公司经营相关法律第1篇

    1.经营范围的含义。所谓经营范围意思就是指公司所从事的事业范围,在国外公司法上对此进行规定的条款称为目的条款,我国公司法称其为经营范围条款。2.关于经营范围的法律性质的主要学说及其评判。(1)权利能力限制说。该法律认为公司经营范围的限制是对公司权利能力的限制,采此说,若公司超出经营范围的行为当然无效,绝对无效,即使公司经章程修改也无补正余地。学者认为经营范围对权利能力的限制意义在于,维护了公司股东和债权人的利益;(2)行为能力限制说。认为公司的权利能力只受性质和法规的限制,公司作为权利义务主体,其经营范围的限制仅仅是对行为能力的限制。公司经营范围以外的行为,类似无行为能力自然人的的行为,属效力待定。若事后修改章程取得行为能力,则该行为因补正而具有完全效力。该说认为,权利能力限制说主张的超经营范围行为一律无效不利于保护交易相对方及交易的安全,且给了公司推卸责任的机会。此说的缺陷在于违背了法人理论中权利能力和行为能力是完全一致的基本原则;(3)代表权限制说。即公司经营范围不过是划定法人机关的对外代表权的范围而已。法人经营范围外行为属于超越代表权的行为,应为效力待定,存在予以追认的可能性,而且肯定准用表见的余地。该说的缺陷在于不利于对交易对方当事人利益的保护;(4)内部责任说。公司经营范围是公司内部关系的准则,仅决定公司机关在公司内部的责任,所以公司经营范围外的行为当然有效,而不论相对人是善意或恶意。因此导致公司损害的情况下,公司负责人应该对公司承担损害赔偿义务。这个学说并不能解释作为内部责任划分经营范围为何是公司登记成立的必要条件。

    二、笔者对经营范围的观点

    笔者认为,公司经营范围与公司权利能力和行为能力虽然有一定联系,但却并不是对公司权利能力和行为能力的决定因素,或者说,公司权利能力和行为能力并不应当包括公司经营范围的因素,理由如下。1.法人与自然人有不同之处,自然人之产生,并不具有目的性,但自然人存在于社会中后,会产生各种目的,并为目的而行为。但作为法人的公司,其产生的主要目的,甚至可以说其惟一目的,就是营利,而该目的也是公司法人组建之本意,所以,将国外公司法规范中的目的条款单一理解为“经营范围”,从而将其认为是公司产生及其拥有权利能力和行为能力的必要条件,笔者认为值得商讨。2.公司作为企业法人之一,与自然人一起,都是我国民法通则规定的民事主体,其权利能力都是来自于法律赋予。自然人自出生就拥有权利能力,而法律赋予自然人权利能力,是基于自然人出生这一自然现象,与自然人之“目的”无关,更无须自然人阐明其“目的”。3.法律最高价值是自由,我国宪法和其他法律法规都对自然人自由的实现作了大量的规定。相比之下,公司法的核心理念就是营业自由,公司法律规范制度的设计应充分服务于这个理念并积极促进这一理念的实现。最后,在法理层面上解决了公司经营范围和权利能力的关系,这些“行为能力限制说”也就无需批驳,因为作为法人组织公司,其权利能力和行为能力是一致的,二者不存在自然人的限制行为能力和无行为能力问题。

    三、关于经营范围的其他问题

    1.公司经营范围和公司设立及成立。从法理的角度讲,可以认为将经营范围作为公司章程的绝对必要记载事项和法定记载事项,并没有理论上的充分根据和特别的理论意义。而且,就英美法系国家而言,这些国家先后废除越权原则,目的条款对这些国家早已没有什么作用了。2.公司经营范围和公司名称。在取消对公司经营范围的强行规定后,并不与关于对公司经营范围的法律法规冲突,公司名称的确定,仍需遵守公司法规相关规定。这样,不仅符合社会大众对公司名称的传统习惯,而且维护了法律法规之间的整体性和一致性。3.公司经营范围和公司信用。第三人与公司的交易,是基于当事人双方的相互信任,在不守信用的情况下,规定经营范围也难以保护第三人的利益,而在守信用的情况下,即使不规定经营范围,也能保护第三人的利益。何况,到第三人去调查公司的经营范围,与交易的安全,便捷的要求向悖,而且,在实践中也并不具有可行性。

公司经营相关法律第2篇

自20世纪70年代末、80年代初开始改革开放以来，我国社会主义市场经济体制逐步确立并日益完善。伴随着这一过程中市场经济的不断发展，作为市场经济最普遍、最基本的主体-公司亦如雨后春笋般大量涌现。无可否认，在公司蓬勃发展的同时，公司违法现象也频频发生，公司因违法被吊销营业执照的现象也时有出现。由于种种原因，诸多被吊销营业执照的公司不进行清算，其营业执照和公司印鉴等证明公司主体资格的证件也无法收回。这种被吊销营业执照的公司在法律上处于“半死不活”的“休眠”状态，不仅大大增加了市场的不确定性，给市场体制带来种种弊端，而且严重妨碍了债权人利益的保护，使司法实践中产生诸多困惑。与实务界吊销营业执照和被吊销营业执照的公司大量存在不相协调的是，我国对被吊销营业执照公司的法律调整一直处于立法空白状态，相关的理论研究也相对滞后，司法实践更是认识不一、做法各异。因此，加强对吊销公司营业执照相关法律问题的研究，无论是就公司法理论研究的补白，还是就公司法实践的急需而言，都有着极其重要的意义。本文拟就此展开讨论。

一、吊销公司营业执照的法律后果

吊销公司营业执照究竟将产生什么样的法律后果，这是困扰理论界和实务界的一个重大问题。由于吊销公司营业执照产生的一系列问题，乃是引发于吊销公司营业执照这种行政行为，因此，在对这一问题进行回答之前，首先有必要就我国现行制度背景下公司营业执照的效力加以考察。

（一）现行制度背景下我国公司营业执照的双重效力

所谓营业执照，《法学大辞典》给出的解释是：“企业登记主管机关核发给企业的、确认其法律地位并准许其营业的凭证。……营业执照既是确立企业法律地位的合法依据，也是企业从事生产经营活动的合法证件和凭据，企业只有在营业执照核定的范围内从事生产经营活动，才能受到法律的保护。” 《企业法人登记管理条例施行细则》（1988年11月国家工商行政管理局公布、2000年12月第2次修订）第37条则明确规定：“登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业取得法人资格和合法经营权的凭证。”从学理上的权威解释和立法中的具体规定不难看出，在我国现行法律制度的背景下，公司作为一种企业法人，其营业执照被赋予了公司取得法人资格和经营资格的双重证明效力。

1、营业执照是公司完成设立登记、取得企业法人资格的标志。根据《民法通则》的规定，企业经主管机关核准登记，即可取得法人资格。但随后出台的企业法律法规和规章、尤其是国务院和国家工商局出台的有关企业登记规则却将核准登记和签发营业执照紧密联系在一起，并将营业执照的签发或领取作为企业完成设立登记，取得企业法人资格的标志，日益凸显其对企业法人资格的证明效力，而逐步弱化了核准登记对企业法人资格的确认功能。及至《公司法》（1993年全国人大常委会通过、1999年修正）和《公司登记管理条例》（1994年国务院）出台，公司企业法人资格的取得已经转由单纯的营业执照来证明，核准登记已经蜕化为纯粹的程序法环节。正如《公司法》和《公司登记管理条例》所作的规定：公司登记机关对符合规定条件的，予以登记，发给营业执照，公司营业执照签发日期，为公司成立日期；经公司登记机关核准登记并发给《企业法人营业执照》，公司即告成立。

2、营业执照是公司获得经营资格，可以从事核准登记范围内经营活动的凭据。《公司法》第11条规定：“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”；《企业法人登记管理条例施行细则》第28条也明确规定：“企业必须按照登记主管机关核准登记注册的经营范围和经营方式从事经营活动”；《公司登记管理条例》第71条则更具体地规定了公司超出核准登记的经营范围从事经营活动所应承担的行政责任。上述规定表明，在目前我国对经营范围采取的是全面管制政策。与其他的民事主体不同，“公司设立的自然目的就在于追求营利”。 在这种全面管制的立法政策下，公司要通过开展经营活动谋求营利，就必须在取得法人资格的基础上进一步获得经营资格。而将营业执照的签发作为公司取得经营资格的凭据，则不仅在《企业法人登记管理条例施行细则》第37条里有明确的规定，在工商行政管理部门的具体执法过程中也时有体现。例如，2000年12月4日公布的《国家工商行政管理关于企业登记申请后不领取营业执照如何出理问题的答复》（工商企字[2000]第89号）中就规定：“对企业登记申请核准后，企业登记申请人未领取《企业法人营业执照》就开展经营活动的，应当按无照经营予以处罚。”

有学者把这种将营业执照集法人资格和经营资格的证明效力于一身的企业登记制度，称之为“统一主义”立法模型，并在对其进行理论检讨的基础上，指出这种立法模型将公法和私法领域的问题混为一谈，视营业执照为企业取得主体资格和经营资格的凭证，结果导致了实践操作和理论上的困惑。为了从制度设计上彻底解决目前企业被吊销法人营业执照后并不否认其法律主体资格的问题，该学者还进一步提出了借鉴我国香港地区的公司立法，实行企业登记制度中企业法人资格和经营资格分别由核准登记与营业执照来证明的“分离主义”立法改革思路。 笔者认为，这种“分离主义”立法模型的改革思路无疑是一种非常有益的探索，但实践中公司被吊销营业执照后所带来的一系列问题与困惑，并非由现行企业登记制度本身所致。相反，在国家对企业经营范围的管制尚不能完全放开的情况下，“统一主义”的企业登记立法模型不失为一种既经济又相对合理的制度选择。公司被吊销营业执照后之所以会引发司法实践操作中的混乱状态，不同部门不同人们对吊销营业执照的法律后果在认识上的差异，应是主要原因。

（二）吊销公司营业执照的法律后果

“行政处罚是一种制裁行为，以损害违法者的自由、财产能力或其他利益为目的。” 吊销营业执照作为国家工商行政管理部门依法对违法公司实施的一种常见的行政处罚，它所带来的法律后果是什么？受到处罚的公司将因此受到何种影响？这是当前急需从理论上加以解决的首要问题。

1、当前存在的主要观点及其检讨。目前，理论界和实践中有关吊销公司营业执照法律后果的不同认识，主要可以归纳为以下两种观点：

（1）公司法人资格和经营资格消灭说。这种观点的立论基础就是公司营业执照的双重效力，既然公司持有的企业法人营业执照是“企业取得法人资格和合法经营权的凭证”，那么，吊销公司营业执照就理应使公司的法人资格和经营资格同时归于消灭。在实务界，国家工商行政管理局是这一观点的忠实拥趸，在其出台的相关文件中对此予以了多次强调。 在学界，也有人认为“商事主体资格的消灭，除未依法参加年检导致主体资格消灭的情况外，也均实行法人资格和经营资格同时消灭的制度，表现为吊销营业执照。” 这里的商事主体，当然也包括公司在内。

“公司法人资格和经营资格消灭说”满足了方便国家管理的需要，也与营业执照具有双重效力的立法现实相一致。但是这种主张公司一旦被吊销营业执照其主体资格即告消灭的观点，显然忽视了公司消灭的过程性，没有给公司留出处理善后事务的时间，既与公司法律主体资格必经清算才能消灭的法人终止理论通说相冲突，也与我国相关法律在法人终止问题上采取的登记要件主义相违背， 更不利于实践操作中对债权人利益的保护。在当前，这种观点已经受到越来越多人的批评，并已被大多数民商法学者所抛弃。

（2）公司经营资格消灭说。这一观点的提出，与前文所述及的实行“分离主义”公司登记制度立法建议相同，其目的旨在解决公司被吊销营业执照后的主体资格问题。中国政法大学的赵旭东教授就此进行了详细的阐述：“就立法、执法和司法的本意而言，吊销营业执照的目的在于停止企业的营业，不允许其继续新的经营活动，而不是禁止企业进行清算活动，而要进行清算，企业的法人资格就是必要的主体条件。因此，吊销营业执照的后果应是取消企业的营业资格，而不应同时将其法人资格一并取消，法人资格的取消必以公司清算完结并办理注销登记为条件。” 可以说，这种观点正是人们对司法实践中长期存在的公司被吊销营业执照后“财产尚存、公司不在、诉讼受阻”的尴尬现象进行反思的结果，具有较为普遍的代表性，已经得到越来越多的人们认可，就连一向坚持公司被吊销营业执照后应由清算组、清算主体作为诉讼当事人的最高人民法院，也开始转变态度，在其给下级法院的复函中采纳了这一观点。

根据“公司经营资格消灭说”，公司因被吊销营业执照而丧失经营资格后，只能依法进入清算程序，待清算完毕并办理注销登记后，公司法人资格消灭，公司归于消亡。可见，“公司经营资格消灭说”与“公司法人资格和经营资格消灭说”并无本质上的区别，二者都认为吊销公司营业执照最终导致公司的消灭，只不过前者在时间和程序的安排上，让公司的法人资格后于经营资格消灭，以便公司在终止前先行处理善后事务。然而，如果承认吊销营业执照仅具有立即消灭公司经营资格的效力的话，将无法回答下面的问题：第一，公司被吊销营业执照后，缘何可以从事一定的经营活动？ 第二，公司被吊销营业执照后可否从事非经营性的一般民事活动，如购买房产、车辆等？显然，这种实用主义的观点，同样不能在理论上对吊销公司营业执照的法律后果做出令人信服的解释。

2、笔者的观点。首先，从行政法的角度来看，“吊销许可证、执照是《行政处罚法》第8条规定的六种行政处罚中的第五种，指的是持证人违反许可规定的内容或义务，从事违法活动，许可机关停止许可证件效力的一种比较严厉的行政处罚。” 既然现行制度下营业执照具有代表公司法人资格和经营资格的双重效力，那么，对公司做出吊销营业执照的行政处罚，在法理上就应当是对其两种资格的同时剥夺。从这种意义上说，公司作为法律主体（包括法人资格和经营资格）的消灭，正是行政机关吊销其营业执照所要追求的行政法上的效果，也是立法机关设定吊销营业执照这一行政处罚种类的根本目的所在。

其次，从民法和公司法的角度来看，虽然公司作为企业法人，其消灭与自然人死亡一样，都不免法律主体资格终结的命运，但是由于“企业法人的终止，不能像责任人（似应为‘自然人’-作者注）死亡那样概括地转移其权利义务，即如果在法律规定的事由出现时就当然丧失法律人格，其内部关系与外部关系将无法了结，已经与企业法人成立法律关系的主体就可能遭受不测的损害或者取得不正当的利益。” 因此，不论公司因为何种原因而解散，在终止之前都必须经过清算程序，清理债权债务、处理未了结的业务、分配剩余财产，从而才能最终消灭公司的法律主体资格。正所谓“不经清算，法人不消灭。”

应当看到，吊销营业执照具有消灭公司法律主体资格的效力，并不意味着吊销公司营业执照的行政处罚决定一经做出，公司即丧失其人格。就像自然人被法院宣判死刑后须经过执行程序生命才会消失一样，公司被吊销营业依照后同样需要经过一定的程序，其作为“法律上的人”才会最终消灭。然而，公司不能像自然人死后那样概括转移其权利义务的特性，决定了吊销营业执照无法像罚款、拘留等其他行政处罚那样通过行政法上有关行政处罚的执行程序即可实现其所要追求的制裁目的。要从法律主体地位上最终消灭公司，只能通过公司法将吊销营业执照规定为公司强制解散的一种事由来完成。事实上，我国的公司法学者也大都在理论上把吊销营业执照归入《公司法》第192条规定的公司因违法而被依法责令关闭的情形之一，并由此认为吊销营业执照导致公司的强制解散。 更有学者在对中美有限责任公司制度进行比较之后，进一步明确指出，“吊销营业执照即为行政解散公司的中国化模式，其根本性质属于行政解散公司，而非终止公司。” 由此可见，吊销公司营业执照的法律后果，首先表现为公司被强制解散，其次才表现为公司解散后进入清算程序，公司仅以清算的目的而存在，待清算完毕办理注销登记后，公司法人资格和经营资格消灭，公司完全终止归于消灭。质言之，吊销营业执照具有在将来某一时刻（公司清算完毕办理注销手续之时）消灭公司主体资格的效力。由此，我们不妨把吊销营业执照所带来的这种将来消灭公司主体资格的法律后果，称之为“公司法人资格和经营资格向将来消灭说”。

需要特别指出的是，《公司法》第197条规定：“公司清算结束后，……不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告。”在这里，吊销公司营业执照的行政行为发生在公司清算结束后，“在此情况下，因公司与职工之间的工资、保险、福利关系，公司与相对人之间的债权债务关系，公司与股东之间的剩余财产分配关系，公司与国家税收管理机关之间的税收征收关系等等已经依法消灭，工商行政管理部门吊销该公司或企业营业执照的行为所产生的法律后果应当是该公司法人资格的消灭。” 实质上，由于清算完毕，公司已发生的各种法律关系已告了结不复存在，公司作为社会组织体只是徒有法律上的虚名。因而，就已经清算完毕的公司而言，吊销营业执照与其说是针对公司进行的一种以消灭公司法人资格为目的的行政处罚，不如说是行政主管部门为清理“户头”剔除那些名存实亡的公司而履行的法律手续。本文以下论述，均以尚未清算而被吊销营业执照的公司为限。

二、公司被吊销营业执照后的法律地位、能力和机关

被吊销营业执照后，公司法律地位有无变化、公司能力是否受到影响、公司机关有何变动？对这些问题做出科学的界定，是解决当前因公司被吊销营业执照而产生的理论上的模糊认识和实践中的混乱作法等一系列问题的关键所在，直接关系到公司债权人、股东利益能否最大化地实现。

（一）公司被吊销营业执照后的法律地位

1、公司解散后的法律地位。公司解散后至清算结束前，其地位和性质如何，理论界历来聚讼纷纭、争论不断，相关的探讨与论述，概括起来，大致可以归纳为以下五种观点：

（1）人格消灭说。这一学说主张，公司一经解散即丧失其法人资格，此时公司的财产转归全体公司股东共有，公司的清算事务应以股东名义进行。

（2）清算公司说。也称继承说。这一学说认为，原有公司解散后，法人资格归于消灭，法律专为清算目的而设立了一个新的清算公司，新设立的清算公司继承原有公司的权利义务，为了清算债权债务的便利而成为与原有公司不同的新的法律主体。

（3）拟制存续说。这种观点主张，公司解散即为公司消灭，本应该丧失法人资格和经营资格，但是，由于法律的拟制使公司在清算的目的范围内仍享有权利能力，从公司解散至清算终结时为止，在清算的必要范围内，公司视为继续存续。

（4）同一人格说。该学说认为，公司解散后清算程序终结前，公司虽不能进行各种积极的民事活动，但它仍须以原公司的名义，对外享有债权和承担债务，所以清算期间，公司的法人资格仍然存在，从未间断，而且在本质上也并无变化，只不过能力因解散而缩小，只被允许保留为清算目的而必备的权利能力和行为能力。

（5）同一人格兼拟制说。此学说主张，公司解散后，其法律主体资格仍然存在，但是公司解散后由于内部成员的缺乏使公司丧失了存在的基础，此时的公司只是由法律拟制的法人，不是实在的法人。

纵观上述五种观点，“人格消灭说”和“清算公司说”均主张解散后公司法人资格消灭，二者的分歧在于对公司解散后的财产归属以及清算事务的执行认识各异：“拟制存续说”、“同一人格说”和“同一人格兼拟制说”都认为公司解散后仍保持原公司的同一人格不变，但在解散后公司人格存在的基础方面各执一词。时至今日，公司法人资格的消灭必须以公司清算整理终结为要件，已经成为公司法领域内的普遍共识，“人格消灭说”和“清算法人说”因有悖于现代公司制度和理念而遭到人们的摒弃。而“同一人格说”、“拟制存续说”之间的争论则至今持续不断，未能盖棺：“同一人格兼拟制说”的提出，在对“同一人格说”与“拟制存续说”予以折衷平衡的同时，似乎又进一步加剧了争论的气氛。

2、公司被吊销营业执照后的法律地位。前文已经述及，公司解散后，其法人资格和经营资格并不立即消灭。但是公司主体资格在公司解散后的继续存在是公司的本性使然，还是法律为清算目的的需要而加以拟制的结果？笔者认为，对此不能一概而论，而应根据公司解散事由的不同，加以区别分析。我们已经知道，公司一经完成设立登记并领取营业执照即获得法律主体地位，在公司主动解散进入清算程序的情形下，公司登记尚未注销（或被撤销）、公司营业执照依然有效，此时，“清算中的公司并非另行设立或法律另行规定的公司，而只是对原公司权利逐渐剥夺的结果。” 因此，公司主动解散，其法律主体资格并不消灭，虽不能继续从事新的经营活动，但在清算目的范围内，仍不失为同一公司，其法律地位应采“同一人格说”；我们还知道，吊销营业执照是公司强制解散时最为常见的情形之一，由于吊销营业执照本身就是国家行政公权力为消灭公司法律主体资格而采取的行政处罚措施，因此，公司因为营业执照被吊销而解散后，其法律主体资格本应消灭，但是为了清算的需要，公司法特拟制其在清算目的范围内仍旧存续，直至清算结束。可见，公司因被吊销营业执照而解散，其法律地位以采“拟制存续说”为宜。

可以肯定的是，尽管由于解散的事由不同，公司解散后其人格存在的基础有所不同，但是与以其他方式解散的公司一样，公司因营业执照被吊销而解散并依法进入清算阶段时，仍旧保持原公司的人格不变，具有原公司的法律地位，享有实体法上和程序法上的主体资格。当然，与原公司相比，被吊销营业执照后的公司在能力、机关等各方面均会受到影响，被严格限制在清算的目的范围内。

（二）公司被吊销营业执照后的能力

关于公司的能力问题，在民商法上的考察，通常包括权利能力、行为能力和责任能力三个方面。 吊销营业执照作为一种行政处罚，其性质属于能力罚，因此，吊销营业执照虽然并不改变公司的法律主体地位，却会直接影响公司的能力，使其发生一定变化。

1、权利能力。学说上大都认为，权利能力是指民事主体享有民事权利、承担民事义务的资格。根据《民法通则》第36条的规定，公司民事权利能力的取得和丧失与公司的主体资格相一致，即公司取得民事主体资格便依法享有民事权利能力，公司主体资格消灭，其民事权利能力也随之丧失。因此，只要公司的主体资格尚存，它就依法具有民事权利能力。

但是，由于本质的不同，公司的权利能力与自然人的权利能力有所差异，在能力范围上受到一定的限制。公司的权利能力受其自身性质和法律的限制，这一点在学说上已成共识，没有争议。而在公司的权利能力是否受其目的范围（即公司经营范围）限制的问题上，学者们颇多争议，形成两派截然相对的观点：一派观点主张公司是按照所担负的社会职能成立的，并且其活动范围受到法律法规、公司章程以及经营范围的限制，因而公司的权利能力是特殊的民事权利能力； 另一派观点则认为，根据民事主体一律平等的民法基本原则，公司的权利能力与自然人的权利能力一样，均属于一般民事权利能力，并不受其目的范围的限制，而只受其自身性质与法律的限制。 公司被吊销营业执照后，不得开展新的经营活动，其原来经核准可以从事的经营范围失去意义，“则法人本来之目的，自应归于消灭，是不待言。” 此时，公司的目的范围是否限制其权利能力的问题失去存在的前提和基础，学说上围绕这一问题的分歧也就不再有争论的必要。根据《公司法》第195条关于“清算期间，公司不得开展新的经营活动”的规定，公司被吊销营业执照后丧失了清算期间开展新的经营活动的权利能力，其权利能力仅于清算范围内仍然存在。 显然，公司被吊销营业执照后，其权利能力在清算阶段的进一步受限，乃是基于法律的直接规定，性质上属于法律的限制。

2、行为能力。所谓行为能力，是指民事主体以自己的意思表示从事民事活动的资格。公司是否具有行为能力，取决于对法人本质的认识。根据法人拟制说，法人只是观念上存在的法律主体，并不是实际存在，没有行为能力，因此，公司当然也不具有行为能力；根据法人实在说，法人是客观存在的现实实体，具有团体意思能力，因而主张公司具有行为能力，公司的行为能力通过公司的机关来实现。 《民法通则》采法人实在说，并在第36条中明确规定法人具有行为能力，因此在我国，公司应具有行为能力。

与有关公司权利能力限制问题上的聚讼纷纭不同，学者们普遍认为，公司的行为能力不仅受其自身性质和法律的限制，还受公司目的范围的严格限制。同时，出于对交易安全和第三人合法权益保护的考虑，学者们还多主张对公司行为能力受其目的范围限制实行从宽解释，不应因公司超出经营范围经营而认定公司行为当然无效。 公司被吊销营业执照后，其行为能力与公司的权利能力一样，被严格限制在清算的法定目的范围内，公司只能从事与清算有关的活动。值得注意的两个问题是：第一，因为公司被吊销营业执照后其机关已经发生变化，公司在清算期间的行为能力依法只能转由清算组织来实现；第二，“如果清算期间的企业法人超越其清算的权利范围而从事了经营活动的，一般也不以超越经营范围而认定法人行为当然无效。但是，如果相对人明知道企业法人已经解散而与其进行民事活动的，应当认定为无效。” 即对公司在营业执照被吊销后所实施的超出清算范围的行为，应当根据从宽解释的原则和善意第三人的标准，正确认定其效力。

3、责任能力。民事责任能力，又称侵权行为能力，是指民事主体独立承担民事责任的资格。尽管理论界在公司是否具有民事责任能力的问题上，同样因为对法人本质认识的不同而存在分歧，但是各国民法公司法均承认法人和公司为独立的民事主体，应当以自己的全部财产独立承担民事责任。学者龙卫球在对有关法人应否具有责任能力的讨论进行反思之后，就这种现象的出现做了较为科学的分析：“设计法人的责任能力，其必要性在于，如此设计，是否有利促进法人价值的合理发挥。”

公司的责任能力，体现了公司在法律上的独立地位。反过来说，只要公司的法律主体地位不消灭，其责任能力就不会丧失。公司被吊销营业执照后，并未丧失原来的法律地位和主体资格，因而仍然具备民事责任能力，应当以其全部财产对公司的债务承担民事责任。此外，由于公司的行为能力由公司机关的行为来实现，根据《民法通则》和《合同法》的有关规定，对公司被吊销营业执照后代表机关的越权行为，应本着从宽解释和善意第三人的标准，确定是由公司还是行为人承担责任。

（三）公司被吊销营业执照后的机关

公司经营相关法律第3篇

2001年，北京某经贸公司与湖北某物资公司因购销合同发生纠纷，经两级人民法院审理，经贸公司胜诉，判决发生法律效力。之后该案又经过再审程序，物资公司胜诉并于2007申请执行回转，后法院查封了经贸公司的部分财产。在执行过程中，经被执行人调查发现，物资公司已于2002年4月向当地工商局申请公司注销登记，之前公司已召开了股东大会并就解散公司事项一致做出了决议，并由股东自行组成清算组对公司进行了清算。同年8月，物资公司向工商机关缴回了公司营业执照正本、副本以及公司公章、财务专用章、合同专用章，并由工商管理机关的工作人员当场进行了销毁。在查清上述事实后，被执行人对执行申请人的主体资格提出异议，认为自2002年8月起物资公司不再具有法人主体资格，依法不得再以公司的名义从事任何法律活动，包括向人民法院申请强制执行等。再审法院经调查后认为，尽管公司及股东已经履行了公司注销登记的手续，工商机关也已经收缴并销毁了公司的营业执照以及当时的所有印章，但公司登记文件中没有工商机关批准公司注销的文件，因此，该公司的主体资格尽管有瑕疵，但还未彻底消灭。

这个案例反映的法律问题是，公司主体资格消灭是否需要登记机关相应的批准程序以及何种批准程序？如何确定公司主体资格消灭的日期？在公司消灭主体资格的过程中，公司、股东、登记机关是什么样的法律角色？各自又有着什么样的权利义务与责任？

二、现行法律制度的探讨与解析

公司注销是否需要工商登记机关的批准

就公司的设立而言，公司法已经明确规定公司的设立不是采用严格的核准制而是严格的准则主义制度，[1]符合条件就予以登记成立，从而体现了公司法降低公司成立门槛的立法目标。公司的成立则是以登记机关颁发营业执照为准，公司的成立日期是营业执照上记载的日期，自该日起公司取得法人主体资格，具备法定的权利能力与行为能力。在公司正常存续期间，公司、股东、债权人等利益相关主体的权利、义务均有相应的法律规范遵循。就公司的注销而言，基于对债权人等利益主体权利的保护，相比公司的设立而言，公司法及公司登记管理条例等法律法规均制定了更为严格、具体的规定，提出了更高的法律要求。但公司注销登记是否需要登记机关批准？法律、法规没有明确规定。

笔者认为，工商登记机关批准公司注销不是法定的公司注销程序。根据法律的相关规定，登记机关依法具有对有关注销登记文件进行形式审查的义务，但法律、法规并没有明确赋予登记机关批准公司注销的实体权力。工商机关是国家行政机关，批准行为属具体行政行为，因此，除非有法律、法规的明确授权，否则行政机关则不享有相应的权力。就形式审查而言，依据公司法以及公司登记管理条例的规定，公司注销登记必须提供相应的材料，完成相应的通知、公告等一系列清算程序，以保护公司债权人的利益，维护社会经济秩序的稳定，因此，登记机关依法对公司注销登记具有形式审查的义务，对于不符合注销登记条件的可以拒绝其注销登记，避免公司主体资格在不符合法定条件与程序的情况下消灭而侵害公司债权人等相关主体的合法权益。但是，就公司的能力而言，公司作为具有完全民事行为能力的企业法人，股东作为公司的所有人，有权依法自主决定公司的生死存亡，这既是意思自治原则在公司法中的重要体现，也是公司股东所享有的法定权利，否则，公司亦将失去其存在的基本权源。因此，除非法律有明确的规定，登记机关在公司申请注销的情况下不得对公司注销做实质性审查，只要公司的注销登记符合法定的程序与条件，公司主体资格的消灭与登记机关的批准无关，无需登记机关的批准。

公司注销的法律界限

依照现行法律，的确很难如同在法律上明确公司成立有具体的时间一样明确公司主体资格消灭的准确时间，从而在实践中模糊了公司主体资格消灭的具体时间与法律界限。根据公司法第一百八十九条的规定，公司清算结束后，清算组的清算报告经股东会、股东大会或人民法院确认并报公司登记机关申请注销登记，公告公司终止。该规定明确了清算组有将公司终止事项予以公告的义务，公告的日期可以认定为在公司申请注销登记情况下主体资格消灭的具体日期。但是，如果清算组只申请了注销登记而未公告，公司的主体资格是否仍然存续？清算组未公告的法律后果如何认定？公司法尚没有规定。公司登记管理条例第45条规定：“经公司登记机关注销登记，公司终止。”该条规定并没有强调清算组的公告义务，只要依法申请了注销登记，公司主体资格即消灭。依据下位法服从上位法的原则，显然公司法规定的公告是公司终止的法定环节。公告产生了相应的对抗效力，公司股东不再对公司债务承担责任，除非法律有明确的规定。但是未进行注销登记公告的法律后果问题还是没有解决。笔者认为，公司清算完成后申请注销登记，作为企业法人的权利能力已经丧失，公司客观上已经丧失了可以证明其主体资格存在的包括营业执照、公章、合同章等在内的一切书面权利凭证与文件，也不能再以公司的名义为各种行为，因此，公司清算组依法缴回公司的营业执照、公章等证章、印鉴的日期应为公司主体资格消灭的日期。与此同时，公司申请注销登记并由登记机关收缴了营业执照、公章等权利凭证，在法律程序上登记机关收缴之前的公司的清算法律行为实际已经完成了对公司已知债权人债务的偿付，除非有法律的明确规定，公司以及公司股东不再对公司的债务承担责任，因此，也不存在侵害公司债权人利益的行为。笔者认为，公司清算后的注销登记公告为公司主体资格消灭的法定的形式要件与日期，而公司清算后工商登记机关收缴公司的营业执照、公章等证章的时间为主体资格消灭的实质要件与日期。

公司已被吊销营业执照但未依法履行清算与注销登记义务的法律后果

依据公司法第一百九十九条、第二百一十二条、第二百一十四条，公司登记管理条例第59条、第68条、第69条、第72条、第73条、第76条、第77条、第79条的规定，公司因未进行年检等违法行为而被公司登记机关依法吊销营业执照。公司营业执照被依法吊销后，依据公司法第一百八十一条第四款、第一百八十四条以及公司登记管理条例第43条第4款的规定，公司应成立清算组进行清算，并在完成公司清算后履行公司的注销登记义务。而实践中经常出现的问题是公司被吊销营业执照后不依法组织清算，公司始终处于吊销营业执照的状态，按照学理的通说[2]以及最高人民法院的有关司法解释，吊销营业执照的目的在于停止企业营业，不允许其继续新的经营活动，[3]最高人民法院在给辽宁省高级人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后其民事诉讼地位如何确定的复函》中明确了此时的公司还具备诉讼主体资格，法人主体资格尚未完全消灭，同时赋予债权人公司无法参加诉讼情形下可以对公司开办人提起诉讼的权利，但是该复函也认为如果开办人没有投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。该复函的内容显然明确了公司股东对于被吊销营业执照的企业法人仅有清算义务，而没有扩大的责任。

笔者认为，公司股东作为公司的所有者、实际控制人，依法清算是其法定义务。根据法律的基本原理与规则，行为人需要对自己的行为承担相应的法律后果。就公司主体资格因各种原因出现瑕疵被吊销营业执照的情况而言，其根本原因在于公司自身的行为以及公司的实际控制人的行为而导致公司主体资格出现相应的法律问题，公司主体资格的瑕疵与公司债权人的行为无关，因此公司债权人作为公司的外部相对人，其利益应得到优先的保护，不能因为公司主体资格的瑕疵而影响公司债权人的实体权益。因此，第一，如公司出现法定的吊销营业执照的情形后依法组织了清算，则依照公司有限责任制度的规定，在公司的全部财产全部用于偿还公司债务后，即使尚有公司债务没有得到足额的偿还，公司股东也不再对公司的债务承担相应的法律责任。第二，如公司出现法定的吊销营业执照的情形后公司股东没有依法组织清算，公司股东应对公司债务与公司承担连带清偿责任，且该清偿责任不应以股东的出资额为限，除非公司股东能够证明其不履行清算义务具有合法的理由与依据。

三、相关的立法建议

笔者认为，为有效保护、平衡公司利益相关主体的合法权益，需要对公司注销登记制度进行进一步的完善，具体建议可以以适当的方式增加以下条款，以更加明确的法律规定保证公司注销登记制度的全面履行，更好发挥法律的功能与价值：1．公司被吊销营业执照、责令关闭等清算事由出现后，公司未依法成立清算组履行清算义务的，公司股东对公司注销登记完成前的公司债务与公司承担连带清偿责任。2.自公司出现清算事由之日起满2年，公司未依法成立清算组履行清算义务，由公司登记机关对公司予以注销并进行相应的公告。公司经公告注销后，由公司股东对公司债务承担连带清偿责任。公司登记机关不履行公告注销义务，追究有关责任人的行政责任。3.因公司实际控制人的原因致使公司无法履行清算义务，公司实际控制人对公司债务承担无限连带责任，公司股东以出资额为限对公司债务承担相应的责任。

注释:

[1]赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2006年版，第114页。

公司经营相关法律第4篇

一、 吊销企业法人营业执照的实质

企业法人营业执照是公司从公司登记机关处领取的法律文件，它记载了公司的两个方面的事项，即公司的法人资格和合法经营权。公司登记机关吊销企业法人营业执照，其法律实质是取消公司的法人资格和经营权，引起的法律后果是，公司被取消法人资格和经营权，公司从主体上被消灭了。

二、未经清算直接吊销公司的企业法人营业执照，违背了《公司法》的规定

当公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，或股东会决议解散，由股东组成、或由股东会确定人选组成清算组进行清算，以了结公司的债权债务，分配公司的剩余财产，然后再向公司登记机关申请注销公司的法人资格；逾期不成立清算组的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。这是公司终止的正常情况。当公司资不抵债时，被依法宣告破产的，由人民法院由人民法院依照有关规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，对公司进行破产清算，了结公司的各种债权债务，分配公司的剩余财产，然后再向公司登记机关申请注销该公司的法人资格。这是公司终止的司法途径。第三种情形就是公司因违反法律或行政法规被公司登记机关等有关主管机关责令关闭而终止。公司登记机关等有关主管机关终止公司，依法须组织清算组进行清算，使公司的债权债务得到妥善解决，公司的剩余财产也得到妥善的处理，然后再终止公司。有关主管机关，特别是公司登记机关的一般作法是，不组织清算组对公司进行清算，就直接终止公司，上面提到的某公司因未参加年检而被吊销企业法人营业执照即属此情形。

依照《公司法》的有关规定，公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。公司终止是指公司的法人资格消灭，公司在组织上彻底解散，并永久停止营业活动，终止公司是严肃的事情。有关主管机关，特别是公司登记机关，终止某公司，应经清算阶段在处理及了结公司的权利义务关系、分配公司的剩余财产后，始得终止公司。公司登记机关在终止公司的过程中，常是不经过组织成立清算组进行清算，就直接吊销公司的企业法人营业执照，取消公司的经营权和法人资格。公司登记机关的本意也许是，取消公司的经营权，于是就吊销企业法人营业执照。由于公司的经营权和法人资格同载于企业法人营业执照，吊销执照，比如一同取消其法人资格。公司登记机关对公司未经清算就取消法人资格，是与《公司法》的规定相冲突的，因公司登记机关终止公司须经清算。

三、 直接吊销企业法人营业执照，不利于了结公司的债权债务、处理公司的剩余财产

1、 公司终止后，无法律依据再成立清算组

从法理上讲，公司被吊销了企业法人营业执照，公司即告终止，公司终止后，再无法律依据成立清算组。如要对公司的遗留问题进行处理，只算是一种善后事宜的处理，非清算行为。故直接终止公司，使《公司法》的有关主管机关组织成立清算组进行清算、了结公司债权债务、处理公司剩余财产的规定，无从得到落实。

2、 公司被直接终止后，股东和公司登记机关怠于处理公司的遗留问题

公司未经清算被公司登记机关终止后，股东常是怠于处理公司的遗留问题的；股东除对分配公司的现有财产有兴趣外，对公司的债权债务不再关心，或因无法行使而不能关心。这样的终止比如引起民事法律关系的混乱，回影响公司的相对人的利益。

公司登记机关在吊销企业法人营业执照后，也不会再过问公司的遗留问题。它认为其吊销行为，是对公司的一种行政处罚，至于公司的其他事宜则不属于它的责任范围，而应属于民事范围。基于这样的认识，公司登记机关总是怠于处理公司的遗留问题，使公司处于自生自灭的状态。

3、 公司的债权人实现权利的困难，人民法院处理纠纷的困难

公司被吊销企业法人营业执照，其法人资格就不存在了，公司的债权人无法对主体上已不存在的公司提起请求，因无法律依据再成立清算组，也不能向所谓的清算组提起请求。故，直接吊销公司的企业法人营业执照，必将影响公司的债权人的债权的实现。

由于公司在主体上已不存在，也无法律依据成立清算组，故对人民法院处理有关纠纷也造成了困难。

四、 对终止公司的建议

1、 现有制度下的公司终止方法

公司登记机关欲解散某公司，可先作出决定关闭，取消其经营权；而暂不吊销企业法人营业执照，保留其法人资格。然后，公司登记机关组织成立清算组进行清算。清算事宜了结后，再取消其法人资格，吊销企业法人营业执照。

但以上方法易生弊端。公司被取消经营权后，公司的企业法人药引子仍未被吊销，其他人会误认为该公司仍具有执照上记载的经营权，易造成相对人的损害，易造成新的纠纷。此弊端是因经营权和法人资格同载于企业法人营业执照而引起的。

2、公司的经营权和法人资格分载于不同的法律文件

经营权和法人资格同载于一个企业法人营业执照，是导致公司终止程序混乱的原因。为避免该混乱，可考虑将经营权和法人资格分开记载。公司的经营权和法人资格的性质是不同的，也是独立存在的，完全可以用两个文件来分别记载，一个文件记载公司的合法经营权，这一文件可称为公司营业执照；另一个文件记载公司的法人资格，这一文件可称为公司法人资格证明书。

（1）方便了公司登记机关的终止程序

公司登记机关需终止公司时，可先吊销其营业执照，取消该公司的经营权；而暂不取消该公司的法人资格，即暂不吊销其公司法人资格证明书，在该公司未经清算了结清算事宜之前，该公司的法人资格仍然存在。待该公司的清算事宜结束，权利义务得到了结，剩余财产得到分配，方吊销其法人资格证明书，取消其法人资格。

公司登记机关在取消公司的经营权时，就不会象原来那样，因吊销企业法人营业执照而导致公司的法人资格的消灭，不会影响对公司的清算工作。

2、有利于了结公司的债权债务，分配其剩余财产

《公司法》特别重视对公司的清算工作，规定，有关主管机关终止公司须经清算，由有关主管机关组织股东、有关主管机关和有关专业人员组成清算组进行清算。《公司法》规定终止公司须经清算，其目的是为了避免因公司登记机关直接终止公司而带来的有关民事法律关系的混乱，是为了保护有关当事人的合法权益，了结公司的债权债务，分配公司的剩余财产。故可以认定清算是公司终止的前置程序。

将公司的经营权和法人资格分载于两个法律文件上，公司登记机关先吊销其营业执照，取消其经营权，由公司登记机关组织成立清算组进行清算工作，在清算阶段了结公司的各种民事法律关系，保护各有关当事人的合法权益。清算事宜终结，公司登记机关再吊销其企业法人资格证明书，取消该公司的法人资格。可见，将公司的经营权和法人资格分载于两个法律文件的作法，有利于公司清算程序的依法有序地进行，让清算成为公司登记机关终止公司的必经程序，有利于在清算程序中了结公司的债权债务，分配公司的剩余财产，以实现《公司法》规定清算的目的。经过这样的清算程序，一般不会有遗留问题。

3、有利于人民法院对纠纷的主体认定

4、可增强公司登记机关的清算责任

公司被直接吊销企业法人营业执照、终止后，公司登记机关总是怠于处理公司的遗留问题，让公司的遗留问题自生自灭，引起很多麻烦。公司未经清算即被直接吊销企业法人营业执照，是公司登记机关忽视《公司法》要求其组织成立清算组进行清算的责任而造成的。另外，有关法律法规对有关主管机关的清算工作的规定也很笼统，不具体，无可参照的程序性规定，使主管机关处于无法适从的境地，这也是有关主管机关不组织对公司的清算的一个原因，进而造成有关主管机关规避对公司的清算。

如将公司的经营权和法人资格分载于两个法律文件，就可克服公司登记机关在组织清算中的程序性矛盾，在程序上保证公司登记机关对清算的可操作性，那样，就可以严格按照《公司法》的有关规定对公司进行清算。由于有关法律对有关主管机关组织清算的规定不具体，还应该对有关规定进行解释和补充，作到有法可依。将公司的经营权和法人资格分载于两个法律文件，就可严格要求公司登记机关不得推卸组织清算的责任、减少清算程序，不得直接吊销公司的企业法人营业执照，直接终止公司。这是对公司登记机关组织清算上的程序性的保证，它增强了公司登记机关对清算工作的责任性，这样，才能够让公司登记机关终止公司的行为依法有序地进行，才不会对有关当事人的合法权益造成损害，也才能使社会经济秩序稳定健康地发展。

公司经营相关法律第5篇

【摘 要】公司法规定必须登记经营范围，公司必须在其章程记载的经营范围内从事经营活动。理论或实践中，经营范围性质唱成为争议的焦点， 特别是经营范围是否废止问题。公司经营范围的本质、功能对解决理论、实践问题具有重大意义。

【关键词】经营范围；营利；权利能力；行为能力

一、公司经营范围存在价值

公司经营范围又称为营业范围，是指公司章程规定的公司从事经营活动的业务范围。为保障交易安全，关于公司超越经营范围的行为，现行法律允许公司修改章程事后追认，并且去工商行政管理部门变更登记则行为有效。如此看来，公司经营范围似乎没有存在的价值，但从根本上看，公司经营范围登记符合公司自身发展的需要，符合公众对公司的认知和交易的需要，以及政府监管的需要，应当保留。

（一）公司自身发展需要公司登记经营范围

公司作为法人，是法律拟制的民事主体，需要通过代表人进行经营活动。因此有必要严格区分公司行为和代表人个人行为。而区分的关键点在于，有关行为是否由该代表人以公司名义进行，以及是否属于公司经营范围内的行为。公司营业执照上记载经营范围，具有公信力，代表人在代表公司进行交易时，即可证明其有关行为属于公司行为。

（二）公众对公司的认知和交易需要公司登记经营范围

社会公众无是为与公司进行交易，抑或是为求职，在了解公司的情况主要针对三个方面：即公司的资信能力、公司的联系方式和公司的经营范围。目前，公众可以到公司登记机关查询相应的公司登记簿，了解公司的经营范围。若对公司经营范围取消登记，社会公众就少了一种了解公司的途径。

（三）政府对市场的监管需要公司登记经营范围

在公司设立时登记经营范围，是政府对公司进入市场的第一轮筛选。经营范围的登记为政府监管公司和市场准入制度提供了渠道，有利于国家宏观调控，并制定和实施相应的产业政策和措施。若不要求公司登记经营范围，国家将失去一个掌握公司经营范围的重要手段，整个社会也会失去一个可共享的，且唯一可靠的公司经营范围数据库。

二、登记公司经营范围在我国法律中存在的问题

（一）公司经营范围与公司目的混为一谈

公司法传统理论认为，法人的经营范围与目的事业范围为同一概念，实质上两者有所不同。公司经营范围指公司从事经营活动的具体项目和业务范围，而公司的目的是指股东设立公司的根本目的即资本增值和利润最大化。公司以营利为目的设置经营范围，公司能力仅限于公司经营范围，即在营利目的范围之内，故在原则上公司经营活动仅限于营利范围而非其他非营利范围，例如社会公益活动等。事实上，现代民商法理论强调权利能力的平等性以及越来越重视公司的社会责任，故公司权利能力并不是单独限于营利目的范围。公司作为法人，为了维护社会公益，必会受到国家限制。但作为独立的民事主体，公司与自然人一样拥有同等广泛的权利能力。为了保障交易安全，公司章程和与营业执照对经营范围进行登记，这是产生公示的作用，并不能限制公司的权利能力。

（二）经营范围对营利性法人和非营利性法人不加区分

法人是否以营利为目的可以分为营利性法人和非营利性法人，其经营范围也应有所不同，但是我国法律对经营范围性质的认定并没有将两者进行区分，实践上常出现操作混乱的现象。

为了获取盈利，创造社会财富，法律上营利法人的一般行为能力与一般权利能力的范围相同。对于特殊营利法人，除拥有一般行为能力以外，法律还赋予其特殊行为能力。公司基于意思自治，在章程中记载经营范围，并不能限制其行为能力，登记经营范围只是一种公示行为。在公司内部，设置经营范围可以规范法人本身的活动以及法定代表人的权限；在公司外部，可以保障交易安全和维护社会公益。对于公司超越经营范围的行为，除违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的以外，都为有效。

作为特殊法人的非营利性法人，因其是为了公共事业而非营利设立的，故不存在保护交易相对人的问题。非营利法人存在社会的根本是其特定目的范围， 影响着社会生活， 体现较多的社会公益，登记经营范围除了具有公示效力外，还限制非营利性法人的行为能力。即非营利性法人只有特殊行为能力，只能在经营范围内活动，否则行为无效。

三、完善我国登记公司经营范围的立法

公司经营范围的登记制度虽然符合公司自身、社会各界以及国家的需要，有存在的必要。即使新《公司法》根据世界公司理论发展潮流， 对以往停滞、呆板的法人目的条款进行了重大修改， 但现实中仍存在立法之间规定互不相同导致现行法律体系内存在着自相矛盾的价值判断，并且直接导致理论与司法实践的脱节。

在世界经济的不断发展下，各国公司法出现了社会化、国际化和统一化的修改趋势。其中欧洲经济共同体委员会为同一各成员国公司法所的一系列“关于共同体公司法的指令”具有较强的代表性。而我国必须使自己的法律规范同国际惯例和国际上通行的做法接轨，才能有效的参加竞争。未来我国公司法应顺应国际形势，完善公司立法体系，对于公司超越其经营范围的行为，只要是其公司机关作出的，都应对第三人承担责任。同时国家考虑保障交易安全，规范市场准入制度，如对企业进入某一行业应该达到国家规定的资金，设备，卫生条件等要求。另外完善信息披露制度，建立开放的载明各企业情况信息平台，从而使相对人在决定交易前知晓该企业的经营范围。若交易相对人得知该企业无此经营项目，自然会考虑合作的风险。这样则可以预防企业超出经营范围的行为。

参考文献

[1] 梁慧星.民法总论[M].法律出版社，2001.

[2] 童列春，商燕萍.论公司经营范围的准确定位[J].行政与法，2006年第10期.

[3] 周欣，朱茜，段馨琳.企业经营范围登记管理制度改革方向研究[J].市场监管，2010（03）.

公司经营相关法律第6篇

从现实来看，由于法律对混业经营的限制以及尚没有对金融控股公司明确的法律界定，我国尚缺乏金融控股公司发展的基本环境，目前出现的所谓金融控股公司也只是在形式上具备了类似于金融控股公司的架构，尚未形成真正意义上的金融控股公司。在正式的法律法规中也找不到“金融控股公司”这一词，2002年2月我国第一家金融控股公司中信控股有限责任公司的诞生，就经历了我国在相关法律上尚无“金融控股公司”一词的困境。中信最终拿到的牌照不是“中国中信金融控股公司”，而是“中国中信控股公司”。而更为突出的问题是，金融控股公司的出现引发了一系列法律问题，对我国金融法制提出严峻挑战，应引起高度的重视。

（一）缺乏明确的政策和法律依据

我国金融控股公司是在严格的分业经营政策下在法律的空隙中自发地产生与发展的。目前，我国的金融法律制度主要是以《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》和《信托法》等法律、法规及部门规章组成的法规群构建起来的。在这些法律法规之中对于金融控股公司均无明文规定，但同时相关法律对此亦无明文禁止，这样就在我国现有的金融法律架构中存在着一条法律的灰色地带。这个灰色地带为金融控股公司的产生与发展提供了空间，但也使金融控股公司具有一定模糊性和不确定性。这个灰色地带不仅暴露出我国现行金融法制的空白与缺陷，使得实践中大量涌现的金融控股公司实际上游离于法律之外，而且，长此下去，极有可能引发大的金融风险。（二）使我国的金融监管体制受到严峻的挑战

我国现行金融法律体系是在严格“分业经营、分业监管”条件下制定的，由于法律规范的缺失，对金融控股公司的整体风险缺少监管的法律依据和监管标准，对于金融控股公司运营中防止关系人交易、异业间利益冲突等弊端的监管束手无策。那么，在利益的驱动下，一些企业极有可能借助金融控股公司的形式进行一些日后会被明令禁止的行为，给国家金融秩序的稳定埋下隐患。以我国企业集团投资组建的金融控股公司为例，这类金融控股公司不仅直接违反国际通行的“金融业与工商业相分离”的基本原则，而且其完全可以利用掌控的上市公司、证券公司和商业银行之间的关联交易在股票发行市场“圈钱”，或者通过发行新股，在股票交易市场上操纵价格获取暴利，或者利用证券公司的交易通道和账户便利以及银行的资金实力和担保手段融资，构造庞大的资金链条，从关联交易及股票交易市场获利。从而形成“银行融资—购并—上市—再购并—银行融资”的循环。由于其起点和终点都是银行融资，一旦资金链条断裂，银行将遭受巨大损失。“德隆事件”再一次给人们敲响了警钟，使人们意识到对我国当前不规范的金融控股公司予以有效监管的紧迫性。除企业集团形成的金融控股公司之外，其他类型金融控股公司中，当集团内一个子公司经营不善或倒闭时，亦将导致严重的“多米诺骨牌”效应，牵连集团其他单位。

总之，金融控股公司发展迅速、规模巨大，若是长期缺乏有效的法律规范，一旦发生经营风险，那么受损失的可能不仅仅是其自身以及其客户、投资者和债权人，极有可能波及整个金融行业，威胁到国家的金融秩序与安全。

金融控股公司在我国的发展与实践

“金融控股公司”作为一个法律概念是由1998年美国《金融服务业法》创设的，它是20世纪90年代以来美国银行业金融组织创新形式在立法上的最终体现。标志着以美国为代表的世界金融业进入一个新的时期，金融分业经营制度趋于终结，以金融控股公司为主体的大型金融集团将成为国际金融业发展的趋势所在。

随着发达国家金融制度创新步伐的加快，金融控股公司也在我国引起了广泛的探索与争论。经济全球化进程的加快，入世以后金融领域的逐步开放，我国的金融竞争将变得日趋激烈，金融机构间的跨行业、跨国界收购、合并，以及金融机构的多样化经营，金融控股公司必将成为我国金融业发展的趋势。尽管目前我国金融业实行严格的分业经营和分业监管，法律也未明确金融控股公司的法律地位，但实际中已经形成了一些类似于集团混业经营、子公司分业经营的金融控股公司，“在同一个控制权下面所受监管的实体明显在银行、证券、保险之间从事两种以上的业务。”根据巴塞尔国际金融监管机构对金融控股公司的这一界定标准，我国事实上已经存在着众多的金融控股公司的实践者。具体而言，大致可分为三类：以中信、光大、平安为代表的非银行金融机构控制模式；以山东电力集团、海尔集团等为代表的产业资本控股模式；以四大国有银行为代表的银行金融机构控制模式。

因此，金融控股公司在我国的出现已是一个不争的事实，在此背景下，我国相关管理机构已逐步放开政策之门，严格分业经营、分业监管的体制因金融控股公司的出现而开始松动。如在尚无正式立法的情况下，针对实践中不断涌现出的具有金融控股公司雏形的组织所引发的监管问题，2003年中国银监会、证监会和保监会举行的“金融监管第一次联席会议”通过的《在金融监管方面分工合作的备忘录》中对金融控股公司作出了规定。该备忘录认为金融控股公司，是指在同一控制权下，完全或主要在银行业、证券业、保险业中至少两个不同的金融行业大规模地提供服务的金融集团公司。

随着社会经济的发展，国内国际金融竞争的加剧，在我国当前法律明确规定了分业经营的模式，并且短期内改变立法成本太高的现实状况下，金融控股公司为实现金融资源整合与优化配置提供了组织平台。正如国务院发展研究中心金融研究所副所长巴曙松所指出的，“金融混业在全世界范围内已经成为大趋势，对中国的金融机构来说，一方面要坚持分业经营的原则，一方面又必须应对跨国金融集团混业经营、全程式服务的竞争，在这种情况下，两者兼顾的金融控股公司是一个不错的中间过渡平台。”

构建我国金融控股公司法律制度的建议

面对我国当前金融控股公司大量客观存在并不断发展的趋势，规范、有序地发展我国的金融控股公司已摆上了议事日程。有关方面需要站在国家利益的高度来筹划金融业的发展规划，建立与国际接轨的金融制度和金融市场，在确保金融安全的前提下，不断推进金融创新战略，构建金融控股公司的基本法律制度，这不仅是迎接金融全球化，实现金融创新的要求，也是保证我国金融业稳健经营、健康发展的迫切需要。

在我国现行金融法制框架中，对金融控股公司的规范与调整涉及到《公司法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《信托法》以及《银行业监督管理法》等多部法律法规；因而采用什么样的立法形式是首先要考虑的一个问题。从我国目前金融立法的实际情况分析，相关法律主要是采取按机构分别立法为主线的方式。与此相对应，金融监管也是基本以机构监管为主线，按照上述立法方式，要对金融控股公司予以法律规制，也就是说需要一部专门规范金融控股公司的单独法规，这是遵循立法惯例，保持法律体系协调一致的一个基本要求。

而且，金融控股公司作为一种金融跨业经营的模式，其运营过程中将涉及到公司法中的人格否定和关联交易、反垄断法与反不正当竞争法及金融法律制度中的信息披露制度等问题，因而需要通过金融控股公司法对银行法、保险法、证券法及公司法等法律的修正汇集，在立法过程中整合各个法规中相关条款，使金融控股公司立法与整个金融法律体系相互衔接与融合，减少规范的冲突，保障法律适用的公平。同时从借鉴当代世界其他国家和地区金融控股公司立法经验的角度来看，美国、日本以及我国台湾地区金融控股公司立法的共同特点之一就是采取整体修法的立法技术，形成以金融控股公司法及配套法规为核心的完备的法律体系。

鉴于上述原因，我国金融控股公司的立法形式也应当采用这种整体修法的先进立法技术，制定金融控股公司法。通过整合和修改《公司法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等法律法规中不符合金融控股公司发展的条款，加入经营规则、监管制度等必要内容，从而形成内容完备具有较强可操作性的金融法律。这样，不仅可以节省立法成本，加快立法速度，而且亦有利于与其他金融法律法规协调配合，减少法律冲突与空白。特别重要的一点是更能够对当前迅速发展的金融控股公司这一法律主体方方面面的行为与关系进行规范，更有针对性和系统性，能够更好地实现保障金融控股公司健康规范发展的立法目标。

但在具体的立法步骤上，就现阶段而言，鉴于金融控股公司的单独立法要涉及金融基本法和分业经营制度的重大调整，在目前分业经营、分业监管的框架下，在我国尚不完全具备混业经营的条件下，全面制定较高层次的金融控股公司法的时机尚不成熟。因此，可考虑借鉴日本在这方面的经验，先行制定特例法，即先将公司法、银行法、证券法、保险法等法规中的相关部分汇总修改，形成金融控股公司适用的法规，也可借鉴我国《金融资产管理公司条例》的制定，制定相应的金融控股公司管理条例，随着金融基本法及其他经济法律的修改，视条件成熟再制定完备的金融控股公司法。

内容摘要：作为金融组织创新的重要形式之一，金融控股公司已成为我国金融与非金融企业竞相探索与实践的重点。但实践中，金融控股公司缺乏必要的法律规范，潜藏着极大的风险，给我国现有的金融监管体制带来严峻挑战，因而迫切需要完善相关的法律制度，为其健康有序发展构建适宜的法律环境。

公司经营相关法律第7篇

一、传统职业经理人法律地位理论研究

所谓公司职业经理人的法律地位是指职业经理人在公司中所享有的民事权利和承担民事义务的资格。具体表现为职业经理人与公司中其他公司机关之间的权利分配关系和职业经理人的行为对于公司外第三人的法律效力如何。受董事会中心主义的影响，董事会是股东的受托人，负责公司的业务执行，在公司经营中起核心作用。但是，经理通常不被看作公司机关⑴、或公司级机关，有时被定位为董事会的辅助执行机关，公司经理充其量只是公司董事会下属的辅助董事长和董事会管理的机关，它本身不是公司级机关，更不是独立的组织机关⑵。仍然不是独立的公司业务执行机关。由此可见，在传统公司治理中职业经理人不具有独立的法律地位。传统公司治理理论否认职业经理人的独立法律地位是因为该理论是建立在委托——基础之上的。委托——理论源于民法中理论，我国《民法通则》第36条规定：人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。第64条第一款规定：包括委托、法定和指定。委托是基于被人的委托而发生的关系。传统公司治理理论有的认为，股东与经理之间的责任和义务提倡“委托——”范式，有的认为董事会和职业经理人之间是委托关系（PringcipieCAgentRelationship），即董事会以经营管理知识、经验和创造能力为标准，选择和任命适合本公司的职业经理人。而该经理作为董事会的人，在董事会的授权范围内从事内务事务管理权，并接受董事会的监督。⑴其中，董事会是经营者，经理是管理者。董事会只是把部分经营权力委托给经理人，经理人只是公司意定人。在委托理论下中，职业经理人的特征表现为两个方面：第一，公司中职业经理人的产生基于有偿雇佣，是公司的“高级雇员”⑵，经济学上称资本所有者的“牧羊人”，即受股东委托的人，经理和全体股东之间是合同的买卖关系，产权的交换关系⑶。第二，公司职业经理人的权力受董事会委托范围的限制。凡是超越该范围的决策和公司章程规定的董事会职权所辖事宜，都需报董事会决定⑷。经理的一切权限来自董事会，经理是附属于董事会而不是独立于董事会之外的。⑸第三，公司职业经理人不是公司机关。职业经理人所享有的“经理权之行为并非公司本身的行为，而是经理人自己的行为”⑹将公司职业经理人以公司名义对外直接从事的法律行为，认定为权中所包含的代表权功能，适用理论归于公司承受。委托理论目前在法学和经济学界成为解释公司职业经理人法律地位的重要学说，但是，该理论却存在着不可回避的缺陷和漏洞，对现实问题的解释使人困惑，主要反映在以下方面：第一，从民法基本原理出发，在委托关系中人与被人是一种内部关系的体现，人始终以被人的身份出现，其所为的民事法律行为所约束的双方当事人是被人和第三人。但是，在公司经营管理实践中，职业经理人常常拥有公司的控制权，代表公司对外从事公司行为，董事长和总经理兼任的现象也屡见不鲜。有调查表明，在我国股份公司中有近65%的公司采用“董事长兼任总经理”体制。职业经理人已超越人的身份和地位，独立代表公司从事公司行为，而委托理论却无法解释。第二，公司职业经理人与公司中其他雇员的地位差异在委托理论中无法体现。雇员与公司是通过劳动合同建立起雇佣劳动关系，适用民法基本原理分析既是委托关系。公司如委托一般雇员对外采购或销售产品、提供劳动服务等，该雇员均处于人的地位，须完全依公司负责人或部门负责人的授权行事，该雇员是不具有独立法律地位的。而公司职业经理人则不同，他对于公司的经营管理具有独立控制的能力与权力，对外可以代表公司处理有关公司整体利益的经营行为。这一点从我国《公司法》中规定的公司经理的职权在实施过程中得到体现。公司职业经理人的经营管理行为不可能不与第三人签订交易协议和文件。职业经理人在公司中的地位已脱离雇员身份，他某种程度上可以决定公司的命运和雇员的地位、待遇和去留。单纯将职业经理与公司的关系适用委托的观点已颇为牵强。第三，公司职业经理人的法律地位与其所担负的责任和所体现的价值不相吻合。在公司经营管理实践中，公司职业经理人素质的高低，管理能力的强弱直接决定着公司经营状况的好坏。然而，职业经理人仅仅处于人的法律地位不明确，使得经营状况的好坏，职业经理人自身价值的社会意义都被委托人的“决策贡献”所淹没。相反，即使职业经理人能力低下、重大经营失误或故意损害公司及股东利益，最终的责任都要有委托人承担，但事实上委托人可能还被蒙在股里。第四、委托理论适用于职业经理人的法律地位不利于交易秩序的稳定。在我国商业实践和司法实践当中，公司签章往往代表着交易的法律效力。

如果签章的不是董事长或执行董事，而是掌握公司日常经营管理、对外实施公司经营计划时的签章，其效力就因为如果总是依委托理论或表见这一靠法律对当事人主观善意与否的认定来判断交易的合法有效性，势必使日益快速的交易秩序混乱起来。第五，委托人混乱。委托理论中对职业经理人的委托人认定并未统一，有的主张是股东，有的主张是董事会。忽略职业经理人背后的公司治理机制的具体特征而空谈委托理论是站不住脚的，上述委托理论所遗留的问题就是委托方和职业经理人之间的法律地位不明确，而委托理论本身又无法解决双方在公司实践当中的问题，可见放弃委托理论，赋予职业经理人独立的法律地位已刻不容缓。

综上所述，传统公司治理理论中有关公司职业经理人法律地位的理论和学说不能合理解释公司实践中职业经理人的地位和作用，对于职业经理人和公司其他机关尤其是公司董事会的关系也无法做出清晰的说明。职业经理人在公司内部权利体系中仍然占据着举足轻重的位置，起着其他公司机关所无法替代的作用，公司快速发展的脚步亟待公司治理理论的先导，因此理论界对职业经理人的法律地位提出即符合实际又符合法理的理论迫在眉睫。

三、建立以信托关系为特征的新型职业经理人法律地位

相对于董事会来说，由职业经理人代表行使公司经营管理权具有诸多优势。第一，从职业经理人的产生看，职业经理人作为人力资本的载体，本身与物质资本载体——股东在联系上已脱离了，属于职业经理人市场中的一员。从法律角度上分析，他不是由股东选举产生，相对于股东而言，他本是独立的自然人，他即便曾是该公司的一名雇员，被在聘为公司职业经理人之时，他与公司是两个相对独立的民事主体，在聘任关系中，职业经理人享有独立的法律权利和法律义务，与公司和股东来说，他是一个外部主体，他们之间不是内部选举或代表关系，而是一种外部关系。这样，从产生上，我们不得不被职业经理人的独立性特征所吸引。第二，职业经理人来自职业经理人市场，作为宏观大市场的一个组成部分，职业经理人市场遵循着市场经济的运行规则，如任职资格规则、竞争规则（包括反不正当竞争规则）和退出规则等。市场是开放的，也是无情的，在市场中形成的职业经理人相对于在封闭环境中形成的董事来说具有无可比拟的优越性。职业经理人以专业的管理知识、过硬的职业道德和快速的更新换代等优越性已经在现今经济状况中当中傲然凸显出来了。可见，在公司价值由股东本位到公司本位、再到社会本位的发展道路上，确立职业经理人在公司中独立的经营管理机关地位是顺应公司价值理论发展的产物，而代表股东利益的董事会中心主义已是“强弩之末”渐呈衰败之势，终将被职业经理人中心主义所取代。

然而，传统的职业经理人法律地位理论即委托说不能对这一所有权理论的变革作出合理的解释，因为在上述学说中，职业经理人是董事会经营权的附属，没有独立的法律地位，因此，我们不得不为职业经理人的法律地位寻找科学合理的民商法法理的支持，这样，职业经理人的法律地位才会更加稳固，公司治理的理论才得到实质进展。顺应这一要求，笔者主张现代职业经理人的经营权依信托关系从董事会所代表的公司法人财产权取得。信托关系是指委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。⑴信托起源于英国，在英美法系国家，信托是财产管理的主要方式。利用信托原理，一个人在没有能力或不愿亲自管理财产的情况下，将财产转移给自己信任并有能力管理财产的人（即受托人），并指示受托人将信托财产及其收益用于受益人的利益。信托制度的核心就是，将信托财产的管理与支配所有权权能与实际受益权分开，在承认受托人对信托财产享有上述所有权权能的同时，还承认受益人享有的受益权权能，并强调对信托财产及受益权的保护。将公司职业经理人的法律地位建立在信托关系上，而不是委托关系或合伙关系，是基于信托关系的法律特征与委托关系和合伙关系的不同，适用信托关系解释职业经理人独立的法律地位和独立的经营权来源和运用根据，更符合法理的要求，具体表现为以下方面：

第一，信托关系区分财产所有权的管理、支配所有权权能和受益权权能分属不同的主体所有。受益权权能在英国信托法原理上被称为“衡平法上的所有权”，是一种只享受享受财产的收益，却不能干预受托人的管理支配权，因为两者是不同的独立主体。因此，信托关系下，董事会与公司职业经理人分属不同的利益主体，具有相对的独立性，董事会尊重职业经理人的经营管理权，职业经理人在享有相对独立的经营管理权的情形下，又要服从董事会的监督。分权与制衡体制在信托关系下体现的淋漓尽致。

第二，信托关系区分委托人、受托人和受益人三者不同的法律地位。委托人是信托关系的创设者，他决定信托关系的具体形式和内容，信托关系一旦成立后，委托人本身就失去了对信托财产的直接管理支配权和受益权，只能监督受托人将针对受托财产的管理收益依据信托合同给予指定的受益人。信托关系要求受托人不仅要按照信托文件的条款行事，而且还要受法律、法规的约束，以防其违反信托义务，损害受托人义务。在公司治理中，公司职业经理人只享有经营管理权，不具有对公司利润中有关股东收益的支配权和公司重大事务的决策权，这些权利由委托人——董事会来独立的安排，他自己不是受益者，真正的受益者是股东和公司。因此，信托关系保证了受益人——股东和公司的应得利益，同时使董事会和职业经理人各司其职，而这一切都是出于法律法规和信托文件的明确要求。其中起主要作用的是信托文件。在公司中，信托文件主要指公司章程和董事会对职业经理人的授权委托书，信托文件是契约性文件，其达成主要依赖董事会和职业经理人的诚实信用和平等互利，对于双方的权利义务是由双方和议而达成的，在包括受益人在内的三方当事人形成了制度性约束，而制度性约束相对于人为主观性、随机性约束的优越性是众人皆知的。

第三，信托关系解决了公司职业经理人一定程度下对外的代表权。实践中职业经理人经营管理权的实施不可能全部依赖董事会的一一委托授权，表见的原理的适用有受到诸多限制，因此，许多学者将职业经理人的对外代表权认定为权中具有代表权权能。⑴笔者却认为不妥。代表权是一种内部关系，公司代表权主体是董事会，而不是职业经理人，职业经理人作为相对于公司和董事会来说是一种外部聘用关系，具有相对的独立性，但这种独立性与董事会的独立性不相矛盾，而是通过信托文件予以明确的，各行其是、各司其职。在信托文件中规定，职业经理人在经营管理权限范围内享有对外独立的受托人地位，这样是提高公司的运行效率，明晰各主体之间权利和责任，维护交易秩序的科学选择。若认定权具有代表权功能，则不能将职业经理人与董事会的地位彼此明确，相反会更加混乱。

第四，信托关系使公司职业经理人与公司雇员相对于公司的关系得以区分。以发生于英国的上诉法院案例作为说明。⑵

案例：Lister&Co.v.Stubbs(1890)

案情：原告是一家纺织公司，被告是原告公司的一位高级雇员，受命代表公司购买原材料。但他接受了原材料销售企业的大笔贿赂，并将所得款项投资于土地和股票。原告公司先请求法院禁止令，禁止被告处理这些投资，然后请求追踪这些投资，理由是，被告是原告公司的受托人。

判决：驳回纺织公司的请求，因为被告与原告并不处于一种受托人关系，只存在一种对人关系，即债权—债务关系。

主审本案的CottonL.J.分析指出：这些投资不是原告公司的钱，从而不可以使被告成为它的受托人。相反，它是以这样一种方式获得的：根据适用于这个案件的所有规则，原告在时可以针对被告获得一项命令，要求被告将这笔钱交给原告。这就是说，它是被告由于接受贿赂而对原告欠下的一笔债务，但被告由此获得的钱，不能看成是原告的钱。

公司经营相关法律第8篇

一、协调并修改保险、银行及证券的相关金融法律条款

在1992年以前,我国实行的是混业经营体系,92年以后,由于出现了房地产热和证券投资热,大量银行资金通过同业拆借等方式纷纷涌入热门行业,加大了泡沫的吹发程度。因此,从93年起,国务院明确了中国金融业实行分业经营的基本思路和框架。

1993年底,我国正式提出对银行业、证券业、保险业和信托业等实行分业经营。1995年颁布了《商业银行法》和《保险法》,正式确立了我国分业经营的法律地位,1998年颁布了《证券法》,进一步完善分业经营的法律体制。到2002年底信托业全面整顿结束,我们好不容易用了10年的时间确立起了分业经营的体制。一方面,这些分业经营的法律法规,现在仍然具有积极的作用,不需要完全否定,从新建立一个新的系统。因为我国现阶段虽然出现了混业经营的情况,但是我国金融各业还处在初级和不稳定的阶段,并且与发达国家相比我们的金融机构本身管理制度还不健全,就各机构本身来说,就无法做好混业经营的管理。即便是发达国家,实现了混业经营立法,对于行业立法的完善工作仍然十分重视。因此,我国这几部分业经营的主要法律,仍然需要不断巩固和坚持。另一方面,现在,混业经营的趋势又促使我们要进行进一步的改革,现实总是走在法律的前面,面对现实中出现的新问题,我们需要不断调整我们的法律。我国新出现的各种金融控股公司以及2007年即将全面对外开放的金融市场,与我们现行的保险、银行及证券的相关立法存在越来越多不协调的地方,我们需要完善这些立法。

首先,《证券法》第一章第六条明确规定:“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。”该条对金融业混业经营限制得过死,可以作适当的放松。例如,不必明确提出“分业经营”的概念,因为混业经营已经是发展趋势,是改革的方向。

其次,《保险法》第一百零五条第三款规定:“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构,不得用于设立保险业以外的企业。”该条可以说是保险基金公司问世的主要障碍。而现实当中,保险公司已经突破了有关的条款,如平安保险公司,其先后控制了平安证券和福建亚洲银行,现在又计划参与到广发银行的收购中。此前,商业银行设立基金公司也被认为违反金融分业经营立法的规定,但是,通过国务院特批等形式获得了突破。随着混业经营的发展,依靠特批将不能满足市场的要求,同时,得到特批和没有得到特批的公司也会出现竞争上的不平等。因此,放宽相关法规对此的限制,是适应发展要求的。

第三,《保险法》第6条规定“经营商业保险业务,必须是依照本法设立的保险公司,其他单位和个人不得经营商业保险业务。”而现实中,以及《商业银行法》中又允许商业银行进行保险销售业务。因此,有必要将《保险法》中“不得经营商业保险业务”改为“不得从事保险承保业务”。

二、建立金融控股(集团)公司的专项立法,加快我国金融混业经营的立法进程

目前,我国金融业混业经营比较现实和可行的方式是采取金融控股公司的形式,而随着我国已经出现越来越多的金融控股公司,对其进行专项立法的呼声也越来越高。西方各国以及日本,还有我国台湾地区都有专门的“金融控股公司法”,而我国在这方面还是一片空白。我们在修改《银行法》、《保险法》等分业立法的同时,也应当加快金融控股公司专项立法的步伐。虽然不可能马上出台专项立法,但是这是我国金融混业经营立法的方向,从发达国家的经验来看,金融控股公司多产生于像美国一样经历了分业经营的国家(像德国一直实行混业经营的国家,大多采用的全能银行制),而金融控股公司往往是在分业经营与混业经营的立法空隙中产生的,随着它们日益壮大,必须建立专项的立法来规范它们的行为。

对于建立专项立法,有学者提出采取整体修法的立法形式,也就是说在“金融控股公司法”中整合和修改《公司法》、《商业银行法》、《保险法》和《证券法》等法律法规中不符合金融控股公司发展所必须的条款,加入经营规则、监管制度、风险防范等内容。因为,金融控股公司经营模式不仅与金融分业法律制度之间存在冲突与矛盾,而且运营过程中还将涉及到公司法中的人格否定和关联交易、反垄断法与反不正当竞争法、金融法上的信息披露制度等许多问题。针对这种情况,借鉴国外的经验采取整体修法方式是可行的。

这种方式不是简单的事项立法,而是对银行法、保险法、证券法及公司法等法律的修正汇集。这种立法模式不仅有助于节省立法成本,而且有助于金融控股公司的立法与整个金融法律体系相融合,减少规范的冲突,保障法律适用的公平。

在整合《银行法》、《证券法》、《保险法》等分业立法的同时,建立我国金融控股(集团)公司专项立法,还应当追加一些内容:首先,明确金融控股(集团)公司的含义。由于金融控股公司的经营范围广泛、形式也多种多样,各国对其定义也有所不同。我国台湾地区在《金融控股公司法》中将金融控股公司定义为:“指对银行、保险公司或政权商有控制性控股,并依本法设立之公司。”日本1998年3月实行的《金融控股公司法》中指出所谓的金融控股公司就是指以某一金融业态的金融机构为母体,通过50%以上控股的形式把银行、证券公司、保险公司等金融机构子公司化的金融组织形态。美国1999年《金融服务现代化法》中对金融控股公司没有作出明确的定义,但是提出了禁止性的规定,认为金融控股公司是指通过子公司经营从传统银行产品到证券、投资咨询、保险等在内的任何金融服务业务,但并不要求从事两种以上金融业务的企业集团。目前世界上对金融控股(集团)公司进行了比较完整定义的法律文件是2003年11月生效的欧盟《金融集团监管指令》。该指令提出了成为金融集团的几个条件:集团的总公司是被监管的机构,或集团中至少有一个子公司是被监管机构;如果集团的总公司是被监管的机构,该总公司可以是金融机构的母公司,也可以是金融机构的参股公司,或是与金融机构通过合同、章程达致统一管理的公司,或管理监督人员的主要部分与金融机构的同等人员相互兼职的公司;如果集团总公司不是被监管机构,集团的业务应主要为金融业务;集团中至少有一个机构为保险业机构,并且至少有一个机构为银行业或投资服务业机构;集团的保险业务总量以及银行或投资服务业务总量都是重要的。2003年9月8日,我国金融监管第一次联席会议通过的《在金融监管方面分工合作的备忘录》中,将金融控股(集团)公司定义为:“在同一控制权下,完全或主要在银行业、证券业、保险业中至少两个不同的金融行业提供服务的金融集团。”不管是什么样的定义,笔者认为,对于金融控股(集团)公司的界定要考虑以下内容:(1)只要控股公司的持股足以直接、间接选举或委派金融机构过半数以上董事,即可视为控制了该金融机构,成为其控股公司;(2)集团的主要业务为金融业务;(3)集团至少有一个机构为保险机构或银行机构;(4)集团至少从事银行、保险和投资银行三类业务中的两类。另外,由于我国目前无论是法律上,还是实践中都还不适合采取全能银行的形式,因此,应当将金融控股公司界定在“纯粹控股公司”的范围内,以保证金融机构的安全稳健运行。

其次,制定金融控股公司的经营规则。包括金融控股公司的设立条件和程序;业务范围;资金运用及资本要求;金融机构与金融控股公司的股份转换;集团内公司之间相互持股的限制;公司内部的治理;市场退出机制等等。

第三,完善金融控股公司监管制度。对此可以借鉴“混业经营,分业监管”的经验,但对金融控股公司的各个金融机构分业监管的同时,也应当有法律或者有专门的监管机构来监管整个金融集团本身。因为,现实中我们面临这样的问题,我国现阶段的金融控股公司几乎都是由国家特批的,而在完成审批工作之后,集团中各金融机构分别由三个监管委员会(银监会、证监会和保监会)来监管,而却没有办法对集团这个整体进行监管。因此,可以学习美国《金融服务现代化法》的经验,实行“功能监管”,也就是说在对各机构分业监管的同时,有一个主要监管者(或者称为“牵头监管者”),来负责金融控股集团的全面监管。

第四,对于金融控股公司风险的防范,应当有特殊的规定。例如:金融集团资本充足率的计算应当有别于一般金融公司,正确处理集团内部关联交易等。

公司经营相关法律第9篇

关键词：忠实义务；竞业禁止义务；禁止滥用公司财产义务；立法完善

董事的忠实义务，又称信义义务，即董事在履行职责时，必须为公司的最大利益服务，不得使自己与公司的利益处于冲突之中。它源于作为受信人的董事与作为受益人的公司之间的信任关系。在所有权与经营权日益分离的今天，公司实际是由董事来控制。因而，董事处于受信人的地位。依据诚实信用原则，公司对董事在法律或事实上的行为负有信赖义务；董事因接受公司的信赖而负有诚实、谨慎与勤勉等义务。现行《中华人民共和国公司法》（以下简称"《公司法》"）第148条在制定法上首次明确规定了董事对公司的忠实义务，比起2004年《公司法》对董事忠实义务的列举式规定，《公司法》引入董事忠实义务这一总括性概念无疑是一大进步。关于董事忠实义务的兜底条款也使得法律对忠实义务的规制变得更为周延。

法律与公司章程赋予了董事充分的权利，从权利义务一致性上看，法律及公司章程授予董事充分权利，董事应基于信任在法律上承担忠实义务。这主要包括以下几方面：（1） 自我交易禁止义务 即董事非经法定程序不得同公司进行交易，这里的交易指利益冲突交易。 （2）竞业禁止义务，即从法律上明确禁止董事为自己或第三人为属于公司经营范围内的业务或为有损公司利益行为，这是为了防止董事可能利用自己或第三人谋取利益损害公司利益。（3）董事利用公司机会谋取私利之禁止义务。法律规定无论是作为受任人或受托人，董事利用职务便利获取公司机会为自己谋取私利，因严重违背董事对公司的忠实义务而为公司法所禁止。

对于完善我国公司董事忠实义务制度的立法建议有：

一、完善董事忠实义务的积极性规定

完善忠实义务制度，须同时设置积极性、消极性规定，双管齐下，正面指导与反面督促结合，最大限度保护公司利益。我国目前尚无明确完善的忠实义务积极性规定，加大了公司、股东监督董事的难度。积极性规定应包括：（1）积极稳妥决策，指导公司，有效监督最高管理层，准确及时向股东通报、解释公司重要行动，公开法定报告及账目以及执行董事会利于公司最大利益的决策等。（2）对自我交易中董事的利害关系的披露义务；涉及董事利害关系的表决中董事的回避义务；董事向股东公开自我交易等一切涉及董事等高级职员利益的公司经营活动的相关账目，公开其与公司所签订的服务合同的义务。

二、完善董事竞业禁止义务

公司法第 149条第5款规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得……自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。现行法律对"自营或为他人经营"的涵义界定不清。如"自营"是仅指以自己的名义进行的经营，还是也包括虽没有以自己的名义但利益归属于自己的经营？同样，"为他人经营"是以名义来界定还是以利益归属来界定？如果一个董事是另一个公司的股东，他为这个公司经营业务，属于为自己经营还是为他人经营？现行法律没有明确董事竞业禁止义务的适用范围。哪些方式可以构成董事的竞业禁止义务法律也没有明确规定。这里的"同类的业务"含义不清，理解可宽可窄，不利于司法操作，需要更精确的界定。而且，《公司法》对于董事违反竞业禁止义务所应承担的法律责任规定得不够全面，民事法律责任只规定了"归入权"，无法充分保护公司及股东，尤其是中小股东的合法权益。

完善董事竞业禁止义务，要细化"自营或为他人经营"的涵义。这里认为，它是指以自己或者第三者计算的竞争行为。因此，不但董事以自己的名义或者作为第三人的人或代表所进行的名义与利益相一致的竞业行为应属禁止之列。而且利益与名义相背场合所进行的竞业行为也属应禁止之列。

我国公司法未规定竞业禁止后契约义务。董事任职期间不得泄露公司秘密，离职后亦应遵守此义务。该义务旨在使董事离职后原任职公司利益免受损害，主要指董事离职后不得泄露公司商业秘密，或利用其从事相关业务。我国应以法律明确规定该义务并与任职期间不得泄密的规定相结合（公司法未规定董事泄密的法律责任）。故公司法亟须规定竞业禁止后契约义务，赋予法院自由裁量权，规定："董事在任职期间及离开原任职公司后，不得利用原任职公司的商业秘密从事与原任职公司相同或相近的义务，不得以其他方式泄漏原任职公司商业秘密；否则，应立即停止违法行为，并承担赔偿责任。"同时，应鼓励董事在与公司订立服务合同时，对此予以详细规定。

三、完善禁止滥用公司财产义务的问题

滥用公司财产包括为了私利直接使用公司财产和"篡夺公司机会" 等。禁止"篡夺公司机会"规定指禁止公司董事、高级职员或者管理人员把属于公司的商业机会转归自己而从中取利。[1]该规定要求，董事若未充分向股东会披露，不能使自己的利益与自己的责任冲突。因公司机会事关公司利益，此规定与公司能否取得公司机会带来的利润无关。90年代后，特拉华州等地修正了较绝对的义务规定，转采较务实的标准--考虑各方面情况，在公司完全不可能利用该机会等场合豁免董事的责任。[2]公司机会较难认定，不少国家规定"篡夺公司机会"的批准权只能由股东会行使。

第一，应增加概括性禁止规定："董事利用职务之便滥用公司财产的，应对公司承担赔偿责任，并向公司交缴惩罚性赔偿金"。董事滥用公司财产，即犯有违反信义之罪，应归还公司所丧失之所有财产或赔偿公司所受之损失。第二，商业机会、信息等抽象财富对公司越发重要，全面保护公司的要求日益急迫，应增加禁止"篡夺公司机会"的规定。公司机会的认定较困难，笔者认为可从两方面加以确定：一是此机会从董事职务行为中获得；二是此机会属公司经营范围内，与公司经营目的相关。可借鉴国外立法，在保护公司利益不受侵害前提下尽量实现社会利益最大化，采取较务实的义务标准，规定："禁止董事个人利用与公司经营目的相关的积极的商业机会，但有限责任公司股东会非利害关系股东多数通过或者公司在经济上不可能利用该机会的除外。"将股份有限公司与有限责任公司相区别，因为前者具有股东分散的特点，难以完全避免"篡夺公司机会"发生，而后者的股东有更大权利且相互信任，为兼顾市场效率与公司利益，做出例外规定。

参考文献：

[1]张开平.英美公司董事法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998. 264