一、依法行政主体障碍的意识表现
依法行政主体障碍的意识表现，是行政主体在意识上对依法行政的障碍因素。依法行政主体包括机构实体和机构实体的构成人员两个方面，那么，依法行政主体障碍在意识上的表现亦是由此二方面派生并表现出来的。机构实体的意识是高度抽象化了的存在物，它作为某种评价准则连结着机构实体中的各种客观存在物，如上下级之间、平行机构之间、公职人员在法律规范之外的联系规则。这些抽象的、属于意识状态的联系规则可以说是行政系统内部的道德规范，或称之为行政伦理准则。这些准则的产生不是由法律规范加以规定的，而是由行政权的本质属性、行政权的运转规律、行政权所体现的社会意志所决定的，违反上述三者的行政伦理准则就是变态的伦理准则。机构实体中构成人员的意识因素就是存在于各个行政人员内心的心理因素，它是基于行政人员个人而言的，所反映的是行政人员个人的心理。行政人员个人健康的心理来自于其所行使的行政职权的本质，来自于行政职权运行过程中的内在规定性、来自于行政法制的第二性反映等。如果行政人员的心理意识违背了此三者，或者其心理意识与这三个东西的本质是一种背反关系时，其所产生的心理就是变态的行政心理，本文重点探讨后者。
行政伦理是行政系统内部的一种行为评价准则。这种评价准则是多种多样的，如行政权行使的有限价值准则、行政权行使的服务价值准则、行政权行使的民主价值准则、行政权行使的经济价值准则等。该宏观评价准则越健康、越全面，行政系统中机构与机构之间、人员与人员之间的关系性状也就越好，进而越能促进依法行政的实现。违反正当行政伦理准则的准则就可以说是变态伦理准则，笔者认为目前我国行政系统中最为普遍、最为明显的变态行政伦理准则有下列方面。
第一，行政权力封闭价值准则。行政权是相对于立法权、司法权而言的一个宏观概念，而行政权力则是一个限定在一定范围或一定管理事态的概念。因此，对行政权力概念的理解和认识必须和职权行使联系起来。行政权力一方面是由一定的基础决定的，如马克思讲的经济基础决定上层建筑诸要素，当然也包括行政权力。另外，社会基础、行政管理所面对的各种事务基础也是行政权力的决定物。另一方面，行政权力在行使时要和各种外在因素发生关系，既有外界因素对行政权力的作用，也有行政权力对外界因素的作用等。可见，对行政权力的评价必须以开放的眼光进行。然而，行政权力封闭的价值准则已成为我国行政权力评价的一个基本伦理准则，依此准则把行政权力的运行和行使封闭在狭隘的行政圈之内。仅以行政系统内部的状况而评价行政权的质量。一个行政机构、一个行政机关工作人员行政权力行使的水平如何，常以行政系统内部的各种微妙关系为评判依据，而脱离经济基础、脱离社会事态。此种评价准则虽然是主观意识范畴之内的，但对行政系统对法律的认同有极大的阻滞作用。
第二，行政权力权变价值准则。行政权力一旦被一国的法律制度确认就具有一种稳定化、连续化、规范化的倾向，正是这种倾向使行政权对行政管理事态的作用始终处于良性运行之中。那么，评价一个行政机关及行政机关工作人员的行政行为就应当以是否稳定化、是否连续化、是否规范化为基本准则。我国行政系统对行政权力评价的又一个变态就是以权变的价值准则评价行政权的行使。所谓权变准则就是在对行政权行使状况的评价和认定时以变异取向为转移。权变的价值准则在行政系统中造成了诸多与管理事态格格不入的行政风气。如行政机构体系中对上负责不对下负责，对人负责不对事负责，对政策负责不对法负责等不良行政风气就是此种伦理变态的直接产物。此种伦理价值的选择是行政法制在行政权行使过程中至今还没有得到全面认同的深层次原因之一，它严重地制约着依法行政的实现。
第三，行政权力超强价值准则。我国行政权从理论上可以分成归属主体和行使主体两个方面。①所谓归属主体就是行政权的所有主体。所谓行使主体，即行政权的实际行使者。毫无疑问，我国行政权力的归属主体是人民，而行政机构体系只是行政权的行使主体而已。其对行政权的行使承担着强烈的社会责任。这一基本理论决定了任何形式的行政权行使都必须以民主观念为导向，以被决定者的身份认识和对待自己手上握有的行政权力。然而，目前我国行政权力行使中对行政权评价的伦理准则发生了变态。人们常以超强的伦理价值准则评价行政权的行使，如一些行政机关或行政公职人员若能在职权行使中突出自己的管理权威、突出自己至高无上的地位、突出自己管理手腕的刚性化便会被认为是有效的行政权行使者。此种评价准则的来源与我国封建专制时代经历的时间长、社会影响深刻是有间接关系的。该种价值准则与依法行政的价值准则显然不可能是一致的，它或强或弱的阻碍了依法行政的实现。
第四，行政权力利益价值准则。根据行政权归属主体和行使主体的关系原理，行使主体是归属主体为了获得利益而投入的一个成本。就是说，由于归属主体是一个综合概念，不可能也没必要直接行使行政权，便不得不委任行使主体代其行使行政权，行政权行使主体只不过是行政权归属主体控制和运用的一个工具。还可以说，行政权行使主体是处于仆役状态的，正如马克思主义经典作家把公职人员当成公仆②一样。以此必然推论出行政机构实体及其构成人员的权力行使始终具有显著的服务性。从行政系统中的伦理准则讲，行政权力服务于管理事态、服务于行政权归属主体应当成为一项基本的行政伦理准则。但是，我国行政系统中，行政权力的服务性价值准则已被利益价值准则所取代。在行政系统中，对于行政机构和公职人员行为的评价常以是否为本部门、本区域、本单位的行政管理争得利益为标准。③在地方保护中、部门保护中、行业保护中作用突出的行政机关或公职人员便可得到较高的行政评价。此种变态对依法行政的阻滞集中反映在否定行政法制统一的基本准则。
二、依法行政主体障碍的行为表现
依法行政主体的伦理准则变态和心理变态都是意识范畴内的变态。除此之外，行政系统的机构实体和公职人员还有行为上的变态，这种行为变态是行政主体依法行政障碍的客观表现。依法行政主体的行为障碍其中一些与意识障碍有密切联系，是意识障碍外化以后形成的，有些行为障碍则与意识障碍没有必然的、直接的联系。至于这种与意识障碍无关的行为障碍是基于什么原因形成的，则是一个比较深刻的理论问题，不是本文的研究范围。笔者认为，依法行政主体阻碍的行为表现亦可以从两个方面进行研究。一是行政机构总体的行为变态。就是从行政机构体系的总体出发其在宏观上的行为表现。二是行政机构系统中的权力行使者的个体行为变态，当然这些行为既可以是单个行政机关的行为，也可以是行政机关工作人员的行为，这些行为都发生在对具体的行政事态的处理上，具有明显的微观性。笔者重点论证前者。
1．行政系统中人格的刻意塑造行为。行政权是一种大规模的权力，现代行政权的行使也只有较大规模的行政机构体系才能够完成。这一事实导致了行政权归属主体在日常行政权的行使中有两个方面的行为表现。一个行为是行政机构体系为完成行政管理事务而向行政权归属主体负责的行为，该行为可以说是行政机构存在的目的，只有这一行为才能证明行政机构体系存在的价值。以此论之，在此一行为范畴之中，行政权行使者只要是合法行为就是应当肯定的、是正当行为。合法与非法是判断此行为有效与否的唯一标准。第二个行为是行政机构体系为组建、完善自身而为的行为。在现代国家行政机构体系中相当一部分行为都属此类。如行政系统为向社会标榜自身存在的合理性而为的行为，通过政府组织法和公务员法对行政系统内部的管理行为等等。这一范畴的行为与行政权归属主体所确定的目标并无直接关系，其是否能够给社会、给行政权归属主体带来利益并无一个科学的鉴别标准。就是说，通过合法与非法并不能确定该行为的真正社会意义。或许在第二类行为中，与法律规范不一致的行为能够带来社会效益，而合法行为并不一定必然带来社会效益，因为此行为本身与行政系统目标并不存在必然联系。事实上，正如英国行政管理学家帕金森讲的，行政系统都善于塑造自身的人格，包括扩大规模、包括巧立招牌、包括让机构层次升格等。④可以说，与行政权归属主体确定的目标相一致的人格塑造行为是正当的人格塑造行为。而脱离上述目标刻意的人格塑造行为则是变态的总体行为。我国行政机构中，刻意地对行政权行使主体塑造人格的行为是非常普遍的，其成了我国行政机构中的一个严重问题。行政机构的盲目升格、行政系统中机构名称的盲目变更都是具体表现。近年来我国行政机构以8．3％的速度剧增⑤的事实就是例证。此种刻意对人格进行塑造的行为与社会主义法制的总目标，与行政法制中的便民原则、精简原则、效能原则是完全的背反关系。必然阻碍着依法行政的实现。
2．行政机构运行中的纯程序行为。在行政法制体系中，一般包括实体规范和程序规范两大类。⑥实体规范就是指对实体上的权利义务作出规定的规范，其所涉及的是一些实质性内容，有着具体的物质内容。程序规范是指对有关程序内容作出规定的规范，如行政行为如何履行，履行的环节、方式、具体的途径等。在二者的关系中，实体规范居于优先地位，它是程序运行的决定因素，如果说，程序是形式的话，实体则是本质。依行政法规范的上述类型，行政机构体系内运行行为亦可分为两类，即能够直接实现权利义务等法律中实体内容的行为就可以说是实体性行政行为；与法律中权利义务没有直接关系仅是形式要件上的行政行为就是程序性行政行为。实体行为是程序行为的前提条件，只有以实体行为为依据程序行为才具有意义。脱离实体行为的程序行为我们可以将其称为纯程序行为，这种行为就是行政机构运行中的一种行为变态。目前我国行政机构中为程序而程序，追求程序的独立价值的行政行为极为普遍。如高层行政机关的一个行政决策，本可以在短期内，以很短的时间予以执行，迅速作用于行政管理事态。然而，一些行政机关一味追求运行过程的完美化。在某省就曾发生了一个企业立项的简单事情，而前后经过了11个月，申请文件修改了300多万字，耗费纸张251．5公斤，经办人员行程2万公里的事件。⑦行政系统中纯程序行为的出现一是与立法的质量有关，二是与行政系统中机构和人员的素质有关。纯程序行为只注重了法律规则的形式方面，而忘却了法律规则的实质方面，是依法行政的又一障碍。
3．行政调控过程中的负控制行为。行政机构体系以对其之外的客观存在物发生作用为实现自身价值之根本。一方面，行政机构体系要对各种各样的社会事态发生作用，以完成对这些事态的管理。如行政机关管理经济事务的行为、管理文化事务的行为、管理科技事务的行为、管理有关政治事务的行为以及其他社会事务的行为。另一方面行政机构体系要对与处于相对一方的各社会成员的行为进行有效控制，以使其朝着健康的方向发展。行政机构体系的调控有两种情形，即正调控和负调控。正调控指如果各社会参与主体的行为表现与行政权的总体目标价值、与社会利益、国家利益发生冲突时，使其得到有效遏制，回归到正常状态。负调控是指社会参与主体的行为表现与社会利益、国家利益是一致的、而与一些行政机构实体的利益和意志不一致时，行政机构实体通过调控使其与自身保持一致的调控行为。不可否认，行政权行使中，行政系统事态与社会事态有着经常的不一致，问题在于当这种不一致发生时，使前者适应、服从后者，还是使后者适应、服从前者。显然，依我国的国家性质，依行政权归属主体和行使主体的关系原理，行政系统意志应当无条件地服从国家意志和社会意志。但是，由于行政机构体系控制着国家行政权力，是调控行为实施的主体。一些行政机关利用此种有利地位使被调控的行为服从于自身的不正当意志、不正当利益。可见，负调控是违背法律原则的调控行为，从这个意义上讲，它必然阻碍着依法行政的实现。
三、依法行政主体障碍克服的对策
（一）障碍克服与行政主体的价值选择
行政机构体系的上述意识与行为变态是对行政系统若干正当价值准则的否定。纠正行政系统意识变态和行为变态的目的就是使行政系统的价值有所回归。甚至可以说，诸种变态之所以会发生亦与长期以来不明确行政系统固有的价值准则有密切联系，即由于人们不认识、不注意行政系统的价值准则，因而，在心理上和行为上就不可能向接近价值准则的方面靠拢。可见，研究依法行政主体障碍克服的对策，必须首先确定行政系统的价值准则，笔者认为，行政系统的这些价值准则主要有下列两个范畴。
1．关于行政系统独立人格的确定问题。依我国宪法规定，国家权力分为立法权、行政权、检察权和审判权。宪法关于国家权力的分类和行使中的分工，是对议行合一政治制度的具体发展，它确认了立法权和其他权力对立法权的从属地位，并认同了其他各种权力的独立价值。如宪法一方面规定其他诸种权力要对行使立法权的人民代表机关负责，另一方面规定了其他机关在行使各自的权力时不受任何组织、个人或其他因素的干涉。其他诸种权力从属于立法权是顺理成章的，是立法权的逻辑发展，立法权被认为是对国家意志的表达，而其他权力则被认为是对表达出来的国家意志的执行。其他权力独自的价值不容否认亦是顺理成章的，因为各有各的本质属性，如果出现一种权力和另一种权力的交叉，那就不可能有效的执行表达出来的国家意志，因为它自身的内容此时就是不确定的。我国行政权力长期以来是在错综复杂的状况下运行的，它在运行过程中已经超越了宪法当初对它内容的界定，变成为一种范围不甚明确、内容不甚确定、方式不甚规范的交叉物。在我国对行政系统进行监督和制约的主体数量超过了任何一个国家，如人民代表机关、检察机关、人民法院、派、政协、监察机关、人民群众、新闻媒介等有10个左右，其中有些机关或组织的监督足以改变行政机关行为的方式，众多的监督如果依客观规律而运行，当然是无可非议的。然而，错综复杂的监督难以协调，各监督主体的自身价值或多或少要渗入行政机构体系中，使行政机构体系的价值发生变异。遗憾的是，长期以来，无论在理论界还是在实践中都忽视了这一问题，一味的强调各社会因素、政治因素对行政权的制约，使行政权在许多方面成了弹性极大的权力。笔者认为，我国行政权在一定程度上讲，已经没有了立法对其所确定的独立人格。作为行政权的独立人格讲，一是行政权具有独立的质的规定性，是一个区别于他种权力的国家权力，对其不能作任何变通解释。二是行政权除从属立法权外，对任何权力都不具有从属性。三是行政权自身是强而有力的，不受任何组织、个人、机关的干涉，就像人民法院的审判权不受外界因素干涉一样。四是任何其他国家权力都不得以若明若暗的形式渗入行政权内部，使行政权具有此种权力的属性。
2．关于行政系统硬件与软件的规则确定问题。行政系统的构成因素可以分为硬件和软件两个方面。硬件就是指行政机构体系的板块方面，包括行政机构大系统的层级构成，如层级的数量、层级之间的联系规则，包括一个行政机构内部各部门的构成，即在一个行政机构内部设立了多少主管部门、服务部门等，也包括行政机关中的人员构成等。软件指在行政系统内部形成的联系人们的意识规则或行政伦理准则。这些软件存在于人们的主观意识之中，以一种无形的力量调适着行政机构和行政人员的行为。笔者所指的这些软件是一些深层次的连结规则，它是通过行政机构体系中人员的心理认同来实现的，与行政系统中连结人们的法律规则有着明显区别。法律规则属于行政系统中的硬件，它是被国家强力认可并保证实施的。法律规则是公开的、有形的，而连结人们的伦理准则则是隐含的、无形的。对于行政系统中硬件与软件都可以确定一些规则，通过这些规则赋予其一些属性。我们认为，我国行政机构体系中，在硬件与软件的规则选择上出现了错位，把本该属于软件的规则运用于硬件，把本该属于硬件中的东西运用于软件。造成硬件不硬，软件不软的变态现象。我国行政机构的硬件不硬表现如：我国行政机构的板块一直处于开放状态之中，而且是进口大于出口的开放系统。行政机构和其他社会阶层在板块上的能量交换是经常的、不断的，其他社会阶层都有进入行政系统的机会和途径，一旦进入行政系统其就获得了一个稳定的职位。在一般情况下，很难再被行政系统淘汰。行政系统组成人员成为其他社会阶层的现象与其他社会阶层成为系统组成人员的状况相比，前者的绝对数和相对数都远远小于后者，这也可以用来解释我国行政机构每年以8．3％的速度递增的原因。行政机构软件不软的现象也有许多表现。行政系统内部在长期的运行过程中形成了独立的价值规则，该规则可以叫做行政伦理准则，如行政系统中人们潜意识中的一些服从准则、对上负责不对下负责的准则、权力实用准则等等。行政系统的伦理准则必须经常的和行政系统之外的一些社会公认的准则发生交换关系。社会成员中健康的、进步的伦理准则应当能够很顺利地渗入行政系统中。这就要求行政系统已经形成的伦理准则体系应当是一个开放的系统，随时接受来自外界的健康准则。然而，在这一软件上，我国行政系统一直是一个封闭系统，它既不容易丢弃自身已经形成的伦理准则，更不容易接纳、吸收社会上先进的伦理准则。硬件不硬所导致的结果是机构人浮于事和臃肿。软件不软所导致的结果是行政系统与管理事态和社会的分离。基于此，要克服依法行政主体障碍，必须重新确定行政机构体系中硬件与软件的规则。即应使行政机构体系板块处于一定状态的封闭之下，至少进口不能大于出口；使行政机构体系中的伦理准则能经常性地和社会上进步的伦理准则发生交换关系。
（二）依法行政主体障碍克服的法制手段
笔者认为，对依法行政主体障碍克服的研究，首先要立足于法律角度，因为法律制度之内的东西比法外的东西来得更直接。其次要立足于对克服手段进行宏观设计，因为所有的具体克服措施都是以手段的宏观设计为前提的。
1．关于层级关系中的连结规则。我国行政机构体系中的伦理变态和心理变态与行政机构内部层级关系中的连结规则的非正当性有关。我国行政机构体系是一种金字塔式的结构，在此层级结构中需要用双向的连结规则把高层行政机关和低层行政机关连结起来，使高低层行政机关都有法律上的独立人格。然而，我国行政机构体系中的层级连结规则向来是单向式的，即强调上对下的权力，正是通过上对下的命令指示把二者联结在一起。上级的权力是不容置疑的，下级没有法律上的独立人格，仅是上级手中所控制的一个工具。在此种连结规则之下，下级在行政事态、法律规范与上级命令指示的选择上，自然而然地选择了后者。其必然阻碍依法行政。因此，我们认为，在强调上对下的命令指示的同时，还必须重视下对上运行中的独立线路，即在一些细小问题上，上层行政机构必须以下层行政机构所掌握的情况为据，不能超越下级行政机关的权力。简单地讲，我国行政机构体系中长期以来形成的决策机构与执行机构相分离的现象必须得到解决。任何一个具有独立职能并与行政管理事态发生关系的机构，都应当是既具有决策职能又具有执行职能，或者反过来说，既具有对行政事务的执行权又具有对事务的决策权。这样就可以使行政法规范的运行减少环节进而减少因无谓传递所造成的误差。该连结规则的改变必然使行政系统内部形成新型的良性关系形态，由原来的独判式指挥命令权变为相互制约的双向权力。
2．关于静态行政法的价值定位。行政法规范可以用不同的标准予以分类，以行政法对行政主体的作用形态为据，可以把行政法分为静态行政法和动态行政法。静态行政法就是从静态上对行政机关组织体系及其公务人员的规定。动态行政法是对上述主体行为的规定。静态行政法的价值就是指静态行政法所要追求的效果和自身的积极作用。静态行政法的价值选择有两种：静态行政法促成程序化的价值；静态行政法促成效率化的价值。我国的静态行政法在价值选择上以前者为根本取向，在行政系统内部强调机构的大而全、小而全，在机构行为中强调程式化、结构化就是例证。在这样的价值选择之下，行政机构体系对社会的消耗、对社会造成的压力往往得不到法律规则之内的重视。以行政组织法为例，其采取的是柔性原则，行政机构则有较强的伸缩性，行政机关编制法也不健全，仅有的一些编制规则亦没有严格的量化标准。而公务员法则弱化了社会技术化。《国家公务员条例》关于公务员权利义务、纪律等的规定中政治性、政策性准则占38％以上，只有20％的准则是有关履行职责的技术准则。我们认为，要克服行政主体依法行政的障碍在行政组织法的价值选择上应选择效率准则。从行政机构体系的总价值看，其应当是国家政权体系为获得较大利益而投入的一个成本。成本最小化是一个毋须证明的经济原理。依此，行政机构体系的规模越小越好。行政组织法必须选择控制行政机构规模的价值准则，行政编制法应尽可能量化，并有权威性的保障手段。公务员法应强化公务员的技术属性。
3．关于动态行政法的规制技术问题。动态行政法的规制技术是指行政法规范对行政机构体系的行为、行政机关的行为、行政机关工作人员的行为进行规范和制约的技术。该规制技术手段的科学与否直接关系到行政行为的质量、关系到行政行为与法律规范关系的合理程度。我国在动态行政法的规制技术上存在误区。表现为：其一，动态行政法的规制侧重点放在微观行为上。行政系统中的行政行为可以分为微观行为和宏观行为，前者指行政系统中单个行政机关的行为和工作人员的个体行为表现，这些行为尽管是直接对相对人产生影响，但它常常是另一类行为即宏观行为的派生行为。后者是指行政机构总体的行为表现。在两类行为中后者对前者具有派生作用。行政法规制的选择侧重点应在宏观行为上，而我国在对行政行为规制的选择上多以规制微观行为为主。其二，动态行政法的规制侧重点放在程序行为上。行政行为具有实体行为和程序行为之分，实体行为是能够设定权利义务、改变权利义务的行为范畴。程序行为则是如何作出实体行为的行为范畴。实体行为是程序行为存在的前提，只有以实体行为为据程序行为才具有意义。而我国在对行政系统行为的规制上重程序规制、轻实体规制。以《行政处罚法》这一关于行政处罚的基本法为例，其中心环节还在于对程序的规制而不是对实体的规制。其三，动态行政法的侧重点放在外显行为上。行政行为有外显行为和隐含行为之分。所谓外显行为就是以一定的形式显露出来，容易判断和鉴别的行为。所谓隐含行为是指具有隐蔽性，其行为外形不甚明显的行为。如行政人员直接违反行政法规范的行为属前者，而间接违反行政法规范的行为则为后者。违反行政规则的行为为前者，违反行政道德准则的行为为后者。我国在对行政行为的规制上，动态行政法多选择对外显行为的规制，而对一些暗含的违法行为则很少有规制，如对行政系统中的权力目的行为、营造私网行为、从属意志行为鲜有规制。我们认为，要克服依法行政的主体障碍，必须在动态行政法的规制技术上发生变化，以规制宏观行为、实体行为、暗含行为为重心，以规制微观行为、程序行为、外显行为为必要补充.
①②参见《马克思恩格斯全集》第17卷，人民出版社1963年版，第360页。参见关保英：《行政法的价值定位———效率、程序及其和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第7～10页。
关键词：电子文件；法律凭证性；法律效力；实现障碍
电子文件是通过调用储存在磁盘中的文件信息利用显示在电脑显示屏上的文字来表现，其存储介质是电脑硬盘或软件磁性介质。因此，与传统书面文件相比，电子文件有一定的不稳定性，加之一些来自外界的对计算机网络的干扰，都可能造成它的丢失、损坏和更改。在诸多研究电子文件法律效力的文章里，我们看到，作者都把电子文件的法律凭证性与电子文件的法律效力混为一谈。其实，电子文件的法律凭证性与电子文件的法律效力是两个不同的概念，应该加以必要的区分。
（1）电子文件的法律凭证性。讨论电子文件是否具有法律凭证性，即指电子文件在司法过程中能否用以作为证据、发挥凭证性作用来认定事实的特性和能力。电子文件虽然是计算机技术和现代办公发展下的产物，但其在本质上与传统纸质文件一样。电子文件应该和纸质文件一样具有法律凭证性，这是国际社会和国内学者近年来趋于公认的观点，笔者亦赞同这一说法。
（2）电子文件的法律效力。在传统上，法律效力是指法律规范的生效范围。即法律规范对什么人、在什么地方，和什么时间产生效力。法律效力强调“法律和法律文件的约束力，通过国家权力赋予法律以效力，是国家意志而不是个人意志的体现[4]。”由此不难看出，“法律效力”是根据国家的权力获得或丧失的。既然如此，讨论电子文件的法律效力时，更多地需要考虑其是否具备法律赋予的约束力。理论上，电子文件具有不可争辩的法律效力，但是实际生活中，电子文件因其不同的信息载体及信息记录方式而难以确定信息的原始纪录性，故其存在易出错、易丢失和易破坏等问题，从而使得法律效力的确认工作难以进行，致使其在司法过程中难以接受为证据，这也许就是至今国内外法律仍未明确规定电子文件可作为法律证据的原因所在。不过我们知道任何技术都是在不断进步的，如果我们通过一定的技术手段与法律法规手段的结合来保证电子文件的原始纪录性，当可以保证电子文件信息具有依据凭证作用而具有法律效力。
电子文件的凭证作用表现之一就是它的法律效力问题。由于电子文件原始性界定困难，极易引起人们对电子文件的法律凭证作用产生怀疑。电子文件的法律效力的确立，需要解决两个基本问题：首先，要依靠科技真正攻克电子文件原始性的界定关[5]，这是解决电子文件法律效力问题的基础。其次，要加强立法工作，从法律上明确电子文件的凭证作用及法律效力，做到有法可依，这是解决电子文件法律效力问题的法律依据。
根据我国现有法律规定，证据是能够证明某一特征事实的真实存在的一切事实，它具有客观性（也称真实性）、关联性、合法性等三个基本特征。因此，文件是否具有证据价值，就取决于这三个特征。
（1）电子文件的客观性。电子文件是各机关、团体、企事业单位在运用电子计算机或者网络设备进行事物处理过程中形成的真实历史记录，只是在记录内容的信息载体上发生了变化。现代信息技术的发展，使得电子文件的内容不易为人修改，从而确保了电子文件的客观真实性。
（2）电子文件的关联性。电子文件的关联性是通过电子文件的背景信息和结构信息表达出来的。普通的纸质文件本身已经包含了背景信息，如机关的印章、签名等本身就包含在文件载体上。而电子文件的背景信息指伴随着电子文件的生成和运作过程产生的人员和机构等方面的信息，其客观地反映了电子文件与事务之间的关联性。只要电子文件的保管者能妥善地管理好背景信息，那么电子文件的关联性就有了可靠的保障。
（3）电子文件的合法性。电子文件的合法性可以通过建立健全电子文件的收集、保全和审查制度来实现。如通过严格的审查制度来确保电子文件来源的合法性与真实性，通过建立安全可靠的计算机信息处理系统来确保电子文件不被非法用户修改甚至销毁。可见电子文件的合法性也是可以得到保障的。
纸质文件所具有的客观性、关联性、合法性特点，电子文件同样也可以具备，这就构成了电子文件法律凭证的基本理论依据。
电子文件的法律效力主要是指电子文件作为证据在法律上的证明力。然而，证明力的强弱本身就是一个相对的概念，有不确定性性。尽管我们不能机械地将某一类证据归属于证明力强的证据，而将另一类证据归属于证明力弱的证据，但是证据证明力强弱之分确有规律可循，例如历史档案、历史物证都有强大的无可争辩的证明力。我认为，讨论证据的法律效力应该从证据的客观真实和法律真实方面来看，客观真实是指在意识之外，不依赖于主观意识而存在的事物和状态，而法律真实则是指法学家根据诉讼规律、证据规则对客观世界的一种认识。法律真实和客观真实之间是有距离的。从以上所述的档案学界对档案的本质属性所做的研究，我们可以发现，档案本身的特性与作为法律证据所应具有的“书面”“原件”“存档”等要求的高度吻合，使档案作为证据时能够达到法律真实与客观真实的高度统一。这也正是在法律诉讼中，原始档案具有无可争辩的法律效力，而电子文件的法律效力尚存争议的关键。如果我们能证明电子文件的法律真实和客观真实具有高度的统一，那么电子文件就确实有和档案一样的法律效力，但是目前关于这方面的研究尚未达到成熟的地步。
以下几个当面成为影响电子文件证据性的重要因素：
（1）来自传统档案学观念的影响。档案学理论将档案的价值基于其原始性，原始性是档案区别于其他资料的本质属性，人们往往习惯用“原件、原本、原稿”来强调档案这个概念。而电子文件不具备白纸黑字的直观性，因此，如果继续拘泥于“原件”的概念，必然会阻碍人们对电子文件价值的认识和利用，这是电子文件法律凭据效力难以确定的障碍之一。
（2）电子文件的不完善管理易导致电子文件证据性的丢失。第一，电子文件本身所具有的数据易消失性、非安全性、易改动性、易出错性和对电子计算机系统设备的依赖性等特点，使得电子文件的安全保管和维护有一定的难度，从而使电子文件容易丢失其真实性和证据性。第二，电子文件管理理论与实践的不成熟，使得外界对电子文件证据性的维护难以放心虽然国外对电子文件的研究起步比较早，但目前仍然缺乏统一的电子文件管理国际标准。
当然，我衷心希望，科技和网络的发展最终将弥补其自身的缺陷，使电子证据成为证据王国中的“后起之秀”。
【参考文献】
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[2]董杜骄.电子证据研究的认知起点[J].技进步与对策，2003（02）：14
一、垃圾邮件的法律定位
垃圾邮件已经成为包括我国在内的世界各国在互联网上出现的一个严重的社会问题。国外与网络广告相关的大量法律，都集中在垃圾邮件领域。我国尚没有打击垃圾邮件的明确法律规定，从而造成了垃圾邮件的概念不明确，与正常的电子邮件营销相混淆。电子邮件营销的规范发展首先必须与垃圾邮件划清界限，这就需要立法明确垃圾邮件的概念和范围。
对于垃圾邮件的定义，在整个世界范围内还存在有争议。主要有两种观点：
第一、采取“Opt-in”直译为“选择性加入”，这是一种最简单的用户许可方式，即用户主动输入自己的Email地址，加入到一个邮件列表中。“Opt-in”通常又可分为两种形式，一种是用户在网页上的订阅框中输入自己的邮件地址之后，网站无需给予Email通知，是否加入成功要等正常收到邮件列表的内容才知道；另一种是在用户输入Email地址并点击“确认”之后，网站会立即发出一封邮件通知给用户，如果用户不想订阅，或者并不是自己订阅的（比如他人输入邮件地址错误或者恶作剧），可以按照确认邮件里的说明来退出列表，可能是点击某个URL，或者是回复确认邮件来完成。
“Opt-in”观点之下，垃圾邮件认定的决定权在消费者手里，企业和商家直到得到你同意才被允许发送邮件给你。未经请求所发送的邮件就为垃圾邮件，业内大部分是采取的这种观点。
第二、采取“Opt-out”观点：“Opt-out”直译为“选择性退出”，我们形象地称为“自愿退出”邮件列表。要加入邮件列表，却使用“退出”的字眼，这本身就有点奇怪，这出从字面意思即可看出使用“Opt-out”的用户许可方式显得不正规。“Opt-out”的基本方法是这样的：网站将自行收集来的用户Email地址加入某个邮件列表，然后在未经用户许可的情况下，向列表中的用户发送邮件内容，邮件中有退订方式，如果不喜欢，允许用户自己退出“Opt-out”的操作方法也不完全相同，有些网站会在将用户加入之后向用户发一封Email，告诉他已经被加入邮件列表。
“Opt-out”观点之下，接受邮件的选择权在选择权在商人手里，市场商人可以一直发垃圾邮件给你，直到你要求停止发送。这种理论之下的垃圾邮件的范围将会大大缩减。
我国制定相关反垃圾邮件的法律，应该采取何种观念适宜呢？我国从立法到实践应该坚定的采取“Opt-in”的观点来定位垃圾邮件。原因如下：（1）从立法的目的出发。制定反垃圾邮件法律的目的在于保护消费者及相关网络服务商的财产权及消费者的通信自由权。从美国、日本到欧盟的立法都以此为出发点。大量的垃圾邮件给消费者及相关网络服务商的财产权带来了极大的损害。在收大未经请求的、无用的邮件时，收件人及ISP会花费较多的时间来下载、清除，同时会浪费大量的金钱。欧盟最近公布的一个调查报告《未经许可的商业信件和数据保护》显示，“如果再不对未经许可发送的商业信件（一般称为垃圾邮件）予以控制，不出多久，所有互联网用户的邮箱就会被这些垃圾信息填满。抛开这些不请自来的垃圾邮件给人产带来的愤慨不说，单是下载它们所花费的上网费和电话费就将花费全球网民94亿美元”。如果立法采取“Opt-out”的观点，就置广大消费者的利益于不顾，把商家利益放到首位，大量的垃圾邮件必将充斥消费者的邮箱，广大消费者及相关网络服务商的财产权利仍然不法得到保护。（2）从垃圾邮件产生的根源来看。1994年的绿卡事件，是垃圾邮件的起源。美国一对律师夫妇，在国际互联网上大量散发一条内容相同的虚假广告，称他们可以帮助新移民申请绿卡，成功率达到100%。绿卡事件引起了网民的极大愤慨，这种愤怒主要不是针对假广告，而是冲着这对律师夫妇胡乱发送垃圾邮件。从此垃圾邮件登上了互联网的历史舞台。如果立法采取“Opt-out”的观点，实际上就是认为1994年的绿卡事件根本就不是垃圾邮件，也就是否认了目前我们邮箱中90%以上的垃圾邮件不是“垃圾邮件”，也就没有治理的必要。（3）从反垃圾邮件的法律救济来看。立法打击垃圾邮件，必定会赋予消费者反垃圾邮件的法律救济手段。无论哪一种法律救济手段，都必须重证据。如果立法采取“Opt-out”的观点，选择权在商家手中，就必然带来消费者举证的困难，不利于打击垃圾邮件。因此，我国在目前这个阶段为了更好地打击垃圾邮件，应该采取“Opt-in”观点，消费者利益优先。垃圾邮件即未经请求大量发送的电子邮件。这样才能让电子邮件营销回归到许可营销上来.
二、个人资料的法律保护
在电子邮件营销中必然用到大量的个人电子邮件地址，电子邮件地址属于个人资料的一种，在使用中又要强调保护个人人格权，问题就在于这种利用应当在一个合理的范围之内。在网络环境下，计算机、网络技术等现代通信技术的发展为商家合法或非法收集、复制个人资料以及将收集来的个人资料加以商业化利用提供了非常方便的条件。因此使得个人邮件地址的法律保护问题变得更为突出。据有关媒体报道，大量的个人电子邮件地址在被作为商品在网上被叫卖。我国尚没有相关法律出台，仅有《民法通则》对隐私权的笼统性规定。而对于个人邮件地址的保护并不局限于隐私权的保护。
个人邮件地址的法律保护的相关法律规定应该置于个人资料的法律保护规定之下。在不少国家都有个人资料的法律保护相关规定，象我国台湾地区就有《电脑处理个人资料保护法》等等。
对于个人资料保护的法律规定至少应该包括个人资料的不当利用、收集和使用的基本原则、收集和利用的规则三个方面。
1、个人资料的不当利用
法律应该明确规定哪些行为属于个人资料的不正当利用。一般来说，对个人资料的不当利用主要有下列情形：（1）未经当事人知晓或同意收集个人资料。（2）个人数据二次开发利用。商家利用自己所收集掌握的个人资料建立起种种类型的资料库，从中分析出一些个人并未透露的信息，进而指导其营销战略。（3）个人数据交易。个人数据交易有两种形式，一种是商家之间相互交换各自收集的信息，或者说是与合作伙伴共享信息。这种共享使个人数据用于交易以外的目的，使个人数据有可能被更多的商家知晓和利用，无异于变相侵害个人隐私。另一种是将个人数据作为“信息产品”销售于第三人或转让给他人使用，第三人可能用于其他目的。由于将个人资料商品化，这是对个人隐私侵犯最为严重的一种侵权行为。在电子邮件营销中，这是最典型的个人资料的不当利用，将电子邮件地址以商品的行为转让他人。
2、个人资料收集和使用的基本原则
个人资料收集和使用规范相当复杂，在网络环境下已经成为一个世界性的课题。我国目前汉有明确的法律规定，但是一些国际组织的提出了的相关建设性的基本原则，如经合组织1980年颁布的《隐私保护和个人资料跨界流通的指南》。其中一些基本原则，值得我们借鉴和参照。
《隐私保护和个人资料跨界流通的指南》确立的要求成员国在保护个人资料方面遵循的8项原则是：（1）收集限制原则。个人资料收集应存在限制，获得资料的手段必须合法和公平，且需经资料享有人知晓或同意。（2）资料定性原则。个人资料应当与使用的目的有关，且适用于该目的的资料应当正确、完全、有效。（3）目的特定化原则。资料收集的目的应当在收集时确定，随后的使用限制在该目的的实现，或者用于其他与该目的不相冲突的目的和每次目的的实现。（4）使用限制原则。个人资料为不得被公开、被利用于或被使用于超出根据前项原则确定的目的，除非资料主体同意或法律有如此的授权。（5）安全原则。个人资料应当得到安全保护，防止丢失或未经授权的接触、毁坏、使用、修改或公开。（6）开放原则。应当存在有关个人资料的开发、实践和操作规则的公开政策。应当存在有关个人资料的开发、实践和操作规则的公开政策。应当提供现实可行的手段证实个人资料的存在和性质、被使用的目的以及资料持有人身份和住址。（7）个人参与原则。个人有以下权利：要求资料持有人或其他什么人确认资料持有人是否持有有关资料；在合理的时间内、以不过分的费用（如果有的话）、以合理的方式、以可辩识的形式向个人通告与他有关的信息；如果上述两项要求被拒绝，那么可要求说明理由且对拒绝可以提出反对意见；对有关他的资料正当性提出质疑；如果正确，可删除、校正、完善或修改该资料。（8）可解释原则。资料持有人应当对是否遵守了上述原则做出说明。
【关键词】残疾人；无障碍环境
一、无障碍环境的概念
无障碍环境是指为保障残疾人、老年人、孕妇、伤病人、儿童和其他社会成员的通行安全和使用便利，在道路、公共建筑、居住建筑和居住区等建设工程中配套建设的服务设施、一般来说，无障碍环境包括物质无障碍环境和信息与交流无障碍环境两部分。物质无障碍环境主要是指无障碍设施建设，其中包括城市道路、公共建筑物和居住区的规划与设计、建设工程中的配套服务设施等；信息与交流无障碍环境主要是指那些有听力障碍或言语表达困难或视力残疾者能通过公共传媒获得信息，进行交流。
二、我国残疾人无障碍环境的现状
自新中国成立以来，我国的残疾人越来越受到国家和社会的关注。我国先后颁布了一系列有关无障碍的法律法规，如《中华人民共和国残疾人保障法》为残疾人在康复、享受教育、劳动就业、平等享受文化生活、社会保障等方面提供了法律依据。《无障碍环境建设条例》对无障碍设施建设、无障碍信息交流、无障碍社区服务和法律责任等方面的内容进行了具体明确的规定。通过法律的保障和规范的推广，在社会主义建设的过程中，经过这十多年的努力，我国无障碍设施建设在起步晚、起点低的情况下取得了较大的发展。这一系列法律法规的颁布实行，从制度上赋予了残疾人平等参与社会的权利，对无障碍环境建设在技术上做出了强制性的规定，真正使得建设无障碍环境落到了实处。
中国残联曾经组织展开“全国无障碍设施建设示范城市”的创建活动，并确定了北京、天津、上海、大连、青岛、南京、杭州、厦门、广州、西安、苏州、秦皇岛等12个城市为首批全国无障碍设施建设示范城（区）创建城市。创建城市在城市道路无障碍设施建设和改造方面、建筑物无障碍设施建设和改造方面，居住小区和居住建筑无障碍设施建设与改造方面都取得了较大的进步和发展。另外，各创建城市注重开拓创新，建设了一批高水平、有特色的无障碍设施。如南京、苏州的盲人植物园，大连的野生动物园，西安的秦始皇兵马俑博物馆，北京西城区银龄中心，青岛市的环海步行道，秦皇岛的市区道路无障碍设施等。但是，由于历史和经济条件的制约，当前我国无障碍设施建设远远不能适应社会的总体需求，还存在一些亟待解决的困难和问题，与发达国家和地区的情况相比，我国的无障碍设施建设还较为落后，还有较大差距。
三、我国残疾人无障碍环境建设存在的问题
（一）无障碍环境建设的社会意识欠缺
无障碍环境不会影响城市经济发展、城市景观的形成，甚至会导致城市建设造价增加。正因如此，城市各级领导、设计部门、建设部门还没有形成建设无障碍环境的意识，在城市的相关建设中忽略无障碍设施的建设。这种状况在中小城市更为严重。另外一方面，社会大众对于无障碍设施的保护意识非常欠缺，已经建成的无障碍设施经常会被侵占，更严重的是很多人并没有意识到自己侵占了这种特殊设施。
（二）无障碍设施建设缺少体制保障
由于残疾人事业的发展，无障碍设施的建设还是取得了一定的成绩。但是这样的设施很多不符合残疾人使用的要求，并没有方便残疾人的生活，反而会给他们带来不便。造成这种状况的原因还是没有体制确保无障碍设施设计标准化要求的落实。在城市规划、建筑设计以及其他相关规划设计的审批、工程施工验收的监督检查中，对无障碍设计的监管缺乏力度。对于已建设的且符合规范的无障碍设施存在普遍的被侵占和损坏的情况，有的无障碍设施另作他用或停用现象也比较普遍，管理跟不上就造成了政府花钱做形象却不能真正服务于大众的局面。
（三）无障碍设施设计缺乏系统化
在城市无障碍环境建设方面，对于地面、出入口的关注较多，但对于电梯、扶手、厕所、房间、柜台等涉及较少；无障碍设施在城市道路和公共空间覆盖面较广，但是城市公共建筑以及居住建筑中还十分欠缺。信息和交流的无障碍中也容易忽略细节，比如公交车站的语音系统、过街人行红绿灯的语音系统。目前我国残疾人无障碍环境设施建设分散孤立，不方便残疾人使用，城市无障碍设施建设还没有形成体系。
（四）无障碍科研和教育不足
在加强无障碍设施的研究方面，要深入细致的研究各种类型的残疾人对无障碍设施的要求。无障碍设施标准规范制定的依据应该包括设施的类型、设施的分布、设施的材质以及设施的尺度等方面。另外在教育工作方面，其主要目的是转变设计观念。而我们国家现有的高等教育对这一领域的课程设计和理念渗透式比较薄弱的，相关专业如城市设计类的课程涉及较少。
（五）无障碍立法不健全
我国至今尚未形成关于无障碍环境建设方面的健全的法律法规体系，现有的法律和行政法规比较空洞，《无障碍环境建设条例》虽然规定了很多设计标准和法律责任，但是还显得不那么尽善尽美。因而现有的无障碍立法体系无法满足残疾人的发展需要。
四、国外无障碍环境建设的经验
（一）美国：让残疾人和健全人平等生活
美国最初在50年代末为了方便残疾军人就业不受限制提出无障碍设施建设，是世界上残疾人事业开展较早的国家之一。到现在经过80多年的演变，美国残疾人事业的重点从最初的以提供福利为主转变为在日常生活、经济和社会等各个方面为残疾人创造与健全人享有同等机会的条件，为美国残疾人创造真正的无障碍社会。另外，美国认识到，政府的最终目标是帮助残疾人由依赖别人生活开始向独立生活方面发展，可以在无需政府干预的情况下，做任何事情。国家和社会有责任预防残疾的发生，有责任帮助残疾人回归社会主流，如今这已成为全球共识。如今在美国，由于各类残疾人专用设施十分齐全，残疾人在日常起居和出行方面几乎与健全人无异。
（二）日本：健全的无障碍立法体系和系统化的无障碍设施
从1994年开始，日本就以法律法规的形式来对建筑等其他设施的设计进行约束，这对无障碍设计的实行具有相当大的推进作用。如，日本的大限府于1993年制定了《无障碍规定（蓝皮书）》。目前已有7个县（相当中国的省）制定了无障碍设施建设的法规，且每五年便会对法律与规范进行调整、不断完善。在2006年，日本通过了关于无障碍设计的法律法规，对建筑与交通的设计进行了硬性规定。这个法规使设计上升至政府层面，使全国的无障碍设计都能够保持统一且较高的水准。
经过几十年的发展，日本的无障碍设施非常系统。如东京、横滨等城市在住宅、道路交通、公用设施等方面的无障碍设计，考虑周到、建设也趋于完备。日本福冈市的地铁则以设计良好的视觉引导系统而闻名，无论使用哪种语言，乘客都能通过图形化的信息符号，最快地找到自己要去的方向。这些设计让人人平等地享受信息交流与社会资源，无障碍设计让人们真实地感受到了平等与自尊。
（三）台湾：民间组织无障碍协会对无障碍环境建设有巨大推动作用
台湾注重创造方便于残疾人生活的环境，民间成立了台湾无障碍协会。目前，台湾的无障碍环境建设已经发展得十分成熟。它的发展口号是“有爱无碍，平等自在”。台湾无障碍协会在社会上举办过许多富有教育及创意的多元化活动。包括身心障碍广播班、手工艺术班、计算机班、万人路跑、就业博览会、研讨会、障碍者走秀、身心障碍艺术展、无障碍设施检测等。民间组织为政府出决策方案，无障碍工作与法制联系紧密。民间协会帮助政府制定无障碍环境建设实施办法及政策，参与无障碍检查小组，积极组织全社会大检查工作。协会监督政府执行政策，处罚力度强。
五、完善无障碍环境建设的解决措施
（一）树立全新的“无障碍”公众理念
物质环境保障仅仅提供物质上的无障碍，首要目标是要实现残疾人生存、生活的无障碍，但是只有在人文环境上树立全新的“无障碍”公众理念，才能真正帮助残疾人融入社会、创造价值。人文环境无障碍的实现需要物质无障碍提供支持。当无障碍设施在日常生活中随处可见，必然能够潜移默化地影响公众对于无障碍的认识和理解，有利于人文无障碍意识的形成。随着无障碍相关知识得到宣传和普及，爱护无障碍设施便成为人们自觉遵守的社会公德，物质环境保障的发展才能得到保证，使残 疾人无论何时何地都能感受到社会的帮扶与支持。
（二）加强法律体系建设
物质环境保障所需要的法律体系应该是立体的、多层次的，这些法律规定的制定，应加强对残联及残疾人的开放程度，使残疾人有条件亲身参与到法规的制定，充分反映其生活需要及自身利益。在现有法律的基础上，应统一制定无障碍法律法规，明确各级政府的管理主体地位，并成立专门的物质环境保障机构负责无障碍设施的建设、改造、维护和管理工作；一旦发现设施保护不力，残疾人权益受损等问题，可以依据法规，采取罚款、重新建设、修缮复原等惩罚措施。
（三）建立财政保障机制
无障碍设施作为公共物品，其财政投入主体应为各级政府。政府的财政预算应在进行市区改造、新道路及新公共建筑建设的过程中，都充分考虑无障碍设施的配套建设规划及其经费。建设部门内新形成的物质环境保障机构应负责财政预算的测算与控制，并监管财政经费的使用情况；建立稳定的残疾人无障碍设施建设的经费保障机制，以公共财政投入推动残疾人物质环境保障的发展，从而切实保障残疾人权利。
（四）完善管理运行机制
法律体系和财政机制的建立仅仅是残疾人物质环境保障的第一步，良好的制度要发挥应有作用，离不开形式完善、内容具体的管理运行机制的确立。一方面，物质环境无障碍建设涉及到多个部门，需要政府在确定责任主体的前提下统一协调，其他各部门密切配合、分工落实，才能形成强大的保障合力。另一方面，残疾人作为使用者群体，应该创造条件让他们参与到规划设计、论证评估、监督管理等多个环节，以提高物质环境无障碍建设的科学性和适用性。
（五）加强科研建设及人才培养
物质环境保障的实现对专业性教育研究的深入开展具有强烈需求。要使无障碍设计得以不断完善，不仅有赖于政府的全力支持，更需要社会加大力度投入到相关领域的教育科研之中。政府应重视无障碍产品研发的重要作用，将其列入我国残疾人事业的发展规划并明确无障碍产品的研发生产目标；对参与研发工作的高校、科研机构给予专项资金扶持。另外，还要支持无障碍专业人才的培养。不仅要通过专业机构对无障碍建设的在岗人员展开系统化培训，使他们能够掌握专业知识，熟练操作无障碍设施，还要引导有关院校机构的专家学者从事无障碍课题研究，培养专业人才，增加人才储备，为物质环境无障碍建设提供人才支持。
参考文献
[1] 吴蕴臻.论残疾人无障碍环境建设现状与对策[J].江苏科技信息.2008（9）：34-36.
论文关键词 正当程序 历史演进 精神障碍者
一、什么是正当程序
程序，从字面上可以理解为有序过程、步骤，而通常所说的法律程序，就是以法律形式加以规定并且要求全社会加以遵守的一种程序，包括行政程序、司法程序等。其中，司法程序经历一段较长的发展期，它的出现在国家及法律的产生之后，伴随着意在解决社会纠纷和冲突的司法活动应运而生。随着经济社会的不断发展，司法程序也不断地被赋予了更多的内涵和要求。在近现代，公正和正义业已成为司法的最高价值所在，成了人们热切追求的理想和目标。在追求公平、正义的漫漫征程中，程序由于其看得见、摸得着的实惠在世界范围内被认知、接纳，进而，程序公正也被适时地提出。关于到底何谓正当程序，英国的丹宁勋爵曾下过一个定义：“我所说的经‘法律的正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的方法，促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等”。由此可以看出丹宁勋爵理解的正当程序也即司法正当程序。日本的谷口安平教授则表达了这样一种观点，他认为，“正当程序原来只是指刑事必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利，后来扩展为剥夺某个人的利益时，必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利。”
二、正当程序的发展及其价值内涵
（一）英美国家正当程序的发展
通说认为“正当程序”即为“正当的程序”，同时包含司法程序正当性和行政程序正当性等内容。一般认为，正当程序滥觞于1215年制定的《英国大宪章》，其第39条规定，“除依据国内法律之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐”。到了1534年，才出现了现代意义上的“正当程序”条款。该条款规定在英国爱德华三世第二十八号法令的第三章，基本内容是“不依正当法律程序，不得对任何人（无论其财产或社会地位如何）加以驱逐出国境或住宅，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑”。相比于英国法，美国法上的“正当法律程序”概念则出现得要较晚一些，最早体现在1692年马萨诸塞州的一部制定法中。到了1791年，美国宪法第5修正案才正式规定“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。从此之后，联邦法院在判例中逐渐采用这个术语，且使用率也较高。南北战争后的1868年，美国宪法第14修正案又采用了“正当法律程序”的概念，以此来约束州政府、地方政府以及政府的行政官员。因此，现在所谓的正当程序直接源自美国宪法第5和第14修正案，在此基础上构成了“正当程序条款”这一特定概念。
（二）正当程序的价值内涵及其意义
在英美法系国家，“正当法律程序”被认为是有关程序的至上原则，譬如在美国，“正当法律程序”甚至被认为最重要的基本原则之一。关于正当程序的最低要求，经典的表述是：公民的权利义务将因决定者的决定而受到影响时，在决定作出之前必须给予其知情和申辩的机会和权利。相对地，决定者则要履行告知和举行听证的义务。从普遍意义上讲，正当程序是现代法律的特征之一，在现代法制建设中，正当程序具有重要意义。
首先，正当程序是权利平等的前提。“以相同规则处理相同的人或事”，“同案同判”等被认为是法治的基本要求，然而平等的适用法律在错综复杂的社会情境中并非易事，因为现实生活的多样性和不确定性往往会超出抽象、滞后的法律规则的预设，因此给法律的统一适用带来很大难度。为了最大程度上保证法律适用的一致性，正当程序的存在是一个必备的前提条件，因为倘若没有统一的步骤和方法，没有在时间和空间上的向导，平等适用法律就是无稽之谈。所以英国的法学家们普遍坚持这样一个信念：只要你遵守细致规定的光明正大的诉讼程序，你就几乎有把握地获得公正的解决办法。
其次，正当程序是解纷效率的保障。正当、合理的法律程序通过为纠纷解决设定一种机制和顺序，往往可以使纠纷在一个时间、空间维度内得到及时合理的解决。正当、合理的法律程序的反面即是不正当、不合理或者偏私的法律程序，这样的法律程序会降低解决纠纷的效率，原因是：首先，当事人会意识到在纠纷解决过程中存在有不公正因素；其次，当事人在解纷过程中尚未消除或者摆脱暴力的干扰；再次，出于成本考虑，当事人会认为其付出了过高的代价，并且这些代价还有可能是不必要的；最后，由于程序的缺陷，往往会出现解纷不彻底，由此可能导致当事人重新面临遗留的纠纷，甚至是新的纠纷与矛盾。因此，从正反两方面分析，一个正当、合理的法律程序能够保证纠纷真正得到快速高效的解决，从而以程序公正的形式保证了实体公正的实现。
最后，正当法律程序促成了法律权威的实现。不可否认，法律权威需要以法院、检察院、公安以及监狱等国家机器为代表的国家强制力来保证，但是这种强制力是一把双刃剑，因为其很有可能会使法律权威异化为简单粗暴的武力。正当程序则使得这种异化不容易实现，它通过严格的法律执行程序使人们感受到法律的公正与威严。在这个意义上，正当程序增强了人们对法律的敬畏与信任。相反，不正当、不合理的法律程序则引起人们对法律的蔑视和质疑。因为，人们对公正的理解和对法律权威的初体验首先是从“能够看得见的”程序形式中开始的。
基于正当程序在整个法律运行体系中的重要意义，无论是在民事诉讼还是刑事诉讼程序中，程序的正当性性都是制度设计必须考虑的因素。在民事诉讼中，正当程序首先要求尊重当事人的程序处分权，包括对实体权利的处分权和对程序权利的处分权；其次，在诉讼中，必须体现出“法律面前人人平等”的基本理念。对当事人，不能因为文化程度、智力状况等差别而有所偏见，任何当事人的人格尊严和意志自由应当得到尊重；再次，在对生效裁判的执行过程中，更要遵守程序正当的要求。如果需要对义务人的人身、财产采取强制执行措施，必须持有法律要求具备的特定机关核准的司法文书，遵守法律要求的强制执行程序并且在执行过程中不能采取野蛮手段侵害当事人的人身、财产权益。
在刑事诉讼方面，由于国家侦查、公诉机关在刑事诉讼实体权利方面中占有极强的主导地位，犯罪嫌疑人、被告人的抗辩在强大的国家机器面前往往显得力不从心。在这种情况下，程序上的正当性在保障犯罪嫌疑人、被告人的权利方面的意义就显得不言而喻了。在刑事诉讼程序中，程序正当主要表现在以下方面：首先是侦查程序中，侦查机关的侦查行为必须严格的被限定在法律规定的框架内，遵守法律关于侦查主体、侦查时限、侦查手段的规定，严禁采取刑讯逼供等严重损害人权的取证手段，在侦查程序中，不但要努力达到追诉的目的，还要体现出国家的人道精神和法律的权威；其次是检察机关的公诉活动，更要坚持程序正当。在公诉过程中，检察机关不但要认真完成国家所赋予的公诉职能，更要发挥监督职能，监督和纠正侦查机关的侦查行为，最大程度上保护当事人的合法权益。在对被告人的追诉过程中，必须把被告人作为刑事诉讼的主体来对待，尊重其人格尊严，保护其人身和财产利益。法治的历史早已证明，不正当的司法程序所产生的司法决断，不论是合法性还是其合理性都是很难让人信服的，大多数时候，即使其结果是正确的，其方法也是很难让人接受的；相反，如果程序正当，那么即使实体处理略有缺陷，也可能使当事人采取理解、宽容的态度而息讼。
三、正当程序对精神障碍者处遇的影响及意义
由于正当程序在保障人权、提高解纷效率、体现国家法律权威方面的重要意义，在精神障碍者处遇领域，基于对当事人精神、智力状况的考量，正当程序思想具有远超一般的重要意义。
首先，正当程序可以更为显著地保护精神障碍者的利益。基于精神障碍者生理、智力方面存在的问题，其理解、判断、认知外界行为的能力显著逊于常人，如果没有严密、正当的法律程序来规范执法、司法机关的活动，很明显，精神障碍者在行政执法机关的执法活动、司法机关的司法活动中受到伤害的几率明显高于常人。严密、正当的法律程序的存在，使得国家执法、司法机关的活动受到程序的严格约束，其行为被限定在法律规定的程序之内，不至于在法律规定之外从事活动，这对保护公民尤其是有精神缺陷的精神障碍者的人身、财产利益是非常重要的。联合国《智力迟钝者宣言》明确指出：“智力迟钝的人因有严重残缺而不能明确行使各项权利或必须将其一部分或全部权利加以限制或剥夺时，用以限制或剥夺权利的程序务须含有适当的法律保障，以免发生任何流弊。这种程序必须以合格专家对智力迟钝者所具社会能力的评估为依据，并应定期加以检查，还可向高级当局诉请复核。”该表述可以说是国际社会在精神障碍者处遇问题上对正当程序的直接要求。
另外，基于当前“被精神病人”的现象严重，究其原因，很大程度上是因为精神障碍者在医疗过程中缺乏正当程序的保护。“精神障碍者在接受精神医疗卫生服务时享有正当程序，则是精神障碍者权利保护的重要问题。根据有关国际精神障碍者保护人权文件，精神障碍者享有自愿医疗权利，而这一权利应为一般权利和常态权利，除基于防卫社会的需要进行临时必要限制外，精神障碍者有权自主决定是否接受医疗卫生服务、以何种形式接受医疗卫生服务；本人欠缺行为能力的，应有权通过适当程序通过他人代为行使自主治疗权利。对于需要限制人身自由的治疗，精神障碍者有权利获得严格的法律程序保障。”
关键词：农地承包经营权流转；法律障碍；综述
中图分类号：d92文献标志码：a文章编号：1673-291x（2010）34-0116-02
近几年来，农地承包经营权流转研究一直是学术界的热门话题。学者们从经济学、法学等不同角度对农地承包经营权流转进行广泛研究。笔者收集了近几年来百余篇核心期刊或书籍进行研究，学者们大多认为相关制度障碍阻碍了农地承包经营权流转，主要表现为法律制度的障碍。此种法律制度障碍或表现为法律缺失与空白，或表现为法律模糊，或表现为法律错位，导致农地流转实践中巨大阻力。这些立法或执法中的原因，极大地阻碍了农地承包经营权顺利规模地流转。
一、 农地承包经营权流转的基本概念
（一）农地承包经营权的含义
在《物权法》制定出台前，关于农地承包经营权的含义与特征，学者们争议非常大。有学者从农地承包合同分析，认为农地承包经营权是债权，主张以“农地使用权”来取代“农地承包经营权”[1]；有学者认为，农地承包经营权有及物性、排他性，应为物权[2]；也有学者从实践中农地承包经营权的表现得出，承包经营权具有债权与物权的双重属性[3]。直至《物权法》中明确肯定，农地承包经营权是物权，才使得这场争论逐渐平息下来。WWw.133229.COm时至今日，无论理论界还是实践中，都已经认识，物权性质的农地承包经营权对于加快农地承包经营权流转和保护农民权益都有着极其重要的意义。
（二）农地承包经营权流转的含义
通说认为，“流转”一词本身并不是法律概念。但是当其与“土地承包经营权”相结合，频繁出现在《农村土地承包法》、《物权法》等相关法律法规之中时，就成为通用的法律概念。对于如何定义土地承包经营权流转，目前可谓仁者见仁，智者见智。曹务坤认为，“从广义上说，承包经营权流转是指农村土地承包经营权的变动，即农村土地承包经营权的取得、变更和消灭。从狭义上说，是指农村土地承包经营权主体和内容的变更。”[4] 丁关良认为，“农村土地承包经营权流转”，是指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方（即流出方）依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人（即流进方）的行为[5]。麻昌华等认为，狭义土地承包经营权流转，是指在遵循土地所有权归属和农业用途不变的原则下，权利人将土地的占有、使用、收益和处分等权利或部分权利从土地承包经营权中分离出来，转移给其他农户或经营者，其实质就是农村土地占有、使用、收益、处分权的流转[6]。
二、农地承包经营权流转的法律障碍
（一）农地承包经营权流转中的相关法律权利的缺陷
1.农地所有权的天生法律缺陷。在研究农地承包经营权流转的法律障碍时，几乎所有的学者首当其冲地都谈到农地所有权法律制度的先天缺陷，很大程度地阻碍农地承包经营权的流转。
麻昌华等认为，农村集体土地所有权主体虚置，是土地承包经营权流转的重大障碍。
（二）农地承包经营权流转方式的法律障碍
1.传统农地承包经营权流转方式的法律缺陷。麻昌华等指出，《物权法》规定了转包、互换、转让三种具体的流转方式。《农村土地承包法》规定了转包、出租、互换、转让、入股五种具体的流转方式，两部法律所确定的流转方式的不一致给土地承包经营权的流转造成了障碍[6]。罗大钧分析后指出，《土地承包法》将土地承包经营权“互换”这种流转方式，局限于同一集体经济组织内部，不同集体经济组织的成员之间禁止土地承包经营权的互换。在法理上既显失偏颇，且没有任何实际意义[11]。部分学者提出应该允许农地承包经营权能够抵押。丁关良[5]、麻昌华[6]等均认为，不承认农地承包经营权可以抵押方式流转，既不符合其本身财产权的可流转性，又不能起到融通资金的作用，并且允许农地承包经营权转让与不允许抵押，两者法理上是相背离的。
2.创新的农地承包经营权流转方式的法律缺陷。在农村土地承包经营权流转实践中，还创新出入股、土地银行或信托等几种新的流转方式。任江指出，土地承包经营权入股与现有法律有着较多的冲突；其一，农地使用权入股设立企业，会为农户带来法律风险；其二，集体组织及其成员在公司内的角色会产生冲突，集体经济组织及成员既为股东，但其股权较一般股东有一定限制；其三，农民以农地入股后的身份产生重叠[15]。叶朋结合信托法原理分析实践中农地承包经营权信托流转方式后，指出在编辑
关键词：信息平等，信息无障碍，残疾人群和老年人群，网络易访问性
分类号：G203
在信息社会中，信息平等是信息社会中人人平等的基础之一，所谓信息平等就是人人能够平等地获取、存贮、使用、传送同等意义上的信息。信息平等是信息无障碍的核心话题，信息无障碍运动是推动信息平等、信息交流无障碍的重要措施。本文就我国信息无障碍运动发展历程进行了梳理，并提出推动信息无障碍运动进一步发展的对策。
一、相关概念辨析
1、信息无障碍和信息无障碍运动
（1）信息无障碍：无障碍原本是指物理环境的一种属性，尤其是指建筑产品设计中能够被残疾人无障碍的使用，后来被引入到信息传播中。中国互联网协会曾经给出一个定义：信息无障碍是指任何人（无论是健全人还是残疾人，无论是年轻人还是老年人）在任何情况下都能平等地、方便地、无障碍地获取信息、利用信息。信息无障碍包括两个主要范畴：一个是电子和信息技术无障碍；另一个是网络无障碍[1]。笔者认为信息无障碍应当从人们信息操作的过程和结果来看，即人们在获取信息、交流信息、使用信息、存储信息等对信息操作的过程中能够得到同等意义上的结果（或效果）。
（2）信息无障碍运动：是为了推动和实现信息平等访问、信息无障碍而采取的一系列的活动以推动信息无障碍的进步和发展。其目的是实现信息传播的过程中，人人能够获取同等意义上的信息――信息平等，为构建和谐的信息社会而不懈努力。
2、网络易访问性
信息无障碍的概念和网络易访问性的概念是包含关系，即前者包含了后者，后者专指在网络世界中信息传播、交流和使用过程中存在障碍的程度。
对于网络的易访问性（Web Accessibility）可以理解为：就是指网络能够被用户访问的难易程度，是网络的一种属性――用户可操作的软件环境；一种能力――能够被用户易访问的程度，而不论用户在什么时候、什么环境中访问，不论用户是否有残疾（如视觉残疾、听觉残疾、肢体残疾和认知残疾等），不论用户使用的什么样的设备配置和浏览（如文本浏览器、屏幕阅读器等）。
3、残疾人群、老年人群
（1）残疾人群：在我国，残疾人（disabilities）是指由于生理功能、解剖结构和心理状态的异常或丧失，部分或全部失去以正常方式从事活动的能力，在社会生活的某些领域中不利于发挥作用的人。残疾人群的分类方法多种多样，一般的，根据残疾人群缺失的功能来划分为：视力残疾、听力残疾、肢体残疾和认知残疾等。这些残疾疾病将会从不同感官、功能上影响他们与外界的信息交流[2]。在本文中讨论的残疾人主要是指那些在使用计算机及其设备进行信息获取、交流、传播时存在功能的人。
（2）老年人群：老年人群由于年龄的因素从而导致身心各方面功能的衰退，如视力下降、听力衰退、手臂等肢体运动功能的下降、记忆功能的弱化等。一些国家把老年人群也归为残疾人群之列（如美国人口统计署统计残疾人群数字时包括了老年人群在内）。老年人群在信息获取、交流等处理过程中也会遇到的和残疾人群相同的问题，甚至还更为突出，因为老年人群的信息素养技能往往比年轻人的水平低。
信息无障碍运动的开展是为了促进残疾人群和老年人群能够融入到社会的主流当中，促进和谐社会的构建，尤其是在我国残疾人群和老年人群数字庞大，据最新统计我国目前各类残疾人总数约为8000多万[3]；60岁以上的老年人口总数1.34亿，占全国的人口10%左右[4]。
二、信息无障碍运动的意义
1、信息无障碍运动促进了社会公平与信息平等
在信息社会中，信息的平等地获取、交流、使用是社会公平的基石之一，信息无障碍运动的目的是保障所有人的信息平等的权利，人人都可以从网络上无障碍的获取其想要的信息。信息平等是信息社会的社会公平重要组成部分，因此，从信息平等意义上来说，信息无障碍运动促进社会公平。
2、为残疾人参与社会、服务于社会提供新的契机
残疾人群是社会的组成部分之一，他们与其他群体一样，可以参与社会、为社会而服务。但是由于残疾带来各种不利因素，缺乏应有的教育环境和技能培训，其中很多人仍不能自立，缺乏相应的生活常识、必要的知识储备以及自立于社会的基本技能。而通过构建无障碍的网络环境，可增加他们的知识、提高他们生活技能、增加他们参与社会和服务社会的机会。
3、信息无障碍运动是应对老龄化社会的必然
我国已逐渐步入老年化社会，老年人群是一个庞大的群体，他们的生活、学习和工作容易被人们所忽视，由于年龄的因素，身体各种感官功能都逐渐衰退，因此，他们与外界的交流、他们的丰富经验、怎样贡献他们的余热、怎样获取信息和知识（如养生、保健等），是老龄化社会关注的焦点。信息无障碍给老年人群带来了极大的机遇，一方面，他们通过网络把丰富经验传递给年轻人，并继续发挥他们的余热，实现了知识的传承和延续；另一方面，通过网络，他们可以获得相关信息，诸如政府对老年人的相关政策类、保健类、社区服务的信息，而且还可通过网络与别人进行交流。
4、信息无障碍运动是网络教育、终身学习、全民教育、学习型社会的基础[5]
网络教育是一种新型的教育模式、教育手段、个别化学习方式，网络为所有人提供了海量的学习资源、丰富的学习手段、虚拟的学习环境。网络教育的宗旨就是要实现任何人在任何时间任何地点，从任何章节学习任何内容。实现网络教育宗旨的基本前提是网络无障碍，网络无障碍是信息无障碍运动中的重点内容。
终身学习、全民教育、学习型社会是上个世纪兴起的先进教育理念和思想。终身学习和全民教育是学习型社会形成的基础，在信息社会中，由于学习和教育不能完全在学校教育中完成，所以无障碍网络环境又是信息社会中人们的终身学习和全民教育的平台。
5、信息无障碍是企业获得新的增长点的机会
信息无障碍不仅惠及网络用户，而且也惠及许多企业，特别是以网络为营运平台的企业或者是通过网络宣传和做广告的企业，因为无障碍的网络环境将使网络的受众最大化，包括残疾人群、老年人群、使用各种网络设备上网的人群等，这样使得企业的产品和服务为更多的人所了解或使用，扩大了他们产品面向的对象和服务的群体，也即增加他们的利润空间。
6、信息无障碍环境构建的受惠者是所有人，也是构建和谐的信息社会的关键
信息无障碍环境的构建不仅是针对残疾人群和老年人群而设计，同时对于普通人群以及使用非主流设备也有一定的意义，应该看到，每个人的身心状况、各方面的能力在其一生中不断变化的，每个人都有可能遇到残疾之时；每一个人都有暮年之时；每一个人都有可能暂时失去身体部分感官功能之时，而且可能在不同的时期遇到的障碍也不尽相同。因此无障碍网络环境的构建受惠者是所有人。
三、我国信息无障碍研究进程及现状
1、我国信息无障碍发展进程
（1）物理环境的无障碍运动：信息无障碍运动是从物理世界无障碍运动逐渐发展而来，无障碍的物理环境的核心就是各类建筑和公共设施的建设要秉持“以人为本”的原则，体现对每个人的关怀和服务。在上世纪80年代之前，我国的建筑设计中还并没有真正融入无障碍理念。1989年，由我国建设部、民政部和中国残疾人联合会公布的《方便残疾人使用的城市道路和建筑物设计规范》宣告实施。该规范是针对下肢残疾者和视力残疾者的需要而制订的，从而为建筑环境无障碍设计提供了相应的依据，为我国残障人士构建无障碍的物理环境提供了有力的保障。1999年，由建设部、民政部制订的《老年人建筑设计规范》（JGJ122-99）正式颁布实施，在第103条中明确指出：专供老年人使用的居住建筑和公共建筑，应为老年人使用提供方便设施和服务，具备方便残疾人使用的无障碍设施，可兼为老年人使用[6]。
（2）虚拟世界的无障碍发展进程：在信息社会中，人们的学习、工作和生活已经和网络息息相关，一些人群不但在物理世界中遇到各种障碍，而且更重要的是在信息交流、传播和应用中也遇到了各种障碍，所以人们渐渐地把“无障碍运动”引入到人们信息获取、存储、应用等信息传播领域，把无障碍运动从现实世界拓展至虚拟世界。
我国的信息无障碍研究的起步与国外相比是滞后的，而且物理世界的无障碍和虚拟世界的无障碍同时并存，这为我国解决无障碍问题时增加问题的复杂性和难度。近几年我国相关部门、机构、团体和一些专家逐渐意识到信息无障碍的研究的重要性，积极地行动起来，推动我国信息无障碍运动和研究的深入。
中国残疾人联合会主席邓朴方在2004年首届中国信息无障碍论坛中指出：“在信息时代，网络社会中，不具有信息文化和技术的残疾人就将陷入困境。……。因此，利用网络等高新技术来推进残疾人信息交流的无障碍，将会给广大残疾人带来历史性的变化，……，提高残疾人在全新的经济形态中的生存能力和创造力，使他们能够借助高科技的手段，真正融入到社会的主流生活中去。”国务院扶贫办信息中心的任铁民在第三届信息无障碍论坛中指出：信息无障碍是残障人士、贫困人口等弱势群体的基本发展权……，信息无障碍事关和谐社会的构建 。在这样的认识下，我国于2003年和2005年分别参加了信息社会世界峰会，和世界其他国家一道探讨如何消除数字鸿沟以及提高弱势群体信息访问的能力。以下是我国信息无障碍发展进程中的大事记表。
2、研究现状及不足
（1）信息无障碍的研究及其运动还有待于进一步的扩大和发展。目前，虽然信息无障碍运动已经越来越受到人们的关注，但是还并没有引起整个社会足够的重视。而且现有的网络环境排斥了一部分群体（如残疾人群和老年人群等），而这部分群体完全可以被网络环境所惠及，见下图1：
（2）信息无障碍的研究缺乏相应的理论支撑，即理论研究和实践应用相脱节，而且偏向于应用层次。理论研究的不足是因为人们认识上欠缺所导致，因此有必要构建信息无障碍环境的理论体系，以指导和支撑构建信息无障碍环境的相关实践。信息无障碍环境的构建主要涉及到构建信息无障碍环境的基础、信息无障碍的法律与标准、推动信息无障碍发展的动力源泉三个方面，见下图2：
（3）信息无障碍的相关研究缺乏系统性、整体性，在各个层次的研究各自为政，理论层次、实践层次、标准和法律层次等各方面的研究比较松散，没有形成合力，有待于进一步的整合。
四、推进我国信息无障碍运动的实践策略
1、改变人们的思想观念
思想观念决定了人们的行动方向。通过各种渠道去宣传无障碍网络环境的法律、政策、标准以及对和谐社会构建的重要性等，以影响并能改变人们的思想观念，使社会各界认识到关心和帮助残疾人、老年人等弱势群体是构建和谐社会的重要组成部分，共同营造更加融洽的社会氛围，使信息无障碍深入人心。
2、改变网络设计者、开发者的设计理念
作为网络环境的设计者、开发者，他们的设计理念决定了他们在网络环境的构建目标，从而决定了网络的服务对象――最终用户群体。在实践中，大多数网站设计者、开发者有意或无意地把网络的服务对象定位在身心正常、拥有一定计算机技能的人群。因此，要更新设计理念，遵循通用设计理念是解决这个问题的关键。
3、法律的健全和完善
我国相关法律制定时间较早，已经不适应信息社会的发展节奏，有待于完善之。因此，有必要把无障碍网络环境的构建以法律的形式予以确立，做到有法可依，而且有法必依。国外的相关法律可以为我们所借鉴――它山之石，可以攻玉。如美国的Section508、英国的特殊教育需求和残疾人法案等。
4、制定信息无障碍标准
有了标准，才能判断产品和服务的质量。同样地，信息无障碍环境应该有个标准去判断、评价。信息无障碍标准应该是我国当前亟需解决的问题，这个方面国际上有很多相关标准，如W3C/WAI的WCAG1.0、IMS AccessForAll规范等，也可以作为我们制定标准时作为参考依据。有了标准，网络服务的供应商以及运营商就能够自觉地按照标准去开发相关产品和服务。有了标准，无障碍网络环境的建设才有保障。
5、加强网络伦理道德的约束
一般地，国外信息无障碍法律也只约束政府网站、教育网站、公共网站等，对个人网站、企业网站并没有约束力。对于我国如何实现整体信息无障碍，不但要求政府网站、教育网站、公共网站满足无障碍的要求，而且还需要企业、个人等网站也能够满足信息无障碍的要求。因此，要加强网络伦理道德的宣传，使得所有网站自觉遵守无障碍网络环境构建的标准。
6、企业的责任与动力
作为以信息产品或提供信息服务的相关企业有责任为实现信息与网络环境无障碍而努力。他们的努力将体现在他们的产品和服务当中。这种努力并不是额外的负担和累赘，因为既为他们带来丰厚的经济效益，也会同时带来良好的社会效益，这也将是企业为构建无障碍网络环境做出奉献的动力和回报。
五、结束语
随着我国信息无障碍的研究的不断深入、信息无障碍运动的不断的推进、我国相关法律的完善、信息无障碍的标准的出台、人们的思想观念和设计理念的更新，未来的信息社会将会形成一个信息无障碍的社会环境。当然这需要全社会的努力和参与，正如信息社会世界峰会指出的那样[7]：
我们应当不懈努力，为普天之下的所有人，特别是残疾人，推广普遍、无所不在、公平和价格可承受的信息通信技术接入，包括通用的设计和辅助技术，确保这些技术带来的实惠能够在各个社会之间及其内部得到更为公平的分配，并使数字鸿沟得到弥合，从而为全体人民创造数字机遇，并从信息通信技术促发展生成的潜力中受益。
参考文献：
[1] 中国互联网协会. 缩小数字鸿沟 共享信息文明――第二届中国信息无障碍论坛即将召开.[EB/OL]. 省略/show.asp?id=872, 2005-11-4访问
[2] [3] 中国残疾人联合会. 中国残疾人事业年鉴1949-1993[EB/OL]. 省略.cn/nj/b6a013/ 2005-4-15
[4] 新华网. 我国人口老龄化呈现五大特点[EB/OL].
news.省略/newscenter/2003-10/25/content_1142730.htm. 2005-4-8
[5] 张家年，朱晓菊，程君青. 教育技术应用和研究的盲区――残疾人群的教育[J]. 现代教育技术，2006（4）：13-15
论文关键词 刑事司法 精神障碍 启动程序
2006年7月邱兴华连杀10人，逃跑途中又致一死两伤。10月陕西省安康中院审理后当庭作出一审判决，依故意杀人罪和抢劫罪数罪并罚，判处邱兴华死刑，剥夺政治权利终身。11月邱兴华不服提起上诉，二审前，其妻子以家属身份提交精神病鉴定申请，同时其二审律师也向法院提请了该申请。江苏无锡市精神卫生中心主任医师、教授刘锡伟断定邱兴华患有精神疾病，希望法院能够启动精神病鉴定程序，其间中国司法精神病鉴定领域的泰斗杨德森教授也大力声援。12月陕西高院二审，尽管双方就精神病鉴定启动问题展开了激烈的辩论，然最终法院以未提交出有说服力的证据为由未采纳被告精神病鉴定的主张。事实上，在据邱兴华杀人案主审法官王晓回忆：“9月30日早上，安康市检察院将该案报送中院起诉的办案人告诉我，他看完卷宗，觉得邱兴华有些神经不正常。”在公安侦查过程中则完全没有考虑过对其精神状态的检测。最终12月邱兴华被执以枪决，精神病鉴定程序始终未启动。
一、现行精神障碍司法鉴定启动程序存在的问题
这里的刑事司法精神障碍鉴定启动程序，认为是控辩双方或一方或有关国家机关申请精神障碍鉴定，到鉴定人、鉴定机构最终确定的过程。精神障碍鉴定的司法鉴定是一个非常重要的法律程序，而其启动程序更是业界关注的重点。随着2006年邱兴华杀人案的判决落幕，在社会上一石激起千层浪，引起了社会各届对精神障碍司法鉴定的讨论。2011年6月《精神卫生法（草案）》出台，对精神障碍司法鉴定从立法层面上做了一系列规定，可以说是很大的进步，但该草案也并未对精神障碍司法鉴定启动的一些具体做法予以规定，我国在精神障碍司法鉴定启动上仍然面临一些问题。
（一）控辩双方权利失衡，不利于犯罪嫌疑人、被告人的权益保护
我国《刑事诉讼法》第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”依据我国《刑事诉讼法》第121条的规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。另外，第159条规定了在法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请重新鉴定。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。从这些条文的内容来看，诉讼参与人仅享有申请重新鉴定或补充鉴定的权利。控辩双方权利失衡，是现有精神障碍司法鉴定启动程序中存在的主要问题。这一问题集中体现在刑事诉讼中的侦查，审查起诉。审判三个阶段均有不同程度地存在。
1.侦查阶段司法鉴定启动程序存在的失衡问题
公安部1998年发布的5公安机关办理刑事案件程序规定6第233条也作了类似的规定。由此可见，在我国，侦查机关享有启动鉴定的决定权。然而在该启动过程中，侦查机关由于自身的一些局限性会造成启动的不公。一方面，侦查机关由于自身职责的倾向性，会更加注意到证明被告人有罪或罪名加重的证据。精神障碍司法鉴定的结果可能使被告人罪名减轻，因此侦查机关通常不倾向于启动该鉴定，即使启动，由于鉴定机构或鉴定人员是受侦查机关委托，迫于压力也可能做出侦查机关所希望的结论，无法保证结果的公正客观性。另一方面，侦查机关人员本身并非精神障碍专家，只能凭借主观意识判断被告是否可能患有精神病，由于专业知识的缺乏无法独立判断也造成了启动的困难。加上当事人没有初次鉴定申请的权利，其权益更加难以保障。在邱兴华一案中，按其妻子的描述与精神病主任医师刘锡伟教授的判断，邱兴华精神方面的障碍在公安司法机关办案的时候就已见端倪，然而在侦查阶段并未启动精神障碍的司法鉴定。在本案中，公安司法机关迫于各方面压力与自身职责倾向性与知识局限性做出了不利于当事人的决定，这显然是有违程序正义的。
2.审查起诉阶段司法鉴定启动程序存在的失衡问题
据最高人民检察院1999年发布的5人民检察院刑事诉讼规则6第199条的规定，人民检察院为了查明案情，解决案件中某些专门性问题的时候，也应当进行鉴定。由此可见，我国的检察机关同样享有启动鉴定的决定权。同样在检察院审查阶段，其司法鉴定的启动过程也存在一些问题。首先，检察院的鉴定权同侦查机关是相类似的；其次，在行使检察起诉权时，检察院可以就鉴定事项和公安机关进行讨论或提出异议，要求公安机关对某一专门性问题进行鉴定，或针对已有的鉴定结论提出补充鉴定或重新鉴定，检察院亦可自行重新鉴定。如邱兴华一案中，主审法官跟检察院办案人的一个私下的交流。可以说检察机关在鉴定启动上是一个很好的补充。但同样由于其自身的职责倾向，它存在和侦查机关相似的问题，很可能在本应该启动精神障碍司法鉴定的情况下并不启动，从而使当事人的利益得不到保障。
3.审判阶段司法鉴定启动程序存在的失衡问题
根据我国《刑事诉讼法》第158条第2款的规定，人民法院调查核实证据，可以进行鉴定；另据最高人民法院1998年公布的关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第59条的规定，若对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。从这些规定来看，人民法院毫无疑问也拥有启动鉴定的决定权。法官被预设为“最高公正性”的人，法官在司法鉴定中也拥有启动权，或者说法官是最应该具备鉴定启动权的人，其决定按说最应该体现出鉴定启动的公正性。然而精神障碍司法鉴定的启动我国并没有统一的标准，法官也有专业的局限性，且容易混淆鉴定启动的标准与判定其为精神障碍的标准。如在邱兴华一案中，法院最后以“未提交出有说服力的证据”为由驳回了被告的精神障碍鉴定申请，法院认为，邱在逃跑过程中多次有意识地逃离了追捕且从侦查到审判整个过程中思路都很清晰，由此判定邱没有精神病，对精神病鉴定申请不予采纳。而事实上案发前，邱怀疑老婆外遇，女儿非亲生，上诉时说法庭判决没把他妻子不忠写入判决书等，这一系列言行均表明邱有被害妄想、嫉妒妄想等精神障碍的倾向，加上精神病教授的论断，精神鉴定泰斗的声援，可以说已经有了相当的证据。如果不去注意到这些事实，仅去关注邱正常的一面，很容易陷入误区忽视他的这些精神症状。由于没有鉴定启动遵循的标准，加上法官专业知识的缺乏，造成了不利于当事人的结论的产生。
（二）鉴定预启动过程中的立法及社会影响问题，导致鉴定结论的科学性难以保证
精神病鉴定不同于其他鉴定，一旦启动，它的鉴定也具有诸多不确定性。首先，它虽然有一定的国内外标准可以进行判断，但这类鉴定本身是法学与医学相交叉的学科，其复杂性远远超出单纯医学的鉴定且其还带有不少主观色彩，不同专家，不同时间或情境可能都会有不同的结论；其次，它也是一种回溯性评价，所以鉴定结论的准确性也会降低；最后，还可能出现精神病专家权力寻租或迫于其他方面的压力做出违背职业道德的判断。这些都是在启动精神障碍鉴定后会面临的具体问题，也会使鉴定结论的科学性得不到保障。
1.鉴定人、鉴定机构的的相关立法规定宽泛，规范性不够
我国《刑事诉讼法》第一百二十条规定：刑事诉讼中的精神障碍鉴定由省级人民政府指定的医院进行。《精神病司法鉴定管理办法》第五条第三款中规定：省、自治区、直辖市成立精神障碍司法鉴定委员会，负责本行政区内精神障碍司法鉴定工作。相关法律法规有所冲突，到底是由省级政府指定还是有司法鉴定委员会决定鉴定机构，没有明确指定或决定哪一级别的医院作为鉴定机构没有规定。
有关鉴定人的鉴定资格问题，《精神疾病司法鉴定暂行规定》作了规定，即具有五年以上精神科临床经验并且有司法精神病学知识的主治医师以上可以担任鉴定人。这个规定可以说非常宽泛，“五年临床经验”、“有司法精神病学知识”和“主治医师”模糊宽泛，门槛太低，这样很容易造成鱼目混珠的事件发生，专业权威性不够加上鉴定授予的随意性较大，也在很大程度上影响了结果的科学性。
一般情况下，鉴定人、鉴定机构由侦查机关或审查机关或审批机关自行决定。如公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第233条规定：“为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请具有鉴定资格的人进行鉴定。”最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第200条规定：“鉴定由检察长批准，由人民检察院技术部门有鉴定资格的人员进行。必要的时候，也可以聘请其他有鉴定资格的人员进行，但是应当征得鉴定人所在单位的同意。”辩方当事人没有参与到鉴定人、鉴定机构的最终确立。导致辩方当事人由于程序不公正而产生对有可能是实体真实的鉴定结果的怀疑。如”邱兴华案”中其妻子一直要求对其进行精神障碍鉴定，所表述的观点就是“让他死的明明白白。”
2.社会环境对司法鉴定启动程序的负面影响
公检法司法机关受地方行政权力机构的影响，同时法官也不可能完全中立，特别在这种重大事件的处理上，任何微小的动作都容易引起民愤。在近几年的精神相关类重大杀人事件中，邱兴华以残忍的手段连杀十几人，这绝对触犯了民众的道德底限。在这样的情况下，如果作出对被告精神病鉴定程序的启动，将会面临巨大的舆论压力，甚至造成某些政治局部的不稳定。因此，司法机关在这种重大案件的处理上，多数情况下都会选择性沉默，对精神病鉴定程序的启动慎之又慎。
二、完善我国精神病司法鉴定启动程序的构想
（一）赋予犯罪嫌疑人、被告人一定程度的鉴定启动权
有关鉴定启动权的问题，我国可以借鉴英美法系的鉴定启动制度。英美法系国家强调的是当事人双方的平等对抗，启动权赋予给双方当事人，要不要鉴定以及由谁来鉴定都是当事人自行决定，控辩双方都可委托各自的专家出庭作证。此时，诉讼程序主要由双方当事人来推进，法官基本处于居中的位置。受限于我国政治体制和我国目前的法官角色定位，我国精神障碍司法鉴定不可能完全由当事人来启动，但还是可以赋予当事人积极的启动权，被告可在司法机关未启动鉴定时，自行委托合法鉴定机构进行鉴定，相关机关需要对其鉴定行为进行配合，鉴定结果可作呈堂证供，司法机关有任何疑问可启动补充鉴定或重复鉴定。这种方式不仅可以保障犯罪嫌疑人、当事人的合法权益，减少错案冤案的发生，还可强化当事人对诉讼的参与，相信这也是我国司法鉴定制度不断走向完善的大势所趋。
（二）赋予犯罪嫌疑人、被告人鉴定启动程序的救济权
“没有救济的权利，就不是权利”在目前我国当事人无权启动精神障碍司法鉴定的情势下，需要给予当事人相应的救济权力。。在邱兴华一案中，二审其妻子和律师要求精神障碍司法鉴定被法院驳回，法院的做法并未违反我国目前的法律规定，加之没有任何救济制度，因此被告人也无能为力。赋予犯罪嫌疑人、被告人鉴定请求权和救济权是必要的，鉴定请求权包括初次鉴定和重新鉴定的申请权，司法机关认为必要时可依职权启动鉴定，同时当事人双方均有权向司法机关申请提出鉴定，在其请求得不到满足时可以向上级机关申请复议，或就司法机关的不作为向法院起诉，这些救济程序可当事人的权益得到更有效的保障。
（三）赋予犯罪嫌疑人、被告人鉴定启动程序的选任权
在不妨碍侦查的前提下，应当通知当事人并赋予其选任鉴定机构和鉴定人的权利。首先，对鉴定机构和鉴定人员的资质应该有更为明确统一的要求。不同法规对鉴定机构的选择要求不同，不妨统一为由省级人民政府指定的医院进行，同时必须是精神病治疗为其强势专业的三甲医院或国家认可的专业性研究机构。有关于鉴定人资格，也需要予以提高，规定必为临床经验十年以上的副高以上级医师。以省为单位建立起各省的专家数据库，必要时也可跨省咨询专家。考虑到司法精神障碍与医学精神障碍上的差别，可定时召开专家会按照法律的要求不断完善其判断标准。其次，在选任时要求双方当事人同时在场，对选任结果达成一致即开始进行鉴定，如未能达成一致，可采取专家库摇号或者抓阄的形式来选取鉴定人，保证鉴定人的中立性与结果的公正性。最后，只有在当事人无能力选任的情况下，由法院来履行选任的职责，最大程度地保持鉴定的中立性。
（四）正确处理鉴定启动程序与社会舆论的关系
首先，作为公安司法机关而言，要认清法律与道德的关系，坚守法的本质，公众的朴素正义感与法律所维护的程序正义存在冲突时，法律首先要维护程序正义。因此在决定是否启动精神病鉴定时，应当将当事人的权利保障置于优先地位，尽量避免社会因素的影响。另外，作为公众而言，虽然法律意识越来越强，但对法律具体程序以及条文的理解并不及专业人士清晰，并可能由于这种理解不足在事态发生后出现干扰司法审判的行为。对于这种情况可以通过长期的互动来去获得一个平衡点，舆论能够对法律有积极的促进面，同样司法也可以引导舆论朝着一个更为良性的方向发展。特别是在精神类杀人案这种民众质疑与不解颇多的点上，司法机关加强对舆论的回应，增加与民众的沟通，开展普及法律程序知识的讲座，都能对舆论的影响起到积极的效果。
论文关键词 《精神卫生法》 《刑事诉讼法》 强制医疗
2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议对《刑事诉讼法》进行了重大修改，其中设专章规定了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序。《精神卫生法》于2013年5月1日起正式施行，也对强制医疗问题进行了相关规定。下面就这两部法律关于强制医疗进行相关比较与衔接。
一、精神障碍的诊断
关于精神障碍患者的诊断程序，《精神卫生法》进行了较为详细的规定，而《刑事诉讼法》对此没有涉及。《精神卫生法》将疑似精神障碍患者就诊时的情形分为发生伤害自身、危害他人安全的行为和有伤害自身、危害他人安全危险的行为。为了便于与下文讨论强制住院治疗的情形相统一，本文将有伤害自身、危害他人安全危险的行为称为危险犯，将伤害自身、危害他人安全的行为称为行为犯，下面分别讨论：
（一）危险犯
若疑似精神障碍患者没有伤害自身或危害他人安全的危险，则该疑似精神障碍患者可以自行到医疗机构就诊，其近亲属也可以将其送往医疗机构进行精神障碍诊断。只有当疑似精神障碍患者为查不到近亲属的流浪乞讨人员时，方可由当地民政等有关部门按照职责分工，帮助送往医疗机构进行精神障碍诊断。
如果疑似精神障碍患者有伤害自身、危害他人安全的危险，则其近亲属、所在单位、当地公安机关应当立即采取措施予以制止，并将其送往医疗机构进行精神障碍诊断。
（二）行为犯
依据《精神卫生法》，若疑似精神障碍患者发生了伤害自身、危害他人安全的行为，其近亲属、所在单位、当地公安机关应当立即采取措施予以制止，并将其送往医疗机构进行精神障碍诊断。
二、精神障碍患者的住院治疗
《精神卫生法》规定，诊断结论、病情评估表明，就诊者为严重精神障碍患者并有下列情形之一的，应当对其实施住院治疗：（1）已经发生伤害自身的行为，或者有伤害自身的危险的；（2）已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的。介于在这个问题上《精神卫生法》和《刑事诉讼法》的规定不尽相同，因此分两种情况进行讨论。
（一）危害行为尚未发生时
经过医院诊断，若诊断结论、病情评估表明，就诊者为严重精神障碍患者，并且有伤害自身或危害他人安全的危险的，应当对其实施住院治疗。这里的伤害自身或危害他人安全危险不同于就诊前的“伤害自身或危害他人安全危险”中的“危险”。因为在就诊前，即使小小的险情，比如行为人经常无端损坏生活日用品，造成自身或他人财产的损坏，则已经构成了标准中的“危险”，因为人们不能预测将来的行为，其造成的危险有进一步扩大的可能，因此应当强制其就诊。
而诊断后，被确诊为严重精神障碍患者被强制住院治疗的前提是实施了“足以造成自身或他人安全危险”的行为，我们应该认为这里的“危险”险情要大于就诊前“危险”的险情。因为对精神障碍患者强制医疗属于对其人身自由进行限制，是对其自由权的剥夺。根据法理，个人所为的行为与其所应承担的责任或所受的惩罚应当相适应。对精神障碍患者强制住院医疗应当与其所为的危害行为或所具有的危险性相适应。因此，在危害行为尚未发生时，只有精神障碍患者实施了严重的足以产生伤害自身或危害他人安全危险的行为，才可以强制对其住院治疗。
（二）危害行为发生后
当严重精神障碍患者实施了伤害自身或危害他人安全的行为时，对于是否应对其强制住院治疗及强制住院治疗的决定主体，《精神卫生法》与《刑事诉讼法》的相关规定产生了冲突。
《刑事诉讼法》第284条规定，实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。这里的严重危害公民人身安全，我们应该理解为不包括危害自身的行为，因为在《刑法》中，伤害自身是不构成犯罪的，更不会产生刑事责任。
第285条规定，根据本章规定对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。
该法出台后，司法实践中出现了很多强制医疗程序的案例，其中甘肃省红古区的张鹏（化名）强制医疗案较为典型。该案的主要案情是张鹏精神分裂症发作，在家中残忍杀死了其父母。警方对其逮捕后发现张鹏有精神方面的疾病，于是向兰州市第三人民医院精神鉴定所申请进行了鉴定。经该医院鉴定，张鹏患精神分裂症，案发时处于发病期，无刑事责任能力。随后警方对张鹏采取了保护性约束措施，并写了一份强制医疗意见书，移送检察院。随后检察院在查明事实的基础上向红古区法院提出了强制医疗申请。在检方提出强制医疗的申请后，红古区法院依法组成合议庭，会见了被申请人张鹏。经其法定人申请，对该案进行了不公开审理。最终，法院认为，张鹏的行为符合《刑事诉讼法》284、285条的规定，依法作出对被申请人张鹏强制医疗的决定。此案的处理程序符合法律规定，但是假如在病人病情发作前就对其进行强制医疗，该案所造成的悲剧是完全可以避免的。
而《精神卫生法》规定，严重精神障碍患者若实施了伤害自身或危害他人安全的行为，应当对其实施住院治疗。在精神障碍患者实施伤害自身行为的情况下，医疗机构实施住院治疗须经患者监护人同意。而在患者实施危害他人安全行为的情况下，患者或其监护人对需要住院治疗的诊断结论有异议，不同意对患者实施住院治疗的，可以要求再次诊断和鉴定。再次诊断结论或者鉴定报告表明，精神障碍患者有危害他人安全行为的，其监护人应当同意对患者实施住院治疗。监护人阻碍实施住院治疗或者患者擅自脱离住院治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取措施对患者实施住院治疗。
可见当精神障碍患者实施伤害自身行为时，两部法律的规定并不会发生竞合，此时就可以按照《精神卫生法》的规定，在患者监护人同意的前提下，由医疗机构决定对其强制住院治疗。
当严重精神障碍患者实施了危害他人安全的行为时，关于是否进行强制医疗及由谁来决定强制医疗，两部法律的规定发生了分歧。根据《精神卫生法》的规定，严重精神障碍患者一旦发生了危害他人安全的行为，就需要进行强制住院治疗。并且该法把强制住院治疗的决定权交给了医疗机构或依法取得执业资质的鉴定机构。这是一种行政性的强制医疗决定程序。通过这种程序，能够使需要强制住院治疗的精神障碍患者及时得到医疗，与冗长的刑事强制医疗程序相比，能够提高效率，防止患者本人或者他人受到不应有的伤害。但是这样就等于赋予了非司法机关剥夺公民人身自由的权力，其合宪性值得商榷。而且如果监管不严，极容易出现强制医疗的滥用问题。《刑事诉讼法》则针对严重精神障碍患者规定了司法强制医疗程序。根据《刑事诉讼法》的规定，只有精神障碍患者实施了暴力行为，危害公共安全或严重危害公民人身安全，有继续危害社会可能的，才可予以强制医疗，并且有严格的决定程序，是否进行强制医疗最终要由人民法院经司法程序决定。这种司法强制医疗程序尽管程序严格，相对于行政强制医疗程序会耗费更多的时间，但是将强制医疗决定权力归属法院毕竟符合法理，符合宪法规定。但有一点，法院毕竟不是医疗机构，因此法院不可能准确的判断精神障碍患者的病情是不是达到了强制医疗的程度。有的学者提出了解决方式：由医疗机构运用专业的医学知识判断是否患有精神病，然后由法院按照法定程序经过审理，考量违法行为事实与社会危险性的严重程度，结合医疗机构的判断结论对是否需要强制医疗做出决定。
笔者认为这样协调有其可取之处，因为《刑事诉讼法》是全国人民代表大会制定通过的基本法律，《精神卫生法》是全国人民代表大会常委会制定通过的法律，依据上位法优于下位法原则，此种情况下应当依据《刑事诉讼法》的规定，由法院通过司法程序决定精神障碍患者是否进行强制医疗。但是法院并没有精神障碍的医学判定能力，先由医疗机构运用专业的医学知识判断是否患有精神疾病，能够减轻法院判定的压力，提高判定的准确度。
三、精神障碍患者的救济
《刑事诉讼法》和《精神卫生法》都规定了精神障碍患者强制医疗的救济程序。《刑事诉讼法》第287条规定：“被决定强制医疗的人、被害人及其法定人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。”这是强制医疗决定的复议程序。《刑事诉讼法》第288条规定：“强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除意见，报决定强制医疗的人民法院批准。被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。”该条文明确了强制医疗的解除的标准及提起解除程序的主体。但是问题在于，强制医疗机构仅能提出解除意见，被强制医疗的人及其近亲属只能申请解除治疗，是否解除还要由法院作决定。如果出现错误送治或作出错误决定，《刑事诉讼法》却未规定任何救济措施。
