【内容提要】立法体制是一个国家法律制度的重要组成部分，直接决定一国立法体制的因素是该国的政体和国家结构形式。由政体决定的各国横向立法权限划分的模式有立法机关优越、三机关平列制约、行政机关优越、立法机关至上等类型。由国家结构形式决定的各国纵向立法权限划分的模式有中央完全集权、地方完全分权、分权--集权、集权--分权等类型。我国的立法体制是由人民代表大会的政治制度和统一的多民族的国家结构形式决定的。《立法法》在遵循1982年宪法确立的立法体制框架不变的基础上，使我国立法体制在立法事项、授权立法和法律渊源等方面得到具体化、明晰化和定型化。其运行的总趋势将是：横向立法权限将从行政机关向权力机关集中；纵向立法权限将从地方向中央集中。【英文摘要】Legislative system is an important component of a country's legalsystem.What determines a country's legislative system is its form of govemment and form of state structure.Models of horizontal division of legislative competency in different countries,as determined by the form of govemment,can be classified into priority of legislative organization,check and balance of the three organs,priority of administrative organ,supremacy of legislative organization and so forth.Models of vertical division of legislative competency,as determined by the form of state structure,include total centralization,total local division,division-centralization,centralization-division and others.On the basis of retaining the framework of the legislative system stipulated in the 1982 Constitution,the Law of Legislation specifies,clarifies as well as standardizes China's legislative system in terms of legislative subject,authorized legislation and sources of law.In its ;operation the system shows a general trend towards centralization from administrative organization to authority organization in relation to lateral legislative competency,and from local centralization to central centralization for vertical legislative competency.【关 键 词】立法/立法体制/模式/授权立法legislation/legislative system/models/authorized legislation【正 文】 我国现行立法体制的框架是1982年宪法正式确立的，2000年3月15日全国人大通过并于同年7月1日生效的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的目的之一，是要对其加以具体化、明晰化和定型化，对立法事项进行明确，以保证立法行为的规范和国家法制的统一。 一、直接决定和影响立法体制的因素 在我国法理学和立法学的有关著述中，对立法体制的表述有多种，并不完全一致。但是，无论学者们揭示的立法体制的概念内涵有何差异，大都一致同意对立法体制的界定不能离开对立法权限的划分，因为这是立法体制的核心内容。所以，本文探讨的立法体制，是指关于立法权限划分的制度，即在一个国家中，对各国家机关及其有关人员制定、修改、废止各种规范性法律文件和认可各种法律规范的权限进行划分的制度。 对于这一概念，需要做三点说明：首先，本文所指的“立法”，除非有特定的说明和限定，通常是从广义而言的，泛指有关国家机关在其法定的职权范围内，依照法定程序制定各种规范性法律文件和认可各种法律规范的活动；这与《立法法》中“立法”的含义是一致的。本文所指的立法权限也是指进行广义立法的权限。对狭义上的立法权限，即国家最高权力机关或国会制定法律的权限，则用“国家立法权”表示。其次，本文所指的“立法机关”，除非有特定的说明和限定，通常是从狭义而言的，专指国家的最高权力机关或国会，以区别于有权进行广义立法的行政机关。再次，由于立法权限的划分与法的制定机关密切相联系，如果不对法的制定机关的法律地位及其设置等问题进行一定分析，就无法从更深层次对立法体制加以说明。所以，本文对立法体制的探讨，还包括法的制定机关的有关问题。 立法体制是一个国家法律制度的重要组成部分。一个国家采取的立法体制，是受该国的国体、政体、国家结构形式、历史传统、民族构成乃至经济、文化和科技等一系列因素的决定和影响的。我认为，直接决定一国立法体制的因素是该国的国家形式，即政体和国家结构形式。因为它们比较集中地体现了上述各种因素对立法体制模式的影响。也就是说，各国立法体制是在其国家形式的框架内形成的，立法权限的划分，不可能突破政体和国家结构形式的制约。而国体、历史传统和民族构成等因素，则间接地通过政体和国家结构形式，当然也是从更深的层次，对一国立法体制发生影响。 总之，一国的立法体制，是多方面复杂因素相互作用的结果。其中，经济的因素起着最终的决定性的作用，政治的因素起着直接的集中的作用，而文化和历史传统方面的因素则起着间接而持久的影响作用。本文将主要就国家形式对立法体制形成的决定和影响问题进行分析。 所谓政体，即国家政权的组织形式。政体由国体所决定，同时又是国体的表现形式。就立法体制而言，国体在实质上决定立法权限属于哪个阶级；政体则在形式上直接决定立法权属于国家机构体系中的哪些机关。政体决定横向立法权限的划分，即决定立法权限在立法、行政、司法三机关之间如何划分。政体不同，横向立法权限的划分也不同。当代世界各国的政权组织形式，基 本可以分为两种有代表性的类型，即资本主义国家的议会制和社会主义国家的人民代表制。这两种类型的政体，在划分横向立法权限的理论基础和制度依据方面，既有形式上的某些共同性，又有本质上的区别和运行上的特点。例如，资本主义国家的议会制是以分权制衡理论为基础和指导的；社会主义国家的人民代表大会制则是以议行合一原则为基础和指导的。这种不同将直接导致横向立法权限划分的不同。 所谓国家结构形式，指的是国家的整体和其组成部分之间的相互关系以及划分行政区划的问题。就立法体制而言，国家结构形式直接决定哪些立法权属于中央，哪些立法权属于地方。国家结构形式决定纵向立法权限的划分，即决定在中央政权和地方政权之间立法权限如何划分。国家结构形式不同，纵向立法权限的划分也不同。同样，当代世界各国的国家结构形式，也基本上可以分为两种类型，即单一制和联邦制。这两种类型的国家结构形式，在划分纵向立法权限的考虑和实际做法方面截然不同。例如，单一制国家和联邦制国家在中央和地方立法权限划分上的一个重要区别就是，前者的地方行政区的立法权不是其本身固有的，而是中央授予的，所以地方没有立法权或相对只有较小的立法权。而后者的成员在组成联邦时，将一部分主权包括某些立法权交由联邦中央行使，但联邦成员还保留其余主权包括某些立法权，所以地方不仅有立法权，而且立法权相对较大。 由上可见，直接由国家形式决定的一国立法体制，既包括同级国家权力机关和国家行政机关（在英美法系国家还有国家司法机关）在横向结构上对立法权限的划分，也包括中央和地方的国家机关在纵向结构上对立法权限的划分。对这两种结构的立法权限划分的研究和分析，需要以具体的政体和国家结构形式为依据。人民代表大会制度是我国的基本政治制度；同时，我国又是统一的、多民族的大国，即在单一制基础上实行民族区域自治。这种政体和国家结构形式不仅直接决定了我国立法体制横向和纵向的立法权限划分的特点，而且也从根本上决定了我国的立法体制不能简单地照搬其他国家的模式。这是我们在研究和分析立法体制问题时必须加以注意的。 二、横向立法权限划分的比较研究 在对立法体制的研究中，学者们通常根据各国宪法和有关法律对政体的规定，将横向立法权限的划分从理论上分为四种模式（注：对这四种模式的划分，可以参见吴大英等所著《比较立法制度》一书，群众出版社1992年版，第120-123页。当然，在这些模式中还可以有不同的变型。）： 1.立法机关优越的模式。在这种模式中，立法机关在立法过程中处于中心地位。英国被认为是这种模式的典型。在英国的立法体制中，最重要的原则首推“议会至上”。根据这一原则，制定或不制定任何法律的权力属于英国议会，法律不承认任何人或机构有权超越或废除议会制定的法律。英国的有关判例解释说，这一原则意味着：议会有创制一切法律的权力；议会有创制法律的垄断权；议会制定的法律具有最高的法律效力；议会的立法权是绝对的，议会法律按照法定程序通过、公布并生效之后，议会以外的任何机构都不能宣布其无效。这一原则还包含这样的意思：法院有义务适用议会制定的法律，即使议会法律有不适当之处，在其未被修改和废除之前，也不能宣布议会法律是无效的。 2.行政机关优越的模式。在这种模式中，行政机关在立法过程中处于中心地位。法国被认为是这种模式的典型。法国在1958年对国家政权机构做了重大调整，加强了行政机关的权力，削弱了议会的作用和地位。法国现行宪法虽然还保留了某些传统的议会制形式，但作为议会制政体的一些基本特点，如议会拥有完全的立法主权，已基本消失。议会不再是至高无上的了，总统的地位得到前所未有的提高和加强，在国家机构中居于主导地位，成为国家权力中心。在这种政体下，议会不再是惟一的立法机构，也不再可以对所有的事项进行立法，而只享有有限的立法权。根据法国宪法规定，国家立法权由制定法律和制定条例的权力构成，分别由议会和中央政府行使。概括地说，由国民议会和参议院组成的议会只对宪法第34条明确列举的事项，如公民权、国防、国籍、婚姻制度、税收等有立法权；该条列举以外的一切事项，都属于中央政府制定条例的范围。 3.三机关平列制约的模式。在这种模式中，立法、行政、司法三机关在立法过程中，从不同角度看，分别处于中心地位，互相之间的制约、平衡关系最为明显。美国被认为 是这种模式的典型。美国宪法第1条将立法权力赋予了由众议院和参议院组成的国会。从立法机关在立法过程中处于中心地位的角度看：国会两院（除征税法案外，因为这类法案必须由众议院提出）有权对任何问题提出立法建议；有权推翻总统对国会通过的法案的否决，参议院有权批准总统的任命及条约；有权设立或取消较低级的联邦法院，决定最高法院大法官的人数，决定最高法院的受理上诉权。美国宪法第2条将行政权力赋予了美国总统，总统也成为重大的立法角色。从行政机关在立法过程中处于中心地位的角度看：总统有权向国会建议立法，发出有立法效力的行政命令、规例及章程；有权否决国会通过的任何法案，除非两院中各有2/3的多数票推翻总统的否决，否则该法案不能成为法律；总统有权提名任命联邦法官，可以对任何被判破坏联邦法律的人--除了被弹劾者外--作完全或有条件的赦免。美国宪法第3条说明了联邦法院制度的基础，最高法院根据它对宪法的解释得出的理论是：“一项违反宪法的立法不是法律”，“说明法律是什么，显然是司法部门的职权和责任。”从司法机关在立法运行过程中处于中心地位的角度看：最高法院可以宣布国会的立法违宪；可以宣布总统或政府的行为违宪。 4.立法机关至上的模式。在这种模式中，立法机关在立法过程中，与行政机关、司法机关不是处于平列的中心地位，也不是平列的制衡关系。作为国家最高权力机关，立法机关的法律地位高居于行政机关和司法机关之上。我认为，中国是这种模式的典型（注：吴大英等所著《比较立法制度》一书认为，瑞士是这种模式的典型。但是我认为，虽然瑞士的联邦议会（国民院和联邦院）特别是联邦委员会的组成和运行有其特殊性，公民直接行使民主的复决权对议会立法也有重要牵制作用，但是其仍然没有超出三权分立、互相制衡的范围。所以，在立法运行过程中，瑞士属于立法机关优越的模式较为合适。当然，它是一种重要的变型。）。我国宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”这种政体是指人民按照民主集中制原则，选举代表组成全国和地方的人民代表机关，再以其为基础，组成国家机构体系。人民代表机关在国家机关体系中居于领导和监督的地位，统一行使决定和执行国家重大事务的权力，不受行政机关和司法机关的牵制，而其他机关都要服从它的领导和监督。这种政体直接决定了包括立法活动在内的许多重大决策，不仅必须通过专门的人民?砘兀凑丈偈佣嗍脑蜃龀鼍龆ǎ伊⒎ɑ氐娜嗣翊砘苟运闹葱谢丶葱姓睾退痉ɑ氐幕疃河辛斓己图喽街ā！?nbsp; 对以上四种横向立法权限的划分的模式，可以进行以下一些比较分析。 第一，立法权的最终归属问题。因为立法体制只是从国家和法律的形式方面来说明立法权限的划分问题的，所以需要从国家和法律的本质方面来进一步回答立法权的最终归属问题。 在当代西方法律思潮中，占主流地位的是人民主权论，即主张立法权属于人民。如前所述，前三种模式都属于代议制的范畴，由议会作为立法机关代行立法权。同时还有些国家融入了人民直接行使立法权的做法，即实行全民公决制度，对某些重大立法事项由全体人民做出决断。我们应当认识到，由于资本主义国家是建立在生产资料私有制基础上的，所以它们所说的“人民”实际上不可能真正包括全体人民，它们的立法机关实际上也不可能真正代表人民的意志行使立法权。当然，资本主义国家在立法体制方面，也有许多理论和实践值得我们深入研究和借鉴。 在我国，社会主义法是工人阶级领导的广大人民群众共同意志的反映和体现，所以我国的立法权从根本上说，是属于工人阶级和广大人民群众的。同时，我国人民的立法权又是通过人民选举的权力机关来行使的。宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”因此，从理论和法律上说，我国的立法权在归属方面，也属于人民主权的范围。更为重要的是，我国采取的立法机关至上模式，不仅符合我国现实国情，从民主和法治发展类型看，也高于西方资本主义国家。虽然从有关法律规定看，我国人民拥有的立法权并不是由社会的每个成员直接行使的，只能通过有关国家机关来行使，但是由于人民对这些国家机关的产生和组成有最终的决定权，从而 也就对立法活动有了最终的决定权。正因为立法权是人民表达自己意愿的最主要也是最重要的权力，所以我国立法体制的完善和运行，最根本的出发点就是要能够保证立法权最终属于人民。 第二，四种模式在立法过程中的特点和理论基础问题。各资本主义国家的三权分立制度虽然不尽相同，但核心都是围绕着立法、行政、司法三权如何分权和制衡而设计和运作的。所以，上述前三种模式尽管在横向立法权限的分权和制衡的程度、方式上有所不同，但是在立法、行政、司法三机关之间，都是平列而互不相统的，既不存在领导和从属的关系，也不存在分工协作的关系。自分权学说提出后，资产阶级学者尽管在有关理论方面存在很多争议，但大都认为这种政治体制有利于以权力制约权力，防止权力滥用。资本主义国家之所以采用三权分立的原则和制度，归根到底是因为其符合了自己在经济、政治、文化等方面的发展要求。所以，它们需要在横向立法权限划分方面进一步贯彻这一原则和制度。 资产阶级学者的分权学说的主流理论依据是与社会契约论相结合的近代自然法学说。该理论通过对自然权利、自然法原则、人类理性以及社会契约和国家目的的论述，说明了国家权力应当分立，由不同的机关和人员来掌握；国家权力应当制衡，使各机关互相牵制，平衡运用各自的权力。根据这种理论建立和运作的横向划分立法权限的各种模式，尽管在一定程度上掩盖了国家的阶级本质，不可能从根本上保障广大人民群众的权利和自由，但是却可以达到以权力制约权力、防止权力滥用的目的，值得我们参考和借鉴。同时，由于三权的互相鼎立和制约，前三种模式特别是三机关平列制约的模式，在立法过程中又是缺乏效率的，往往陷入政客们互相攻击、争权的困境之中。 我国的立法机关至上模式在立法过程中，虽然立法、行政、司法三机关之间也有分工和一定的制约，但是中心是围绕着立法、行政、司法三权如何配合和协作进行的。特别是由于行政机关和司法机关是由权力机关产生和领导的，要向权力机关负责并报告工作，行使立法权的权力机关在国家机构体系中，处于中心地位，其他机关则处于从属地位。所以，立法、行政、司法三权既不是互相独立的，甚至也不是并列或平行的。 我国立法体制的理论基础是民主集中制。所谓民主集中制，就是按照少数服从多数的原则，经过民主程序决定由少数人代表多数人行使权力，并且对权力的行使实行监督的集中制。民主集中制指导下的议行合一，就是在社会主义民主制度下，对国家实行集中和统一的领导和管理；在充分发扬民主的基础上确定权力的行使者和大政方针，然后交由拥有相应职权的机关和人员去具体执行。它体现了社会主义国家的一切权力都应统一于通过民主程序产生的国家权力机关。同时，它也表明了国家权力之间又应有分工和制约，即权力机关在产生、领导、监督同级行政机关和司法机关的前提下，将行政管理工作和司法审判、检察工作分别交由后两者负责。这种制度有利于调动广大人民群众和有关机关的主动性、积极性和创造性，提高工作和办事的效率，包括立法的效率；同时，也有利于防止个人专断和独裁，保证集中起来的权力为大多数人服务。我认为，这种制度同“三权分立”的对立不在于国家内部能否有权力的划分，而在于我国的政体表现为在国家权力统一行使基础上的工作分工，这与资产阶级国家政体突出强调的“三权鼎立”是有本质区别的。所以，一方面，我国的政体决定了我们不可能采取前三种模式，另一方面，我们的立法机关至上模式在运行中还有需要进一步具体完善之处，要求我们可以研究和借鉴前三种模式中一些可取的分权制度和做法。 第三，立法机关在事实上的地位问题。吴大英等人指出：“毋庸置疑，立法机关的理论地位与法律地位在总体上是优越的，或者至少不低于其他国家机关。但在实践中，立法机关的地位常常又有许多微妙的变化，其中最普遍性的趋势，是行政权的强化和与此机关联的立法机关的‘橡皮图章化’。”这种趋势印证了在法律领域中始终存在，而且并不鲜见的现象：有时在法律上的规定是一回事，但在实际生活中却是另一回事。所以，从理论上研究上述四种模式时，还必须与实践结合起来。实事求是地说，与国外包括某些西方国家的立法机关“橡皮图章化”的趋势相反，我国的立法机关在改革开放以来的20多年里，逐渐摆脱了“橡皮图章”的景况，宪法和法律规定的各种权力包括立法权不断得到落实，总的趋势是立法机关在“强化”。这是我们发扬社会主义民主，健全社会主义法制的结果。但是，我们也应当承认，我国 立法机关在事实上的地位，与法律上规定的地位还不相符；立法机关的权威也还没有达到至上的程度。所以，要使我国立法机关在法律上的“至上模式”真正在实际中得到实现，还需要用具体的制度和措施逐步加以落实，还需要从理论和实践的结合上进行更深入的研究。 三、纵向立法权限划分的比较研究 在对立法体制的研究中，学者们还根据各国宪法和有关法律对国家结构形式的规定，将纵向立法权限从理论上分为四种模式（注：对这四种模式的划分，也可以参见吴大英等所著《比较立法制度》一书，第272-274页。同样，在这些模式中也可以有不同的变型。）： 1.中央完全集权的模式。这种模式是指在一个国家中，一切立法权为中央政权所有，地方政权没有自己的立法权。一些单一制国家，特别是较小的单一制国家，多采取此种模式。 2.地方完全分权的模式。有些学者认为，这种模式“是指完全的分权，即国家作为一个政治整体，中央不能立法，一切立法权归地方政府所有，地方制定的法律规范只对于国家的不同地区生效。在实践中，这种情况极为罕见，一般认为，只有在国家被割据并且名存实亡的条件下，才可能出现这种模式的现实形态。”(P273)我认为，还需要对这种模式做出进一步的说明：首先，这种模式仅是作为与中央完全集权模式相反的另一极而存在的，是一种理论上的推导。在各国宪法和法律中，是找不到对这种模式的规定的，即使是一个割据或名存实亡的国家，其法律也不可能有类似的规定。否则，就无法想像该国的中央和地方是如何从法律上结合为一个整体的。其次，在国家割据并且名存实亡的条件下，才可能出现这种模式的现实形态。但是，这种割据且名存实亡的国家的发展前景是：或者是从主权上分裂为不同的新国家，或者是重新统一为一个国家，不会永远割据分裂下去。也就是说，这种事实上的模式仅是一种暂时的形态。正是基于法律上无此种模式的国家，而事实上是此种模式的国家仅是一种过渡形态，所以本文不再对其进行分析。 3.分权-集权的模式。这种模式是指在一个国家中，立法权分别由中央和地方共同行使；在某些事项上的立法权限属于中央，在某些事项上的立法权限属于地方。联邦制国家均属于此种模式。 4.集权-分权的模式。这种模式是指在一个国家中，立法权主要由中央行使，但是在一定的限度和条件下，地方享有中央授予的某些地方立法权。一些单一制国家特别是较大的国家，包括现在的中国，多采取此种模式。 对以上第1、3、4种纵向立法权限的划分的模式，可以进行以下一些比较分析： 第一，理论上抽象地说，上述三种模式各有优劣。中央完全集权模式的长处是，可以最大限度地保持法制的统一，防止法出多门；便于法律的遵守和适用。而此种模式的短处是，缺少必要的灵活性，不利于调动地方的主动性和积极性，不利于地方对中央立法的补充、完善和具体化。分权-集权和集权-分权的模式虽然在纵向立法权限划分的理论和法律规定上有极大不同，但是都采取了程度不同的分权和集权。其长处是具有一定的灵活性，有利于发挥中央和地方两个积极性。而这两种模式的短处是，不利于法制的统一，也不便于法律的遵守和适用。 第二，在实践中，各国都是根据自己的国情，在国家结构形式的框架内来处理中央和地方的关系，划分纵向立法权限的。一般而言，一些较小的单一制国家，由于国土面积不大，人口不多，各地经济、政治、文化发展较平衡，采取立法权完全集中在中央的模式可能益处更多。一些较大的单一制国家，由于国土面积较大，人口较多，特别是由于各地经济、政治、文化发展不平衡等原因，则采取以中央集权为主、地方分权为次的模式可能更为适宜。联邦制国家由于民族和历史传统等原因，必须采取中央和地方分权的模式，但是分权程度的大小，各国也还是有所不同。这归根到底也还是取决于各国的国情。而且，在任何国家中，中央和地方的关系实际上都不是完全固定不变的，随着经济、政治、文化的发展出现的新情况，要求法律适时适当地做出相应的调整和反映。所以，对各国纵向立法权限划分的研究，既不应当仅抽象地进行理论上的比较分析，也不应当简单地停留在法律规定的层次，而是应当与各国的国情、法律和实际变化等结合起来。 第三，我国纵向立法权限划分的问题。我国宪法规定，中华人民共和国是 全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。也就是说，我国是单一制国家，只能在这种国家结构形式下解决中央和地方的关系问题，包括纵向立法权限的划分问题。同时，我国又是一个多民族国家，实行民族区域自治制度；特别是我国地域辽阔，人口众多，各地经济、政治、文化的发展极不平衡，在城市与农村、沿海与内地、发达地区与老少边穷地区之间，近些年来发展程度的差距不仅没有缩小，还有拉大的趋势。这种国家结构形式和种种的国情，决定了我们必须在纵向立法权限的划分上，采取中央集权为主，地方适度享有立法权的原则和制度，这样才既有可能最大限度地保证法制的统一，又充分发挥中央和地方两方面的积极性，避免法律上的“一刀切”和立法体制上的僵化。 四、《立法法》对我国立法体制的具体化、明晰化和定型化 《立法法》在遵循1982年宪法确立的立法体制框架不变的基础上，使我国的立法体制更为具体化、明晰化和定型化，主要表现在以下几方面： 1.对立法事项的具体化、明晰化和定型化 从理论上讲，立法权限的划分是与立法事项的划分联系在一起的。当规定某一国家机关享有某种立法权时，就应当明确它在哪些事项上有立法权，或者应当明确它在哪些事项上没有立法权。横向立法权限和纵向立法权限划分的模式不同，对立法事项的划分也不同。在横向立法权限划分方面，一般而言，属于立法机关优越模式特别是立法机关至上模式的国家，由于国家立法权集中于立法机关，所以在宪法中通常不对有关的立法事项加以详细列举。而属于行政机关优越模式的国家则在立法机关和行政机关的立法事项方面分别有所列举和划分。在纵向立法权限划分方面，一般而言，单一制国家特别是中央完全集权模式的国家，由于地方的立法权是中央赋予的，实行中央优越的原则，所以通常在宪法中也不对立法事项加以详细列举。而在联邦制国家，由于地方的立法权是与中央分权的，所以通常在宪法中对中央和地方的立法权分别加以详细列举。 在我国，全国人大是最高国家权力机关，它的常设机关是全国人大常委会；国务院是国家最高国家权力机关的执行机关。地方各级人大是地方国家权力机关；地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关。立法权是国家权力机关的最主要的职权，行政机关作为权力机关的执行机关，主要是执行权力机关的决策，包括立法决策。相对于同级行政机关而言，没有权力机关不能涉及的立法事项。因此，1982年宪法没有也不必要对各级国家权力机关和行政机关各自的立法事项做出一一列举。我国是单一制国家，地方的立法权是中央赋予的，地方没有固有的、中央不能涉及的立法事项。因此，1982年宪法也没有对中央和地方各自的立法事项一一加以列举。但是，如果制定《立法法》时仍维持现行规定，也很难解决因立法事项不清而导致越权立法并造成立法冲突的问题。 在《立法法》的制定过程中对此问题的解决遵循的是这样一种思路：“一是不对中央立法权限一一列举，只对中央专属立法权的事项加以明确列举。所谓‘专属’，即只能由中央立法、地方不能立法的事项。凡属于中央专属立法权范围的事项，不管中央是否已经立法，地方均不得进行立法；凡中央专属立法权范围以外的事项，在中央未立法以前，地方根据实际需要，可以先行立法，但一旦中央进行立法，地方的立法不得同中央的规定相抵触。二是在中央的专属立法事项中，再明确哪些是全国人大及其常委会的专属立法事项，国务院对这些事项也不能制定行政法规。三是对行政法规、地方性法规，在明确‘根据’、‘不抵触’的基本含义的基础上，对其各自的权限范围做出概括性的表述。”《立法法》第8、9、56、64、71、73条对中央专属立法事项和地方立法事项的规定都体现了这一思路。 《立法法》的有关规定对我国立法体制的实际运行有重要作用。《立法法》第8条对于中央专属立法事项的列举比较详细，这些事项涉及国家主权、公民基本权利和义务、基本政治制度、经济制度和司法制度，“由中央统一立法，有利于维护国家法制的统一和国内市场的统一。”(P1)而主要由全国人大及其常委会制定为法律，有些事项国务院也不能立法，“比较符合民主的原则，可以使制定的法律比较符合广大人民的意愿。”(P13)《立法法》第64条对地方立法事项的规定则比较概括，给予了地方一定的立法空间，但是实行的是“中央优越”的原则。从法理上讲，根据1982年宪法和《立法法》所规 定的立法体制，全国人大及其常委会的立法，通常是对应当由基本法律或法律调整的社会关系领域，或对其中的重要方面，以一部重要的规范性法律文件做出原则、集中、系统和概括的规定。但是，像中国这样人口众多、地域广大、发展不平衡的国家，在实施宪法、法律时，还必须把某些法律的原则规定加以具体化和地方化，使之便于掌握和适合具体的或各地的情况。这样，就要赋予其他国家机关相应的立法权限。这些国家机关制定的法律规范，具有从属的性质，可以分为三类：第一类是执行性的规范性法律文件，它们是以贯彻执行基本法律或法律为目的而制定的。第二类是补充或变通性的规范性法律文件，它们是以补充或变通某些基本法律或法律为目的而制定的。第三类是自主性的规范性法律文件，它们是由有关机关根据宪法和法律赋予的职权，在其管理的事项和地区的范围内，制定有关的规范性法律文件。按照我国的立法体制，制定这些从属性的法律规范，一是要有宪法和法律的根据，二是不得与宪法和法律的原则相抵触，三是不得越权。总之，全国人大及其常委会的基本法律和法律对其所调整的社会关系，需要从一般原则向具体的和符合各地实际情况的实施细则和地方性法规逐级深化。只有这样，法律才能适应经济和社会生活发展的客观要求，才能符合实际情况，也才能保证国家法律调整的效率。 2.对授权立法的具体化、明晰化和定型化 所谓授权立法，又称委任立法或委托立法，从狭义上讲，是指有权立法的国家机关通过一定形式，将属于自己立法权限范围内的立法事项授予其他有关国家机关进行立法，被授权机关在授权范围内进行立法。授权立法也会对一个国家的立法体制产生重要影响，它通常分为法条授权立法和专门授权立法。 法条授权立法是享有立法权的国家机关在自己制定的有关规范性法律文件中，授权其他机关执行制定执行性的规范性法律文件。在我国，高位阶的法律向低位阶的行政法规、地方性法规或高位阶的行政法规向低位阶的规章进行的法条授权，是大量存在的，一般也比较规范。专门授权立法是享有立法权的国家机关通过专门的决定，授权其他机关对本属自己的有关立法事项先行立法。如前所述，我国在建国后有过多次专门的授权立法。但是，“这类授权立法，从总体来讲，积累的经验还不多，首先是先天有点不足，因为这类授权立法一无宪法明文规定，二无专门法律规定，是通过全国人大决定的形式授权的，因此在宪法和有关法律中也就找不到其立法权限的明确依据，而决定内容又很简单”(P13)。从法理上讲，进行这种专门授权立法是可以的，因为某一机关既然有相应的立法权，对这种权力当然也可以依法授权或委任。但是由于无直接的宪法和法律的依据，立法实践中的各次授权均不够规范。 《立法法》第9、10、11、65条对授权立法问题进行了规定。按照《立法法》的规定，我国的授权立法也分为横向和纵向两种。《立法法》第9条规定的是横向的授权立法，即全国人大及其常委会在中央专属立法事项尚未制定法律时，有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。《立法法》第65条规定的是纵向的授权立法，即经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。《立法法》第10、11条则规定的是授权的目的、范围、不得转授权、授权终止等程序和技术方面的问题。这些规定不仅使我国的授权立法有了法律依据，而且也将对立法体制的运行产生实质性的影响，会使横向和纵向立法权限的各种模式产生新的变型。 3.对法律渊源的具体化、明晰化和定型化 虽然1982年宪法对我国的各种法律渊源已经厘定，但是在理论上和实践中，仍有不同的甚至是模糊的认识。例如，一些法理学教科书将地方国家机关通过和发布的具有规范性内容的决议和决定，也列为我国的法律渊源之一。这样至少会产生一个问题：县（乡）是一级政权，如果它们的人大和政府通过和发布的具有规范性内容的决议和决定是法律渊源，意味着司法机关可以据以进行司法适用，这将使法出多门、立法冲突、政令不统一等问题更加突出和严重。我认为，《立法法》依据宪法，通过对我国立法体制的进一步规定，将我国的法律渊源进一步具体化、明晰化和定型化。 根据《立法法》的规定，我国法律渊源有宪法、法律、 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等。具体说，中央政权的法律渊源有：全国人大通过的宪法；全国人大制定的基本法律；全国人大常委会制定的法律；国务院制定的行政法规；国务院各部、委员会，中国人民银行，审计署和具有管理职能的直属机构制定的部门规章。地方政权的法律渊源有：省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定的地方性法规；较大的市（即省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市，下同）的人大及其常委会制定的地方性法规；民族自治地方的人大及其常委会制定的自治条例和单行条例；省、自治区、直辖市的人民政府制定的地方政府规章；较大的市的人民政府制定的地方政府规章。中央和地方政权的法律渊源共计12种，如果加上我国加入的国际条约和特别行政区的各种法律，我国的法律渊源总计有14种。它们属于一个由上至下、处于不同位阶、具有不同效力的法律渊源体系。除此之外，其他国家机关制定的其他法律文件，都不属于我国法律渊源的范围。换言之，它们都不具有司法适用的性质。 总而言之，我认为，随着我国立法体制具体化、明晰化和定型化的发展进程，其运行的总趋势将是：横向立法权限将从行政机关向权力机关集中；纵向立法权限将从地方向中央集中。这同样是与我国经济和政治体制改革的要求和发展趋势相一致的、同向的。其主要原因就在于：中国即将加入世贸组织，必须建立统一的市场经济；社会主义国家的性质要求我们进一步扩大民主；日益严重的共同生态环境问题。这些都要求我们的立法体制能够保证我们的法制统一，立法过程民主。 【
一、中国行政程序立法的现状
我国进入九十年代以来，随着社会主义市场经济与民主政治的发展进程，行政法制建设取得了重大进展。《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《行政复议条例》、《行政监察条例》、《国家公务员暂行条例》等一系列规范政府行为、控制滥用权力、保护公民权益的行政法律、法规相继出台，使我国向法治国家的道路迈出了一大步。
我国行政法的立法虽然取得了重要的成绩，但相对于我国经济、民事和刑事立法来说，仍落后不少，相对于世界法制发达国家的行政法立法来说，更是存在着差距。这种落后和差距的最重要的表现就是：我国行政程序立法很不发展，不仅缺少全国的统一的行政程序法典，而且很少单行的专门行政程序法律文件，行政程序的规定仅散见于有关行政管理的法律、法规之中。这些规定很不集中，很不统一。而且有的法律、法规有相应的行政程序规范，有的法律、法规则仅有行政实体规范而完全没有任何行政程序规范。在现行几百上千件有关行政管理的法律文件中，较集中规定了行政程序的法律文件仅有下述几件：（1）1987年2月国务院办公厅的《国家行政机关公文处理办法》；（2）1987年4月国务院批准，国务院办公厅的《行政法规制定程序暂行条例》；（3）1988年12月国务院的《行政区域边界争议处理条例》；（4）1990年2月国务院的《法规、规章备案规定》；（5）1990年12月国务院的《行政监察条例》；（6）1992年9月全国人大常委会通过的《中华人民共和国税收征收管理法》；（7）1994年5月全国人大常委会通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》（修订）；（8）1994年10月国务院的《行政复议条例》（修订）。
分析我国整个现行行政立法和上述载有有关行政程序规范的各项法律文件，可以发现，目前我国行政立法，特别是行政程序立法，存在着下述问题：
（一）重实体，轻程序。
现行行政立法多只注重解决行政管理的实体问题如行政机关的权限、职责，行政相对人的权利、义务，行政行为的条件、标准等；而忽视对相应管理行为的程序予以规范，如对行政行为的方式、步骤、时限，行政机关的程序义务，行政相对人的程序权利等，有关行政立法中很少规定。
（二）重事后程序，轻事前、事中程序。
在现有行政法律文件中，行政程序规范多只涉及事后监督和救济，如行政监察、行政复议、行政诉讼等，而很少规定事前、事中的程序，如行政情报公开、事前听取相对人意见、制定行政决定，作出行政行为过程中举行听证，向相对人说明理由等。
（三）重保障效率的程序，轻权力制约和权利保护程序。
现行有关行政管理的法律、法规中所规定的程序，多只注重保障行政管理的效率，而对涉及一定的权力制约、防止行政权滥用和保护行政相对人的合法权益却有所忽视。例如《治安管理处罚条例》是目前我国规定行政程序较为完善、且程序规范较重视保护相对人合法权益的一个法律，但即使是这样一个法律，它也有着上述偏向：如为保障处罚裁决和处罚执行的效率，规定了一系列有关的程序，包括规定对轻微违法行为的当场处罚，规定被处罚人对处罚裁决的履行期限以及规定公安机关对不自觉履行处罚裁决的被处罚人的强制执行措施等，规定这些程序自然是必要的，然而另一方面，该法对公安机关及其工作人员为进行行政处罚行使调查权、取证权、裁决权、强制执行权等却没有同样规定相应完善的制约程序，如调查权与裁决权分离，调查取证应出示相应的证件，科处涉及人身权的处罚应举行听证等。
（四）重特别程序，轻统一程序。
在现行行政程序法规范中，除行政复议程序是有关复议的统一程序法规外，其他行政领域的程序规范都是分散的，就特定问题特定事项规定的特别程序。例如，行政机关制定行政法规和规章，国务院制定行政法规适用国务院自行规定的程序，各部委和各省市政府制定规章适用各部委、各省市政府自行规定的程序；行政机关科处行政处罚，治安处罚适用治安处罚程序，海关处罚适用海关处罚程序，工商处罚适用工商处罚程序；行政机关颁发许可证，更是每一种许可适用每一种不同的程序。诚然，行政行为是各种各样的，每一种行政行为都有其特殊性，因此，针对各种行政行为的特殊性规定相应的特别程序是必要的，但各种类别的行政行为（如行政许可、行政处罚、行政强制等）以至整个行政行为也必然有其共性，从而制定调整各种领域的相对统一的行政程序法，以至制定调整整个行政领域的统一行政程序法典就不仅是必要的，而且也是可行的。然而中国目前尚没有任何统一的行政程序法（《行政处罚法》现正在制定过程中，不久将出台，该法出台后，可认为是中国行政处罚领域第一部统一的行政程序法）。
二、中国行政程序立法的模式选择
为了解决上述问题，健全和完善我国行政法制，以适应我国社会主义市场经济发展和民主政治建设的需要，我国目前迫切需要加强行政程序立法。中国行政程序立法怎么立，应选择什么样的模式？笔者就此谈些个人浅见。
（一）目标模式
行政程序法主要有两种目标模式：一是效率模式，一是权利保障模式。根据前一种模式，行政程序的设计主要考虑如何更有利于行政机关行政职权的行使，如何更有利于行政机关对社会进行管理，更有利于其提高行政管理的效率。至于如何防止行政机关在行使职权过程中滥用权力，如何防止行政机关在对社会进行管理的过程中侵犯行政相对人的权益，如何为受到行政机关行政行为侵犯的相对人提供救济，则作为第二位的目标考虑。当第二位的目标与第一位的目标一致，不相冲突时，则同时兼顾到第二位的目标。但当第二位的目标与第一位的目标-行政效率-相冲突时，则舍弃第二位目标而保障第一位目标。根据后一种模式，行政程序的设计主要考虑如何防止和控制行政权滥用，如何避免行政机关在行使行政职权中和侵犯相对人的合法权益。至于提高行政效率，则只是行政程序设计考虑的第二位目标，当此目标与第一位目标-控制权力和保护权利-相一致时，则同时予以兼顾，但当二者不一致而相互冲突时，则舍弃效率而保障权利。
我国行政程序立法应选择什么样的目标模式，是选择效率模式还是权利保障模式，这恐怕需要进行认真研究。我国法制历来有重义务，轻权利，以公民义务为本位的传统，古代封建法制如此，统治时期的旧中国的法制如此，解放以后新中国的法制也深受这种传统的影响。以公民义务为本位的法制显然不利于防止行政专制和政府官员滥用权力，不利于民主政治建设。为了纠正我国法制传统上的这种偏向，加强国民的民主、法治意识，行政程序立法似应选择权利保障模式。
但是从我国目前生产力发展水平的状况来讲，法制的民主性又不可能推进过快。民主和效率虽
然不是截然矛盾的，但民主如果脱离生产力的发展水平而推进过快，公民个人权利的保障如果脱离社会公益的维护而强调过分，又确实可能影响效率，影响经济发展速度，不利于社会生产力的发展。正是处于这种考虑，我国目前在社会分配和社会保障方面确定的政策是：效率优先，兼顾公平。这种政策虽然并不完全适用于行政程序立法，但行政程序立法的目标选择也不能不把效率放在非常重要的位置上。
由此可见，我国行政程序立法的目标模式既不能完全选择效率模式，忽视对行政权力的控制和对公民权益的保护，也不能完全选择权利保障模式，忽视提高行政效率和保障行政管理的顺利进行。在对各种有关程序制度和规范的设计上，尽可能做到二者兼顾，既有利于控制滥用权力和保护公民权益，又有利于提高行政效率。在某些情况下，行政程序的设计可能难于兼顾二者：控权即难于提高效率，提高效率即难于控权。对于这种情况，则应具体情况具体分析和具体对待。例如，在设计行政处罚程序上，具有司法性质的听证程序有利于控权和保护相对人权利，但实行这种程序显然难于兼顾效率，特别是对于大量轻微违法行为的处罚，如果都采用正式的听证程序，就会造成大量人力、财力以及时间的耗费，且不利于及时、有效制止和打击违法行为，维护社会秩序。那么行政处罚是否应该放弃此种程序，而采取行政机关直接处罚的简易程序呢？简易程序当然有利于加快处罚速度，提高处罚效率，但是这样做显然不利于保障处罚的准确、公正和保护相对人的权益。因此，协调二者的矛盾，行政处罚程序的设计和选择就不能简单地采取二者非此即彼的思路，而可以考虑同时设计两种或两种以上的程序，分别适用对不同类别的违法行为的行政处罚。例如，对严重违法行为实施的较重行政处罚（如劳教、拘留、吊扣营业执照、数额巨大的罚款）可以规定适用听证程序；对一般违法行为实施的较轻的行政处罚（如数额不大的罚款或责令作出或不作出某种行为的处罚等）可规定适用普通程序；对某些特殊的违法行为（如交通、市场、市容管理等方面的违法行为）适用的小额罚款或警告处罚，可适用效率更高的简易程序。行政程序如果这样设计，就可以同时兼顾行政效率和控制行政权，保护相对人权益两方面的目标，这样的行政程序立法目标模式既不是完全的效率模式，也不是完全的权利保障模式，而是一种介于二者之间的中间模式。
（二）法体模式
行政立法的法体主要有三种模式：一是统一法典模式，二是单行法律、法规模式，三是无独立行政程序法而完全与实体法合体的模式。
第一种模式是制定全国各行政领域均统一适用的法典，内容可包括有关行政立法（行政法规和规章的制定）、行政执法（行政许可、行政监督、行政强制、行政处罚等）、行政司法（行政裁决）的程序，甚至可包括行政合同和行政指导这一类非标准行政行为的程序。在统一法典模式下，并不排除同时制定某些特别单行程序法律、法规，规定某一特定领域或特定事项的较具体的行政程序；更不排除特别行政管理法律、法规中在规定行政实体问题的同时，规定相应的更具体的行政程序。
第二种模式是不制定统一适用于各行政领域的行政程序法典，而分别就特定领域或特定事项制定单行行政程序法律、法规，如行政法规、规章制定程序法、行政许可程序法、行政处罚程序法、行政强制执行程序法、行政裁决程序法等。第二种模式也不排除在特别行政管理法律、法规中规定有关行政事项的更具体行政程序。
第三种模式是既不制定统一的行政程序法典，也不制定任何专门行政程序法律、法规，而是仅在相应行政管理法律、法规中规定有关行政程序，行政程序法与行政实体法完全合体。
在现代民主、法治国家，行政程序立法通常都采取第一种或第二种模式。采取第三种模式的国家实际上是极不重视行政程序，不愿意对行政权的行使加以较严格的程序制约。具体法律、法规对行政程序的规定随意性很大：往往是这一法律加以规定，另一法律不加规定；这一法律这样规定，那一法律那样规定。立法机关由于受到现代强有力的行政权的影响，即使在具体法律中规定行政程序，通常也是更多地照顾行政机关的利益，而不是更多地考虑如何保护行政相对人的权利。
我国行政程序立法选择什么模式？一些人主张第三种模式，更多的学者主张第二种模式，少数学者主张第一种模式。笔者倾向于第一种模式。因为统一的行政程序法典能更好地规范行政主体行政职权的行使，控制行政权的滥用，从而更好地保护行政相对人的权益。分散的独立的行政程序法律法规不能在整个行政领域确定统一的、体现现代民主、法治精神和效率原则的程序规范和制度，其能发挥的作用将远不及第一种模式，尽管它比第三种模式要优越得多。此外，从我国法制目前的进展情况分析，也完全具备条件制定统一的行政程序法典，更不要说有许多外国行政程序统一法典立法的现成经验可供参考借鉴。
（三）制度模式
行政程序既不同于立法程序，也不同于司法程序。但行政程序既要借鉴立法程序的某些规则、制度（如对某些行政行为效益的事前评估、可行性研究、专家咨询论证等），也要吸收司法程序的某些规则、制度（如听证、不单方接触、职能分离等）。特别是现代行政程序，通常更多地借鉴和吸收司法程序的有关规则、制度。行政程序根据借鉴司法程序规则、制度之多寡，即行政程序司法化之强弱，可分成若干种不同的制度模式。一般来说，司法化强的行政程序制度模式，更有利于保障公正、准确，保护相对人权益，但对行政效率往往有负面的影响；而司法化弱的行政程序制度模式，则有利于提高行政效率，但却不利于保障公正、准确和保护行政相对人权益。
我国行政程序立法应选择什么样的制度模式，恐怕不能一概而论，需要根据行政事项的性质、内容而决定设计适当的程序制度。但从我国行政立法应与世界各国法律接轨的角度看，目前世界上一些行政程序法制定较早的国家通行的有关行政程序制度无疑可供参考，特别是下述制度更具有借鉴意义：
听证制度。听证制度是许多国家的行政程序法都规定了的制度。它适用的范围非常广泛，无论是行政立法，还是行政执法（特别是行政处罚），或者是行政裁判，都可以采用听证制度。听证就是当面听取相对人的意见、申述、建议，接收其提供的证据和有关材料，并根据需要组织当事人辩论、质证，行政机关在充分考虑到各种相关因素和权衡各种意见后再作出行政决定。听证是一种特别有利于公众参与，防止行政偏私和权利滥用，保证行政公正和反映相对人利益的制度。
情报公开（情报自由）制度。情报公开是现代行政程序的一项重要制度。它包括的内容非常广泛，涉及行政法规、规章、行政政策、行政决定及行政机关据以作出相应决定的有关材料、行政统计资料、行政机关的有关工作制度、办事规则及手续。所有这些行政情报，凡是涉及行政相对人权利义务的，只要不属于法律、法规规定应予保密的范围，都应依法向社会公开，任何公民、组织均可依法查阅和复制。情报公开是公民行使法定权利、履行法定义务的重要条件，是行政相对人防止行政机关在行使职权中侵犯其权益的保障，同时，情报公开也是公民知政的手段，而公民知政又是参政的前提。
职能分离制度。职能分离是为了加强权力制约，防止行政机关及其工作人员滥用权力，侵犯相对人权益，而将行政机关内的某些相互联系的职能加以分离，使之分属于不同的机关或不同的工作人员掌握和行使。例如，行政机关就相对人的违法行为作出行政处罚决定，其调查控告职能应与作出处罚裁决的职能分离，将此两种职能分属于不同的机构或不同的工作人员。负责调查违法行为事实和提起指控的机构或工作人员不能同时作出行政处罚裁决，行政处罚裁决应由相对独立于调查违法行为和提出指控的机构或工作人员的另外的机构或人员作出。这样做除了防止行政机关及其工作人员滥用权力外，也有利于行政决定的公正、准确。
不单方接触制度。不单方接触是指行政机关就某一行政事项同时对两个或两个以上相对人作出行政决定或行政裁决，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触（包括接受一方当事人的宴请，在家接待一方当事人的求见等）和听取其陈述，接受其证据。不单方接触也包括行政处罚裁决机构就相对人违法行为作出处罚决定的过程中，不能在被处罚人不在场的情况下，单独与调查违法行为和提出指控的行政机构或工作人员私下商量、交换意见和讨论处罚内容。不单方接触制度有利于防止行败和偏见，防止行政机关对一方当事人偏听偏信而损害另一方当事人的权益。
说明理由制度。说明理由是指行政机关作出涉及相对人权益的决定、裁决，特别是作出对相对人权益有不利影响的决定、裁决，必须在决定书、裁决书中说明根据（法律、法规根据或政策根据）和理由（事实证据及有关分析说明等）。行政机关制定行政法规、规章或其他行政规范性文件，在可能的条件下，也应在有关政府公报中说明其根据、理由。说明根据、理由不仅是现代民主政治的要求，而且也有利于相对人理解相应行政行为，从而减少行政机关实施执行中的困难或阻力，以提高行政效率。
除了上述制度以外，现代行政程序还有许多其他制度，如执行行政公务标志制度、回避制度、时效制度、记录案卷制度、声明异议制度、复议制度，等等。我国行政程序立法应确立哪些制度，以及应分别选择相应制度的何种模式，这些问题必须在我国现实国情的基础上，以“面向未来、面向世界、面向现代化”（即立法不仅要立足我国现实国情，还应考虑未来发展，考虑与国外有关制度接轨，考虑适应现代民主和市场经济体制的需要）的指导思想加以解决。
一般财产税又称综合财产税，是对个人或法人的所有财产实行综合课征的一种税制。采取一般财产税制的国家主要有美国、加拿大、瑞典和德国。不同国家的一般财产税的课征对象不一，但大致包括：土地、房屋等不动产；机器设备、库存商品等营业性动产；汽车、摩托车、船舶等家用动产；资源开采权、营业性专利权、股权、公司债券、有价证券等无形动产。20世纪以来，无形资产的征收一般划归为营业税或所得税的征税范围。一般财产税立法模式的法律制度的构建是围绕着动产和不动产展开的，不仅仅限于房屋和土地这些不动产范围。由此，该税制的立法理念和征管方式就会和纯粹的不动产税制有很大的不同。从价值层面来评价，一般财产税立法模式较为公平。因为该制度是把纳税人所有的财产包括动产和不动产综合起来进行评估，然后按不同的税率予以课征。不同的纳税人会因为拥有财产数量的不同而适用不同的税率。从技术层面分析，采一般财产税的国家和地区的税收征管制度比较先进，尤其是配套制度的建设较为完备。因为一般财产税制要求征税机关有及时监控财产流向的权力。
二、个别财产税立法模式及其评析
1.房屋税附属于土地税的立法模式。这种模式盛行于租税历史的早期。如中国周代征收的廛布就是房屋税的起源。廛布是当时课征的土地税的一部分，对三种房屋征收。早期的房屋与土地的关系非常密切，房屋税与土地税一并征收未加分开，原因在于当时的生产力水平比较低下，土地所有者承担土地税就已经不堪重负了，况且房屋交易量小，房屋税的财政意义完全可以忽略不计。这种立法模式虽然已逐渐淡出历史舞台，但直至今日仍有国家使用。如泰国的土地税就包括对房屋和房屋占用的土地征收的房地产税，以及对所有土地征收的地方发展税。
2.房屋税与土地税分离的立法模式。自17世纪开始，随着经济的发展和社会人口的增加，房屋的需求量越来越大，于是土地所有者把土地以各种各样的方式出让或批租，让有能力的开发商进行房屋开发以满足人们对房屋的需求。房地产作为现代社会的高附加值产业，其对国民经济的影响已不可同日而语。基于国家财政收入和宏观调控的考虑，房屋税就有了与土地税相分离的现实基础。这种立法模式构建的一个非常重要的基点就是：不能增加纳税人的税负，否则就会招致纳税人的不满。
3.房屋税与土地税混合分离的立法模式。这种模式就是把房屋、土地与其他不动产合并课征不动产税，又称物业税[2]。在各国和地区的税收征收体系中，有以不动产为单一的课税对象，采用一致税率的类型，这是纯粹的混合制，如我国香港特别行政区的物业税；也有对不动产的不同类别分别规定征收方法和税率的不动产税类型，这又称混合分离制，如新加坡、巴西等国的不动产税。混合分离税制具体制度构建的要义是：不同财产门类如房屋、土地和其他建筑物都归于一个统一的税名之下，但税法构成要素可按不同的财产类别分别予以规定。房屋和土地混合分离立法模式的优势在于：税种统一，便于征管；纳税人的税收负担便于测算，较好地避免了重复征税。
三、中国物业税立法的模式选择
（一）这种选择是对中国税收价值目标嬗变的回应
税法发展到今天，它的价值目标已趋于多元化。税法既要保证征税主体对于财政资金的需求，也要满足纳税主体对于完备的公共产品的需要；税收既有筹集财政资金的职能，也具有宏观调控、调整纳税人收入的职能；税法在赋予税收机关征税权的同时，也要注重纳税人诸项权利的保障。成功的税收立法应协调好税收的多元价值目标。在众多的价值目标中，对于中国这样一个有着悠久的政府干预经济的传统的国家而言，如何协调好税收宏观调控职能与税收中性原则之间的关系，不仅是物业税法律制度构建的基点，也是近年来税法理论研究的重大课题。所谓税收中性原则，是要求把税收对各种经济活动所产生的不良影响降至最低限度。首先，国家在征税时，除了使纳税人因纳税而发生税负担外，应尽可能少地使纳税人再承受其他额外的负担或经济损失；其次，理想的税收不应对资源的配置起任何作用，让市场规则充分地发挥基础性作用；最后，在处理国家间的税收关系时，不应因税收而影响或阻碍商品、资金和人员的国际流动。税收中性原则近几年盛行于世界上大多数发达国家和一部分发展中国家。
在中国这样一个由计划经济向市场经济转型的国家，培植完备的市场竞争环境应是重中之重。在此背景下，税收立法应坚持中性税收原则优先，兼顾税收宏观调控职能，物业税概莫能外。中国现行法是采土地税与房屋税分离的模式，重复征税、税法之间相互抵触以及过于注重宏观调控而导致市场规则受损的情况比比皆是。例如，使用土地就会涉及耕地占用税、土地使用税和土地增值税，如涉及房产或土地交易，就要交房产税、契税、土地增值税等。再如，中国曾经为了配合阶段性的经济政策而开征过不少税种。从实证分析上看，过于偏向税收干预职能的税收如固定资产投资方向调节税、土地增值税实施效果的不效率导致该税种或废止或名存实亡即为佐证。
选混合分离税制的最大优点在于：一是税名统一，这是中国税法统一的形式要件；二是房地产市场统一适用物业税，取消一些干预性较强的税种，让市场规则充分发挥其资源配置的基础性作用，可减少国家干预带来的资源损耗；三是由于税种的整合，纳税人的税负容易测算，可以避免重复征税，便于纳税人遵守；四是税费关系明晰。中国长期以来在房地产市场中存在着税费关系模糊的弊端，物业税的开征特别是土地税、房屋税合并立法，税费关系较以往更加清晰明了。二）这种选择是中国税法公平原则新的内涵在财产税中的具体体现
税收的公平包括横向公平与纵向公平。横向公平是形式意义上的公平，纵向公平是实质意义上的公平。这两种公平的含义是放在代内的框架内来考察的，而代际公平在财产税的开征与改革中理应受到更多的关注。代际公平在物业税立法和征管中的含义应有两个：一是提高土地的使用效率；二是控制土地资源的滥用。因此，围绕土地的制度设计都应以提高土地的使用效率和坚持代际公平为终极目标。物业税采一般财产的混合分离制，在体现代际公平的原则上有如下功用：第一，房屋和土地在现实中密切相关，房产或土地税税负对于双方都会有影响。采混合分离制既可以避免分别立法所带来的模糊，使决策层准确把握住两者的税负走向，从而制定出最有利于提高房地产市场运行效率的政策，又能保持土地税和房产税各自的独立品格，各自发挥其在资源配置方面的功能。第二，混合分离制类型的物业税一般是对财产保有阶段征税。在此情形下，开发商囤积土地的成本和风险增加，房产炒家以贱买贵卖为赢利模式的投机炒作的成本和风险增加。这便于政府控制土地资源的滥用。第三，混合分离制类型的物业税的计税依据是财产的市场评估价值。市场价值不仅可以反映土地和房屋的供求关系，更重要的是财产周围基本设施的完备程度和私人对不动产的改良程度对该不动产市场价值有很大的影响。不动产因周围基本设施完备程度的不同和私人对其改良的程度不同，在税基上要相差好几倍。
（三）这种选择是对中国不动产税收征管效率的提高
长期以来，中国税收征管效率备受诟病。导致税收征管效率低下的原因很多，但最为突出的因素主要有以下几点：一是税法不统一。中国现行的税法和法规大多是20世纪90年代中期制定和修订的，当时的立法背景是要改变税收征管中无法可依的状况。由于优先考虑建构税法体系，立法技术、立法价值定位和税法之间的协调就退居其次。因此，重复征税以及税法之间的相互抵触屡见不鲜，房屋和土地税收体系也不例外。二是对同一征税客体，税收执法机关呈现不恰当的多元化。就房屋、土地等不动产而言，涉及征收或代扣代缴的行政机关有税务机关、财政机关、土地管理部门和房产管理部门。“征”出多头必然带来征管的低效率和部门保护主义，使纳税人的积极性受挫。三是税务机关征管水平的低下和纳税人的纳税意识淡薄。近年来，中国税制改革一直以简化税制、便利征收、降低成本为指导思想，特别是在税收具体制度的构建中，提高征管效率成为了重要的考量标准。就物业税制度的塑造而言，采混合分离制的立法模式可以对不动产征管领域中的征管效率产生积极影响。理由如下：第一，采个别财产税制而弃一般财产税制，是对中国税务机关征管水平和公民纳税意识的恰当定位。一般财产税制是对纳税人的所有动产和不动产合并按一种税率征税，这种税制虽然公平，但对税务机关的税收征管水平和公民的纳税意识要求很高。如果税务机关不能及时监测到纳税人财产的变动情况，纳税人本人又怠于申报，这种税制的设计将会导致大量偷、漏税的情形发生，从而降低纳税人对法律的行为依赖。因此，从中国的国情考量，采个别财产税制是明智而务实的选择。第二，从理论上讲，房屋和土地是两种性质相似的不动产，且房屋必须建筑在土地之上，将两者合并课税是可行的，有利于简化税制，便于征收，节省征收费用等。第三，混合分离制不仅是把土地税和房产税合并，更重要的是征管机关的统一，税务机关将成为唯一的征管机关。征管机关的统一可消除因“征”出多头所带来的征管效率低下的弊端。
参考文献：
[1][美]罗杰·科特威尔.法律社会学导论[M].潘大松，等，译.北京：华夏出版社，1989：54.
关键词: 国外/外资并购/立法模式/经验 内容提要: 在我国宏观政策鼓励外资并购的大背景下，借鉴国外在外资并购立法及实践方面的经验，结合我国历史与现实情况，清理、修改、完善我国外资并购立法，使外资并购走上法制化轨道是我国的当务之急。在借鉴国外并购立法经验的基础上，针对我国外资并购的现状和存在的问题从反垄断法、外资并购审查法、企业并购法、国有资产管理条例等多角度进行分析研究，积极、稳妥、有序地推进外资并购进程，加速确立和完善相关的政策、法规，使并购重组能够在法制化的轨道上更加顺利地进行下去。 随着我国入世承诺的履行和相关法律法规的完善，外资并购环境日益宽松，并购规模越来越大，对我国经济的影响更加广泛和深入。外资并购的持续发展，使一些深层次的问题和矛盾不断显现，现行的法律法规存在明显缺陷和不足，使一些复杂的问题和利益冲突不能及时有效地予以解决，进而对我国经济的进一步发展产生不利影响。笔者认为，在我国宏观政策鼓励外资并购的大背景下，借鉴国外在外资并购方面的立法及实践经验，并结合我国的历史与现实情况，使外资并购走上法制化轨道是我国的当务之急。 一、发达国家外资并购立法模式及评析 法律对并购所持态度对并购有非常直接的影响。美国企业并购浪潮的起起落落最能说明这一问题。20世纪50年代，美国实行严厉的法律控制公司的并购，公司并购曾一度受到抑制，并在一定程度上影响了企业的活力，以致在60年代，美国经济学家对反垄断法提出了异议，学术界的舆论逐步由支持反垄断法为主转向以反对反垄断法为主，所以，在肯尼迪政府和约翰逊政府期间，对反垄断法的执行有所松动。反垄断法执行的松动是60年代公司并购高潮兴起的主要原因之一。尼克松上台后，正值60年代公司并购浪潮的后期，这场难以平息的并购浪潮给整个国民经济带来一系列不利影响，因此，对并购采取了较为严格的态度，针对大量出现的并购，提出了200家最大的公司中，任何部门之间都不得进行并购，且反托拉斯部主席里查德！麦克拉伦一上台就对公司并购提出了诸多诉讼。卡特政府继续执行尼克松的反托拉斯政策，因此，整个70年代，美国的公司并购处于低潮。里根上台以后，对企业并购采取鼓励政策，布什政府继续采取鼓励政策，因此，80年代，美国又掀起了公司并购的浪潮。 在美日等国，政府常常限制企业并购或在附加若干条件下允许企业并购。美国在最大4家石油公司市场份额42%的情况下，于2000年12月批准了埃克森、美孚两大石油公司的合并，但条件是必须出售在许多州的2431个加油站、一些州的炼油能力及部分管线，防止新埃克森在一些州可能有过大的市场份额。并购规制条件从主要看集中度指标转为综合地观察多种因素，使结构规制政策能兼得促进竞争和支持企业发展之利。不仅考虑目前的市场集中度指标，还要考虑市场条件、进入障碍、技术、国际化的影响及企业行为、效率等因素，如放松对进入容易、并购一方为可能破产的企业的并购限制。 发达国家企业并购立法的另一个特点是根据产业经济、技术进步的情况并购规制政策有所不同。软件业，尤其是基础软件产品，由于其经济外部性强，产品一旦成为标准产品就可能垄断市场，如微软90年代中期以后一直占有PC机操作系统软件市场90%以上的份额，美国因此屡屡提出分割微软问题。但由于基础软件技术变化快、开发成本高、复制边际成本低，存在激烈的“事前竞争”（指高市场份额主要源于企业竞争优势，而非政策和并购），美国一些专家认为激励优秀软件企业发展，对微软的分割应持慎重态度。美国政府、法院及公众对微软分割一直争论激烈，至今仍未决定是否分割微软，但对微软并购活动的规制则较严，多次禁止微软的并购，同时日益强化对微软凭借基础软件市场的控制地位的滥用权力行为的规制。但美国对技术进步不太显著、边界较清楚、影响国民生活大的传统产业一直采取相对更严的限制政策。 跨国公司在进行跨国经营时存在两面性，即在成为东道国守法公民的同时又可能成为引发东道国政治、经济、安全问题的重要因素。因此，东道国在与跨国公司打交道时，往往遵循国际间综合博弈规则，这就导致东道国在引进跨国公司方面采取不同的策略。当然，不同时期不同类型的东道国对跨国公司的态度和政策是完全不同的。20世纪80年代以前，大多前东道国对跨国公司采取严格的限制政策。但是，进入90年代以后，随着跨国公司给东道国带来了许多好处，东道国也体会到引进外资的诸多好处，因此，对外资的限制逐步放开，并频繁修改法律与政策以更 加灵活与优惠的政策吸引外资。1999年，全世界有63个国家对外资法进行了140次修改，而其中的131项修改有利于引进外资。新的投资政策包括更加简化批准程序、放款利润汇出、给予税收优惠，而且从立法上注意保护外资的合法权益。在外资并购政策方面，发达国家与发展中国家的政策倾向存在明显的区别。对发达国家而言，大多采取传统的自由主义政策，对外资的限制主要体现在维护国家主权和经济安全方面。而发展中国家在国际竞争中处于劣势，在经济全球化过程中除了希望获得贸易投资自由化的一些好处外，还特别重视经济全球化的风险防范。以我国为例，首先，加入WTO以后，外国资本和跨国公司以并购等形式垄断或控制我国的一些重要产业或企业，有可能引发民族工业的生存危机。其次，服务业市场的开放，短期内将使我国经济安全对抗能力无所适从，将给经济安全的维护施加巨大压力。与发达国家60%到80%的比例相比，我国的服务业仅占GDP的30%左右，而且大多数服务业仍然处于幼稚产业阶段。再次，金融业对外资开放过快，将增加许多不安定因素。入世后，在我国国内金融市场尚不发达、不健全、不完善以及规模小、管理不够规范、发展相对滞后的条件下，外资金融机构的进入势必会加剧国内金融业的竞争，扰乱国内金融市场。最后，短期内，外资并购将会出现体制碰撞，这将在一定程度上削弱国家干预经济安全的宏观监管能力。 （一）美国的并购法律 美国采用双重规则原则制定外资并购法律，即对于外资与内资并购必须遵守的共同规则统一制定一部法律，而对于外资并购方面的特殊性内容单独立法。美国最初涉及并购的法律是1890年《谢尔曼法》。该法共8个条文，是美国历史上第一个控制私有制经济、保护贸易和商业不受非法限制和垄断侵害的法案。该法禁止一切试图和阴谋制造垄断或限制贸易的合同和行为。谢尔曼法虽然措辞严厉，但是其规定很不明确，在实践中也不便于操作。于是，美国最高法院在1911年提出“合理原则”来解释该法的条款，但是，由于合理原则给法官过大的自由裁量权，导致《谢尔曼法》不能很好地控制企业的合并。正是由于《谢尔曼反垄断法》的诸多不足，美国国会于1914年又颁布了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》。 《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》的主要目的分别是防止商业中的不公平竞争与不公正的或欺骗性行为和管理企业间的反竞争性兼并，并制止某些独家交易安排。《克莱顿法》比较详细地解释了《谢尔曼法》所没有表达的细节，其着眼点是防止垄断力量的形成和积累。该法禁止一切可能极大地降低市场竞争和有制造垄断倾向的收购和兼并活动。但是，该法只适用于股票收购而不适用于资产收购，因此，很容易通过购买资产的方式规避《克莱顿法》的制裁。《克莱顿法》后来经过《罗伯特-帕特曼法》和塞勒-凯弗维尔反兼并法的修正，使得取得竞争者的股份和财产这两种合并方式都属于《克莱顿法》的调整范围，从而使得《克莱顿法》能够真正控制企业的各种形式的合并，使《克莱顿法》成为美国政府管制兼并活动最主要的法令。随着溢价收购上市公司事件的增多，于1968年通过了《威廉姆斯法案》，该法案平衡了收购公司与目标公司之间的利益，增加了信息披露、最低购买时间和一些反舞弊措施。1976年又通过《哈特-司各特-鲁迪南反托拉斯改进法》，该法建立了反垄断报告制度。美国规制外资并购的专门法律还有：1988年《艾克逊·弗劳里奥修正案》、1990年《外国直接投资和国际金融统计改进法》、1991年《对外国银行的监管法》、1991年《加强对外国银行监管法》、1991年《联邦存款保险公司改进法》。值得一提的是，随着并购形势的发展，美国关于反垄断的法律制度也处于不断完善之中。其中主要的法律有1982年并购准则、1984年并购准则、1992年并购准则。 总之，美国对外资进出采取非常宽松的政策，因此，美国对外资并购规则的总原则是确保国家国防利益和国家经济安全，对于危害国家安全利益的并购，美国艾克逊！弗劳里奥修正案授权总统可以行使否决权。 （二）其他西方国家的外资并购立法状况 以美国的外资并购法为蓝本，澳大利亚、德国、日本等国也制定了相应的外资并购方面的法律。 第二次世界大战后，澳大利亚经济得到了迅猛发展。在仿效美国反托拉斯法基础上，澳大利亚于1974年制定了《商业行为法》，目的是通过促进竞争和公平交易以及保护消费者，提高澳大利亚人民的生活水平。《商业行为法》内容丰富，涉及经济生活的各个方面，共有12章173条。实际上该法集《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法 》于一身，形成了澳大利亚特有的竞争法模式。澳大利亚竞争法的特点是：在反垄断方面，以全面禁止各种限制竞争行为为基础，辅之以适当的公共利益豁免；在反不正当竞争和消费者保护方面，全面禁止误导消费者和欺诈等行为。自1974年以来，通过修正案和其他立法对《商业行为法》进行了37次修改，最新一次修订是2001年7月26日，但其法律结构和内容没有根本性变化，仍然是澳大利亚竞争法体系的主干。近年来，随着自然垄断行业的放松管制，澳大利亚出台了一系列行业改革和监管法律，如1983年《价格监管法》、1989年《邮政法》、1992年《广播电视服务法》、1997年《电信法》。这些法与《商业行为法》共同构成澳大利亚的竞争法体系。同时，澳大利亚是一个联邦制国家，各州也有立法权，如新南威尔士州议会1987年颁布实施了《公平交易法》。各州的反垄断立法也是澳大利亚竞争法体系的一个重要组成部分。 德国在刚开始时，鼓励欧洲国家的企业并购德国企业，而对美资采取非常严格的政策，在德国经济起飞以后，才开始放松对美资的限制。现在，德国非常鼓励外资并购德国的企业。 日本在战后对外资的态度控制得非常严格，日本为了获得外国资金，不是通过引进外国的直接投资，而是通过贷款。后来，在美国经济自由化的强大压力下，日本也开始放宽限制。1967年，为实施资本移动自由化方案，日本先后于1967年、1975年通过了《对内直接投资自由化决议》和《关于引进技术自由化决议》。1981年修订了《外汇与外贸管理法》。日本一般不采取审批制度，而是实行自动许可制度。凡是申报符合法律规定，即可获得自动认可。但是，如果投资涉及以下几个方面的内容，便要被劝告中止投资或者变更投资内容：第一，不利于维护国家利益及公共秩序与安全；第二，严重影响日本本国事业、企业活动及日本经济的发展；第三，如果该项投资来自同日本无双边投资保护条约或者其他国际关系协定的国家，为使日本向该国投资在实质上获得同等待遇，有必要中止该项投资或变更其内容；第四，从资金使用及其他情况看，该投资相当于必须经个别审批的资本交易，认为有必要中止投资或变更其内容者。日本的政策虽然有所放松，但是，与欧美的政策相比较，日本的保护主义色彩还是非常浓厚的。无论是在外资并购的行业，还是控股比例，以及在审批方面，日本都采取非常严格的态度[11]。 二、发展中国家外资并购立法模式及特点 由于历史和社会环境等方面的原因，发展中国家历来建设资金短缺、技术落后，而资金的匮乏和科技的落后又极大地制约了发展中国家经济的发展。因此，利用各种形式和来源的境外资金，学习发达国家的先进科学技术，借以促进本国经济发展就成为发展中国家的一种历史选择。 发展中国家由于长期以来深受跨国公司的控制与掠夺，对跨国公司并购本国企业采取了较为严格的管制政策。随着经济的发展，绝大多数发展中国家对待外资的态度逐渐由排斥、限制、疑虑转变为欢迎、鼓励、扶持，特别是进入20世纪90年代以后，发展中国家在引进外资方面加大了力度，限制措施逐步减少。相反，为了引进外资，发展中国家也开始制定优惠措施，改善自己的投资环境。从总体上看，发展中国家引进外资并购本国企业的有关立法主要体现在降低所得税、进出口关税减免和退税、加速折旧、再投资奖励、改善和提高对跨国公司的服务水平、强化知识产权保护、提高政府办事效率等方面。发展中国家一般都制定相应政策，引导外资的投向，使之符合本国经济发展目标。以韩国为例，韩国在引导外资的投资方向时一般奉行两个原则：一是把利用外资同实施产业政策结合起来，把外商投资引导到重点发展的产业中去；二是把利用外资同发展出口贸易结合起来，把外商直接投资引导到出口产业中[12]。综观二战后半个多世纪来发展中国家利用外资的历史，既有成功的经验，也有失败的教训。正确总结和认识这些经验教训、正负效应，对我国健康、高效地利用外资具有非常重要的意义。 三、我国应当设立的外资并购立法模式 综观发达国家和发展中国家外资并购立法的模式，笔者认为，只要一个国家真正拥有独立的国家主权，并能够制定出较为良好的法律法规来规范引进外资活动，保持投资者的正当合法权益，减少或防止投资者牟取不法利益和不当利益，利用外资就会对一个国家特别是发展中国家产生积极作用，加快其经济发展。 总之，无论是发展中国家还是发达国家，都应根据自身利益的需要随时调整自己的立法。特别是面对世界市场竞争的加剧以及全球市场一体化的大趋势，各国政府为了增加本国企业的竞争力，纷纷放松了 对垄断的限制。目前，国外对外资并购的监管主要分三个层次：第一个层次为法律约束，包括证券法、证券交易法、投资基金管理法、投资者保护法、投资顾问法及其相关的符合国际惯例的政策、细则等；第二个层次是规章制度的约束，如建立健全信用评级制度、资产托管制度、信息披露制度等，使上市公司管理人的行为有章可循；第三个层次是自律管理。目前国内市场对上市公司监管的主体框架已经形成，但是内容还比较单薄。法律方面除《证券法》外，还没有独立的《投资法》，其他相关的规章制度还有待制定，行业自律方面也有待提高。笔者认为，在利用外资过程中，如果我们没有制定出得力的政策、法律法规措施，或者所制定的政策、法律法规等不够完善，不能对引进外资进行有效的监督，那么就会造成我国对引进外资的严重依赖或过分依赖，削弱国内技术创新能力。如果外商投资者不顾中国国情，也将会增加投融资风险，还可能进一步加剧国内地区经济和产业结构发展的不平衡。另外，如果过多单纯引进外资，可能导致国内消费结构畸形发展，并且加重我们偿还债务的负担，如果管理不善，可能使外商获利过多而我们受损较大。某些别有用心的外国投资者，可能通过投资对我国进行政治、经济和意识形态等方面的破坏活动。特别值得关注的是在外资并购过程中，由于法律法规不完善，引起国有资产流失的问题。比如：由于国内工业产权立法的不完善、无形资产保护立法严重滞后、缺乏对驰名商标的法律保护、专有技术立法欠缺、商业秘密保护立法落后等等，从而导致我们在并购过程中大量技术、商业秘密外流，给我们的国际市场竞争造成极大的损失和被动局面。 “他山之石可以攻玉”，我们需要汲取西方发达国家的经验、借鉴发展中国家的一些做法，对外资并购进行法律规制、政策引导以及国际协调，达到趋利避害的效果。在借鉴国外并购立法经验的基础上，针对我国外资并购的现状和存在的问题从《反垄断法》、《外资并购审查法》、《企业并购法》、《国有资产管理条例》等多角度进行分析研究，积极、稳妥、有序地推进外资并购进程，加速确立和完善相关的政策、法规，使并购重组能够在法制化的轨道上更加顺利地进行下去。 注释: 李云非.公司并购法律的实施对社会环境的影响[J].法学论坛，2001，（4）：72-73. 张远忠.外资并购国有企业中的法律问题分析[J].北京：法律出版社，2004.208，214-215. 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论文摘要：公司法人治理结构有法学和经济学两个层面的含义。借鉴和比较美国、德国、日本的公司法人治理结构模式，目前中国公司法人治理结构存在六个缺陷，究其原因与体制有关。如果要建立规范的公司治理结构，就要把公司看成是利益相关者的共同体；同时结合宏观和微观方面的四个条件，予以综合配置。首先，我国公司的股权结构模式应当是以银行和业务上有关联的企业法人持股为核心。其次，组织模式主要可以以德国模式为基础进行构造。第三，公司治理结构中的经营者调控模式中可创建经理市场，采取具体的措施，防止经营者频繁流动。第四，公司治理结构中的员工模式可向德、日两国学习，建立工人董事会制度。最后，还必须建立一个发达而完善的外部监督机制。构建中国公司治理结构模式的目的并不是要建立一个未来理想的模式，而是一个目前可行的模式。 论文关键词：公司法人治理结构；模式选择；独立董事；公司利益相关者 建立与规范公司法人治理结构在国内外公司管理的实践中早已存在，但它在我国受到社会各界的广泛关注与重视则是近六七年的事。不过，在公司治理问题上至今为止并不存在一个可以被普遍接受的答案。笔者仅就其中几个方面抒以管窥之见。 一、公司法人治理结构（Corporate Governance）的含义界定伴随着股份制企业的出现而引起所有权与经营权的分离，公司法人治理结构也随之诞生并不断走向完善。关于公司法人治理结构的含义界定，各国比较有影响的学说可以概括为以下几种。 第一，制度安排说。英国牛津大学管理学院院长柯林？梅耶把法人治理结构定义为：“公司赖以代表和服务于它的投资者利益的一种制度安排。”根据该理论，公司法人治理结构包括：（1）如何配置和行使控制权；如何监督和评价董事会、经理人和职工；（3）如何设计和实施激励机制。一般而言，良好的法人治理结构能够利用这些制度安排的互补性质，并选择一种结构来减低代理人成本。 第二，相互作用说。库克伦（PhlipL Cochran）和华廷科（StevenL Wartick）指出：“公司治理包括在高级管理阶层、股东、董事会和公司其他的有关利益人的相互作用中产生的具体问题。构成公司治理问题的核心是：（1）谁从公司决策/高级管理阶层的行动中受益？谁应该从公司决策/高级管理阶层的行动中受益？当在‘是什么’和‘应该是什么’之间不一致时，一个公司治理问题就会出现。” 第三，组织结构说。我国经济学家吴敬琏认为：“所谓法人治理结构，是指由所有者、董事会高级执行人员及高级经理人员三者组成的一种组织结构。在这种结构中，上述三者之间形成一定的制衡关系。通过这一结构，所有者将自己的资产交由公司董事会托管；公司董事会是公司的最高决策机构，拥有对高级经理人员的聘用、奖惩以及解雇权；高级经理人员受雇于董事会，组成在董事会领导下的执行机构，在董事会的授权范围内经营企业。” 第四，决策机制说。奥利弗？哈特提出，只要以下两个条件存在，公司治理问题就必然会在一个组织中产生。第一个条件是代理问题，确切地说是组织成员（可能是所有者、管理者、工人消费者）之间存在利益冲突；第二个条件是，交易费用之大使代理问题不可能通过合约解决。“治理结构被看作一个决策机制，更准确地说，治理结构分配公司非人力资本的剩余控制权，即资产使用权。如果在合约中没有详细设定的话，治理结构将决定其如何使用。” 参考中外公司法人治理结构的内涵界说，笔者认为，公司法人治理结构从经济学的角度来讲，指的是在所有权与经营权分离的基础上，不同组织形式的股份制企业的股东大会、董事会、监事会和经理班子、职工等利益相关者之间有关公司经营与权利的公司组织制度与运行机制。公司法人治理结构从法学的角度来讲，则是指为 维护股东、公司债权人以及社会公共利益，保证公司正常有效地运营，由法律和公司章程规定的有关公司组织机构之间权力分配与制衡的制度体系。 二、公司法人治理结构的立法模式概览（一）美国模式美国公司治理结构通常称为“一会制”，其特点是，业务执行机构与监督机构合二为一，董事会既具有业务执行职能，也具有对此的监督职能。其公司治理结构基本框架为：图1：美国公司治理结构（略） 在这种公司治理结构基本框架下，股权分散在个人和机构投资者手中，信守股东本位是美国公司法人治理结构的特点之一。直接融资是企业的重要融资方式，资本市场发达，流动性高，是股东约束管理层的重要途径。这就是所谓的外部人模式（outsider system）公司经营管理者的激励和监督。设计恰当的报酬制度或激励机制，使经营者的利益尽可能地与股东的利益结合起来，利用股票期权刺激经营者为自己的最大利益也为股东的最大利益而努力工作，已成为公司治理结构中的重要组成部分。目前，在美国最大的1000家公司中，经营者的总报酬的1/3左右是以期权为基础的。 （二）日本、德国公司治理结构德国公司治理结构模式在西欧国家中最有代表性，宽泛地说又可称之为西欧模式，或外部人模式（outsider system），它的特点是股权高度集中在内部人集团中，通过公司内部的直接控制机制对管理层进行监督。它的典型特征是资本和劳动这两个生产要素在公司治理结构中平分秋色，各占50%，实行联合决策式的“两会制”，即公司治理结构主要由管理董事会和监事会组成。其公司治理结构基本框架为：图2：德国公司治理结构（略） 1.股权模式从德国和日本公司治理结构来看，其最大的特点则是法人持股。就德国而言，传统上，银行一向是企业的主要股东，例如由著名的电气工程集团西门子家庭成员创办的德国银行拥有德国最大制造企业奔驰公司25%的股权，即使最近刚实现私有化的德国电讯公司，其公众直接持股率不足6%，因此银行在对企业经营管理的监督中居于举足轻重的地位。对日本而言，第二次世界大战后通过企业资产重组，建立了主银行制度，从而使日本的公司治理结构发生了重大变化。主银行是公司的主要股东，又是其主要贷款人，这使得主银行能够借助于贷款和帐户的管理及时掌握公司的运营信息，对公司经营者进行有效的监督。 2.组织模式有效的公司治理结构的确立，关键在于建立一套与股权结构相适应的，权责分明的组织体系。日本和德国公司治理结构的具体组织形式有很大不同。在日本，股东大会形同虚设，董事会与高层经营人员组成的执行机构合二为一，决策者与执行者合二为一。而德国则不然，股东大会、监事会与执行董事会分设，且监事会与执行董事会的人员不能相互交叉。德国的公司治理结构模式中的具体组织形式及其人员的构成要优于日本。根本原因是日本的公司治理结构不利于发挥董事会对公司经营者的有效监督作用。德国的公司治理结构，法律上明确规定必须设立股东大会、监事会和执行董事会这三个领导机构，它们分别代表所有权、监督权和经营权，而且监事会和执行董事会的人员构成不能相互交叉。德国这种三权均衡配置相 互制衡的领导机构，不仅在组织形式上，而且在人员构成上，都实现了监督权和经营权的分离，从而保障了监事会代表股东对经营者实行有效的控制；保证了经营者获得充分的经营自主权。 3.员工模式美国、西欧等国的公司治理结构反映的主要是所有者与经营者的制衡关系，员工是不在考虑之列的；而德国和日本则不同，它们认为员工在公司治理中发挥着很重要的作用，并且比较成功地实现了公司员工与管理的相结合。它们建立工人董事会制度，把公司员工放到一个重要的位置，从而充分调动员工参与公司生产经营管理的积极性。 三、目前中国 公司法人治理结构的缺陷目前我国公司治理结构的法律规制基本上反映了公司内部机构之间分权制衡的关系，使公司的外部环境对公司及其机构的制衡产生了一定的影响力，但仍存在许多缺陷：第一，由于我国股票市场的不完善，“用脚投票”（即当公司绩效甚差时，股东为维护自身的利益，出售其持有的该公司的股票，引起股价下跌，招致敌意接管，该公司的董事、经理将被撤换）。机制尚未发挥出应有的作用，大部分上市公司经理对股票市场的价格变动麻木不仁。 第二，资本市场兼并条件苛刻，难以形成真正的公司兼并，因而基本上没有形成对上市公司经理人员的压力。 第三，经理市场未能形成，董事长和总经理基本上还是政府任命，他们几乎控制了公司的一切权力，而政府又不能对他们形成有效的监督。 第四，党委书记、董事长、总经理系于一人之身，监事会、职工代表大会形同虚设，内部监督基本消失。 第五，在没有股权约束的条件下，既无外部监督，又无内部监督，由此造成内部人控制问题比任何国家都要严重。 第六，由于既怕事情败露，又要继续“圈”老百姓的钱，他们就有可能做假帐，隐瞒重大信息，披露信息既不及时也不真实。 造成如此严重的局面，原因是多方面的。我国传统国有资产管理制度本身就存在着无人承担国有资产保值增值的责任，公司管理人员的行政官员化导致只对上级个人负责，而不对国有资产负责；而放权让利、承包制、股份制改造只在扩大企业经营者权利上做文章，使得经营管理人员的权力不受内外制约与监督。 如果要建立规范的股份公司，首先要把公司看成是利益相关者（公司利益相关者包括股东、董事会及其成员、监事会及其成员、由总经理和各级经理组成的行政执行部门，主要由蓝领工人和科技人员组成的员工队伍等）的共同体，公司法人治理结构应该充分体现这五个利益相关者之间激励与制衡，公平与效率、同舟共济的关系及其内在组织机制。 四、中国公司法人治理结构模式的选择参酌国外公司治理结构的经验和实践，我们可以看出，一个有效的公司治理结构模式，从宏观上来说要能与该国的经济发展和资本市场发展水平相适应。一个国家的经济发展水平，特别是资本市场的发育状况，对该国的公司治理结构模式的形成起着决定性的影响。比如，美、英等国过去经济发展水平比较高，因而建立的公司治理结构特别强调股票在证券市场上的流动性，强调发挥市场监督，即“用脚投票”的作用；而战后的日本和德国在经济恢复时期资金非常短缺，公司外部的资本市场又不发达，因而两国选择的公司治理结构特别强调发挥银行的监督作用，股票的流动性则比较差。在公司外部资本市场不发达阶段，若强调股票的流动性和主要发挥市场对经营者的监督作用既不现实，也不可行。从公司微观层面上说，在目标上要能够保证公司实现长期的稳定增长与发展；在具体机制设计上，要能保证公司所有者对公司的经营者进行有效的调控；保证公司经营者具有独立的生产经营自主权。最终能够有效地运用激励和控制等机制全面地调控所有者、经营者和公司职工的行为，并充分地发挥各自的积极性。 公司治理结构模式不是一成不变的，而是在不断地发展变化。即公司法人治理结构应随着经济水平和企业环境的变化而不断地发展或者重构。否则，过去有效的公司治理结构在今天就有可能成为制约公司发展的不利因素。 考虑我国的现实情况，首先，我国公司的股权结构模式应当是：银行、业务上有关联的并相互持股的企业法人、国家持股公司、基金组织、其他企业法人和社会公众等参与持股，且以银行和业务上有关联的企业法人持股为核心。这样做，一是可以使企业金融权益相对集中，有利于公司的长期稳定增长与发展。二是有利于保证公司所有者对经营者实施有效的监控，因为银行和业务上有关联的并相互持股的企业法人股东一样，非常关注公司的发展；公司经营者的行为取向；银行拥有利用工作之便，并以廉价的价格获取公司生产经营活动信息的天然优势，监控成本最小；银行还掌握着信贷控制这个有力武器，能在必要时运用这个工具对公司经营实施有效的监控。三是有利于保障公司经营者拥有充分的 生产经营管理自主权，因为银行虽然具有资金来源和监督能力，但并不干预企业的日常活动，只有在批准贷款、经营糟糕时，银行作为贷款人的作用才是重要的，它平时只是收集信息等。 其次，我国公司治理结构中的组织模式主要可以以德国的为基础进行构造。具体地说在组织形式方面，股东大会、董事会和经理会三个领导机构分设，且董事会和经理会成员不能相互交叉；在权责划分方面，股东大会的主要任务是选择董事和完成公司章程规定的其他任务；董事会主要负责对经理会的监督以及成员的任免等；经理会主要负责公司的日常生产经营管理等。针对目前存在的问题，特别要强化监事会的监督职能。我国公司法所规定的监事会职权不仅权力规定的不充分而且规定的是监事会对董事和经理行为进行事后的、被动的监督，如监事会对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督等。所以，为了使监事会能有效地行使监督职权，建议法律对监事会的组成及职能增加如下规定：（1）监事会成员中必须有精通公司业务、财务、法律的人员；董事会、经理定期向监事会汇报业务执行情况等；（3）监事会享有代表公司提起诉讼的权利，当董事、经理的行为侵害公司利益时，监事会有权代表公司对其提起诉讼，以维护股东和公司的利益。此外，针对原来固有的公司法人组织模式和“资本至上”的传统理念，笔者认为，我国应该引入独立董事制度，从而避免或减轻内部人控制，保护中小股东及其利益相关者的利益。在公司治理机制中引入独立董事制度，其设计的出发点恰恰在于分权（即从董事会手中分割决策复核、财务检查的权力）与制衡（即直接对股东负责，拥有限制乃至抵销董事会行为的权力）。所以独立董事只能在所受聘公司担任除董事及董事会内部职务，直接或间接持有公司股份在一定比例以下（有的国家规定不得持有公司股份），与公司及其主要股东不存在可能妨碍其独立客观判断的实质性利益关系的董事，且他还必须是具有全球化眼光和良好职业道德的专家。 第三，公司治理结构中的经营者调控模式。一是要创建经理市场，其主要目的一方面是为有管理天资的年轻人提供展示才华的机会，另一方面是为那些连续多年取得佳绩、实践证明确有管理才能的经营者提供重新选择的舞台。二是要采取具体的措施，防止经营者频繁流动，以保障公司长期稳定增长与发展的目的得以实现。比如可作这样的规定 ，对于经营业绩较差的经营者或被公司解聘的经营者，在离任5年内不许为其他公司所聘任。第四，公司治理结构中的员工模式，我国未来的公司治理结构模式应向德、日两国学习，建立工人董事会制度，把公司员工放到一个重要的位置，力争实现员工与管理的有机统一，从而充分调动员工参与公司生产经营管理的积极性。最后，还必须建立一个发达而完善的外部监督机制，如强制的信息公开制度、具体可行的证券诉讼机制、客观及时的新闻媒体监督机制等。这样才能加强对公司经营管理层的有效监督，形成一个富有效率、权力均衡的良好的公司法人治理氛围。 这样，建立和完善中国公司法人治理结构模式就可从多层次、多角度出发，综合考虑、综合治理。当然，着手研究中国公司治理结构模式的选择和构建，其目的并不是要建立一个未来理想的模式，而是通过比较和背景分析，试图提出一个目前可行的模式。尽管所提出的建议还仅仅是一种思路和框架，但我们只要以科学、务实的态度来总结经验和教训，进一步完善《公司法》、《证券法》、《银行法》等经济法规，中国公司法人治理结构模式的探索必将渐入佳境。 「注释 费方域 什么是公司治理 上海经济研究，1996，（5） 钱颖一 转轨经济中的公司治理结构 北京：中国经济出版社，1995 133 吴敬琏 现代公司与企业改革 天津：天津人民出 版社，1994 185 （英）奥利弗？哈特 公司治理：理论与启示 经济学动态，1996，（6） 宁敖，陈联等 关于完善上市公司治理结构的若干措施 郭锋，王坚 公司法修改纵横谈 北京：法律出版社，2000 237
本世纪五、六十年代以来，醉酒与醉酒犯罪在一些西方国家已成为引人注目的社会问题，如何遏制醉酒犯罪，是他们面临的共同课题。酒精是对人的中枢神经系统具有兴奋和抑制作用的麻醉剂，酒精中毒时会出现各种精神异常症状，影响人对自身行为的辨认和控制能力，即影响刑事责任能力。为了达到既处罚该类行为人，又符合刑法基本原则的要求，于是，在理论上，“原因上的自由行为”的理论应运而生；在立法上，各国设计出了各具特色的立法模式。德国模式就是颇具特色的一种 一、德国醉酒者刑事责任的立法规定及其特点 在德国刑法总则中，对醉酒者的刑事责任问题没有特别的专门规定，但他们认为，刑法第20条、21条对无责任能力和限制责任能力的规定，同样适用于醉酒者。即因饮酒，使行为人在实施行为之际，处于对所为行为的不法丧失了辨认能力或依这样的辨认而控制自己行为能力的状态，行为人即属于无责任能力；若因饮酒使行为时的辨认或控制能力显著减弱，就应属于限制责任能力。而在刑法分则中，则以专门条文规定了醉酒等犯罪的刑事责任。德国刑法第330条a规定：〈麻醉状态〉（一）故意或过失饮用酒精或其他麻醉品，置自己于无责任能力之酩酊状态，并在此状态中实施违法行为（注：这里所说的违法性指刑事违法，是指符合构成要件且违反刑法，但因行为人无责任而不构成犯罪的情况，本文以下同。）者，处5年以下自由刑或罚金。（二）所处之刑罚不得重于故意犯该行为之刑罚。（三）犯罪行为如为告诉乃论之罪时，本罪非经告诉或授权不得追诉。 从德国刑法以上规定可以看出，德国对醉酒犯罪的立法模式具有以下几个特点：第一，在醉酒者刑事责任能力的认定上，将其视为精神障碍者，采用与其他精神障碍者同一的认定标准，依据行为人的辨认和控制能力，认定责任的有无和程度。关于因醉酒而无责任能力或限制责任能力的具体判断标准，判例一般依以下标准进行认定：行为人血液中的酒精浓度达到千分之三以上时，原则上可以认定为无责任能力；行为人血液中的酒精浓度达到千分之二以上时，原则上可以认定为限制责任能力。当然，这个数值也不是判定责任能力的绝对标准，根据案件的特殊情况，既有血液中的酒精浓度超过千分之三而不能认定完全无责任能力的情况，也有虽然血液中的酒精浓度相当低，却应该认定为无责任能力的状况。即在判定醉酒者的责任能力时，在血液中酒精浓度的基础上，同时考虑案件的具体情况进行判断。（注：参见〔德〕赫尔修：《德国刑法学的现代性展开》（日文版）成文堂1987年版，第207页。） 第二，对行为时无责任能力的醉酒者并非一概不予处罚，对于为了实施某种犯罪行为而制造醉酒状态或对于醉酒之后可能实施的犯罪行为疏于注意义务而实施了该种行为的，要予以刑罚处罚，只是对该类情况以外的醉酒者，按无责任能力者处理。 关于醉酒犯罪的处罚根据，德国理论界一般认为是原因上的自由行为，这也是大陆法系国家的通论见解。德国刑法第330条a所规定的，就是原因上的自由行为的构成要件。所谓原因上的自由行为，是指行为人在行为时处于无责任能力状态，但作为无责任能力状态产生的原因行为（如行为人饮酒是醉酒导致无责任能力状态的原因行为）是自由的，是在有责任能力状态下实施的，这种因自己在自由状态下造成无责任能力状态，并在该状态下实施违法行为的情况，就是原因上的自由行为。 他们认为，原因上的自由行为也有故意与过失之分。基于故意的原因上的自由行为，是指为了在无责任能力的醉酒状态下实施违法行为，故意制造自己的醉酒状态。在实施基于故意的原因上的自由行为时，对行为人以故意犯处罚。基于过失的原因上的自由行为，是指行为人因醉酒，无故意地引起在无责任能力状态下对构成要件所保护的法益的侵害。处罚基于过失的原因上的自由行为需要具备以下条件：其一，行为人在饮酒时，能够预见到自己在醉酒状态下可能会侵害依构成要件所要保护的法益。其二，刑法条文明确规定过失侵害该法益应当处罚。依据这两个条件的要求可以看出，基于过失的原因上的自由行为的适用范围是受到严格限制的。这种限制表现在犯罪种类上，是只有杀人、伤害以及几个公共危险犯罪可以依原因上的自由行为构成。这种限制还表现在预见可能性的判断上。在许多场合，很难要求行为人预见到自己在醉酒后会对他人的生命或健康等造成侵害。因此理论界一般认为，除行为人有醉酒后杀人或伤人的癖性之外，只有下列情况可以认定行为人在饮酒之际具有预见醉酒后会实施违法行为的可能性：与斗殴状态下的人共同饮酒；或者是在驾驶机动车过程中等。除此之外，不能认定过失的 原因上的自由行为。（注：参见〔德〕赫尔修：《德国刑法学的现代性展开》（日文版）成文堂1987年版，第209～210页。）以上主张说明，原因上的自由行为是德国对醉酒者进行处罚的根据，行为人的责任能力不是存在于违法行为之时，而是存在于制造原因之时。这样的理论，既可以坚持责任原则，又可以处罚醉酒犯罪者，这可以看成是原因上的自由行为理论的主要功绩。 第三，对无责任能力的醉酒者的处罚，以分则条文明确规定。主要内容是：定独立的罪名，而不是以醉酒以后实施的违法行为作为罪名的确定根据；有独立的构成要件，以故意或过失的醉酒行为作为构成要件的内容，该罪的行为是为了犯罪或有可能在醉酒状态下违法的醉酒行为；醉酒后实施的违法行为及所造成的危害后果，只是客观的处罚条件，不是构成要件的内容；规定独立的法定刑，不管醉酒之后实施何种违法行为，都只能在5年以下自由刑或罚金刑的刑种及刑度内选择宣告刑；裁量刑罚时受醉态之后实施的违法行为的限制，即刑法该条第二、三项的规定。 德国醉酒犯罪者刑事责任的立法，在其特点上，前两点与西方有些国家有一定的共性，如意大利即承认醉酒者在行为时存在无责任能力的状况，同时对故意或过失的醉酒者要进行处罚。（注：参见意大利刑法第91～95条。）后一特点独具特色，由此形成了德国独具特色的醉酒犯罪的立法模式。 由于德国的上述立法，在实务中，虽然每年有大量的醉酒者被认定为无责任能力的醉酒者，占全部被认定为无责任能力者的多数，同时也有大量的无责任能力的醉酒者依刑法330条a的规定被判有罪。例如，1982年德国有8400余件被认定无责任能力的事例，而因醉酒被认定的就占8000件。同时，1982年依刑法330条a的规定被追究刑事责任的醉酒者就有约9000人，他们或者因醉酒而被认定为无刑事责任能力，或者因不能排除无刑事责任能力的疑问而不能依所实施的违法行为直接处罚。（注：参见〔德〕赫尔修：《德国刑法学的现代性展开》（日文版）成文堂1987年版，第207～210页。）可以说，就惩治醉酒犯罪来说，德国的立法规定是一种有效的方法。 二、德国醉酒犯罪之犯罪形态的主张 关于德国刑法分则规定的醉态犯罪之犯罪形态问题，在将该罪界定为危险犯这一点上是没有争议的，这在该罪被规定在公共危险犯罪一章中就可以明确。这种对法益的危险是何种性质的，是抽象的危险还是具体的危险，理论界有不同的主张。 作为德国理论界的通说和判例的立场，主张抽象的危险说，认为因故意或过失使自己陷于醉酒状态的行为自身在性质上是属于抽象的危险犯，而醉酒状态下实施的违法行为，只是客观的处罚条件。这是按刑法条文的文字直接进行解释所能够得出的必然结论。按此观点，只有行为人没有特别地考虑回避侵害法益的危险，就不能否定危险性的存在。 对此通说，部分学者提出批评，认为通说规定违反了责任主义，主张对法律规定采用限制解释的方法，才能妥当地解决醉酒犯罪的犯罪形态问题。他们认为，将醉酒犯罪视为抽象的危险犯，就有必要考察作为抽象危险犯的构成要件背后的被禁止的内容是什么。如果只要具有抽象的危险就可以认定犯罪，那么只要醉酒，这种抽象的危险就是存在的，由此得出的结论就是：因饮用酒精饮料而陷于醉酒状态就是被禁止的，即因故意或过失的醉酒的禁止，是这类构成要件的基础。可是，若将故意或过失的醉酒自身当作刑法禁止的内容是把醉酒自身当作犯罪看待，因而是过分地扩大了刑法禁止的范围。按德国现实的法秩序的要求，刑法所要禁止的不应是普通的醉酒行为，而应是为了违法或有可能在醉酒状态下违法的醉酒行为，那么，行为人要实施什么样的违法行为（故意犯的场合）或可能实施什么样的违法行为（过失犯的场合），就必须是具体的。只要这样，其醉酒行为才可能纳入刑法的视野，其故意、过失或危险才能成为刑法的对象，而这样的危险只能是具体的危险。当然，通论观点是把醉酒状态下实施的违法行为作为客观的处罚条件，将构成要件及客观处罚条件结合起来认定犯罪的。但这样一来，就不是以构成要件自身，而是以客观后果作为认定犯罪的根据，明显具有结果责任的倾向，违反了现代意义的责任主义。 为此，作为对通论的反论，他们提出了如下见解：在醉酒犯罪中，法秩序所禁止的，不是醉酒本身，而是为实施何种犯罪而醉酒，从而对何种具体法益产生危险的事实；在过失犯罪的场合，要求对在醉酒状态下可能实施何种违法行为，引起何种法益的危害至少有认识的可能性。只有这样，才具有刑法禁止规范介入的根据。（注：参见〔德 〕赫尔修：《德国刑法学的现代性展开》（日文版）成文堂1987年版，第211～213页。）这样一来，醉酒状态下的危险犯就只能是具体的危险犯。这样解释法律的意义，一方面指出只有对醉酒状态下可能实施的具体违法行为至少有认识可能时才可以处罚行为人；另一方面指出了作为客观处罚条件即醉态下实施的违法行为的机能，这就是限定违法有责的犯罪行为的可罚性。 综上可以看出，德国关于醉酒状态下实施违法行为的犯罪形态问题，首先明确了不是以醉酒后实施的违法行为的形态作为醉酒犯罪的犯罪形态，而是研究原因行为，即醉酒行为的形态。通论认为醉酒犯罪是抽象的危险犯，而反对通说观点，主张具体危险犯说的异论也相当有力。同时，将醉酒犯罪不是作为实害犯而是作为危险犯看待，其观点是一致的。 三、德国醉酒犯罪立法对我国的借鉴价值 我国对醉酒犯罪采取概括规定的方法。按我国的法律规定，醉酒的人是具有刑事责任能力的人，他们实施犯罪行为，当然要负刑事责任。在理论解释上，通论观点认为，醉酒不会使人的辨认或控制自己行为的能力丧失，只是有所减弱，且醉酒是一种恶习，本身即应受到谴责，因而醉酒的人犯罪当然负刑事责任。但也有学者指出，因醉酒使行为人的辨认或控制自己行为的能力显著减弱甚至丧失的情况是存在的，但由于行为人醉酒前对自己醉酒后可能或必然实施的危害社会行为应当预见、能够预见甚至已经预见到了，这就是对醉酒人追究刑事责任的主观基础。（注：参见赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第228～230页。） 比较中德两国关于醉酒者刑事责任的立法规定和理论主张，可以看出存在明显不同。其一，在是否承认醉酒者存在无责任能力的问题上有根本分歧。中国立法和理论界的通论不承认醉酒而实施危害社会行为者中有无责任能力。德国则不同，他们认为醉酒既可能使其责任能力减弱，也可能使其责任能力丧失，因而他们中既有限制责任能力者，也有完全无责任能力者，对他们所实施的违法行为，应按其不同的责任状况进行处理。其二，对实施违法行为的无责任能力的醉酒者的刑事政策不同。在我国，通论认为不存在实施了危害行为的无责任能力的醉酒者，当然也不存在对此类人设置对策的问题，即使认为醉酒后存在辨认或控制能力明显减弱甚至丧失情况的学者，也认为可以由醉酒前的辨认和控制能力直接说明醉酒后行为人的责任能力，当然也就不存在对此类行为设置对策的问题。在德国，由于明确承认无责任能力的醉酒者的存在，为了不至于因醉酒者的无责任能力状态而对其实施的违法行为无法制裁，因而他们在理论上潜心探索，立法上精心设计，于是原因上的自由行为的理论与立法应运而生，并得到了深入的研讨。其三，研究的程度不同。在我国，因以醉酒者有责任能力的判断为前提，因而研究的内容集中在如何说明对醉酒者追究刑事责任的合理性以及对不同情况的醉酒者应该如何处罚，且由于这种研究的时间不长，主要还是从一些理论的推论或经验事实中得出某些结论，而系统的实证性研究比较少。在德国，由于承认醉酒者有无责任能力和限制责任能力的状况，因此，他们对什么情况下属于限制责任能力，什么情况下属于无责任能力的问题进行了比较深入的研究，并提出了一些可以具体把握的标准。另外，他们对行为时无责任能力的醉酒者，依原因上的自由行为处罚时的刑法根据问题的研究比较深入，这种研究不但对醉酒者，对于以其他方法使自己陷于无责任能力状态，并在此状态下实施违法行为的行为人应如何用刑法加以规制的问题，也具有实际意义。最后，立法规定不同。在我国，刑法总则明确规定醉酒者为有责任能力者，无论实施何种犯罪行为，均依分则各该条的规定定罪处罚。在德国，刑法总则中没有单独规定醉酒者的刑事责任能力问题，法律解释将其作为精神障碍的一种而影响刑事责任能力，而在刑法分则中，则以专条规定原因上自由行为的构成要件和刑事责任。 以上分析说明，中德对醉酒者刑事责任的立法模式与理论主张均不同。那么，德国的立法模式与理论主张对我国是否有借鉴价值？笔者认为，这需要明确一个前提，即醉酒可否达到使人的辨认或控制自己行为的能力完全丧失，并在此状态下仍能实施危害行为？只有搞清这个前提，才可以论证借鉴价值的问题。而这个问题并不是一个理论推论的问题，它需要以科学的方法，进行实证性的试验与研究，并在研究结果的基础上作出结论。而且，这样的研究并非是为了注释现行法律，而应该是为法律的应然问题提供科学的和理论的根据。这样的研究现在在我国还很不够，应当引起关注。 如果醉酒确实可以使人的辨认或控制能力完全丧 失，那么德国的理论模式与理论主张对我国就有借鉴价值。其一，如果醉酒可以使人处于无责任能力状态，那么，基于责任与行为同在原则，就应该认为这种无责任能力状态下实施的危害行为本身不构成犯罪。责任与行为同在原则虽然是资产阶级创造并恪守的原则，但应该承认，若抛开其争论目的，从坚持罪刑法定的需要，其原则自身具有一般的合理性。因为只有行为人有责任能力状态下实施的行为，刑罚的谴责才是有意义的、合理的，若行为人行为时无责任能力，又不属于故意利用自己的无责任能力状态实施犯罪，对其进行刑罚谴责就难说正当。同时，这种认定也是实事求是的态度，没有责任能力就是没有，若从一定的政策需要考虑而认无为有，其理论也就没有科学性可言。其二，将醉酒状态下的无责任能力状态与可能实施的违法行为分别考虑是有道理的。无责任能力状态下的违法行为不罚，并不表明对该行为不能认定为犯罪，不能进行任何处罚，原因上的自由行为的理论及其立法化，为处罚醉酒后实施违法行为的行为人提供了法律依据和理论依据。其三，刑法分则以单独的条款规定这类犯罪很有特色，不但可以与整个刑法理论保持协调一致，且具有可行性，便于操作。因为在这样的犯罪中，应受处罚的不是醉酒后实施的某种犯罪而是醉酒的行为本身，若依照醉酒后实施之行为的法律规定进行处罚，除故意借酒犯罪情况外，关于醉酒犯罪的一切法律规定及理论都将失去意义。因此，将特定的醉酒行为设定为独立的构成要件，将这类犯罪解释为危险犯而非实害犯，符合行为人的责任能力状况，也基本符合该类行为的处罚需要。 当然，德国关于醉酒犯罪者刑事责任的立法也并非完美无缺，例如对于为了犯某种特定的罪而故意制造醉态的情况，似应依据其他理论，如间接正犯理论来解决其刑事责任问题。 德国的立法与理论对我国有借鉴价值，（注：醉酒犯罪理论的借鉴，以醉酒可以导致行为人的无责任能力状态为前提，若实验研究能够证明醉酒不可能使行为人丧失责任能力，则中国关于醉酒犯罪的立法规定在方向上就是可行的。）但并非可以照搬。我国应该借鉴的，是德国在醉酒者刑事责任问题上的一系列主张和立法规定所具有的科学性与合理性，他们的立法模式的具体性所带来的认定犯罪时的可操作性，既可以惩治醉酒犯罪，又保持理论上协调一致以及可以将罪刑法定原则贯彻到底的实用性等优点。同时，对于原因上的自由行为理论本身也有必要进行细致、深入的研究。
【关键词】法学思维模式 法实证论 司法改革 西方法律文化
我国司法改革的进程中，国人自晚清时期便开始移译西方律典，介绍西方法律文化传统。当初是为情势所迫而不得已为之，意在寻求富国强智之道路，而现代的改革开放和全球化趋势则导致了西方文化对传统文化的巨大冲击，且不论传统文化与外来文化谁优谁劣，但至少从思维方式上我们有了可比可鉴的参照。但是，在比照的时候是以中学为体还是西学为本，这些在我国曾引起过极大的争论。不可否认的是我国的法律大部分移植于西方，但同时也继受了自己的传统文化氛围和沿袭了传统思维模式。
本文旨在从方法论角度廓清法律人的思维模式，正视我国法治现状，以便我国的司法改革之路更加顺畅、宽广。
一、卡尔.施密特的三种法学思维模式学说
卡尔.施密特在《论法学思维的三种模式》一书中的第一章详细介绍了三种法学思维模式―决断论思维模式、规范论思维模式、具体秩序论思维模式，并进行了详细的区分。然后，卡尔.施密特又提出了一种非独立的法学思维模式―法学实证论，它只是决断论思维和规范论的结合体。法律人研究“法”的方法就是“法规”、“具体秩序与形塑”与“决定”之间的有机组合，不同民族在不同的法学发展历史阶段，具有不同的法学思维方式，某一民族在特定时期采取的法学思维模式与该民族的精神性和政治性支配有紧密的联系。
卡尔.施密特认为规范论的内涵是把规则或法规视为“法”，把超脱于具体个案处境的抽象法规视为法的所在。因此，规范论思维的特征是非个人性与客观性，有别于决定论的个人性秩序论的超个人性的特征。在规范论思维的取向下，“法律即君主”，顺应了人们所期待的法治，只有法律才可以统治或下命令，因此“法治国”成了“法律国”。
“规范”具有抽象性，“规范即君主”，但君主如何具体贯彻施行抽象的规范，使之对具体的事实处境产生规范效力的困境，就需要具体秩序论来弥补，必须建立具体的法律适用程序进行处理失序行为。由于对规范论的反驳，施密特逐渐认同具体秩序论在法学思维类型中的优越性和必要性，这种具体秩序连结到特定国家与人民，而非抽象空泛的秩序，虽然秩序中蕴藏了封建性、阶层性或其他多元主义特性，但是它仍然为统治者管理社会的正常运行作出了巨大贡献。“通常概念”是法律规定形成的前提，它制约着法秩序的制定产生与贯彻，对于具体秩序论，法学思维应该注重法规范所植基的具体秩序，并且关注规范得以适用于具体事态时法规制约的具体处境的正常性，即正常的具体秩序的存在。
决断论法学思维模式的内涵是以决定为核心，它主张依个人意志作出的“决定”也是“法”的一种形式，施密特主张法秩序的终极根源仍在于一个者的决定。决断论思维类型的法学思维特征便是：终极的权威性或性决定才是所有“法”―即所有的规范与秩序―的源头，规范绝无法成为法的终极源头。
十九世纪盛行的法实证论思维不是一种新的法学思维方式，而是决断论与规范论的综合体。这里的“法”指的是“成文化的法律”即制定法。法实证论兼具了两种思维类型，它是为了满足法实证性对于法定性、可预测性的需求，而游走于决断论与规范论之间。法的实证性效力是指某种事实性的，可以由人的实力直接强行实现的效力。法律规范本身不能独自撑起合法体系的运行，只有立法者意志的“决定”使法律规定具有强行性并建立起合法性体系，这是决定论思维到规范论思维的发展历程。这样，法实证论者才能把这种合法性体系当做“法律国”的表现。
二、以德国为例阐述法学思维模式类型在法的发展史中的演变和定位
总的来说，德国因继受外来法学的原因，因而对如何选择法学思维模式进行了探索。中世纪的日耳曼法学思维是具体秩序论思维，十五世纪日耳曼法继受了罗马法之后，德国放弃了具体秩序论，支持抽象规范论思维。但是具体秩序论思维并未完全消失，直到十九世纪后半叶，教会秩序和国家内部的秩序一直都具有影响力。到了十七十八世纪，逐渐发展的国家与法理论使秩序性思维的地位更加下降。十九世纪，德国再次继受外来的自由立宪主义的抽象规范论后，德国宪法法学思维远离了具体实际的德国内在问题，逐渐接近“法治国”的抽象规范思维，这使得没法解决真实的问题，因此，“国家法”走到了终点。十九世纪下半叶，法实证论强势兴起发展，实证论者相信只有立法者决定与规则的结合才能保障法的安定性，才能解决国内实际问题，这种理论动摇着仅存的具体秩序思维的地位，使之愈发无力反击。到了二十世纪初，德国新的共同体产生，具体秩序论思维才重新恢复生气。具体秩序论终于驱逐了连结着个人自由主义政治体制的法实证论、规范论思维取向，具体秩序论代表的政治秩序也重新掌权，当前的德国法学走上具体秩序论思维的具体重建之路。
三、中国怎样选择法学思维模式
（一）中国传统思维模式梳理
在特定的时期内盛行于特定民族的法学思维和其类型是千差万别的。不同的民族和种族服从于不同的思维模式，而特定的法学思维模式的支配力是必然要链接到该民族的精神和政治上的统治权力的。
（1）中国的封建时期法学思维模式是彻底的君主决断性思维模式。 封建法制时代指战国以后的古代法制，大概2000余年的法制历史，具体分为战国时期、秦汉时期、三国两晋南北朝、隋唐时期和宋元明清时期。中国的法律开始由原来的不公开、不成文法的状态过渡到以成文法为主体的状态。虽然中国传统法制迅速发展，但成文法的逐渐成熟和发展完全是统治者维护皇权支配地位的需要，皇权至上，没有民意可言，纯属个人决断。最后，中国古代法制走向极端专制的时期，所谓的律令完全是统治者的“代言人”。
（2）近现代法制时期开始出现规范论思维模式。清末变法修律，中国法制踏上了近代化之路，大量引进了西方近、现代法律学说与法律制度，是中国法制发展史上的一个重大的转折点。民国时期，孙中山为核心的革命党人把西方的民主思想在中国广泛传播，极大的削弱了我国法律人君主决断论的思维模式，并极大的助长了规范论的思维模式。
（3）新中国成立后，从1949年到1978年这30年间，我国的法学研究为法制建设事业奠定了一定基础，但同时也得到了沉痛的经验教训。在1949年至1955年这7年间，我国主要是大量学习和参考苏联法制建设经验，并且积极吸收马克思主义国家与法的理论研究成果， 因此法制建设各方面均取得了较大成就，主要表现在立法、司法以及法学教育上。
（4）十一届三中全会召开后，从动荡中清醒过来的中国人开始以冷静和理性的头脑思考国家和社会的问题。最重要的是对自由主义立宪式宪法规范论的继受，领导人迅速在1999年3月九届人大二次会议上修改宪法，确立了“依法治国”的方略使之作为基本国策写进了宪法，并对外宣称我国是社会主义法治国。
（二）法治国下的思维模式探究
我国刑法奉行法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，我国的审判标准也是以事实为依据以法律为准绳。但是，由此规范论的逻辑推导，我们的法治之法的正当性并非源自于规范本身。
从逻辑的角度考量，法的源头问题才是法治问题的核心关键。对于19世纪的实证法学而言，它最早是以攻击的姿态出现，对一切并非人为规章之法律，例如，上帝法，自然法，理性法等，都是予以摈弃的态度，而且这样被视为合法性的思维模式。这样的合法性实证论的思维模式的法学证立模式是，第一，立法者制定法律；第二，为了实现客观法律意志，就需要建立权力分立制度从而限制立法者主观和精神分析；第三，作为完整个体的法律本身构成一切合法的源泉。在此思维模式之下，我们无条件服从法律规范本身，而这种规范是纯粹的成文法，它排除了一切政治性、经济性和衡量性。但是这种服从又是有限制的，我们只能服从规范中能明确掌握的内容。即便如此，我们也获得了实证论最大的实证性，即客观、确定、稳固、安定与可预见，这恰恰是实证性的正义观之所在。
可是，现实的残酷在于，无论法律规定再怎么明确，法律适用的过程依然得就个案情形进行法律解释以及认定构成要件事实时的证据评价，这些作用绝无法仅由一个抽象的法律规定完全代替。假如，法官能够完全机械化，法学研究也将成为多余。所以，规范论本身绝对无法支撑合法的运作，需要立法者意志的“决定”使法律规定得到合法有效的运行，才能解决现实生活中的法律纠纷实现国家长治久安。因此，本人认为进入现代法治的中国在探究法学思维模式的时候应该坚持决断论思维与规范论思维相结合，克服纯粹规范论思维模式的弊端，通过坚持法实证论来完善我国相关立法并保障成文法合法有效的实施。
四、走出文化内外对立的思维困境
我国现行的法律体系是由统治阶级选择的政治性制度决定的，而不是法律本身选择的社会管理模式。我国选择了社会主义就决定了我们有这样一个法律体系，假如选择了资本主义，就会有另外一番历史和另样的法律体系。这个过程是立法者的意志转换为法律意志，再由法律意志转换为客观的法律支配，其中蕴含的是由意志到规范，由决定到规则，由决断论思维模式到规范论思维模式的过程。
假如我们运用这样的决断论和规范性复合的思维模式去思考外来文化问题，对于移植的外来文化所追求的现实的安稳不是法治的安稳，而是者的安稳。目前，我国是人民民主的国家，基于此，我们无需去区分本土与外来的到底孰优孰劣，也无需论证谁为本谁为用，只要能够解决我国现存的问题，于人民有利的法律、文明即可移植。无论是本土的或者舶来的，法律文化都是内生秩序和外在强制性秩序的负荷，我们身陷其中不可逃避，我们能够做到的是在规范性思维的模式下约束权力的扩张，在决断论的思维模式下维护政权的稳定，在秩序性的思维模式下谋求人类共生的全球文明。
参考文献：
[1] [德]：卡尔.施密特.著，苏慧婕，译.论法学的三种模式[M].北京：中国法制出版社，2012.
模拟立法是指在法学本科教育过程中，由老师组织、指导，由学生按照立法程序就社会热点问题、国家和地方立法规划制定相应法律草案的一种实践性教育活动。具体来说，模拟立法具有以下几个特点：
第一，模拟立法的活动内容是让学生学习制定法律，而不是学习运用法律。这是模拟立法与其他法学实践性教育环节的最重要区别。在目前的法学实践性教育环节中，除了毕业论文可能会涉及到对法律的评价和建议以外，其他的环节，如模拟法庭、诊所教育、案例教育、法律援助、专业见习和实习都仅仅强调学生如何去运用法律，而不涉及到法律从何而来、为什么要这么规定的问题。
第二，模拟立法是通过让学生理解法律来提高其运用法律的能力。尽管模拟立法是制定法律，不是应用法律，看似与培养应用型法律人才的目标不一致，但问题是要想熟练运用法律，首先得理解法律，而理解法律往往需要结合社会实际情况去揣摩立法者的意图和分析立法之时的社会背景。这些是传统的实践性教育环节所做不到的。而通过模拟立法，让学生自己站在立法者的角度去思考、去分析、去决断，促使学生养成从立法者的高度去理解法律的思维，能够使学生最大限度地领会法律的制定目的和法律背后隐藏的精神。而若真正地理解了法律，那正确的运用法律则是水到渠成的事情了。
第三，模拟立法的参与主体是学生。模拟立法是一种实践性教育环节，其注重的是对学生实践能力的培养，因此，其活动主体自然是学生，而不是老师。老师在这一过程中仅起到选题、主持和指导的作用。第四，模拟立法的形式多样。根据模拟立法的规模以及适用对象，可以将其分为课堂讨论式、会议听证式和全程模仿式三种形式。这三种形式各
有其适用范围和模拟对象，共同构成一个有层次、体系化的实践性教育模式。
二、模拟立法的形式
（一）课堂讨论式课堂讨论式是指在部门法教学中，由任课老师事先布置某一议题，然后在课堂上引导学生进行立法层面讨论的一种模拟立法形式。具体而言，任课老师首先要事先布置讨论议题，这个议题一般要结合某一社会热点问题，也可选择某一现行法律条文，然后在课堂上由任课老师组织全班学生进行讨论。讨论的内容主要是对该问题的现行法律评价以及现行法律本身的合理性等问题。这种方式看起来似乎就是一个讨论课，但其与传统的讨论课有着本质区别。在部门法教学中，传统的讨论基本是案例讨论，即由老师引入一个疑难案例，然后由学生运用法律去分析、解决，老师最后根据学生讨论情况进行总结。这种案例讨论强调的是对学生运用法律的能力培养。而课堂讨论式模拟立法讨论的不是如何运用法律去解决案例，而是讨论在某一问题上是否要有法律、法律本身是否合理的问题，其强调的是让学生如何深刻地理解法律、领会法律背后的精神。总之，这是关于法律应该是什么的讨论，而不是如何运用法律的讨论；这是一个应然问题的讨论，而不是一个实然问题的讨论。具体来说，课堂讨论式模拟立法有以几个特点。
第一，讨论对象单一、规模较小。这种形式一般是针对一些社会焦点问题来进行，往往仅涉及到个别条文的模拟，规模较小。如最近发生的“小悦悦”事件在媒体上引发了见死不救入罪的争议，那么刑法学老师就可以在课堂上组织学生进行关于见死不救入罪与否的讨论。事实上，几乎所有的部门法课程都可以采用这种课堂讨论式的模拟立法。如在宪法学课上，可以结合孙志刚案件来讨论违宪审查的构建问题；在刑事诉讼法学课上，可以结合赵作海案件来讨论沉默权是否可以写进我国刑诉法的问题；在民事诉讼法学课上，可以结合“农民工拍卖判决书”新闻来讨论执行难的解决机制问题等等。
第二，实施简便、具有较强的可操作性。这种形式的特点在于其随机性较强，涉及条文较少，具体操作起来比较方便，在上课过程中即可进行，且不用占用很多时间。另外，由于课堂讨论本身属于传统的理论课教学中的环节之一，任课老师一般都具备一定的经验和能力，在实践中，对于任课老师而言，只要转换思维，将本来可能由自己评价的内容布置给学生讨论即可。而对于学生，拿到议题后只要事先适当查找资料，一般即可在课堂上发表意见。
第三，适用范围广泛。这种课堂讨论式模拟立法可以在所有的部门法教学中予以适用，而且可以直接在课堂上随机进行，并且由于其实施简便，可以在同一门课中反复适用。另外，学生只要愿意，能够普遍参与。应该说，这是一种运用范围最广的模拟立法形式。
（二）会议听证式会议听证式是由老师组织学生以召开听证会的方式对国家或地方层面的立法征求意见稿或某一社会热点问题进行立法听证并提出立法建议的一种模拟立法形式。目前各大高校开展的模拟立法活动基本都是这种形式。如中国海洋大学法政学院于2008年3月22日举行的控烟模拟立法和首都经贸大学法学院于2009年5月5日举行的五一黄金周调整方案模拟立法都是采用的这种方式。从选题来看，各高校普遍选择的是某一社会热点问题。但笔者设计的这种形式的选题不仅包括社会热点问题，还包括国家和地方层面的立法征求意见稿。当然，对于立法征求意见稿进行听证无疑难度较大，因为涉及的条文众多，而且条文之间的逻辑关系也是本科生难以把握的。但其优点在于学生通过听证将会深刻地理解这部将生效的法律，另外，通过提出立法建议，也能让学生感受到模拟立法的成就感，提高学生学习法律的兴趣，提升学生的公民参与精神。组织会议听证式模拟立法具体来说有以下几个要求：
第一，参与主体主要是大三学生。这种听证往往需要学生具备一定的法律功底和花费较多的准备时间，但对于大一、大二的学生而言，专业课知识还不够全面，而对于大四学生而言，由于面临各种考试、毕业论文写作和找工作等压力，一般也没有时间去准备，所以，为了活动效果，以大三学生作为参与主体比较合适。第二，议题选择要切合学生兴趣或者与所学课程有关。尤其是立法征求意见稿一定要与主干课程有关，比如，可以在刑诉法学习过程中选择刑事诉讼法修正草案进行听证，可以在婚姻家庭法课程中选择婚姻法解释三草案举进行听证。这样能够一举两得，即不仅培养了学生的实践能力，而且也是一种理论课程的学习。第三，对于征求意见稿的听证，考虑到条文众多，可以选择其中争议较大的个别条款来听证，也可以分组对全文进行听证。如老师在组织学生对刑诉法修正草案进行听证的时候，可以选择争议较大的指定监视居住、技术侦查措施等条款进行听证，也可以将学生分成若干组对全部条文进行听证。第四，负责组织的老师应当是议题所涉领域相关的任课老师，会后由老师组织学生提出立法建议稿，并向发出征求意见的机关提交。
（三）全程模仿式全程模仿式是指由老师选择与学生联系密切的议题组织学生严格按照提案、起草、审议、表决和公布等立法程序所进行的一种模拟立法形式。与上述两种模拟立法不同的是，全程模仿式模拟立法有以下几个特点：第一，全程模仿式是对整个立法程序的模拟，而不局限于某一环节。而课堂讨论式和会议听证式仅仅模拟的是立法程序中的单个环节。第二，全程模仿式模拟的不仅是立法实体，还包括立法程序。上述两种形式仅关注的是立法实体问题，即法律应该如何规定的问题，而全程模仿式不仅关注法律应该如何规定的实体问题，还关注如何规定法律的程序问题。第三，难度较大，对学生的要求甚高。因为没有现成的草案可供讨论或听证，需要学生自己提出草案，这对于本科生来说无疑具有相当大的难度。第四，模拟对象要是学生熟悉的领域。老师在选择模拟对象的时候，要选择学生比较熟悉的领域，否则在缺乏感性认识的前提下，学生很难提出高质量的草案。如行政程序法、违法行为矫治法等尚在规划中的法律就不适合学生全程模拟，因为学生对这些领域几乎完全没有认识。根据笔者的试验，比较可行的是选择班级管理办法为对象组织学生予以制定。因为对于班级管理制度，学生有较多的体会，制定起来相对比较容易。另外，参与主体应为大一新生，因为如果制定班级管理办法的话，这个就不仅是实践性教育活动的一个成果，还可以通过让其生效的方式来形成班规，而班规对于大一学生来说无疑更为紧迫和现实。在实施过程中，具体由宪法学老师和辅导员或班主任负责，可以先组织部分同学熟悉宪法条文结构和学校相关规章制度，然后由学生参照宪法、根据学校规章制度和班情起草草案，接着通过班会由全班同学对草案进行审议，最后由全班同学投票决定，超过三分之二以上赞成的即通过，生效以后班级管理即以此为依据。那么，这个班级管理办法就不仅是一个模拟成果了，而且还是班级的“宪法”，可以直接在今后的班级管理中予以适用。
三、模拟立法的作用
模拟立法作为法学实践性教育环节的创新，具有以下作用：
第一，有利于提高学生的实践能力。模拟立法尽管与传统的法学实践性教育环节不一样，但其仍然是一种实践性教育，仍是通过学生亲自参与的方式来锻炼学生的实践能力。在具体模拟过程中，学生需要亲自参与很多活动，如搜集资料、社会调查、论证、讨论、辩论、提出法律草案、表决等等。通过这些活动，学生的实践能力无疑将会得到极大的提高。
第二，有利于学生真正地理解法律、正确地运用法律。在模拟立法过程中，学生不仅仅收获了所立之“法”，更重要的是学生通过这种形式找到了理解法律的钥匙，这把钥匙就是自觉地站在立法者的角度去思考法律的制定背景。当学生在部门法的学习过程中能够自觉地运用这把钥匙去探究立法背景的话，那无疑将会加深其对法律的理解。另外，传统的法学教育，基本都是从法律到社会的模式，即由老师教学生运用法律来解决案例，但由于缺乏社会经验，学生对法律的理解往往比较浅显，自然很难正确地运用法律。而模拟立法正好与此相反，其通过从社会到法律再到社会的模式，让学生先了解法律背后的社会因素，然后再去理解法律，最后再去运用法律。这无疑将会提高学生运用法律的能力。
第三，有利于培养学生的创新精神。法律人的思维方式一般倾向于保守，其重要原因在于长期的运用法律的训练使他们形成了因循守旧、循规蹈矩的行为模式。事实上，这种保守正是法律人的优良品质，因为“法律必须被信仰，否则形同虚设”。如果连法律人都不遵守规则的话，“法律至上”的法治理念无论如何也无法在社会中形成，那么法治理想无异于痴人说梦、法治建设只能是空中阁楼。但从法学自身发展和法律发展的角度而言，法学教育不仅要培养应用型的法律工匠，还需要培养创新型的法学研究人才。模拟立法事实上也是一项培养创造力的活动，因为立法就是改变现有规则、进行制度创新的一项活动。
第四，有利于提高学生的规则意识、民主意识和权利意识。学生在通过全程模仿式模拟立法活动制定并通过班级管理办法以后，由于其对规则制定原因的了解，加之其本身就是规则的制定者，因此其遵守规则的可能性无疑大大增加。另外，通过论证、表决等立法程序，也能够提高学生的民主意识和权利意识。这都是法学生所必须具备的品质。第五，操作起来形式多样，学生参与程度较高。
关键词：高考 议论散文 高效 写作
近年高分作文中，不少就是遵照模式而获得的。因此，构建作文运行模式，将能提升学生快速构架文章的能力，从而提高作文档次。
一.序列推进，思路建模
近年来，笔者所在的学校，实施了议论散文序列建模教学实验，经过多年的实践，取得了良好的效果，现介绍如下：我们根据评分标准，把高考议论散文写作训练分解成：“审题立意巧拟标题扮靓开头写丰细节论证方法酿造辞采形象深刻创新立意活用素材打造结尾立纲布局”十一个板块，然后逐项训练，构建模型。对于每一个模块的训练，我们都遵循“研习范文仿作练习归纳模型依模行文熟练用模变模作文创新升格”的思维流程训练。教师依模施教，学生遵模行文，使教与学真正达到双向互动，实现了议论散文教学的高效化。
二.分类训练，结构建模
古人说：“为文有道，但文无定法.”这话有两层意思，一是“有道（方法）”，二是“无规定的方法”;因此有人说文章无章可循，这话是对的，但是有人说作文有章可循，这话也是对的，为文章和作文是不一样的，文章的结构可以不是很明晰，读者可以慢慢的品味，然后理出头绪，作文尤其是考场作文则不同，读者主要是阅卷人，他们是以一种居高临下的态度来看待作文，一旦作文结构混乱，条理不明晰，阅卷人不能在极短的时间内看明白，那么作文的分数就会大打折扣，所以作文教学中的结构建模就显得尤为重要。
关于议论散文结构的建模，我们总结归纳出了五种使用模型，即1.横列式分层论述结构;2.纵贯式分层的结构;3.正反对照式论述结构;4.重章叠唱式论述结构;5.引议联结式论述结构。
具体操作要领如下：
1.掌握几种便于操作的开头。（1）直接式，即直接说出自己的观点、主张、看法。常用的词语模型有：a、“我主张……”，b、“我认为……”c、“我的看法是……”（2）引入式，即用一句名言、一个故事……引出论点，其形式为：……这个（则）故事（报道、名言）告诉我们一个道理……说明：处为由头，由作者概述可自然引出论点的一句名言，一个故事，寓言……处为连接由头和论点的“桥梁”处为作者根据题意，确立的论点。（3）对比式：其形式为“……有人说……，有人说……，有人说……，……众说纷，莫衷一是，而我……”
2.议例三式。对论据的分析课采用以下几种方式：（1）肯定式，即认为正面论据是实践了论点，或反面论据与论点背道而驰;（2）假设式：如果不……那么……，假如……又如何……呢？（3）因果式：之所以……是因为……;正因为……所以……。
3.面例三法。关于面例上的例子可用以下几种句式叙写。（1）一例一句排比式（单句、复句皆可）。（2）“……是这样，……无一不是这样”式。（3）“从……到……;从……到……”式。
4.重视引联。议论散文不仅要“晓理”，还要“明法”。引论（是什么）----本论（为什么）----结论（怎么办），是议论散文常见的结构方式。然而不少考生只注重论证“为什么”，习惯于“分析问题”后就草草收尾，而忽视了“怎么办”，不再去“解决问题”。特别是对结合社会现实生活类的论题，更应该在论证论点的社会化意义基础上，专设一段，来讲讲“怎么办”。可以针对问题产生的原因，提出解决问题的若干措施，可以预见事物发展的趋向，提出大胆的合理设想，可以结合个人的生活体验，谈几点合理的建议……，须知，议论散文中，有没有这一段文字，其“含金量”是完全不同的。
5.严谨过渡。本模型，为了体现行文的逻辑性，特别强调过渡。过渡的形式有：（1）首尾之间的过渡。开头是文章从无到有的过渡，结尾则是文章从有到无的过渡，本来没有这篇文章，可是你为什么让读者阅读你的这篇文章？这就需要开头来完成这项工作。读者终于看了你的这篇文章，整体有什么样的感受？这就是文章结尾要完成的任务。因此，考生一定要巧为文章开头与结尾。（2）段落之间的过渡。完成文章段落与段落之间的过渡，首先要看准两部分之间的两个中心句，然后在这两个中心句之间写出意义联系句。其方法是利用反复第一个中心句的方法过渡，利用两个中心句独立成段的方法过渡。（3）段落内部的过渡。作文段落内部的过渡应关注四个位置：段落中心句与事例句之间的过渡; 事例句与事例价值句之间的过渡; 事例价值句与议理句之间的过渡; 三种议论方式之间的过渡（因果分析、假设分析、正反对照分析）
总之，议论散文是高中作文教学的重点，难点，要想使教学切实有效，从建构模型开始训练，就会逐步走向高效之路。
