果专利权人充分看好自己的技术、市场和其他公司发起人或股东的资信情况，要求专利权作价入股也将会可能得到比转让专利权更高的收益。此外，考虑到技术随时间的推移发生贬值的特点，无论技术的价值剩余多少或已无价值，根据我国《公司法》的规定，技术出资方仍以其技术出资额在注册资本中的固定比例永久性地分配公司的收益，这点对专利技术出资人亦是很有利的，当然，这种情况对公司其他股东在利益分配上可能产生不均衡。以技术贸易性转让支付的转让费或许可使用费，有一次总算、，一次支付，一次总算、分期支付，也可以采取提成支付或者与入门费加提成费的方式支付。一次支付或分期支付的方式一般适用于合同金额小、执行期短、被转让技术不太复杂的情况。至于提成支付方式则有销售额提成、销售数量提成、利润提成等，由于该方法把知识产权所有人与公司的经济效益联系在一起，相对于将知识产权作价入股的方式或知识产权贸易性转让中一次支付或分期支付的方式，对均衡专利权人与公司的利益，以及专利权人与公司股东的利益更为有利，因而也是实践中普遍采用的方式。尤其在中外合资，中外合作企业的设立中，由于技术来源往往是外方，为了保证注册资本的不变，防止其缩水，以及为了维持中方股东的经济利益，合资合作时，最好要求外方以货币出资，技术的利用可以在公司成立后由公司作为受让方受让利用。
注释：
①吴汉东；《关于知识产权本体、主体与客体的重新认识》，中国人民大学书报资料中心《民商法学》2000年第12期，第32页。
―、调查概况
本次调查主要采取抽样调查、发放问卷的方式进行。本次问卷的设计分两部分：第一部分是被调查对象的基本情况和信息，包括被调查对象的性别、年龄、民族、专业等共四项。设计性别选项的目的在于了解性别对法律意识的影响；设计年龄的目的在于了解不同的年龄段对法律意识的影响因素；设计民族的目的在于限定这次的调查对象；设计专业的目的在于排除法学专业的大学生参与此次调查问卷；第二部分共计26道问题，可以分为六类：第一类(1～5题) 问题的设计目的在于研究被调查者的法律知识。第二类(6～9题)问题设计的目的在于研究被调查者的法律理想。第三类(10～14题)问题设计的目的在于研究被调查者的法律情感。第四类(15～16题)问题设计的目的在于研究被调查者的法律意志。第五类(17～23题) 问题设计的目的在于研究被调查者的法律评价。第六类(24～26题) 问题设计的目的在于研究被调查者的法律信仰。
为保证答卷内容的真实性，被调查者以匿名的方式答卷。我们共发放问卷500份，实收478份，其回收率为95．6％，符合统计要求，保证了抽样调查的可靠性。
二、被调查对象的基本情况分析
被调查对象的基本情况和信息，包括被调查对象的性别、年龄、籍贯、专业等共四项。
性别问题的调查表明，性别因素并未对此次问卷调查产生任何实质性的影响。由于本次调查是随机抽取，这从另外一个侧面也表明研究者设计这项调查项目是欠考虑的。
关于年龄问题的调查表明，被调查的民族地区的大学生，其年龄段都在18～22周岁之间，其中18～19周岁的有405人，占被调查总数的81％名。20周岁以上(包括20周岁)的有73人，占被调查总数的14．6％。这表明民族地区大学生从法律责任能力上来讲，都是完全民事行为能力人。
因为本次研究者主要研究西部民族地区民族大学生的法律意识问题，故而研究者在培训调查员的过程中就已经明确指出被调查对象必须是民族地区大学生他们占被调查人数总数的100％。
关于专业问题的调查表明，专业和法律意识之间并没有必然的因果关系。专业对法律意识的影响是非常小的，或者说几乎不产生影响。
三、被调查对象对“法律知识”回答的相关分析
法律知识是人们关于社会法律现象科学认识活动结果，它是人们关于法的一般理论和法律发生发展的历史过程及其规律，以及一个国家和地区现行法律的内容和特点等方面的知识的总和。法律知识是公民形成法律意识的知识和理性基础。[2]显然，法律知识也是民族地区大学生法律意识的认识和理性基础。
为此，我们设计了5道问题。它们包括：(1)您知道我们国家施行的《国家法》吗?(2)您知道我们国家施行的《民族区域自治法》吗?(3)您知道我们国家施行的《治安管理处罚法》吗?(4)您知道我们国家正在准备制定《民法典》吗?(5)您知道我们国家已经修订了《公司法》和《合伙企业法》吗?
研究者在这里用“听说”、“知道”、“知道该法的原则精神”、“熟知”和“不知道”来验证被调查者对于上述问题的认知状况。按照《现代汉语词典》中的解释“听说”是指“听人说”，[3]也就是听别人说；“知道”的解释是“对于事实或者道理有认识”；[4]“熟知”在《现代汉语词典》中的解释是“清楚地知道”。[5]按照语言学的一般常识，我们得知五者认知程度的一般关系是：“熟知”>“知道”>“知道该法的原则精神”>“听说”>“不知道”。
通过调查，研究者得出的初步结论是：
(一)爱国和维护祖国统一意识非常强烈
众所周知，《国家法》是我们国家对台政策的法律化，而其本身也是对台政策的新发展，体现了我党执政水平的发展和提高，获得了世界绝大多数国家的理解，为反对和遏制“”分裂势力作出了重大贡献。[6]从调查结果来看，回答“听说”者占调查总数的26．9％，回答“知道”者占调查总数的37．1％，回答“知道该法的原则精神”者占调查总数的12．8％，回答“熟知者”占调查总数的22％，回答“不知道”者仅占调查总数的1％。这说明民族地区民族大学生对于国家政治层面的大事是十分关注的，这体现出其完美的政治理想、强烈的爱国精神和强烈的维护祖国统一的精神。
(二)《民族区域自治法》深入人心
我们知道，《民族区域自治法》颁布实施20多年来，对于保障各少数民族的平等权利和自治权利，促进民族自治地方经济和社会的发展，维护国家统一、加强民族团结、保持社会稳定，巩固和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系，保证民族自治地方的改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行，发挥了重要作用。而考察民族地区大学生对于这项法律的认知程度，从一定意义上说，就是考察他们法律意识的基础问题。从调查的结果来看，回答“听说”者占调查总数的25．6％，回答“知道”者占调查总数的42．3％，回答“知道该法的原则精神”者占调查总数的10．2％，回答“熟知者”占调查总数的21．2％，回答“不知道”者仅占调查总数的0．5％。这说明民族地区大学生除了极个别的同学不知道外，99．5％的同学最低限度均知晓这项法律，而这对于他们将来在民族平等、民族团结和民族共同繁荣，在保障民族自治地方的自利，巩固和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系，促进民族自治地方的改革、发展和稳定，提高各民族的政治、经济、文化地位，维护国家统一等方面无疑具有非常重要的作用。
(三)与自身有直接的利害关系之法律法规了解和掌握甚多
从“您知道我们国家施行的《治安管理处罚法》吗?”这一设问的调查来
看，回答“听说”者占调查总数的19．2％，回答“知道”者占调查总数的55．1％，回答“知道该法的原则精神”者占调查总数的11．5％，回答“熟知者”占调查总数的7％，回答“不知道”者仅占调查总数的7％。这说明对于像《治安管理处罚法》这样与民族地区的大学生之间有切身的影响和关系的法律，即便是新修订的，他们也会及时的予以关注。所以他们回答不知道者仅占总数的7％，这也就不足为怪了。
(四)对个别部门法了解甚少，部门法意识较为淡薄
我国著名的民法学学者苏永钦教授认为，民法典至少有五个方面的历史功能：统一国法、揭橥价值、建立体系、集中资讯、整套继受。[7]对于这样一部对于每个人都息息相关的民法典来说，民族地区大学生群体应该了解和掌握。但从问题的回答来看，回答“听说”者占调查总数的23％，回答“知道”者占调查总数的17．9％，回答“知道该法的原则精神”者占调查总数的3．8％，回答“熟知者”占调查总数的1．2％，回答“不知道”者竟然占调查总数的53．8％。这说明民族地区大学生对于仅次于宪法的基本部门法的民法的相关内容并不十分了解，虽然知道民法与自己有很大的关系。这反映出我们在对新法律法规的宣传和教育工作及最新的法律法规动态方面还存在不足。这从另一个层面说明了西部民族地区大学生群体对于我国部分法律的漠视，法制意识在某些部门法中相对较淡薄，还说明了民族院校在《法律基础》课程的教学中相关内容并没有及时更新，教师在讲授时也缺乏对新知识的吸纳。
四、最终结论和讨论
通过对作为形成西部民族地区民族大学生群体法律意识的知识和理性基础的法律知识的调查和分析，我们得出的结论是：
(一)西部民族地区民族大学生群体对法律知识的吸纳主要来源于《思想道德修养和法律基础知识》课程的讲授，故而对《思想道德修养和法律基础知识》进行改革以适应新形式和新时代的需要就显得尤为必要。有学者建议，对《法律基础》课程改革要做到以下几点：首先对教材的内容进行新的编排，可将教材的内容分为五部分：政治行为编；经济行为编；日常行为编；家庭行为编；专业部分。其次是教学方式的改革，在教学中要突出四种教学方式：一是与社会的重大时事热点结合起来；二是通过让学生更多的走出课堂，参观公开的司法行政部门的活动；三是设立相关校外法律实践基地；四是指在课堂教学中亦应将单向的法律知识灌输式方式转变为双向互动的模式；最后需要改善的方面是考试模式应采取开放的命题形式。[8]对此，笔者甚以为然。
(二)西部民族地区民族大学生群体虽然有着强烈的爱国热情和维护祖国统一的决心，但对于诸如像《民族区域自治法》这样与其将来从事的工作息息相关的法律缺乏相关的认知度。如上文所指出的调查结果，“知道该《民族区域自治法》的原则精神”者仅占调查总数的10．2％，这样的结果是不能令人满意的。因此，我们认为，在民族地区的高等院校中，加大诸如像《民族区域自治法》这样与其将来从事的岗位或者工作息息相关的法律法规的宣传力度，并通过相关的知识竞赛、社团活动等形式来更为深入的学习和交流是非常有必要的。因为如上所述，西部民族地区经济的振兴、文化的发展、社会管理秩序的维护主要是靠现在还在民族地区院校的大学生尤其是民族地区的大学生。
(三)西部民族地区民族大学生群体受市场经济“利益”价值取向影响较大，应在实际工作中对此群体予以必要的正面引导。从对《治安管理处罚法》回答“不知道”者仅占调查总数的7％这个调查结果来看，有93％的民族大学生群体“知道”或者“听说”或者“熟知”这项法律，这是一个令人欣慰的数据。而这样的调查结果与西方法社会学中对于这个问题提出的两种基本的解释视角是基本吻合的。
西方法社会学认为，在研究人们的法律意识中有两种可供选择的视角：一种是工具性视角，即认为人们之所以服从法律，是基于实际利益的考虑，人们是否服从法律，取决于他们在法律服从过程中所获取的收益和所付出的代价。另一种是规范性视角，即认为法律服从的动因是内在的价值取向。人们之所以服从法律，不是因为这样做对自己“有用”，而是因为认为这样做是“正义的”，是“正确的”，是“应该的”。[9]显然，民族地区的大学生群体从法律意识纵向结构之法律知识的角度来看，更多的是工具性视角，在他们的“显意识层面上涌动的是道德符号，而在潜意识层面上涌动的则是利益追求”。[10]这说明，市场经济中过多的追求效率，过多的追求利益的价值观念已经影响到了“象牙塔”内的学子，而这样的价值观念应该重新引起人们的反思和探讨。
研究者认为，当社会经济发展到一定程度，“效率优先、兼顾公平”的价值理念就应该随着社会经济的变化而与时俱进，强调“效率”、“利益”等价值观念对于经济发展的作用无疑是十分重要的，但是当越来越多的人以“利益”等价值观念来衡量对人或者物的取舍时，我们是否已经意识到，这样一种单一的价值观已经越来越不适应构建“和谐社会”的要求?当现代社会的各个群体把利益的追求推向极端，异化成为一种“利益拜物教”的时候，这样的价值观念是否应该引起我们长久的反思?而事实上，已经有很多学者在这方面进行了相关的探讨。①学术界的探讨应该和实务界结合起来才能起应有的作用，否则就是闭门造车。而在实际的教学活动过程中，对价值观重新认识无疑能够给西部民族地区的民族大学生树立正确的价值观起到必要的引导作用。
参考文献：
[1]朱玉福．民族高等院校实施民族法学教育研究[J]．民族教育研究，2006(1)．
[2]刘旺洪．法律意识之结构分析[J]．江苏社会科学，2001(6)．
[3]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编．现代汉语词典[Z]北京：商务印书馆，1980．1134．
[4]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编．现代汉语词典[Z]北京：商务印书馆，1980．1457．
[5]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编．现代汉语词典[Z]北京：商务印书馆，1980．1056．
[6]张帆．国家法析[J]．求实，2005(S2)．
[7]苏永钦．民法典的时代意义[EB／OL]法律思想网．
[8]赵雪梅．《法律基础》课程教学改革的几点思考[J]．江苏高教，2006(3)
关键词：茶文化产业；知识产权；法律问题；路径选择
最近几年，广大消费者对茶叶的愈加青睐，让茶文化产品得到了迅猛发展，行业竞争也越来越激烈。在这种背景下，茶文化产业要想避免那种无序的市场竞争，避免恶意的商业行为，得到长足的健康发展，就需要用从法律角度出发，用知识产权对自己的产品进行更好的保护。这不仅有利于企业的发展，更是茶文化产业发展的必经之路。
1茶文化产业的内涵研究
我国是茶的故乡，同时也是茶文化的起源地。但是也要看到，尽管我国种茶、饮茶的历史十分悠久，但是由于时代限制，长期以来我国只是形成了茶叶的产销链条，也就是单纯的茶产品产业，并没有形成一套完整的茶文化产业链。我国茶文化产业的形成一直到了现代才逐渐形成，特别是改革开放之后，随着市场经济的快速发展，人们对精神文化的需求与日俱增，这就倒逼我国的茶文化开始走入市场，慢慢形成了一套成熟的茶文化产业链条。从宏观上看，我国现在的茶文化产业主要分为三个层次，第一是处于生产链上中游，主要以物质形态呈现的茶文化产品产业。譬如说，与茶有关的图书、杂志、音像制品等。这些茶文化产品，通过不同的载体和不同的呈现方式，将茶文化的内涵、历史等方面内容带给消费者，让他们得到美的享受和艺术的熏陶。第二个层次是以与服务业相融合而出现的茶文化服务产业。比如说，茶艺表演、茶道展示、茶歌茶舞表演等。这一方面的茶文化产品，不再是具体的物品，而是通过人与物的结合，以不同的形态去展现茶文化的艺术内涵。这一层次的茶产业，不再是用流水线和工人去制造产品，而是由受过一定训练的技师或艺术家去表演“产品”。其更加注重消费者的现场感，以及与“生产者”的沟通与互动。第三个层次是茶文化向其它行业输出价值观，提供文化附加值。典型的例子就是茶文化旅游观光业。这一层次将茶文化产业链进行深度整合，无论是茶产品的生产、种植还是制造环节，都不再是孤立的一环，而是被串联起来，成为茶文化旅游的观光项目。如此，便大大提升了茶文化的附加值，让茶文化产品的形态更加立体和丰富。
2知识产权对茶文化产业保护的意义
随着我国改革开放的不断深入，我国众多产业都得到了长足发展，茶文化产业同样如此，许多茶文化产品竞相涌现。在肯定进步的同时，我们也要注意到，我国茶文化产业在发展中仍存在诸多问题。譬如说，一些茶企在进行茶文化产品研发中，几乎是把全部的资金和时间放在了产品的设计、制造、广告宣传、销售上面，但是却对其茶文化产品的知识产权不够重视，甚至是完全忽略，这极易出现一些知识产权纠纷，轻则影响企业发展，重则决定企业的生死。前几年闹得沸沸扬扬的“王老吉”品牌之争，就是一个典型的案例。王老吉凉茶不单单是一种茶饮品，其背后蕴藏的是我国两广一带的凉茶文化，是我国茶文化的重要组成部分。在本世纪初，王老吉商标的持有者将商标授权给鸿道集团使用，试图利用其先进的企业管理和产品营销理念，让“王老吉”这一传统品牌焕发出新的活力。但是两者在该品牌的知识产权上并没有做出明确规定，就导致前两年出现了广受舆论关注的“王老吉”知识产权纠纷。这一案例值得我国茶文化产业警惕和思考。知识产权，简而言之指的有关主体通过智力劳动，所取得的智力劳动成果的所有权。而国家相关部门对知识产权的保护，则通过法律法规的形式，对有关主体拥有的这一所有权进行了法律上的保护，保护范围包括其占有期限、使用权利、获益权利、转交以及处理权利等方面。对于我国茶文化产业而言，知识产权保护的建立和完善，有着非常重要的商业价值和法律意义。第一，利用法律对茶文化产业进行保护，能够更好地激发茶企在茶文化产品研发和创新上的积极性。众所周知，文化产业的产品研发并非易事，尤其是在产品创新方面更是难上加难。它不仅需要很高的人力物力成本，更需要一个漫长的时间过程，呈现出高投入、高风险的特征。因此，大部分的企业在产品的创新研发工作上不仅非常重视，更是慎之又慎。另外，现在市场竞争愈加激烈，市场需求千变万化，对于企业来讲，就必须时刻把握时代脉搏，瞄准市场需求，时时刻刻保持产品的创新研发，如此方能永远走在市场前列，不会落后于时代。茶文化产业也不例外，企业在产品研发等方面同样要始终保持充足的热情和积极性方可。但是想要研发谈何容易，需要企业付出很大的人力财力。因此，在这种情况下，知识产权保护的作用就显得十分重要。可以试想，倘若没有知识产权保护，那么茶企在产品研发上的成果，就极易被一些别有用心的竞争者“一抄了之”，或是模仿制造“山寨”产品，或是奉行“拿来主义”，直接原封不动地照搬过去。这对于那些在创新上发力的企业是极为不公平的，自己辛辛苦苦好几年，别人直接拿走赚钱，这肯定会挫伤其今后自主研发和创新的积极性，甚至使其觉得创新不如抄袭，也开始走上这条“捷径”，引起整个行业的恶性循环。所以说，从法律角度上对茶文化产业进行知识产权保护，可以对茶企的新产品、新专利等内容进行全方位的法律保护，从源头上防止其知识产权被别人抄袭。唯有这样，才能让那些立志创新和研发的茶企，能够心无旁骛地把精力放到其本职工作上，安心研发，不为那些杂七杂八的事情而分心费神。这不仅对茶企大有裨益，更能够促进我国茶文化产业的健康可持续发展。第二，知识产权保护的参与，可以进一步增进茶文化产业中的广大企业的交流与沟通，使行业内在技术、灵感上更好地互通有无。从我国茶文化产业的现实情况中可以看到，很多企业是不愿意将自己的新技术和创意拿出来与他人进行共享。即便自己有创意但是没有能力实现，宁肯“闭门造车”，也不愿告知他人。但是现在的市场变幻莫测，技术的更新迭代非常之快，也许今日的创意还十分新鲜，但过半年甚至一个月就成为“明日黄花”。所以，这也就会迫使产业内的一些企业联合起来“抱团取暖”，充分利用各自的优势，将不同企业的技术、创意进行整合和交流，以此来碰撞出更加璀璨的火花，达到一加一等于三甚至更大的目的。但是在这一过程中，没有知识产权保护是绝对不行的，只有从法律上对企业的技术和创意先进行保护，为其穿上一层“盔甲”，才能使企业放心地将其拿出来与他人共享。第三，知识产权保护能够让茶文化产业的内部资源得到最优配置，从而避免资源浪费。因为一旦企业的知识产权被法律保护后，那么其成果必然会被公示，是能够被其它企业所查询到。所以，这就避免了众多企业一窝蜂上马一个产品或项目的无序竞争情况。当一个企业想要朝着某个方向进行研发时，其经营者则可以先对行业内的动态进行查询，一旦发现有企业先行一步，并取得一定进展时，其可以审时度势，选择改变研发方向或是根据自身实力继续研发。这不仅能够让企业少走弯路，更能避免茶文化产业的资源浪费，让宝贵的产业资源得到最优配置，这对整个产业的发展大有裨益。
3茶文化产业在知识产权保护上的现状
近些年，随着我国法制环境的进一步优化和市场竞争的日益规范，茶文化产业的知识产权保护也更加专业和正规。但也毋庸讳言，我国茶文化产业的知识产权保护仍存在一些问题，举例来说，产业内部的一些企业，或是对知识产权没有足够重视，或是缺乏相应的能力，企业内部尚未建立起完善而有效的知识产权保护机制。另外，由于我国茶文化产业形成的时间还不长，所以相关部门对茶文化产业的知识产权保护经验不够，经常会出现“摸着石头过河”的尴尬局面。首先，我国相关法律对茶文化产业缺乏详细的知识产权保护条例，因此就会让一些不法分子大打“球”，利用法律上的漏洞来制作一些傍名牌的“山寨货”。一方面是一些不法分子，奉行“拿来主义”，看着市场上哪一类茶文化产品有创意、受欢迎，直接抄袭，甚至原样照抄。但是由于其生产技术的落后，产品质量必然会有诸多问题，这就会给被抄袭的企业带来不可小觑的负面影响。另一方面是一些不法商家，利用我国法律在茶文化产业知识产权上的一些漏洞，在境外成立一个空壳公司，然后再注册一个与国内某企业十分近似的产品名称和品牌Logo，并通过一些非法渠道转运回来，让消费者无从辨别，很容易上当。这些现象归根结底，都是对知识产权的严重侵犯，其不单单是对某个企业产生负面影响，更会影响到我国茶文化产业的健康可持续发展。其次，是我国茶文化产业中的一些企业缺乏足够的知识产权保护意识。一组数据足可以发人深省：我国茶文化产业中七万多家企业，申请和注册商标的仅有几千家。换而言之，十家企业中最多有一家会对自己的知识产权成果进行了法律的申请保护。没有法律的保护，就如同战士打仗没有盔甲和盾牌，也许进攻很犀利，但是一旦受到竞争对手的攻击，其后果是非常严重的。
4茶文化产业知识产权法律问题的融合路径
4.1提升我国茶文化产业的知识产权保护力度，先学习国际上的一些先进经验“模仿是最好的老师”，国际上一些发达国家的知识产权保护开展得比较早，也较为成熟，我们学习他们的经验，可以避免走一些弯路。在这一点上，以美国为代表的欧美发达国家就有十分丰富的经验和做法。其国内文化产业非常发达，比如说美国的漫威动画，不仅将其影视本身进行知识产权保护，更是未雨绸缪，将每个动画中的人物形象、人物名称、动画元素等内容通过法律进行知识产权上的保护。如此一来，漫威公司便可以将动画延伸到其它产业链条上，如动画的周边产品。而其它公司如果想要用其动画人物形象，则必须要向漫威公司进行申请方可，这就是知识产权保护的力量。欧美的文化产业公司，无论规模大小，都十分注重利用法律去保护自己的知识产权，很多公司会成立专门的法律部门，去深入研究本国甚至是别的国家的法律法规，利用法律填补所有可能出现在自己产品身上的知识产权问题。这就启示我们，今后一方面需要相关部门完善和出台更加详细的知识产权保护的法律条文，对那些立志创新、公平竞争的企业给予更多的法律保护。并对那些恶意剽窃他人知识产权的不法分子给予法律的打击，将法律变成一道高压线，谁也不能越雷池半步。4.2要填补现有法律在知识产权保护上的缺陷和漏洞，使其更加完善和有效从现实情况看，我国早就出台了关于知识产权保护的法律法规，如《商标法》、《反不正当竞争法》等，也对知识产权保护做了较为详细的规定。但也毋庸讳言，在瞬息万变的市场竞争里，各种新问题新情况时时出现，这难免就会让现有的法律条文落后于时代。针对这一点，相关部门就要进一步提升知识产权保护法律条文的针对性和精准性。比如说，茶文化产业的形态各异，呈现出多种产业形态，有的是具体物体，有的则是依托于服务业的文化表演，这就需要相关部门认真研究其内涵和特点，制定更加详尽的法律条文，对茶文化产业的知识产权提供更加完善和全面的保护。4.3相关部门要进一步加大对违法行为的监管和执行力度，让法律真正成为带电的高压线，不能成为“空摆设”从现实看，很多侵犯知识产权的案例，其实并非法律没有规定，而是法律的执行力度不够严，让一些不法分子逍遥法外。对于此，法律的执行部门，就要进一步增强责任意识，扛起肩上的职责，增强监管和执法力度，对那些明知故犯的不法分子进行严惩。同时，笔者建议相关部门要在茶文化产业中建立起一个“红黄牌”制度。简而言之，就是对初次犯法的企业进行“黄牌警告”，通过整改、罚款等，使其不敢再犯。倘若还有第二次，那么就直接“红牌罚下”，对其在茶文化产业中的生产经营活动进行严格限制。惟有如此，才能“杀一儆百”，起到非常好的警示和震慑作用，进而在法律层面上，给我国茶文化产业发展创造一个知识产权保护的良好局面。
参考文献
[1]宋春光，王舒.文化创意产业知识产权保护问题探讨———基于移动互联网视阈[J].学术交流，2013(11):192-195.
[2]李宗辉.王老吉与加多宝之争的法律解读[J].中华商标,2013(9):64-67.
[3]袁珂.茶叶品牌建设中的知识产权保护[J].福建茶叶,2016(3):62-63.
一、知识产权融资的概述和必要性
知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质，向债权人做出担保债权实现，获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于：《担保法》第75条第3款规定：依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权可以质押，并签订合同，相关本门登记自登记起生效。知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍，在我国则处于起步阶段，《国家知识产权战略纲要》明确指出要促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化，引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。
我国的科技型中小企业的的融资需求大，而信用低，有形资产少，无形资产价值少并且未被充分利用，而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响，知识产权的未来使用费的风险大，贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区，并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国，中小企业拥有的专利占总量的65%，新产品占80%，创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%，上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资，可以提高企业的创新能力和经营管理的能力，减少政府的负担，符合我国科教兴国的战略，提高整体对外的竞争力和适应力，有利于经济的发展和国家创新能力的增强。
二、我国现存知识产权融资法律规定所存在的问题
(一)知识产权的法律规范不清，权利界定过于笼统
我国虽然有相关的《担保法》，《专利法》，《商标法》，《著作权法》的出台，但是对如《担保法》：
第七十九条以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
第八十条本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
规定过于笼统，对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、著作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定，质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄，没有商业秘密权，商号权，植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内，也没有专门或集合立法，导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是：质押合同自登记之日起生效，而《物权法》第227条则规定：以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。从严格的语义角度解读，设立与生效是两个法律后果截然不同的概念，两者相互矛盾，不利于法律的适用。
(二)知识产权融资的评估不完善
知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键，知识产权评估的内容包括：所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面，但是由于我国的评估水平较低，标准的不统一，形式的不一致，并且缺乏权威性和稳定性，又没有使用不同类型的评估，使得评估并不科学风险的不确定性加大。
(三)知识产权的市场交易不成熟
由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流，而知识产权本身的变现的难度大，风险和贬值的可能性高，而公开的市场交易规则不规范，其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销，而且没有市场的交易的统一规范，是知识产权的交易秩序十分混乱，风险上升。还有就是知识产权难以转化，或转化条件高，例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行，使得成果转化的效率很低。
(四)知识产权融资的中小企业和银行的信息不对称
由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全，使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少，自身的信用等级很低，很多的银行不敢把钱贷给中小企业，而又缺乏相关的调查和咨询，双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险，会提高融资的门槛和费用，并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定，大大影响了中小企业贷款的积极性。
(五)我国的知识产权的登记制度混乱
我国的知识产权的登记程序十分复杂，难度极大，有数十个部门进行监管，而且权力过大，费用过高，有些担保重复，而有些担保没有，不允许未来财产和数量浮动的财产作为担保物，使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类，如专利和商标进行双重的质押，其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定，当著作权因交易而移转或设定质权时，因缺乏公示机制。使情况更加复杂。
(六)知识产权的担保形式单一
对于专利的有较强的时间性和实用性来说，专利的质押不利于整个专利的使用和专利的升级，其的价值被大大限制，而且，知识产权担保物的担保价值不完全基于担保物的转让，更多地基于知识产权的预期现金流量;知识产权担保价值更接近于抵押价值，而非转让价值。因此，知识产权质押是值得质疑的。
三、对于知识产权融资解决方法和对策
(一)对于政府未来完善知识产权融资担保的建议
1.制定详细全面的法律规范和权利界限明细
首先体现在，对于一些其他的知识产权的抵押担保，我国也应做出相应规定和规范，例如《商号权抵押登记的暂行管理办法》、《植物新品种权和集成电路布图设计权的担保条例》。并且统一相关的法律规范和理念确定消除法律之间的不一致和逻辑的不统一。银监会要尽早制定知识产权质押贷款的规章，规定相应监管标准、专门的质量管理要求，设定特定风险容忍度，出台特别操作规范、明确免责范围的规定，为银行贷款提供参考。以及《信托法》对于著作权担保是否要求登记和私募基金的限制做出新规定。
2.对于地方的试点进行相应的推广，推出特有的地方模式
对于我国的地方模式，上海，北京，和广州等地已经对于科技型小企业的融资做出表率，例如展业通将融资限额做出规定，并且鼓励私募基金和风险投资的加入，政府并且对于企业的资质和相关的资本金做出相关的规定，规定其的用途和贷款的期限，并且鼓励和接受混合的质押，要求知识产权要有一定比例，使得即使是坏账，也还有一部分的资产可以得到清偿和拍卖。
3.政府政策辅助促进金融机构职能转变
政府可以成立相关的知识产权的信用管理部门，专门对于知识产权的交易进行处理。对于知识产权进行担保和风险的分摊，对于银行可以以一部分的资金进行先期一定比例的担保，使得银行没有后顾之忧，提高银行的承贷的积极性，政府成为最后的追偿人，对于知识产权权利人进行追偿和诉讼。
4.对于无形资产的登记制度进行简化，加强电子公示
建立统一的登记制度，去除多个行政部门的登记，效率是融资登记的主要追求的价值，减少多单位的登记也可以减少权力寻租和可能性，对于多个知识产权打包质押于一个单位，减少社会资源浪费。通过电子公示的方式来进行登记的公示，既方便又廉价，可以银行可以通过电脑就可以进行担保和相关的查询，可以提高整体的效率。
(二)对于金融机构的未来改进和完善的建议
1.建立知识产权证券化的规范和推出鼓励科技型企业融资的办法
大力推广知识产权的证券化的建设，破产隔离制度很好的减少了一部分风险，减少ABS发行的相关费用，对于提高信用评级水平，政府进行担保和支持，对于SPV，要其资本金要求进行降低，加强对于SPV的监管的控制，发挥知识产权的融资杠杆的作用，提高融资效率，运用公共保险为其未来的使用费作担保，提高其的信用等级，并且创设独立知识产权板的方便其上市发行。尤其是倡导知识产权的债劵融资一方面可以减少税基，有税盾的功效，与股权相比，不会降低对于公司控制的影响，稀释股权。
2.制定多层次的估价标准，估价定位科学性
落实国家《关于加强知识产权质押融资与评估管理支持中小企业发展的通知》的通知，中国资产评估协会要加强相关评估业务的准则建设和自律监管，促进资产评估机构、注册资产评估师规范执业，进行建立统一而又规范的资产价值评估标准，使银行敢于向中小企业进行融资，而对于不同的知识产权我们要根据其特点，类型，条件进行不同的评判，不能笼统的归为一类。做出一手的数据，整理出相关的数据库，进行数据的资源共享，要对相关的知识产权的评估机构进行管理，颁发相关的资质的证明，构建的知识产权价值评估师资源管理信息库可以让金融机构和权利人清楚明晰的做出选择。
3.鼓励多方金融机构的参与，加强风险防范的措施
在鼓励中小企业融资的同时，还有大力加强保险业的配合和发展，因为知识产权的自身的风险和不确定性，导致侵权的发生等情况，保险人为被保险人提供诉讼费用和因此耽误的损失，这也是一种风险分摊的机制，有利于整个的运作。还可以加强仲裁庭等高效的方式解决。
(三)未来对于国际的借鉴和接轨的建议
1.借鉴国外模式，加强无形资产融资管理
国外有100多个国家承认应收账款的信贷，并且国外的知识产权担保已经十分传统，而对于知识产权的界定已经十分明晰，学习国外的先进的管理理念和机制来，从而也好和国际接轨，与英美法系的公司学习先进的信用评级、管理理念、设立信托、证券承销、信用增强、证券管理的方法，以及知识产权的信托和保险等等。例如引进美国业界发展出知识产权融资保证资产收购价格机制和美国知识产权保险制度主要分为两大类：知识产权执行保险和知识产权侵权保险。
2.加强国际合作，积极加入国际合约，融入世界
对于国际知识产权的担保，要认真学习《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》公约上相关的条约的规定以及对于trips是关于国际贸易有关的规定，要学会用规则保护自己的知识产权的利益，对于外国的侵权的现象，要联系国际知识产权局加以制止，对于同一缔约国加以管制和赔偿。鼓励国外的投资公司和基金公司进入，实现资本国际化，从而方便未来企业走向世界，提高企业竞争力。
四、结语
关键词：茶文化；产业；知识产权；保护与发展；法律问题
随着社会经济的持续快速增长，我国社会各方面的建设工作都取得了良好的发展，法制建设更是如此。我国始终将法制建设，作为重要的现代化建设内容。社会经济发展水平的逐渐提高，民主法治、政治建设工作水平也会相应上升。法制建设对于社会经济的不断发展以及人们的日常生活都具有重要影响。做好法制工作，能够有效为人们的生产生活提供保障，为促进社会经济的发展提供重要的支撑。
1茶文化产业的内涵
茶文化，从广义方面来讲，是指茶的物质生产、流通以及与茶有关的各种活动中所蕴含的精神内涵，其中包含了将茶作为重要载体的制度文化、行为文化、心态文化以及物态文化。茶文化产业，主要是指人们在和茶的接触当中，有意识地进行一些具有文化内涵的茶产品或者以茶文化服务为主的产业以及一些相关事业等。茶文化产业泛指了茶文化的相关服务和产品，在这些服务和产品之中进行的生产、交换、分配和消费等活动具有相关性的诸多行业。通常来说，只要是能够广泛反映茶文化特征的相关产业，都能够被称为茶文化产业。从茶文化产业的概念中，我们能够看出，茶文化产业是将文化意义作为重要基础的行业，具有茶文化标记的产品，都能够被称为是茶文化的相关产业。无论是较为传统的还是源于现代社会的，都是茶文化产业中的重要环节。将与茶有关的产品进行包装，然后再赋予其一定的文化内涵，就能够在一些传统文化的基础之上，开发出较为新颖的茶文化产业，这是对传统进行继承的一个重要体现。
2茶文化产业需要知识产权的保护
2.1茶文化产业是新的产业形态
茶文化蕴涵于中国传统的意识形态之中，是在中国悠久灿烂文化中不断发展衍变的重要文化形式。茶始终是中国人民较为钟爱的事物，对于陶冶人的性情具有重要意义。中国自古就有饮茶的传统，并将茶作为志趣高雅、品行高洁的重要象征之一。因而，茶文化的发展之中，包含了众多的历史文化内涵，其中还有中国传统价值观的重要体现。茶文化产业的发展，就是积极应用了中国传统茶文化的内涵，将茶文化中的一些象征意义填充到产业发展建设之中，从而，增强了茶文化产业的代表意味，也有效促进了茶文化产业的发展和进步。随着市场经济的不断发展以及经济全球化的逐渐深入，各项产业的发展都开始逐渐参与到转型的行列之中。茶文化产业，也是在这样的时代背景之中应运而生的，它的发展，与时代潮流相连接，又促进了时代社会的发展。茶文化产业，是一种新型的产业形态，在日趋激烈的市场竞争中，具有较好的竞争实力，同时也面临着巨大的挑战。如何在激烈的市场竞争之中获得发展，是茶文化产业发展的重要问题。新的产业形态，必然要经历一些坎坷的阶段，茶文化产业也是如此。茶文化产业中的创意经济和创意产业，在发展过程中，会容易受到一定程度的破坏，需要更为严谨、更为有效的法律作为重要的保障手段。
2.2知识产权能够为茶文化产业发展进行保护
茶文化产业属于一种文化创意产业，这就决定了其必然要经历一些将设计、理念、心灵享受、增值服务等方面进行售卖的环节，这既是由其自身特点决定的，又是适应社会发展而逐渐形成的。在茶文化产业不断发展的过程中，就需要一些相应的保护措施为其提供一定的保障。知识产权是文化产业方面发展的重要保护手段。随着社会法制的不断健全，知识产权在人们的生产生活中发挥的作用也越来越明显。茶文化产业是文化行业发展到一定阶段的必然产物，知识产权也是随着社会文化产业的发展而不断健全的。使用知识产权，能够有效为茶文化产业的发展提供良好的保护措施，为促进茶文化产业的顺利发展提供良好的作用。茶文化产业通过知识产权的应用，能够进行高附加值产品的生产活动，从而为茶文化产业的良好发展起到良好的促进作用。茶文化产业在发展当中，传统文化产品中包含着一些茶器茶具的创新产品、茶室装潢创新、产品经营创新、产品工艺的创新以及茶艺表演方面的创新等。这些茶文化产业中的创新产品，都能够通过知识产权进行有效的保护。
2.3茶文化产业方面的知识产权具有正当性
知识产权法经过了长期的发展和建设，已经逐渐形成了独立的法律规范，为人们社会生活中的各种产权归属问题提供了重要的保障作用。《知识产权法》主要是针对知识产权的归属问题，其中还有知识产权的管理、行使、保护以及管理等方面的社会关系。随着社会经济发展水平的不断升高，民法方面对于人们生活中的方方面面进行规范，知识产权作为民法中的重要内容，也在不断地发展和完善。不断完善的知识产权法，能够广泛应对人们社会生产生活中的各种普遍问题，茶文化产业虽然是一种新型的产业形态，但其中仍然具有众多产业形态的一般特点，通过对多种产业形态的研究，能够为茶文化产业的保护提供重要的参考和指导。更需要注意的是，知识产权在不断的发展当中，其中对于茶文化产业的规定也在相应地完善当中。想要通过知识产权对茶文化产业的发展进行保护时，完全能够从知识产权法中的相关规定里面，找到对应的法律条文。
2.4应用知识产权进行保护茶文化产业的紧迫性
传统文化的创新产品与一般的物质产品是有所差别的，其中最为明显的表现是，文化创新产品本身就具有一定的精神文化内涵和特征。当今社会中，一些复制品层出不穷，对原创品的设计、创意等方面都造成了极大的侵害，必须采取有效的措施进行控制和管理。知识产权，就是这样一个专门性的法律规范，它对于保障人们的创新、创意具有重要意义。仿制技术越来越发达，一些为了获取经济利益的商家不惜窃取别人的创意成果，导致众多的仿制品在市场上流通，对社会市场的秩序造成了十分不利的影响。如果放任这种行为继续下去的话，将会给社会经济秩序造成负面影响，同时还会影响到具有创新创意发展模式的文化产业的发展效果，茶文化产业因此受到了严重影响，所以对茶文化产业进行保护，具有现实的紧迫性。针对茶文化产业进行保护，使用知识产权具有良好的效果。加强知识产权对于茶文化产业的保护，通过法律的手段明确文化产品的归属问题，从而对茶文化产业中各项产品进行一些排他性的人为设定工作。这样做，能够有效保护原创者的切身利益，为促进社会经济的发展，保护新事物和创新思维，起到良好的作用。知识产权能够起到促进科学技术发展的作用，对于促进茶文化产业的发展也起到良好效果。
2.5运用知识产权保护茶文化产业的相关建议
在应用知识产权对茶文化产业进行保护时，最为重要的是版权方面的保护，也就是通常所说的著作权。著作权能够有效保护文化产品和一些文化创意思想内涵的表现形式。在使用知识产权进行保护茶文化产业的过程中，对于著作权的应用程度较高。著作权能够保护文化的创新思想，针对茶文化产业中的新型产品也能够起到良好的保护作用。著作权采取的是自愿登记原则，对没有经过登记的原创作者人，很难进行保护，尤其是在复制、抄袭现象较多的现代社会中，茶文化产业中想要保护自身利益的原创作者，需要及时进行登记注册。对于那些能够带来众多经济效益的文化创意产业，需要采取强制登记的方法。著作权的保护期限是有限的，而茶文化产业作为一种传统性质较强的产业，具有时间限制的保护期限，难以保护所有的创意产品，所以，可以逐渐放宽期限的要求。在现行著作法的使用之下，可以对相关的茶文化产业进行多种的保护，针对一些文化特色较浓的创意，要采取相应的措施进行保护。尽快进行版权登记，能够及时明确权利主体，对于保证茶文化产业的顺利发展，起到良好的效果。商标权，是产业发展中常见的权利形式，对于茶文化产业来说，将商标权的保护作用进行有效发挥，能够在很大程度上增强对相关权利主体的保护效果。从事茶文化产业的相关企业，要能够及时进行商标的注册工作，从而能够尽早获得商标权的保护。专利权，是知识产权中的重要组成部分，对于保护茶文化产业具有重要意义。将专利权的保护作用，进行定期宣传和教育工作，不断增强权利主体对于专利权的保护意识。
总结
通过知识产权，能够有效保护茶文化产业中的相关权利主体，维护原创者的切身利益，从而有效促进茶文化产业的发展。不断增进对于知识产权法的完善工作，使其能够更好地适应现代社会的发展模式，从而能够更好保障一些新兴产业的利益，促进各种新兴产业的发展，为社会经济的发展提供良好的环境。
参考文献
[1]毛牧然,乔磊,陈凡.完善知识产权保护促进网络文化产业发展[J].东北大学学报(社会科学版),2014,16(1):18-23
[2]宋春光,王舒.文化创意产业知识产权保护问题探讨———基于移动互联网视阈[J].学术交流,2013(11):192-194
[3]林彦.民俗文化产业创新发展与知识产权保护[J].传播与版权,2014(1):138-140
[4]田秋丽.我国文化产业发展中知识产权保护法律体系的构建[J].东方企业文化,2015(11):18-19
