虚假广告论文第1篇

论文摘要：社会中一些不法主体制作虚假广告，极大地损害了消费者和其他经营者的权益，然而《广告法》对于如何认定虚假广告没有明确的规定。本文拟从认定虚假广告的基本构成要件的角度出发，从广告的陈述和表示必须有欺诈消费者的倾向或可能、能欺诈相当数量的消费者和该陈述具有实质重要性三个方面浅析虚假广告的认定问题。 论文关键词：虚假广告；消费者；相当数量；实质重要性 在社会经济生活高度发达的今天，广告可以说与我们每个人的生活息息相关，厂商借助广告强大的传播讯息的功能拓展市场，推销自己的产品或服务；消费者借助广告了解信息，选择符合自己要求的产品或者服务。改革开放以来，我国广告事业突飞猛进。但是，我们在肯定成绩的同时，不能不看到由于部分惟利是图的厂商不当地运用广告作为其敛财或者打击竞争对手的工具，制作和虚假广告，严重侵害了消费者的权益，破坏了正常的市场竞争秩序。近年来虚假广告有愈演愈烈的趋势，据中国消费者协会的消息称，有关虚假广告的投诉近年来列中国“消协”十大投诉热点的第三位。但是我国现行法律对虚假广告的规定只局限于广告法、反不正当竞争法的零散条款中，而且法律对究竟如何认定虚假广告几乎没有涉及，这给司法实践造成了一定的困难；同时，理论界对虚假广告的研究大都局限于其表现形态、危害、原因、法律责任的构成要件及具体责任划分等方面，对如何认定虚假广告这一问题缺乏系统、深入的分析。正确地认定虚假广告可以弥补法律规定的空白，减少法官的自由裁量，使对经营者的规制和对消费者的保护与经济发展水平相适应，因此，深入研究如何认定虚假广告具有十分重要的理论价值和现实意义。 此外，要特别强调的是本文所探讨的虚假广告是特指商业广告，排除了非营利性质的公益广告。同时广告的定义与广告学上关于广告的定义相比，外延更为丰富，主要是指不论采取何种宣传的方式，只要此一方式能收到使不特定的多数大众可知悉宣传中的商品或所提供服务的内容的，都是广告，因此只要这样的宣传方式存在虚伪不实的情况，都属于本文探讨的虚假广告的范畴之内。下面笔者将就如何具体认定虚假广告的问题略作分析。 一、广告的陈述或表示必须有欺诈消费者的倾向或可能 广告的陈述和表示必须有欺诈消费者的倾向或可能，但不以实际有欺诈行为或损害结果为必要。虚假广告会严重损害消费者的合法权益和其他经营者的经济利益固然是法律制裁它的重要原因，但是并不能就此得出结论，没有损害结果就无需制裁。事实上，虚假广告之所以不以实际有欺诈行为或损害结果为必要就是考虑到对消费者权益可能的最大的保护以及对市场竞争秩序可能的最大的维护，使得主管部门在消费者尚未因虚假广告受到实际损害之前能及时有效地采取措施（包括行政制裁和其他司法救济手段），防止损害的发生或扩大。 （一）如何确定消费者所接收到的广告讯息 一般来说，一则广告所传递的讯息也就是消费者所接收到的讯息包括明示的讯息和暗示的讯息两种。明示的讯息往往通过文字、图象、声音所直接反映出来，通常这类讯息一般消费者可以通过感官直接感知或者说是可以直接接收的；而暗示的讯息则一般借由明示的讯息传达，通常是明示讯息所隐含的合理的暗示，是消费者以一般的社会公理，自然科学常识为基础，通过对明示的广告讯息的分析，用正常的逻辑可以推断出来的讯息，也就是说，消费者通过感知和推断所得的讯息必须是合理的，不得擅断。 在确定消费者所接收到的广告讯息时，除了要对明示讯息直接接收、暗示讯息进行合理推断外，还应当以广告给予读者的整体印象作为考量标准，不能顾此失彼，有失偏颇。因为一则广告的陈述或者表达，在表面上看来可能是完全真实的，但是究其内含的意思来说却可能有虚伪不实或引人误解之嫌，因此必须参酌广告的全体的各个部分组成而不是着眼于个别部分，综观广告的全部内容，包括整体文义、图片说明、段落安排、封面设计、表达方式、隐含内容等各个方面，就广告所呈现的整体效果综合判断。例如某一香港广告宣称该品牌香烟的尼古丁、烟焦油与树脂含量最低，就其表面所陈述的确实与事实相符，但是综观该广告，可以发现该陈述包含了“少量的此类物质对消费者无害或是该品牌的香烟对消费者的伤害最小”的暗示讯息，但是据专家研究指出，此类物质含量是否最低，对吸烟者而言几乎没有区别，实际上也完全不具重要性和意义。可见该广告所暗示的讯息极易使消费者产生错误的认知，从而达到消费者选择购买该品牌香烟的目的。所以从该广告的整体考虑，应当认定其为虚假广告。 有时候，广告语言的模糊性会使消费者接收到的讯息存在模棱两可的解释。通常意义上讲，如果广告讯息可以有两种以上的解释方式并产生两种以上的不同意义时，只要其中一种是虚伪不实的或是引人误解的，就可以认定该广告是虚假广告，并且这种虚伪不实的或是引人误解的解释并不需要是唯一的或是可能的最合理的解释。但是这也是应当保持在一定的合理的限度内，即该种解释即使不是最合理的，也应当是合理的，而绝不能是荒谬的、反逻辑反常理的解释。例如广告语“今年二十，明年十八”存在两种解释，一是指看起来年轻；二是指年龄变小，真的变年轻了。但根据一般的生活常识，我们知道第二种解释是荒谬的，不合常理的，所以该种解释应当被否定，也就是说该广告传递给消费者应当是“使用该产品或者服务会使人看上去年轻”这一唯一合理的讯息。如果消费者在使用该产品或服务后确实看上去年轻了，则该则广告就应当被认定为是真实的。而如广告语“买一送一”并不附加其他说明，则消费者有理由认为该广告所表达的含义是购买一件商品后将会免费得到同样的一件商品，而如果商家仅是搞噱头事实上只是买一大件商品送某一小件礼品而已，则该广告应当被认定为虚假广告。 （二）消费者所接收到的讯息是否存在不真实或引人误解的事实 真实是广告的生命，没有真实性作为保障，广告便失去其存在的价值。正如经济学家格里奥斯奇所说的那样：“广告的灵魂和生命在于真诚，一旦真诚离它远去，广告便成了假冒伪劣商品登台，欺人骗人的帮凶，广告从此也不能再为你广告了，它只能从反面为你反告。”（P15）关于广告中的真实所蕴涵的意义，国家工商局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》中指出：“关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品或服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标、获奖情况以及产品生产企业和服务提供其单位等）是否属实。”理论界有学者认为广告的真实性实际上包括了从内到外的三个层次，即核心事实真实，也就是说广告宣传的产品和服务必须是确确实实存在的，不是无中生有的；广告的形象真实，指广告产品和服务的原形象和广告所宣传的形象应当吻合；广告语言表述技巧的合乎真实性，广告中所调动的一切吸引消费者眼球的艺术手法所达到的对产品或服务的美化应当是合乎实际的。（P42） 一般法理上认为虚假广告大体上可以分为两类：虚伪不实的广告和引人误解的广告。前者通常所传递的广告讯息与事实不符，而后者的讯息通常是真实的，却因为表述等问题而具有引人误解的作用。综观现实社会生活中的虚假广告，其所提供的产品和服务的讯息又可以具体划分为以下几种情况：一是夸大了产品和服务事实上的优点或是缩小了它的缺点，例如将只有保健作用的产品夸大为能包治百病的灵丹妙药，将明明有较强副作用的产品说成是毫无副作用的产品等；二是捏造事实来突出产品和服务的优点，例如捏造某位名人使用该产品和服务的情况，捏造权威机构的认可文件或获奖证书，捏造证明文书或调查数据等；三是在广告中隐瞒关于产品和服务的重要讯息，例如声称某取暖设备能短时间使周围温度达到25摄氏度，却不说明前提条件是在10平方米以内的房间里；四是在广告中故意强调突出关于产品和服务的不具重要性的事实，例如宣称其产制的狗食物罐头可以提供牛奶或牛奶蛋白质，而事实上研究人员指出，狗并不特别需要牛奶或牛奶蛋白质以补充营养。前两类虚假广告主要通过不真实的陈述来欺诈消费者，使消费者误以为广告中所宣传的产品或服务优于其他同类产品或服务，从而选择购买前者；后两类虚假广告主要是通过真实的但却引人误解的陈述使消费者对某些讯息陷于错误的认识中，从而选择购买广告产品或服务。显然，无论是不真实的陈述还是引人误解的陈述，虚假广告的广告人（包括广告主、广告经营者、广告者，以下简称广告人）只有一个目的，那就是吸引消费者购买所宣传的产品或服务。 广告的陈述与表示不真实一般地来说有上述表现，但值得一提的是，是否广告中的每一个陈述与表示都应当与事实相符，即广告是否被要求从头至尾都真实可信？一般来说，除了将广告的诉求分为明示诉求和暗示诉求，还可以根据其与所宣传的产品或服务内容的客观事实的关联程度分为事实上的诉求和情感上的诉求。事实上的诉求一般是直接有关产品和服务内容的讯息，主要包括产品和服务本身的价格、数量、品质、内容、制造方法、制造日期、有效期限、使用方法、用途、原产地、制造者、加工者、加工地等内容，这部分内容通常与产品和服 务的优劣直接相关，实际上构成了广告人与消费者之间的合同内容，因此要求必须是绝对真实的，如果这部分内容与事实不符，就可以成立虚假广告；而情感上的诉求一般与个人对产品和服务的主观感受密切相关，而与产品和服务的品质优劣等并无直接关系，也就是说广告中所宣称的产品和服务所具有的优点取决于消费者使用后的主观认定，例如“某某咖啡，味道好极了”、“使用某某浴霸，让您得到帝王般的享受”等，这类诉求并不构成广告人与消费者之间的合同内容，因此即使与实际感受不符，也不会成立虚假广告。从上述分析可以知道，如果广告中的内容是属于事实上的诉求则要求绝对真实，不允许夸张；而如果是情感性的诉求，只要不是使产品和服务的属性发生根本性的转变（例如将噪音说成是天籁之音），则应当允许适当的夸张。换句话说，在广告中使用明确的绝对的承诺性词句，如第一、首位等来吸引消费者的，应当绝对地与实际相符并提供相关的证据证明；但是使用相对模糊的情感性用语如至尊，战斗机等，则应当允许有较大的弹性。 （三）受欺诈的消费者的标准要求 实际生活中，即使有些广告存在虚伪不实的情况，但是由于消费者具有较高的识别能力，使该类广告并没有欺诈的可能，而另一些消费者由于识别能力较差，误入歧途。可见，要符合该构成要件的另一个条件是如何确定消费者的标准要求。《消费者权益保护法》总所称的消费者是指为生活消费需要购买商品，使用商品或者接受服务的人，其主体是个人消费者。而在认定虚假广告中的消费者的涵义时，还应当注意以下几个问题： 第一，消费者不是一个离群索居的孤人、与世隔绝的鲁滨逊，而是一个社会人、集体人，他不是单个人的简单相加，而是整合多元化个体的气质后所形成的极为繁复的集体人格。大多数国家对受欺诈的消费者的衡量不以单个的消费者为标准，而是建立在普通消费者的一般概念基础上。在对待虚假广告较为宽容的国家，过去干预起点要求较高，法官往往根据自身的经验，按“平均智商水平”来假想一类“理性的消费者”。这种做法已经遭受质疑，1984年欧共体颁布《误导广告指令》后，过去一些宽松的国家，如比利时、希腊、意大利、西班牙和英国，纷纷颁布新法，满足指令的最低标准，即误导的本质是使“相关的顾客”“导致误解”。将欺诈的评价引入到特定市场消费群体的范围。还有些国家，如德国、丹麦、法国、荷兰，法律的敢于起点低而严格，司法传统不是从“平均人”的角度来保护消费者，而是将消费者假想为低于平均智商、缺乏足够知识和经验、易于受骗上当的“愚而弱”的社会底层人士。（P14）本是以“一般消费者”的认识作为判断基础，具有常识的一般消费者对某一宣传发生误解时，就属虚假广告。（P98） 从我国经济发展的现状来看，制定过于严格的标准似乎不具有可行性，应当以“平均人”的标准来予以保护更为合理。所谓“平均人”是指就特定广告所针对的特定的对象消费者的全体；不是其中的专业人士或者智力异于常人之人，而是其中无论是教育程度、智商、还是理解能力都处于一般水平的普通的大多数人。因为按照法经济学的观点，任何法律的制定，都必须考虑法律的成本或者说法律的经济效应。对虚假广告的认定，既要充分考虑到消费者的利益合理满足，又要考虑到广告商的现实承受能力以及由此可能造成的对整个客观经济总量的影响。过于严苛的认定会增加广告者的管理费用和国家财政支出，而国家税收和管理费用支出最终都要纳入产品的成本而转嫁给消费者。（P189）因此，虚假广告的认定标准必须根据我国经济发展实际量力而行，不能一味照抄照搬西方各国的立法。 第二，由于产品和服务的种类、宣传的方式力度和范围涉及到消费群体和市场范围的界定，不同的产品和服务有不同程度的消费者，不同范围的宣传有不同区域的消费者，因此在判断消费者对广告陈述的理解程度时，应当注意不同消费群体的差异性。例如，某山水别墅的房地产广告，虽然可以同时被许多不同层次的消费者欣赏，但此类广告的对象，显然是针对有能力购买得起此种高级别墅的消费群体，因此对于无此购买能力的其他消费群而言，此一房地产广告完全与之无关，也不具有任何实质重要性。因此在衡量该广告是否有欺诈消费者的可能时，应当将这些消费者排除在外，否则会造成不合理的后果。又例如，某汽水广告仅在面向杭州地区发行的报刊上刊登，因此对于杭州地区以外的消费群体来说，此广告与其也毫无关联，则在衡量该广告是否有欺诈消费者的可能时，针对的自然应当是杭州地区的消费者。 第三，由于某些产品和服务乃是专门针对某层次或阶层的消费者需 要而制造生产或服务的，为求打动这个特定层次的消费者的购买欲，广告显然必须特别针对此一被择定为对象的消费者研究其嗜好、特点、弱点等策划一系列广告宣传策略。比如，美容广告一般针对的是青年、中年女性；医药广告一般针对的是患有某种病症的人；玩具广告一般针对的是儿童。无论是针对哪类对象，这些消费群体共同的特色就是受制于某一种主观的因素（例如急于改变身体或生活现状的迫切心理）或是某一种客观的因素（例如无法取得该产品的正确资料以求证），因此往往判断力较弱，极易受到广告宣传的影响而做出决定，因此在判断这些消费者理解程度时，也应当以这类被特定的消费群体的一般认知为准。 第四，如果某些广告所特定的对象与实际购买者不是同一人时，则应当以购买者的认知为准。比如，玩具广告，虽然针对的是儿童，但父母通常是实际付钱的人；玫瑰花广告，虽然针对的是情侣，但一般实际购买的是男性。这是因为，虽然该类广告所针对的是某类消费群体，但是由于某些生活习惯或是其他方面的原因的限制，实际上购买的是另一类消费群体，也就是说因为该类广告所联系起来的是广告人与实际购买者两方，而不是广告人与实际拥有者，是否受广告误导而决定是否购买该产品或服务的是实际购买者而不是实际拥有者，所以在判断该类广告是否有欺诈消费者的可能时，所指的消费者应当是实际购买者。 第五，如果某些广告的特定对象是专门技术人员的话，问题就比较复杂。通常来说，对此类专业广告的判断，应当以被特定的专门技术人员的专业认知为准。但是因为这些专业广告也可能为其他非专业人士或是非广告当初所预期的其他消费者所阅览欣赏，也应当将其考虑在内。只是，在衡量此项因素时，应特别注意不可破坏或扭曲这些专业广告对专门技术人员所扮演的专业本质的角色。例如，一般大众不应推定其了解专业名词或其外文的原始意义，因此对此类文字的解释，并不成立虚假广告。也就是说如果广告人在制作和广告时所针对的是专门人士，则在预期之外的非专业人士阅读所产生的误解则不应当被考虑在列。 综合以上几点事实上可以得出：消费者是指被广告所特定的一般消费群体。而“广告的陈述和表示必须有欺诈消费者的倾向或可能”实际上是指该广告的陈述和表示不真实，具有欺诈性，同时可能使该广告所特定的一般消费群体受欺诈或者受误导，而不论该消费群体是否事实上已受欺诈或误导。 二、广告的陈述或表示必须能欺诈相当数量的消费大众 如果一个广告的受众有几十万，然而因该广告而产生误解的消费者仅有几个，那么这样的引人误解的结果究竟是归因于该广告是虚假广告还是这些极个别的消费者本身呢？因为即使文意再周密的阐述都有可能遭到误解，更何况是语言模糊煽动的广告呢？正如一位美国学者所指出的：“仅只因对某特定广告可证明有某程度之误解，并不足以以为该广告即含有可使一般人产生特定误解的可能……因为……对广告有某部分的误解，只是单纯反映出所有形态的电视广告本质上的错误比率。”从社会公共利益的角度出发，如果一则虚假广告的受害者仅局限于少数几人，绝大多数的消费者并没有受到损害，则公共利益显然也不会受到多大的影响，法律并无保护的必要。也就是说对此类无足轻重的广告无需劳师动众，大动干戈，因为有限的行政司法资源不应当被这样浪费。然而问题是，在几十万的受众中，有几个人误解则不追究，那么几十个，几百个，几千个甚至几万个误解是否应当追究了呢？这中间是否只存在量的差别而没有质的飞跃呢？究竟是否存在一条泾渭分明的边界来区分虚假广告和非虚假广告呢？要寻找这样一条泾渭分明的边界绝非明智之举。打个比方来说，假设将25%作为该条边界，也就是说，广告的陈述或表示如果能欺诈25%以上的消费大众就被认定为是虚假广告，如果不到25%则不认为是虚假广告。但是事实上，24.99%和25.01%并不存在质的差别，为什么法律对他们的待遇却是天壤之别呢？显然这样的死板会让每一个法律人和非法律人都感到啼笑皆非。那么究竟该如何确定“相当数量”的含义呢？ （一）理论上认定——经济考量原则 有学者认为，虚假广告的实际受害者或是潜在的可能的受害者的人数到达某程度后使之成为有意义的比例才有追究的必要，这主要是基于虚假广告对公共利益负面影响程度的深浅所作的经济上的考量。（P54）换句话说，只有当虚假广告对公共利益特别是经济利益的影响达到一定深的程度之后，法律才会制裁虚假广告，否则将不符合理性法律人的逻辑。这事实上是从理论的角度来确定“相当数量”的含义。然而，即使提出了经 济考量原则，对如何具体确定“相当数量”仍是存在诸多疑惑，下面笔者将就此做进一步的分析： 第一，法律并无必要对具体的数据作明确的规定，这在事实上具有较大的难度，并不具有可行性，同时也会使法律规定本身变得荒谬。首先来说，要求广告是“零误解率”是不切实际的，正如笔者之前所陈述的，由于广告本身通过模糊和夸张的手法来吸引消费者的特性，任何广告都可能会是一部分的消费者产生误解，使广告完全真实明确不使任何人产生任何误解是强人所难的；其次，由于不同广告具有不同的消费群体，不同广告所宣传的产品和服务也不同，因此，对“相当数量”的标准应当视个案不同而有所差别。一般而言，凡是宣传的产品和服务是有关公民的人身权特别是可能危害到个人健康或是生命安全的广告，同时还包括宣传的产品和服务所针对的对象是社会弱势群体如儿童、妇女、老人或拥有的社会财富较少，社会地位较低的人等，数据要求相对较低，也就是说只要达到较低比率就可以构成虚假广告。换句话说，该广告所可能或者已经造成的损害越大，则要求达到的受害比率就越低，也就越容易被认定为是虚假广告。 第二，各国在考察是否或可能出现受误导的后果的方法并决定比率的方式是各具特色，德国等国在司法实践中采用民意测验的方法，即针对具体的广告，向1000名消费者作出询问，依照他们对该广告的理解计算出其中可能受骗或受误导的消费者的比例，如果该比例达到了10%，便认为是虚假广告。（P76）美国的法律并无明文规定具体数据，也较少使用民意调查的方法来确定消费者被误导的可能性，但是从美国的司法实践来看，“相当数量”一般较常采纳的数据比例是20%到25%，当然这并不是绝对数据。事实上，各国采纳的数据比例各不相同，有高有低。我国在参考采纳这一数据比例时，应当与我国实际经济发展的要求和程度相符，不能盲目地跟随西方发达国家的标准，否则可能将是得不偿失的。 （二）实际认定方式 ——外在证据 所谓外在证据，是指凡是利用客观的广告效果调查方法来探知消费者内心主观上的认知以判断广告对消费者所生的影响力，这一调查所得结果就是外在证据。（P123）在实务中，由于该数据比例充满弹性，因此并不具有法定的拘束力，在虚假广告的认定中只是居于辅助地位而不是绝对的支配地位。也就是，不是达到这一标准就一定认定为是虚假广告；也不是没有达到这一标准就完全不能认定。事实上，还应当综合其他关于认定虚假广告要件具体加以分析。换句话说，外在证据并不是决定虚假广告之所以为虚假广告的决定性筹码，而只是一个辅助证据而已，只是为了弥补行政或司法人员对虚假广告判定经验的不足，并非是必须采纳的意见。但是，外在证据在协助判断虚假广告时确实扮演了积极而重要的角色，这是不容质疑的。 第一，在司法实践中，外在证据主要包括消费者行为研究和专家证言两种。消费者行为研究主要是针对各种消费者调查方式本身的差异性及测试时相关条件加以检讨，以评估测试结果的可信程度。专家证言是指根据个人专业知识对消费者行为在某一特定条件下的反映，依一般学理或是以往曾做过的调查研究成果来推论消费者可能的反映所做成的个人意见。 第二，消费者行为研究在许多国家采用了抽样调查的方法。也就是说在广告所针对的消费群体中随机抽取一定数量的消费者，然后调查他们对该广告的理解与实际的对比，该调查结果就组成了消费者研究报告的重要组成部分。如果调查结果显示该广告已经达到一定的误解比例，则该广告就被认定为是虚假广告。这一标准是客观标准而不是主观标准，也就是说是消费者对使用后的广告产品和服务的真实感受，而不是消费者对未使用的广告产品或服务的主观推测。其范围和内容主要包括：一是消费者对广告产品的性能、产地、用途、质量、价格、有效期限或服务的内容、形式、质量、价格的真实感受是否与广告宣传的一致，如果消费者使用状况没有达到广告宣传的最低标准，则广告是不真实的；二是具有承诺内容的广告是否能够实际兑现，如果没有兑现或兑现的产品、服务低于承诺的标准，那么该广告就是不真实的。（P80）虽然消费者受到了某一广告的误导，但是被误导所作出的购买选择却优于误导前的选择，也就是说消费者对购买的产品或服务非常满意，对其作出了肯定评价，消费者并为此受到任何伤害，此时，这一评价是否能作为外在证据呢？笔者认为，虽然消费者对产品和服务作出的是正面评价，但是并不 能改变消费者受误导的事实，虚假广告仍应当成立；但是由于并没有对消费者产生实质性的损害，因此法律可以对其减轻或免除处罚。 第三，专家证言的种类通常有两种形式：一是传播学专家的意见，也就是专门研究广告传媒等问题的专家的意见，虽然他并不一定了解产品服务讯息，但是却能对广告的形式等提出专家见解；二是有关广告中所宣传的产品、服务或该产业的专家意见，与前者不同的是，虽然他不一定了解广告本身，但是却可以就产品服务或该产业做出专业分析。由于专家证言通常带有专业性，虽具有较高的层次却未必有普遍性，同时，专家证言相对消费者行为研究来说具有间接性（因为这些专家并未对被指控的广告作实地研究，他们所依据的乃是过去在相类似情况下，消费者接受到讯息时，通常会有某种特定反应的经验，因此可期待对于该有争议的广告讯息，消费者也会有类似的反应发生），不是直接的消费反应的总结，所以在两种外在证据中，消费者行为研究更为重要。 三、广告的陈述或表示在欺诈消费大众上须有实质重要性 所谓实质重要性，也就是说，广告的陈述或表示须能影响消费者决定购买与否的动机。我们必须认识到，并非任何的欺诈陈述和表示都可以构成虚假广告，而必须是该陈述或表示本身足以诱使消费者信赖其而作出不利的消费选择，或是因广告中省略足以支持广告陈述或表示真实性的必要事实，以致影响消费者的购买判断，这时才能成立虚假广告。（P59）这是因为只有广告的陈述或表示从根本上影响了消费者本来的判断从而做出了相反的选择，才会真正损害到消费者的利益，如果不具有实质重要性，对消费者的选择根本不起任何作用，则法律无须耗费大量的人力物力来加以管理。 （一）广告的陈述或表示与消费者受欺诈之间存在因果关系 广告的陈述或表示在欺诈消费大众上有实质重要性，换句话说就是广告的陈述或表示与消费者受欺诈之间存在因果关系，正是因为广告中的虚假陈述或表示，所以消费者才受到欺诈。因果关系一般又分为事实上的因果关系和法律上的因果关系两种。 首先，事实上的因果关系是指消费者在依赖了虚假广告所提供的讯息后使其意志部分不自由，所做的行为与结果的关系。（P43）在这种情况下，虽然消费者所做出的消费行为是其自主决断的结果，并非基于广告人的强制，但是其中受到了第三因素即虚假讯息的干扰和制约。要符合事实上的因果关系，必须满足以下三个条件：第一，消费者在作出消费选择前并不知道该广告是虚假的。第二，虚假广告所提供的讯息对消费者做出相应的消费行为起了重要的实质性的作用，这些讯息有的正好契合了消费者内心的一种愿望，有的激发了消费者的某种欲望。第三，消费者做出消费选择产生于虚假广告提供讯息之后，就是说两者存在时间上的先后关系。如果消费选择在虚假广告之前就已经做出了，那么虚假广告就对消费者不起任何作用了。 其次，法律上的因果关系是建立在事实上的因果关系的基础上的，其中含有价值判断，也就是说要使虚假广告的制作者或者说是产品服务的广告人承担责任，不仅要证明消费者在事实上信赖了虚假广告，同时这种信赖应当是合理的。[12]（P43）其主要的判断标准是：第一，法律上推定合理的信赖关系的存在。信息不对称而产生的信息拥有量的差距导致了信息优势者（广告人）与劣势者（消费者）的同时并存。法律允许消费者起诉时并不需要证明他与广告人之间有信赖关系存在，而是直接推定存在信赖关系，并且为确保信赖关系而要求信息优势者提供可靠、全面的信息。第二，信赖的内容一般是合理的。消费者所信赖的是广告中对产品和服务事实的陈述，即前文所指的事实上的诉求，通常也是具有实质性意义的；而情感性的诉求除非是在某方面有特殊知识和经验的专家向没有这种知识和经验的人提出的，否则一般不具有可依赖性。同时，如前文所指，消费者所依赖的明示的诉求应当是可以直接接收到的，暗示的诉求是可以合理推断所得的。 （二）什么是在欺诈消费者上实质重要的陈述或表示 在欺诈消费者上实质重要的陈述或表示，一般是指影响到产品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺的陈述或表示。一些特殊广告如药品、医疗器械广告，农药广告，房地产广告等还应当遵循其他特殊的标准。但即使是一般类型的广告，由于所宣传的产品和服务不同，因此在实质重要性的问题上也存在着差别。例如火腿广告中对原产地和生产者的陈述就特别具有实质重要性，因为消费者已经对“金华火腿”有一种品牌性的依 赖；又例如在服装广告中，对价格和质量的陈述具有实质重要性，而对用途和有效期限的表示则作用甚少。可见，是否在欺诈消费者上有实质重要作用是要在个案中具体分析的，不能一概而论。 现实是复杂的，如果面对与产品或服务本身并无直接关联的陈述或表示虚假时，又该如何认定呢？例如一家服装店在广告中宣称该店已经开业十周年，而事实上却只有五年。从一般分析来看，该店开业的长短与该店的服务和服装的质量并不存在直接的联系，此时，是否能够认定该广告是虚假广告呢？这时，要看该事项是否会使消费者产生与该产品或服务的品质相关的联系，如果与此相关，则应当认为具有实质重要性。在该案中，该店开业的长短影响到该店的信誉问题，应当具有实质重要性。关于这个问题，美国的联邦贸易委员会认为：广告内容有陈述不实或欺诈的事项，即便只是间接地与商品或服务有关，仍应受法律的规范。 另一个问题是，如果广告对产品或服务的实质重要事项省略未予以说明，是否会成立虚假广告呢？这主要是看广告人是否负有确实说明产品和服务相关事项的义务。也就是说只有在广告对产品和服务的陈述因省略了该必要说明的事项以致可能构成虚假广告时，广告人就必须承担起说明的义务。具体该说明事项的范围法律并没有明确规定，但有学者认为主要包括：1、凡广告内容的讯息乃断章取义或广告部分内容事实令人怀疑，这些讯息或事实应属于实质重要的事实；2、该讯息可以更正或消除广告中引人错误的暗示；3、关于产品上隐微不明的健康或安全上有危险性的事实；4、虽非十分明显，却十分重要的产品上缺陷的事实。[13]（P572） 四、结 束 语 以上仅从虚假广告的构成要件的三个方面浅略地分析了虚假广告的认定问题。虚假广告表现形式的变化多样使得虚假广告的认定成为一个复杂的问题，不但需要学习国外先进的立法技术并结合我国实际作出理论上的规定，而且需要司法实践的不断经验的累积。愿笔者的浅见，能对此问题有所助益。

虚假广告论文第2篇

本文拟从我国现行虚假广告罪存在的缺点动身,参考外国有关虚假广告罪的规定的基础上,提出完美我国虚假广告罪的1些建议,特别是增添虚假广告代言人的刑事责任。

[症结词]虚假广告 广告代言人 网络虚假广告

跟着社会主义市场经济的深刻发展,广告已经经成了商家推销商品以及服务的主要手腕,同样成为消费者选择商品以及服务的主要信息来源以及首要参考指标,广告在经济糊口中施展着愈来愈首要的作用。但是跟着广告业突飞猛进发展的同时,虚假广告也愈来愈多,同时呈现了1些新情势的虚假广告,如网络虚假广告,严重干扰着我国的市场秩序,损害其它商品出产者、经营者以及消费者的利益。笔者认为,对于于虚假广告咱们必需采取最严厉的措施――刑罚,从而对于虚假广告行动发生很强的震慑作用。可是尽管我国早在一九九七年就已经经肯定了虚假广告罪,虚假广告现象也愈来愈严重,但审讯实践中虚假广告罪的判例却10分少,对于广告代言人更是无从处分。

1、我国现行虚假广告罪的理论分析

我国一九九七年修改后的刑法第2百2102条规定:广告主、广告经营者、广告者背反国家规定,应用广告对于商品或者服务作虚假宣扬,情节严重的,处2年下列有期徒刑或者者拘役,并处或者者单处分金。

一、虚假广告的界定

要认定虚假广告罪,首先应了解虚假广告的概念:

(一)广告:一九八七年一二月二六日国务院颁布的《广告管理条例》第二条规定:广告是通过报刊、播送、电视、影视、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介情势,进行刊播、设置、张贴、披发的商业性宣扬流动。一九九四年一0月二七日全国人大常委会颁布的《中华人民共以及国广告法》第二条进1步规定:本法所称的广告是指商品经营者或者者服务提供者承当费用,通过必定媒介或者情势直接以及间接地介绍自己推销的商品或者者所提供的服务的商业广告。

(二)虚假广告:甚么样的广告属于虚假广告?我国《广告法》第三条中规定“广告应该真实,不患上含有虚假的内容,不患上诈骗以及误导消费者。”依据该条规定,咱们可以将虚假广告分为诈骗性虚假广告以及误导性虚假广告。从我国市场经济中已经呈现的虚假广告种类可以看出,虚假广告通常有3种表现情势:无中生有,即本没有某种商品或者服务,却谎称有某种商品或者服务;以次充好,提供的商品或者服务不合格;冒充他种商品。[一]常见的虚假广告行动方式主要有:交易标的未到达国家质量标准而在广告中伪称到达国家标准;交易标的未取得或者未到达某种获奖级别,而在广告中伪称获奖或者夸张获奖级别;交易标的未取得政府颁发的优质产品证书,而在广告中伪称取得优质产品证书;交易标的未取得国家专利而在广告中伪称已经取得专利;交易标的并不是出于某1名优特产品的产地,或者并不是使用优质原材料出产,而在广告中伪称出于该产地或者使用该种优质原材料出产;交易标的的价格并不是低于同类产品或者同类服务,或者并未大幅度降价,而在广告中伪称价格低于同类产品或者“大降价”等;就交易标的的其他首要交易信息搞虚作假,诈骗用户以及消费者,例如夸张产品销售数量,毫无依据的使用“全世界第1”的字样,或者者夸张所提供的服务质量、前提。[二]

二、虚假广告罪的认定

并不是所有的虚假广告行动均可以成立虚假广告罪,其必需相符虚假广告罪形成要件才成立虚假广告罪,同时还要注意与其他1些罪名竞合的情况。

(一)在虚假广告罪的形成要件方面应注意的问题:

犯法主体,我国目前刑法的规定,虚假广告罪的犯法主体只能是广告主、广告经营者、广告者。广告主是指为推销商品或者服务,自行或者者拜托别人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者者个人;广告经营者,是受拜托提供广告设计,制作、服务的法人、其他经济组织或者者个人;广告者是指为广告主或者者广告主委[！]托的广告经营者广告的法人或者者其他经济组织。我国虚假广告罪的犯法主体并无包含广告代言人,使患上广告代言人代言虚假广告不用遭到任何的惩罚而更为毫无所惧,这是我国虚假广告罪的1大缺点,关于这点笔者将在下文论述。

虚假广告罪的犯法客体是我国的广告管理法律轨制及消费者的合法权益。[三]

虚假广告罪的犯法客观方面包含3个方面:行动人背反国家规定;行动人施行了虚假广告行动;该行动到达了法定的严重程度。行动人背反《广告法》、《反不正当竞争法》和国家的广告管理条例,施行了前文所述的虚假广告行动,在情节到达严重的程度时即形成本罪。但如何肯定虚假广告行动到达严重程度,目前法律没有作出明确的规定。

虚假广告罪的主观方面,虚假广告罪的主体只有在故意的情况下才形成本罪,差错不形成本罪。广告主在施行本罪时,1般是明知自己的广告内容虚假,也明知这类虚假广告的社会危害性,为了获取非法经济利益而诈骗或者误导消费者,是直接故意。广告经营者、者在施行本罪时则既多是直接故意也多是间接故意。[四]

(二)虚假广告罪与其它罪的竞合:

虚假广告罪与欺骗罪的竞合:欺骗罪是以非法占有为目的,用虚假事实或者隐瞒真象的法子,骗取数额较大公私财物的行动。虚假广告可以成为欺骗罪施行的手腕之1,虚假广告与欺骗是手腕行动与结果行动,形成牵联犯,按从1重罪处分的原则,应以欺骗罪处理。对于于广告经营者、者来讲,如与广告主歹意串通,则是 欺骗罪的共犯,如间接故意,则仍以虚假广告罪处分。[五]

虚假广告罪与侵害商业信用、商品名誉罪的竞合:如果作虚假广告的人在广告中为抬高自己的商品或者服务而采用伪造、分布虚假事实,破坏别人商业信用、商品名誉的法子时,是虚假广告罪与侵害商业信用、商品名誉罪的想象竞合犯,应择1重罪处分,但虚假广告罪与侵害商业信用、商品名誉罪法定刑都是两年下列有期徒刑或者者拘役,并处或者者单处分金。这类情况下,笔者认为应该认定为虚假广告罪,由于虚假广告罪的社会危害性更大,侵略的是我国的广告管理法律轨制及消费者的合法权益的两重客体[六]。

虚假广告罪与出产销售伪劣产品罪的竞合:当出产者为了销售伪劣产品而进行虚假广告时,形成出产、销售伪劣产品与虚假广告罪的竞合,是牵联犯,亦应择1重罪处分,这时候,由于我国对于出产销售伪劣产品有不同的法定刑幅度,不同的销售所患上遭到的处分不1样,故应在具体案例中具体分析,应该依照哪一种罪定罪处分。

跟着我国经济的发展,作虚假广告的人的行动还有可能触犯其他罪名,或者几种罪名,在这类情况下就应该首先区别是想象竞犯、牵联犯仍是吸收犯,再肯定按哪种罪定罪处分。

2、我国现行刑法中虚假广告罪的现实窘境

一、对于虚假广告的认定标准无明文规定。现行包含刑法在内的我国有关虚假广告的法律体系中都没有对于虚假广告进行明确的定义,因此对于虚假广告的认定实际操作难度大,判断标准常常由公安机关人员、检察机关人员及法官自行裁量,因为个人认识能力及价值判断的不1致,容易造成判断不1、同罪异罚的现象,也致使1些公安机关、检察机关人员及法官由于掌控不许,而对于1些本形成虚假广告罪的行动没有立案或者者没有认定为虚假广告罪。尽管上文对于虚假广告作出了界定,但这只是从理论上来界定的,其实不是法律渊源,不拥有司法拘谨力。我国并无相应的法律法规或者者司法解释对于司法实践中的虚假广告界定进行指点。

二、主体界定狭小,对于广告代言人缺少刑法规制。我国现行刑法虚假广告罪是身份犯,只有相符特定身份的人材能成为该主体即只有广告主、广告经营者、广告者才能成为本罪主体,但本罪的主体其实是1般主体,由于“任何公民、法人以及其他经济组织均可能成为广告者”[七]。身份犯的规定原是为了解抉择罪问题,但在本罪中,既然任何人均可能成为广告者,就没有必要将其列出来。同时,将本罪从特定主体变成1般主体,也能够解决本罪在主体上的良多窘境,典型的就是现行的虚假广告罪的主体没有包含在虚假广告中向消费者举荐商品或者服务的广告代言人。特别是1些明星,明星在社会上是有必定的影响力的,他们在社会上处于特殊地位,公家对于他们的行动时常效仿,商家也恰是因而才请明星来代言他们的商品,为他们向消费者举荐商品。受害的消费者主要是对于其声誉的信任而上当的,但因现行刑法对于该罪主体的限制,对于这些名人不能以本罪论处,这对于泛博消费者是10分不公平的,也与刑法罪责行相适应的原则相违抗。还需要注意的是,不但刑法对于虚假广告代言人无能为力,行政法以及民法要追究他们的行政责任以及民事责任也很难题。《广告法》第3107条规定可以对于虚假广告进行行政处分的对于象也仅限于“广告主”、“广告经营者”以及“广告者”,第3108条明确规定对于虚假广告可能承当民事责任的主体除了了“广告主”、“广告经营者”以及“广告者”外,还包含在“虚假广告中向消费者举荐商品或者服务,使消费者的合法权益遭到侵害的社会集团或者者其他组织”,这又将作为个人的代言人排除了在外。《消费者权益维护法》第510条规定对于虚假宣扬的行政处分对于象只能是直接提供商品以及服务的“经营者”。在虚假广告中起侧重要作用,取得丰富物资利益的广告代言人不但不用受刑事处分,乃至连行政处分、民事责任都不用承当,真是让人瞠目结舌[八]。虚假广告罪的主体已经经到了非改不可的境地。

三、对于“情节严重”规定不明确:尽管我国早在一九九七年就规定了虚假广告罪,但目前真正因虚假广告罪遭到刑事处分的事主仍是很少,很大1个缘由就是由于对于情节严重没有具体的规定,实践中不同的公安人员、检察人员、审讯人员,不同的地域对于情节严重的认识常常是不统1。目前,我国在理论界对于此主要存在3种意见:1种是情节论,即以其发行的数量、规模、手腕论;另外一种观点认为应以结果论,即以是不是给国家、集体或者个人造成重大损失为衡量标准。在实践中多以结果论,只要使用户以及消费者蒙受了巨大的经济损失或者遭到了巨大的伤害,广告主、广告经营者或者广告者因而攫取了巨大利润,或者者其他商品经营者因而遭遇了重大的损失,都属于情节严重。笔者认为,对于情节严重应结合两种意见,以结果论为原则,结合情节论。只要给国家、集体、个人造成为了巨大损失或者伤害的就应认定为虚假广告罪,但对于1些尚无造成损失但虚假广告数量多、规模广、手腕恶劣,足以造成国家、集体、个人重大损失的,也应认定为虚假广告罪。仅仅这样仍是没有给情节严重1个具体的标准,我国刑法还应就重大损失、虚假广告数量多、规模广、手腕恶劣做出量性规定。[九]

四、法定刑太轻,不能到达威慑犯法的作用。广告主、广告经营者、广告者背反国家规定,应用广告对于商品或者服务作虚假宣扬,情节严重,形成本罪的处2年下列有期徒刑或者者拘役,并处或者者单处分金,法定最高刑只有两年有期徒刑,在实际审讯中常常会使用管制、缓刑等非监禁刑,法定刑出发点过低,不能很好的起到威慑犯法的作用。

五、对于网络虚假广告刑事责任的立法空白。从我国《广告管理条例》的规定可以看出,网络广告并无被列入广告的范畴,更没列入虚假广告的管理范畴,然而伴同着信息网络技术的发展,网络广告已经经成为继电视、报纸、杂志、播送4大传统媒体以外的又1个广告媒体。网络广告与其他广告比较拥有下列优势:传布的规模广泛,在时间以及空间上不受限制;拥有很强的互动性;便于改换内容以及矫正过错;最首要的是网络广告的本钱较低。这些优势注定网络广告将成为今后广告的主要情势。但网络广告的虚拟性也抉择广告主体拥有隐秘性以及不肯定性,使患上网络广告更为让人真假难辨。二000年六月,上海查获市内首例网络虚拟广告“智狐”案,[一0]也说明网络虚拟广告的危害性。所以网络广告的发展必需引发咱们的充沛注意,咱们必需加强对于网络广告的规制,把网络虚假广告列入虚假广告罪的管辖规模,加大对于网络虚拟虚假广告的管理力度。

六、行政执法部门与刑事司法部门互相之间缺少沟通以及有效的交换机制。国家行政机关对于于触及虚假广告的行动仅仅给予行政处分而不移送公安机关,而公安部门也常常认为这类现象很普遍,社会危害性不够严重,怠于侦察。[一一]我国广告犯法的立法阅历了1个漫长的进程,一九九七年刑法修正案出台之前,我国在1些附属刑法中有对于虚假广告犯法的规定:如一九八七年国务院《广告管理条例》第一八条第二款的规定:“背反本条例规定,情节严重,形成犯法的,由司法机关依法追究刑事责任”;一九九四年一0月的《广告法》第三七条规定:“背反本法规定,应用广告对于商品或者者服务做虚假宣扬的,形成犯法的,依法追究刑事责任”;第三九条规定:“广告背反本法第七条第二款规定的,要追究刑事责任”。但因当时我国并无刑法典、 单行刑法的相应规定,这就使患上《广告法》等相干内容没有刑法规定的支撑而成为1纸空文,一九九七年之后尽管在立法上相衔接了,但在司法上依然没有扭转,常常使患上虚假广告可形成犯法的行动在遭到行政处分后戛但是止,没有移送公安机关依法追究刑事责任,虚假广告罪依然是着名无实。

3、国外关于虚假广告罪的规定

一、美国:于一九一一年颁布的《普今泰因广告法案》中规定“任何个人、企业、公司、协会及其人、雇员为了直接或者间接出售或者推销商品、不动产服务或者介绍职业,通过各种出版物,如报纸、杂志、书刊、小册子、通知书、信函、传单、招贴、简标、片片、标签等情势,或者通过播送等无线电通讯装备,而向公民进行虚假宣扬时,如果其中包含了任何不真实、诈骗性或者使人误会的内容,都将以欺诈论”[一二]。同时美国的《电视广告规范》中规定:“不管明星、名人仍是专家权威人士,都必需是产品的真实使用者,否则是虚假广告……”[一三]。可以看出,在美国向消费者举荐商品或者服务的举荐人,如果做虚假广告,是要以欺诈论处承当法律责任的。一九一四年美国通过《联邦贸易委员会法》又规定:“任何个人、合伙人、公司传布或者致使传布虚假广告的,均属非法,如果虚假广告的结果有害健康的,处五000美元下列的罚款或者不超过一年的监禁,或者2者并罚”。[一四]

二、法国:刑法中规定,对于虚假广告罪的处分合用一九0五年八月一日《关于欺骗及假冒产品或者服务》的法律,处以3个月至两年的监禁及罚金1千法郎至2105万法郎,或者择其1而处之。[一五]

三、俄罗斯:《俄罗斯联邦刑法典》第1百8103条所规定:“显明虚假的广告是指出于贪利的利害瓜葛,在广告上使用有关商品、工程或者劳务和相干制造者(执行人、卖方)显明虚假的信息情报并已经造成重大损失的行动”。[一六]

4、构成多维法律规制体制,完美我国虚假广告罪

要规范我国的广告市场,加强刑事法律的立法和完美我国的刑事法律规范当然首要,但若没有调和好各部门法律规范之间的瓜葛,刑事法律规范再完美也可能在实践中没法操作,故完美我国虚假广告罪应站在整个法律体系的高度,构成1个多维的法律规制体制。

一、由《广告法》对于虚假广告的认定作出明确规定。首先,应将网络广告纳入广告的规模,这样虚假的网络广告也将成为虚假广告罪的调剂对于象,弥补我国网络广告的空白。网络广告犯法以及其他网络犯法1样在实际操作上比现实中的犯法更为难以节制以及认定,这有待于我国刑侦技术的进1步提高及我国法律法规的总体完美,但将网络广告纳入广告规模,为咱们今后更好的规范网络虚假广告打下了坚实的基础。其次,由上文对于虚假广告的界定可以分析患上知,判断虚假广告有两个标准:1是依据客观因素---广告显示与实际不符判断欺诈性广告,对于此,只需将事实与广告相对于比即可知广告的真假;2是依据广告的隐约性以及消费者的普遍认识而发生误会,可以辨认出误导性广告。故我国《广告法》或者司法解释中应罗列诈骗性虚假广告的表现情势,并肯定误导性虚假广告的判断标准即应依据该广告的陈说是不是有可能使当时情况下的1个通情达理的消费者依据其的普遍认识能力而对于广告的首要部份发生误会。[一七]

二、完美我国《 刑法》中的虚假广告罪名。

(一)将广告代言人纳入虚假广告罪的犯法主体规模:笔者认为对于虚假广告罪的犯法主体的修改有两种方案:第1是将虚假广告罪由特殊身份犯变为普通犯,将广告主、广告经营者、广告者这几个限定词去处,只要相符本罪的犯法形成要件,任何人都可形成虚假广告罪,就固然包含了广告代言人,这对于我国虚假广告的行动将起到无比大的威慑作用;第2种方案就是直接将广告代言人加入虚假广告罪的犯法主体中,使患上追究广告代言人的虚假广告罪有法可依,使患上在虚假广告中施展首要作用的广告代言人遭到应有的惩罚,真正实现罪责行相统1。

(二)对于情节严重程度具体定性:只要虚假广告行动给国家、集体或者个人的利益造成为了重大的损失,或者者虽尚未造成重大损失,但虚假广告的数量多、规模广、手腕恶劣足以给国家、集体、个人的利益造成重大损失,都应以虚假广告罪来认定。笔者认为应在我国刑法中以单行刑法或者者司法解释的方式,用罗列式或者量性规定重大损失的标准,和虚假广告的数量多、规模广的具体数额。中国政法大学教授曲新久认为本罪的定罪标准可以参考二00一年最高人民检察院以及公安部联合的《关于经济犯法案件追诉标准的规定》,即虚假广告具备下列情景之1的,应该追究刑事责任:通过虚假广告获得背法所患上一0万元以上;由于虚假广告给消费者酿成的损失到达五0万元以上的;虽未到达上述数额标准,但因应用广告作虚假宣扬遭到行政处分两次以上,又应用虚假广告作虚假宣扬的;造成人身伤残或者者其他严重后果的。[一八]笔者认为该意见是10分可取的,在实践中也拥有很强的可操作性。

(三)提高刑罚处分力度,提高虚假广告罪的法定刑:笔者建议我国虚假广告罪的法定刑可以参照销售伪劣产品的法定刑模式,采用不同幅度的法定刑模式,对于危害结果不同的虚假广告者采取不同的法定刑,依据虚假广告罪犯法主体的背法所患上来肯定其应遭到的刑罚处分。

三、加强行政执法部门与刑事司法部门互相之间的沟通以及有效的交换机制,畅通行政执法部门将涉罪案件移送司法机关的渠道。中国政法大学教授曲新久在接受记者采访时谈到,高检院等4部门联合公布了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯法案件的意见》规定对于涉罪案件不移送的情况,检察机关要进行监督,这将有助于行政执法与刑事司法衔接机制的完美,有益于打击包含虚假广告行动在内的各种经济犯法[一九]。笔者认为在利便行政部门移送涉罪案件的同时也应加剧对于行政机关及其工作人员怠于移送的责任,行政机关或者其工作人员如果,对于依法应该移交司法机关追究刑事责任的而不移交,则有可能形成不移交刑事案件罪,要承当相应的刑事责任。

截止到目前,我国虚假广告罪的案例仍是极为少,但虚假广告酿成的后果却愈来愈严重,二者之间的矛盾已经经到了不可协调的境地。回到文章的开头,“3鹿”奶粉事件给咱们的教训是深入的,完美我国的虚假广告罪已经经到了刻不容缓的境地。

注释:

[一]参见李卫红:“论虚假广告罪”,载《福建公安高等专科学校学报》 第一三卷第四期,一九九九年七月

[二]参见李卫红:“论虚假广告罪”,载《福建公安高等专科学校学报》 第一三卷第四期,一九九九年七月

[三]参见陈新勇:“论虚假广告罪”,载中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日

[四]参见陈新勇:“论虚假广告罪”,载中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日

[五]参见周其华:“新刑法各罪合用钻研”,载于《中国法制出版社》一九九九年三月

[六]参见胡英:“虚假广告罪的形成以及易搅浑的几个问题”,载于《法学论坛》,一九九九年四月

[七]参见李立众、柯赛龙:“为现行犯法概念辩解”,载于《法律科学》,一九九九年二月

[八]参见黄金荣:明星广告代言纳入公法调剂规模,最后走访时间二00九年五月一日

[九] 参见胡英:“虚假广告罪的形成以及易搅浑的几个问题”,载于《法学论坛》,一九九九年四月

[一0] 参见李希慧、沈元春:“虚假广告若干问题探究”,载于中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日

[一一]参见:“欧典,定罪在法律上不存在困难——刑法专家解析虚假广告罪查处难”, 最后走访二00九年五月一日

[一二] 参见刘利:“美国对于虚假广告的界定以及防范”,载于《中外企业文化》一九九八年第一0期,第二六页。

[一三]参见郑君芳:“虚假广告法律探析”,中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日

[一四] 参见郑君芳:“虚假广告法律探析”,中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日

[一五] 参见陈新勇:“论虚假广告罪”,中国期刊网,最后走访二00九年四月二八日

  [一六] 参见黄道秀等译:“俄罗斯联邦刑法典”,载于《中国法制出版社》一九九六年一一月版,第九六页

[一七] 参见李静:“虚假广告的多维法律规制”,载于《太原师范学院学报》第二卷第一期, 二00三年三月

[一八]参见刘金华:“欧典,定罪在法律上不存在困难——刑法专家曲新久解析虚假广告罪查处难点”,/n一/jcrb九00/ca四七六五0九.htm,最后走访时间二00九年五月一日

[一九]参见刘金华:“欧典,定罪在法律上不存在困难——刑法专家曲新久解析虚假广告罪查处难点”,/n一/jcrb九00/ca四七六五0九.htm,最后走访时间二00九年五月一日

参考文献 :

一、李静,《虚假广告的多维法律规制》,太原师范学院学报,二00三.三

二、刘利,《美国对于虚假广告的界定以及防范》,中外企业文化,一九九八.一0

三、郑君芳,《虚假广告法律探析》,中国期刊网

四、陈新勇,《论虚假广告罪》,中国期刊网

五、胡英,《虚假广告罪的形成以及易搅浑的几个问题》,法学论坛,一九九九.四

六 杜伟,《防治虚假广告的几个法律问题》,兰州大学学报,二00五.一

七、李卫红,《论虚假广告罪》,福建公安高等专科学报,一九九九.七

八、石泉 姜世华 曲昌文,《论虚假广告罪的认定》,当代法学,二00三.五

九、龚义年,《虚假广告初探》,皖西学院学报第一八卷第三期,二00二.六

一0、李希慧 沈元春,《虚假广告罪若干问题探究》,河北法学,二00五.一二

虚假广告论文第3篇

关键词:广告 广告主 广告经营者 广告者 广告管理法规

前言

虚假广告罪是《中华人民共和国刑法》中破坏社会主义市场经济秩序罪中较为重要的一种,因为广告是商品与服务最为重要的宣传手段,是商品与服务为大众所知悉的主要媒介,广告在商品的宣传上极为重要。在社会主义经济发展过程中,因为法制的不够健全,致使某些人违反国家市场经济管理秩序,通过虚假广告向社会公众传达错误、虚假、令人误解的产品或服务宣传。电视广告始虚假广告出现几率比较大的媒介,很多产品通过名人的所谓介绍、使用者的亲身体验、权利机构的有效证明等等真实或虚假的游说,使人产生重大误解,而导致错误的购买需求。在药品广告、美容广告中,甚至轻信广告所言,而导致死亡的案例比比皆是。所以加强广告行业的监管力度和健全相关法律制度是刻不容缓的。法律是服务于上层社会的,所以在刑法中制定虚假广告罪,并加强其广泛宣传与实施力度,对于维护社会主义市场经济有非常重要的作用。

一、设定虚假广告罪在当今时代的必要性

媒体已经成为生产经营者与消费者之间最为直接的沟通渠道,大量的产品信息或服务信息通过各种各样的广告媒体让消费者知悉。广告宣传是一家公司不可缺少的宣传途径。可是广告宣传也是一把双刃剑,当今经济市场上存在着大量的不法分子,他们通过虚假、夸张、不负责任的广告宣传以达到自己的销售目的,造成巨大的社会危害性。

比如有虚假广告宣传某某减肥药特别有效,甚至有国家权威部门的医疗授可,也有名人做代言。可是消费者真正使用后,根本就不存在什么效果,有的人比以往更加的肥胖。

再比如有虚假电视广告说某某医院能治疗某种疑难杂症,可是病人真的到了那里之后,病情没有得到好转,相反花去了患者本来就很少的治疗费用。还有的病人因此而错过了最佳治疗阶段,使治疗成本加大。

总之关于虚假广告的案例不在少数,这些虚假广告造成了社会大量资源的浪费,和受害人精神与财产的损害。国家制定虚假广告罪既可以防范虚假广告的出现打击不法竞争,也可以维护消费者的合法权益,使消费者更乐于通过广告作出自己的购买判断。正当的广告是社会经济和谐发展不可缺少的要素。

二、虚假广告罪的概念及其构成

虚假广告罪:是指广告主、广告经营者、广告者违反国家规定,利用广告对商品或服务作虚假宣传,情节严重的行为。主要由以下几部分组成:

(一)客体要件

本罪侵犯的客体是社会主义市场经济条件下商品正当的交易活动和竞争活动。

(二)客观要件

本罪在客观方面表现为广告主、广告经营者和广告者,实施了情节严重的虚假广告行为。

虚假广告罪的行为在客观方面的主要表现是利用广告作虚假宣传。也就是利用的广告中对商品的性能、质量、用途、价格、有效期限、产地、生产者、售后服务、附带赠品的允诺等以及对服务的内容形式、质量、价格、允诺等作不符合事实真相的宣传,以假充真,以无冒有。

(三)主体要件

本罪的主体为特殊主体,即广告主、广告经营者和广告者。

1.广告主是指为推销商品或者提供服务,自主或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者个人。

2.广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或者个人。

3.广告者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织。

本罪主体既可以是达到刑事责任年龄具备刑事责任能力的自然人,也可以是单位。单位犯本罪的实行两罚制,对单位判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他责任人员,依本条规定追究刑事责任。

(四)主观要件

本罪在主观方面只能是故意,而不能是过失。从广告主方面看,虽然明知自己的虚假广告行为违反了广告管理法规规定的广告内容的真实性,但还是积极实施了这种行为,作引人误解的虚假宣传,欺骗用户和消费者,以达到牟取巨额非法利益的目的。

三、虚假广告罪立法完善的建议和防范

1、刑法条文中“违反规定”应具体化。应该将“违反国家规定”改为“违反国家有关虚假广告的规定”,更为准确一些。由于刑法第222条的规定比较笼统,没有对“违反国家规定”给予具体说明,因此会给学术研究和具体司法造成两方面问题:一方面把客体扩大化,不仅指有关广告的法律、法规,还可能会扩大到其他法律、法规,导致一些不必要争论和司法上扩大化错误;另一方面是缩小客体范围,有的仅指《广告法》,或者指本文中三项法律中两项,这样不利于保护应调整的社会关系。

2、条文中“情节严重”应具体化。最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中所规定的细节就很好。属于情节严重的有①违法所得数额在十万元以上的;②给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的;③虽未达到上述数额标准,但因利用广告做虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告做虚假宣传的;④造成人身伤残或者其他严重后果的。”

3、对虚假广告罪适用的刑罚应增加资格刑。对虚假广告犯罪适用资格刑才能健全对该罪适用的刑罚体系,使虚假广告犯罪得以有效防范和制止。因为作为犯罪当事人,只有他们的犯罪思想没有转变,他们可以行使犯罪行为的条件具备,他们就仍存在犯罪的可能性.为了教育与警醒其他广告当事人,适当的资格刑也将具有其独特的实用性。

四、防范虚假广告罪的意义

广告是市场经济中不可缺少的主要促销手段,它在商品和服务销售中起着不可忽视的作用,但是,虚假广告严重破坏了广告真实这一生存基础,甚至引起其他方面危害,因此在刑法中设立虚假广告罪可以预防此种犯罪发生,维护市场正常运行。对虚假广告罪的防范,有三个途径:第一,是预防性的防范。它包括加强经济监督,减少民事、行政及经济立法的漏洞。第二,是制止性防范。即以刑事刑罚等国家强制手段来处罚犯罪主体,使其不敢再犯,并能对社会上有此犯意的广告主体有威慑作用;第三,是加强对虚假广告一般违法与犯罪的理论研究,为民事、行政、刑事立法、司法等提供可靠的理论依据。

总之,对虚假广告罪的防范应采取综合、全面措施,减少此方面犯罪,降低管理成本,为广告业的健康发展提供有效保障。

参考文献:

[1]倪宁.广告学教程[M].中国人民大学出版社,2001.3.

虚假广告论文第4篇

Abstract: The current market is flooded with false advertising over every corner of life, from the medical treatment, medicine, health food to real estate, services for studying abroad. From the view of game theory, this paper analyzes governance model for false advertisements of China in order to improve the governance model of false advertisements.

关键词: 虚假广告;治理模式;博弈

Key words: false advertisement;governance model;game

中图分类号:G22 文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)28-0224-01

1我国的广告治理模式

我国目前的广告治理制度包括:政府行政机关对广告的监管、广告行业自律、消费者权益保护和社会舆论的监督四个方面,如图1。

社会舆论监督对广告的监督广告起着积极的作用。消费者对广告的监督方面也起着重要的作用。消费者对广告的监督和约束是通过国家行政机关、消费者协会和社会舆论,依法运用法律武器维护自身合法权益。政府行政机关对广告监管的特点是监管实行许可制,全程监管,依法查处。广告行业自律是广告行业组织、广告经营者和广告主自行制定的约束本行业广告活动的规则,调整的范围仅限于自愿加入广告行业组织的广告业成员。广告法律法规和广告法律制度是广告监管的法律依据。

2我国虚假广告治理模式的博弈分析

我们假设市场由经营者和消费者组成,经营者是否作真实广告,消费者是不清楚的,也就是说经营者的类型不能确定。经营者就可以选择生产优质品,也可以选择生产低质品。由于出于利润最大化的考虑,经营者有强烈的动机提供低质量的商品或服务而通过虚假广告伪装成高质量的商品或服务。而消费者在购买时又无法区分高质量和低质量的商品或服务,这就会出现混合均衡:高质量和低质量的商品或服务以相同的价格销售。其结果就是虚假广告的经营者获取超额利润,而消费者的利益受到损失。对此,我们通过以下简单的博弈模型来加以说明,博弈的基本过程如图2。

博弈树上的“真实广告”和“虚假广告”分别表示经营者在交易的策略:是选择作真实广告还是虚假广告。β表示经营者的广告的真实性的概率,β为真实,(1-β)为虚假,即欺诈。博弈树末端有序数对分别表示消费者和经营者双方的效用值。如果消费者选择“不购买”,经营者无法销售,消费者和经营者的效用都为0;如果消费者选择“购买”,经营者在“真实广告”和“虚假广告”之间显然会选择“虚假广告”,因为选择“真实广告”的效用只有5,而选择“虚假广告”的效用可以增至10。从上面的效用分析可以得出,(购买,虚假广告)是双方条件的纳什均衡,但是该均衡并不是对社会有效的。只有当消费者选择“购买”策略、经营者选择“真实广告”策略时,博弈双方从交易中所获得的经济效用才是最正常的,交易双方都能从交易中获得应得的经济利润,社会效益才能达到最优。但是,由于提供虚假信息的交易能给经营者带来一个正的效用增值,经营者就有了一个偏离(购买,真实广告)的强烈动机,这时消费者选择“购买”策略具有很大的风险。

该模型中μ的值表示消费者购买商品或接受服务效用的大小,决定着消费者是否购买:在μ>0的条件下,博弈中的消费者只能是交易的被动接受者。因为经营者的欺骗行为虽然可恶,但是交易中“正的期望效用”使消费者只能接受策略“购买”。在μ

当交易中引入政府机构监管时,消费者和经营者双方的信息结构及其效用值将会改变,进而会影响博弈双方的策略选择,如图3。我们在上面的博弈模型中引入政府对经营者实施虚假广告行为的处罚因素P,代表着经营者因虚假广告行为而被政府处罚的值。该模型的含义是:政府对广告的规制改变了经营者和消费者的效用函数,理性的消费者如果预测到政府的处罚使得经营者的欺诈收益小于其欺诈成本,它就会推测同样理性的经营者一定会选择策略“真实广告”,而自己的最优选择是“购买”。这里问题的关键是政府对经营者实施虚假广告行为的处罚P一定要大于经营者因欺诈而带来的效用增值(10-5=5),如果理性的经营者能够观察到自己的欺诈成本将大于欺诈效益的话,它当然就不会偏离“诚实”策略,这样(真实广告,诚实)就能成为博弈双方的纳什均衡。

虚假广告论文第5篇

近些年来，名人代言虚假广告具有普遍性，比如，“刘嘉玲代言SK-II”事件，“葛优代言‘要造林，找亿霖’”风波，“文清代言‘眼保姆’”，“唐国强、解晓东代言治疗不孕广告”引起置疑等等。其数量之多、治理之乏力、影响之恶劣，表明名人代言虚假广告已并非处于萌芽状态，而是已成社会公害；一系列的广告门事件虽然备受舆论谴责，学界-业界也对之进行了实践层面的紧急呼吁和学理层面的追根溯源，但令人忧虑的是违法者我行我素地在法律制裁之外闲庭信步。

2007年3・15晚会打假，对于七宗不良事件进行了重点曝光，其中涉及医疗、保健及减肥产品、手机及食品等。由相声演员郭德纲代言的“藏秘排油减肥茶”也成为打假对象。

这不是简单个案，而是现实生活中司空见惯的普遍现象中的一例。其成因复杂多样，首先源于广告主（厂家/商家）、广告制作者（广告制作公司）、广告表演者（名人占很大比例）、广告者（主要是大众传媒）各自或共同的利益诉求和诚信意识/社会责任感的严重缺失，更与我国相关法律存在诸多漏洞以及国民轻法厌诉的社会心理密切相关。

这些虚假广告产生的严重后果是不言而喻的。一是损害了消费者的合理权益,对其造成了不同程度的经济损失和身心损害，二是造成了广告主、广告制作者、广告表演者、广告者共同的信用危机，破坏了正当竞争、扰乱了市场秩序，三是减弱了公众对法律、社会公正的信任感甚至导致零信任。

广告作为一门沟通艺术，其有效性是“基于它对广告受众――目标消费者的针对性”。虚假广告，指的是商品经营者或服务提供者利用广告或其他方法对所提供的商品或者服务，做出与实际不相符合的欺骗性和误导性宣传行为。我国法律对广告最基本的要求是其真实性，不存在任何的虚构、隐瞒、不合理夸张等欺骗消费者的情形，即不能存在“令人误解”、“片面告知”、“设置陷阱”、“利用错觉”等情形。我国的《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等对此均有禁止性规定。

美国对虚假广告的界定是出现“虚假承诺、信息不全、能引起误解的比喻、引消费者上钩的广告促销活动、视觉上予以歪曲、玩文字游戏”等情形，就属虚假广告，将会引起法律干涉。

比如，减肥、保健之类的产品只有建立在“比肥胖者更了解肥胖者”的基础上，针对肥胖者的消费心理特征而采取相应的策略和表现才有可能取得更好的效果，采用名人代言广告（甚至是虚假广告）就是近些年来出现的广告策略之一。这主要基于三点：名人在目标消费者（广告受众）中的知名度大于产品或品牌的知名度；名人与产品的个性特征比较对位，与目标消费者的崇拜点能够有效地契合；名人的拥戴者（fans，“粉丝”）与目标消费者之间有很高的重合度和很广的重合面。而广告的目的之一就是把广告受众转化为现实的消费者。

中外一些企业广告宣传成功的经验，归结起来是“实、新、奇、险、趣、美、活、诱”等策略。其中，新、奇、诱、趣等广告策略也是虚假广告常常采用的策略之一；“名人”比平常人拥有更多的社会认同度、正面评价、号召力，与虚假广告着力采取的“诱、新、奇、趣”等策略相互整合，更加易于造成广告受众对虚假广告的轻信与盲从，其广告创意内含的狡猾性与欺骗性远远高于受众的媒介素养程度。

郭德纲代言“藏秘排油减肥茶”作虚假广告，已是不争事实。作为一个男性肥胖者、一个似乎一夜之间迅速蹿红的“非著名相声演员”、一个近年很受欢迎的“草根名人”，郭德纲代言这则虚假广告，契合了“新、奇”之广告策略诉求；他以“三盒抹平大肚子”、“非常谨慎”、“拍着胸脯保证负责任”等极有诱惑力的广告词和行为演示，契合了“诱”之广告策略。“草根名人+虚假广告的狡猾创意”的有机整合，使得媒介素养极为缺乏的一般广告受众难以抗衡虚假广告的欺骗性和误导性；“不同的消费者先后状告郭德纲”进而引起“广告门事件”，恰恰证明了“虚假广告+名人”模式的破坏性和易于泛滥性。

受众的心理特征

一般而言，有某种生理不足的受众（尤其是女性受众），或多或少曾经有过摆脱或改善这种生理不足的强烈愿望与努力；对承诺能帮助其克服或改善其生理不足的产品及其广告会敏感地关注；对产品及其广告的敏感程度、对自身生理不足的失落程度与其对广告的理性判断程度成反比：即便是他或她明明知道是虚假广告也会宁信其有效而不信其无效，否则无异于自己对克服生理不足的不战而降。

比如说，中年女性对美的追求尤为强烈，面对渐渐老去的容颜有着莫名其妙的失落感和恐惧感，她们对那些能够保持身材、延缓衰老的产品有极大的敏感和需求；女性肥胖者对自己的身材会有或多或少的失落与恐惧甚至是嫌弃，对减肥产品及相关广告会自然而然地敏感关注，因为对名人的崇拜、信任、拥戴心理而非理性地相信名人代言的广告（哪怕是虚假广告），甚至因改变自身缺陷的主观心态过于强烈而以“清醒的糊涂”方式尝试虚假广告所推销的产品，而虚假广告在视觉效果和产品效能的过度美化对非理性的广告受众更加具有诱惑力和欺骗性。因而，名人代言虚假广告泛滥成灾，主要源自以下两层原因：

一是歌星、影星、笑星、体育明星、权威人士等名人群体恰是广告受众的参照群体中的“向往群体”。参照群体能够在展示新的行为模式和生活方式，对某些事物、某些产品的态度和看法等方面对消费者产生影响；参照群体还会形成对个人的压力或诱惑力，促使人们的行为与名人一致化，在产品、品牌等的实际选择上发挥示范或鼓动作用。因为名人具有较高的公众认知度、信赖力和公信力，其行为更容易为公众所接受和盲从。

二是源自广告受众的无意识和从众心理。根据维布兰的社会理论，消费者购买多属于一种从众行为，是为满足或追求与社会团体行为保持一致，喜欢模仿。

因此，一部分广告受众“清醒地”相信名人代言的虚假广告，另一部分广告受众“糊涂地”盲从前述受众；广告受众个体变成群体化的消费者，进而成为虚假广告的受害者群体；而少数精明的广告受众虽然没成为受害者，但由于法律处罚缺位（下文将专门涉及）、媒体吸引受众眼球的“人气”诉求、广大非受害者明哲保身的不作为，难以真正地抗衡或阻止虚假广告的泛滥。

虚假广告“零把关”现象

大众传媒是最主要的广告者之一。虚假广告除了一部分采用违规手段通过正规媒体（电视、广播、户外媒体、正规报纸、杂志）之外，大多数通过一些非法渠道进行传播，传播媒体呈现出多元化的特征。这种多元化的广告渠道一定程度上导致了广告者之间竞争的激烈性，而这种竞争的激烈性也在一定程度上导致了某些广告机构对虚假广告的“零把关”现象。这主要归因于媒介市场经济的内在规律和不良的社会文化心理。

其一，广告量很大程度上决定着大众传媒的经济实力和扩大发展的机会值大小。因而，各种广告者之间（包括正规的大众传媒）对广告客户的激烈竞争随着广告市场的逐步饱和及整个媒介生态的严峻而趋白热化。一些大众传媒在传播虚假广告时曾经有过“罪恶感”，虚假广告也并非难以识别，但经济利益的硬性驱动和我国广告受众较低的媒介素养状况，使得大众传媒介对虚假广告采取了“降低审查标准甚至是零把关”策略，以期达到广告客户数量最大化。

其二，“法不责众”，“为之者众-羞耻感淡漠”的社会心理倾向，也大大助长了大众传媒对虚假广告的“零把关”甚至是助纣为虐；当下普遍存在着一种不良的社会文化心理，最突出的反映就是界定“成功”标准的单一化、物质化、功利化、去道德化―――重结果而不重过程，胜者为王败者为寇，重经济实力轻道德评价。

虚假广告论文第6篇

内容摘要:名人代言虚假广告已经屡见不鲜,由此引发了严重的社会危害性。但由于我国现行广告法律制度的缺失,造成名人虽代言了虚假广告、却无需承担任何法律责任的现状。本文在对当前我国法律规制名人代言虚假广告的现状和存在问题进行分析的基础上,提出了相关的法律规制建议,以维护广大消费者的合法权益,创造干净的消费环境,共建诚信健康的和谐社会。

关键词:名人 虚假广告 法律规制

法律规制名人代言虚假广告的原因

(一)名人代言虚假广告的危害性

第一,虚假广告容易使消费者上当,给消费者造成财产上、人身上或心理上的伤害;第二,损害了播发广告的媒体形象,导致媒体的公信力下降;第三,给企业的长远发展埋下隐患,损害企业的经济和社会利益,同时不利于市场主体之间的公平竞争;第四,打击了广告产品所在的行业,导致消费者对整个行业失去信心;第五,对虚假广告监管的不力,直接影响了消费者对政府的信任,对各级政府威信造成了损害;最后,由于名人效应,名人一旦违背诚实信用原则进行虚假广告代言活动,不仅仅毁坏了自己的名誉,更重要的是败坏了社会风气,导致整个社会的诚信体系受到影响。

(二)用法律手段规制名人代言虚假广告

在当前我国社会主义的初级阶段,消费者的消费心态普遍不成熟,社会主义机制又不健全,仅靠良心、道德、舆论是无法有效遏制名人代言虚假广告的。由于缺乏法律的制约,有些名人在代言虚假广告被揭穿后不但拒不认错,而且依然我行我素。甚至有些名人不仅不为代言虚假广告惭愧,还把它作为一种特殊的自我炒作方式,而相关法律的缺失无疑更是助长了名人代言虚假广告的风气,降低了他们的社会责任感。因此在运用道德手段遏制名人代言虚假广告的同时,应该使用法律手段明确代言虚假广告的名人法律责任。唯有如此,才能让那些唯利是图的名人们彻底清除利益驱使的隐患反思自我的社会责任。在各种规制名人代言虚假广告的手段中,法律是最有效的也是最好的手段。

法律规制名人代言虚假广告的现状及存在的缺陷

(一)立法现状

我国规制名人代言虚假广告的法律规范很少,不系统,不全面,不配套,实践中缺乏可操作性。

对于名人代言虚假广告所带来的法律责任问题,《反不正当竞争法》在第9条里最早对其做出了明确的具体规定,《反不正当竞争法》规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传,广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,、设计、制作、虚假广告。违反本条规定,工商行政管理部门可以责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。该法条规定了被侵害的经营者可以请求民事损害赔偿,但是却没有对民事赔偿的责任主体作出具体的规定。

现行《广告法》则进一步全面地规定了商业广告行为的规则,其不仅规定了虚假广告的行政责任,还在第38条明确规定了:“违反本法规定,虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告者不能提供广告主的真实姓名、地址的,应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任”。也就是说,如果虚假广告,承担责任的是广告主、广告经营者和广告者,对于广告代言人仍然没有明确的规定。

从上述法律尤其是《广告法》的实证规定来看,我国在对虚假广告责任主体的认定上,仅局限于广告主、广告经营者、广告者,以及社会团体、其他组织,对虚假广告的出演者,尤其是对一些具有较高社会知名度的名人,并没有作出相应的规定,对代言人是否真正参与过功能产品的使用,过程由谁来证明,其使用产品产生的效果由谁来认定,怎么认定,如果存在与代言证言不实的情况代言人应承担怎样的法律责任等等都未作明确规定。这便造就了这一领域的“法律真空”,使得对出演虚假广告的名人进行司法规制陷于一种尴尬境地,实践中许多法院也以此为由频繁地驳回当事人的有关诉请。

(二)司法现状

由于法律规范的不完善,实际上我们很难追究大多数代言人的行政责任。对代言人应负的民事责任,一方面在理论上还存在一些模糊认识,如有人就认为是否相信广告宣传,主要是消费者自己的问题。

另一方面,在司法实践中,法院也没有相关法律依据,难以处理。到目前为此,很多消费者为了维护自己的权益,了代言虚假广告的名人,但很遗憾的是无一消费者胜诉。法院大多以《广告法》的第38条的规定驳回,因此其变成了消费者状告无门的主要原因。这些法院的理由是:《广告法》已经规定了虚假广告中哪类主体需要承担责任,以及承担责任的前提和承担责任的形式,所以名人代言广告中的名人不管如何在广告中表演,产生什么样的效果,他们至多在道义伦理上承担一定的责任,但是却不需要承担法律责任,因为他们不属于《广告法》中明确规定的主体。这种解释在目前名人代言虚假广告是否承担民事责任的场合中占据了主要地位。

(三)存在的缺陷

第一,法律规范中对于虚假广告的责任承担主体范围的规定存在一定的缺陷,忽视了个人(尤其是名人),易使代言虚假广告的名人逃避责任,损害了消费者的合法权益。

第二,对于名人代言虚假广告的构成要件及其应该承担的法律责任的类型和形式没有规定。在规制名人代言虚假广告的法律责任时,应该明确名人代言虚假广告承担法律责任的构成要件,此外现行法律也没有规定名人代言不是广告的类型,包括民事责任、行政责任和刑事责任,各项责任的形式或具体内容都没有规定。

第三,法律规范中缺乏专门规制虚假广告的内容,既有的一些规定也非常零散,很不全面、系统。法律位阶不高,权威性不够。没有给虚假广告代言人造成一定的威慑力,导致虚假广告代言时有发生。此外,广告监管权的配置分散,工商行政管理部门、药品监督部门等都有相应的广告监管权,实际上是多头管理,却又多头不管。

第四,在肯定代言人应当为虚假宣传负法律责任的同时,在司法实践中如何操作仍是一个大问题。有人认为可要求其承担缔约过失责任或一般侵权责任。然而,根据大陆法系民法“合同相对性”理论,在消费者和代言人之间并无合同关系,以缔约过失责任加诸代言人比较牵强。而从一般侵权行为理论出发,代言人仅仅作为广告表演者,追究的是其直接参与者的过错责任,而且在诉讼过程中必须要证明代言人的主观过错及侵权行为与损害结果的因果关系,这在实践中并不容易。特别是一些名人,他们以雄厚的经济实力做保障,一般消费者在司法过程中往往很难与其抗衡。这决定了仅依据一般侵权行为理论很难达到保护消费者权益的目的。因此,现行法律缺乏维护消费者权益的举证规则制度。

法律规制名人代言虚假广告的对策

(一)完善相关的法律法规并明确虚假广告代言的责任主体

完善广告法的相关规定,建立对商业广告有效管制的法律体系。将虚假广告纳入《广告法》、《反不正当竞争法》的规制框架,特别是应当弥补现行法律的缺漏,规定包括社会团体、组织以及个人等的连带责任。建议修改现行《广告法》,将代言广告的代言人列为《广告法》调整的对象。名人的特殊群体作用决定他们也是广告法律关系中一个组成要素,这个要素的作用就是增加了广告产品的关注程度。消费者在购买这种产品时,考虑了名人的作用。因此,国家应当考虑将代言虚假广告的名人列为广告法律关系的一个主体。作为广告的受益主体,除广告主、广告经营者、广告者以外,当然包括名人本人。因此,名人作为受益人应当对其行为负责。

(二)明确虚假广告中代言人承担法律责任的构成要件和具体内容

我国目前的广告立法,操作性不强给监督部门的事前监督造成了困难。因此应该尽快规定要求名人承担民事责任的要件,在明确了名人代言虚假广告的法律责任的类型后,还需要明确其应承担责任的具体形式,如赔礼道歉、赔偿损失、罚款、警告等多种形式。在确定其承担法律责任形式时,要根据名人的具体情况而论。如在执行行政罚款时,过低的罚款就起不到应有的威慑作用。建议适当地提高代言虚假广告的罚款幅度。同时加大执法力度,在广告法还没有得到具体完善的阶段,只有执法机关加大执法力度,才能消除广告管理中执法不严以及地方保护主义的现象。

(三) 广告中名人应适用过错推定原则

法律为追求公平和合理,分担现代技术应用的特别风险,在一些特殊领域,采取过错推定归责原则,以客观存在的损害推定加害人有过失,在加害人不能举证排除时,使其对损害负责。在虚假的名人代言广告中,对于一般消费者,很难举出名人侵害其权益的过错证据。为此,在诉讼活动中,实行举证责任倒置原则,由名人举证证明自己已尽了相关的注意义务。

(四)加强对广告业的宏观管理并强化广告的审前制度

通过国家对广告业的宏观管理,控制广告经营者的数量,提高其质量。首先,要严格审查进入市场的广告经营者;其次,在借鉴国外先进经验的基础上结合我国的具体国情,细化广告审查标准。广告前的审查是否科学将直接影响到广告的真实性。建议进一步修订《广告审查标准》(如能由国务院以行政法规的形式通过《广告审查办法》则更为理想),其中设专章规定代言广告的审查,明确代言广告必须忠实地反映代言人的意见、信赖、发现和亲身体验,不能包含有任何欺骗性的或者不实的表述。对一些关乎人民生命、身体健康安全的产品、服务,如医疗、药品、医疗器械广告,除仍然应当维持现有规定外,对以非专业人士代言的,也必须要求有相应的科学依据。

(五)在司法层面

由于完善立法需要一个过程,所以在相关的配套法律规范没有出台的情况下,高院可先出台相关的司法解释,其他法院在裁判案件时,可根据司法解释、民法的基本原则进行裁判。一旦规范名人代言虚假广告的法律规范完善后,法院应该以事实为根据,以法律为准绳的原则,及时准确地进行裁判。

(六)积极推进公益诉讼制度

公益诉讼一般是指任何组织或个人,包括有关国家机关、法人、非法人组织及个人,对违反法律、侵害国家利益或社会公共利益的行为,有权向法院,以追究违法者的法律责任的活动。商家利用名人的社会效应来做虚假广告,损害了消费者的利益甚至是社会的利益,积极推进公益诉讼不仅可以有效保护消费者的合法权益,更是对名人做虚假广告行为的遏止。

(七)强化消费者的自我救济途径

消费者合法权益在受到损害时,应该有维护自身合法权益的意识,可以采取下列救济措施:其一,要求名人承担缔约过失责任。当发现名人所推荐产品属欺骗或误导而与实际不符时,消费者可请名人承担缔约过失责任;其二,要求名人承担侵权责任。名人在做虚假广告时,当其行为符合侵权行为的要件时,可推定名人侵权。当缔约过失责任和侵权责任发生重合时,消费者应根据自身在消费过程中所处的不同阶段选择适用以上两种责任。消费者既可直接名人,一并要求广告中其他负有责任的主体承担连带责任,还可在其他负有责任的主体时,要求名人承担连带赔偿责任。

参考文献:

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虚假广告论文第7篇

关键词：虚假广告；立法规制；完善

广告向广大消费者传播商品或服务的信息，起到了连接生产经营者与消费者的信息中介的作用，在市场经济中发挥的作用也越来越重要。然而在广告市场上，广告活动相关主体为牟取非法利益从而在广告中作虚假宣传，扰乱商品服务市场秩序，侵害消费者合法权益的现象层出不穷。测出不穷的虚假广告的不仅对消费者的合法权益造成了损坏，对市场经济秩序也造成了破坏。因此，必须更深一步的研讨虚假广告法律的规制问题，以期达到对虚假广告的有效治理。

一、虚假广告法律规制要旨

广告是“通过某种旨在吸引公众注意的方式所发出的告示，是一种通过传单、报纸、电视和广播等向公众或者有关的个人传播的信息”。[1]广告通过多样化的传播方式传播带有经济内容的商品信息或服务信息，起到了沟通生产经营者与消费者的中介作用。虽然随着现代科技与传播技术的不断发展，广告的传播方式越来越多样化，但无论广告的传播形式如何发展变化，向市场传递有关商品或服务的信息始终是商业广告的核心内容。因此，广告的本质是一种信息，从应然的角度来说，生产者经营者向广大消费者的有关商品或服务的信息应是真实有效的。但从实践中来看，在市场交易中交易双方对于交易信息的掌握总是处于一种不平衡的状态中，存在交易的一方比另一方拥有更多信息的现象，即信息的不对称。市场交易中信息不对称的广泛存在，使信息需求者在获得真实有效信息方面相对于信息的掌控者而言总是处于劣势的地位。信息掌控者出于自身利益最大化的目的，隐藏真实信息，虚假信息的情况特别容易出现。在广告市场上，虚假广告的泛滥即是信息不对称问题的一种表现。虚假广告不仅误导了消费者，也最终使会商品和服务市场信号失灵，对消费者个人利益和社会公共利益都极端不利。经营者和消费者利益不一致，并不能指望依靠利益驱动或经营者良心发现去自觉避免虚假广告。[2]因此，为了根除虚假广告，确保广告信息的真实性，保证广大消费者的合法利益，维护市场经济秩序的稳定，我们需要拿起法律的武器对虚假广告进行规制，通过法律形式对广告相关主体的信息供给行为做出规制。

二、我国虚假广告立法规制现状及检讨

我国自改革开放以来，围绕广告监管陆续出台了一批法律、法规和规章，形成了虚假广告法律规制体系，但在不同层级法律规范相互协调方面以及一些具体规范和制度的设计上，还存在着一些问题，需要立法规定的完善。

（一）我国虚假广告立法规制现状

1、虚假广告法律规制体系的建立

广告法律、广告法规、广告行政规章以及相关法律构成了我国广告法律的规制体系。其中《广告法》是规范广告相关主体广告活动的基本法，其对广告内容、广告相关主体的广告行为以及法律责任等做出了具体的规定，是对广告进行规制的基本法律。1987年颁布实施的《广告管理条例》是规范广告活动的行政法规，其对广告市场的准入审核、广告相关主体的违法行为的惩治等方面做出了规定。虽然《广告管理条例》颁布的时间比较早，但其在规范广告市场，惩治广告违法活动方面发挥着重要的作用。此外，还有一些规范特定类型的广告的部门规章，这些部门规章的专业性和针对性都很强，在对广告市场的监管中发挥着重要的作用。除了广告法律、法规以及规章之外，其他的法律法规中也有调整规范广告的相关内容，如《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《食品安全法》、《药品管理法》等。以上的法律法规也是广告法律规范体系的重要组成部分，是专门广告法律法规的必要补充，在规范广告活动方面起着直接或间接的作用。[3]上述法律法规共同建立起我国广告法律规制体系，也是虚假广告法律规制体系。

2、建立了虚假广告责任制度

行政责任、民事责任和刑事责任构成了我国的虚假广告责任制度体系，其中以行政责任为主。行政责任是指行政机关及其公职人员在代表国家实施行政管理活动的过程中，因其违法或未履行相应职责和义务时所应承担的后果。虚假广告行政法律责任形式有：罚款、没收违法所得、禁止代言、吊销营业执照、吊销广告登记证件、有关违法行为信息记入信用档案。其中罚款、没收违法所得属于财产罚；禁止代言、吊销营业执照、吊销广告登记证件属于资格罚；有关违法行为信息记入信用档案属于信用惩戒。虚假广告民事责任指虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的侵权责任。刑事责任是依据国家刑事法律规定，对犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任。《广告法》相关条款规定，广告相关主体的违法行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《刑法》规定广告相关主体利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，构成犯罪，处以相应的刑罚。《广告法》及相关法律构建的虚假广告法律责任制度，建立了对虚假广告进行打击的制度基础。

（二）我国虚假广告立法规制存在的问题

1、法律规制体系之间不协调

广告法律规制体系之间的不协调主要表现在对同类行为不同法律规定之间的不一致。在我国现行相关广告法律规范中存在二义性，即不同法律条文对同一性质的广告违法行为处罚标准的规定存在差别。如对虚假广告的行政处罚，《广告法》第五十五条规定，违反广告法的规定虚假广告的，在一般情况下由工商行政管理部门对广告主处以广告费用三倍以上五倍以下的罚款；而《反不正当竞争法》第二十四条则规定，经营者利用广告，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。对比两个法条，我们可以看到，对虚假广告这个违法事实，适用不同的法律条文，其处理结果的差别是很大的。这种状况的存在既违背了法律的公平性原则，也使广告执法具有不确定性。

2、虚假广告认定标准还需细化

2015年《广告法》的修订，界定了虚假广告的概念，区分了欺骗与误导两种情形的虚假广告，这体现在《广告法》第二十八条第一款：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”将虚假广告区分为欺骗与误导这两种情形，是理论界基于实践经验而提炼出的两种虚假广告类型，并在立法中得到了体现。但立法的规定仅仅限于对虚假广告的概念做出一般性的界定，而对于欺骗性和误导性广告的具体认定标准，《广告法》并未进一步阐明，这不利于对广告行政执法实践的指导和对虚假广告的打击。因此，虚假广告制度仍需要进一步完善，即需要对欺骗性广告与误导性广告之间的界分和各自的构成要件进行阐释。

3、有效信息规制措施的缺乏

对虚假广告的规制，我国主要采取民事责任加行政处罚的思路，并强调民事赔偿手段对消费者私人利益保护的重要作用。对虚假广告要求承担民事责任的依据为侵权请求权，对虚假广告进行行政处罚则体现行政管理机关对市场秩序的维护。但无论是虚假广告规制的民事救济路径还是罚款、没收违法所得、吊销营业执照等行政处罚方式并不足以弥补个体消费者的私人利益和社会公共利益的损失。现有的虚假广告规制模式，没能直指其本质，所以，其对虚假广告采取的应对措施都无法切中要害，对其不能有效的抑制和管理。虚假广告的实质是向消费者传递虚假的或引人误解的商品或服务信息。虚假信息对人的影响具有持久性，也就是说虚假广告信息会长期驻留在广大消费者的头脑中，消费者就会以此为据，根据错误的认知做出购买的决定，虚假广告降低了广告的可信度，使其真实性大打折扣，导致消费者对广告的信任危机，对市场的运行缺乏安全感。因此，治理虚假广告的关键是要消除虚假广告信息的持续影响。因而，需要设置有效的信息规制措施，以实现对虚假广告的信息纠偏，抑制虚假广告及其对消费者个人利益和社会公共利益的损害。

三、完善我国虚假广告立法规制

（一）建立统一协调的广告规制法律体系

《广告法》是广告活动的基本法，是制定其他相关法律法规的基础，其对广告活动的调整具有基本性和概括性，而不可能做到面面俱到。因此，我国的广告法律规制框架，除了要以《广告法》为主体之外，还应包括与其相关的法律、法规和规章，这些法律、法规和规章构建起我国广告法律规制制度的基础。虽然这些法律、法规和规章是由不同的立法机关，针对广告活动的不同方面做出的或综合或专门或具体或一般的规定，但这并不应成为调整相同法律关系的法律规范之间出现矛盾或抵触的原因。针对同一法律关系的各法律规范应加以调整，彼此之间应保持内容的协调统一，而不应该出现矛盾和冲突。所以，在思想上我们要重视，行动上对现有与广告相关的法律、法规、地方性法规、行政规章和规范性文件进行清理，对现行法律、法规或修改，或补充完善，弥补其缺陷，使现行适用的广告法律法规尽可能符合经济社会发展的需求，以充分发挥其在治理虚假广告方面的作用。

（二）阐明虚假广告的构成要件

对于欺骗性和误导性广告的具体认定标准，《广告法》并未阐明，需要立法进一步对虚假广告构成要件进行解释，甄别欺骗性和误导性广告以便指导执法实践。从《广告法》第二十八条的基本结构来看，该条文后半段的“欺骗、误导消费者”，对应于前半段的“虚假或者引人误解的内容”，若将其拆分来看，“欺骗”的部分主要对应于广告内容“虚假”；“误导”部分主要对应于广告内容“引人误解”。[3]具体而言：第一，欺骗性广告是指，广告主以欺骗之故意，所的广告内容与实际提供的商品或服务的客观事实不符，容易使相关公众陷入错误。因此，欺骗性广告的构成要件应是：主观上有欺骗的故意；客观上有广告内容与事实不符的情况；效果上有致人误解或有误解之嫌的结果。第二，误导性广告是指，广告的内容及其表达方式容易使相关公众对其推销的商品或服务的真实情况产生误解或错误的联想。[4]误导性广告的构成要件应是：主观上有误导之故意或过失；广告内容致人误解或有误解之嫌。

（三）建立更正广告制度

更正性广告，是指应相关机构要求，由广告冒犯者为消除原来广告所造成的不良效果而重新制作的广告。[5]更正性广告属于一种信息规制措施，对于消费者而言，更正性广告因为其以引人注目的方式更正错误的商品或服务信息，告知消费者商品或服务的真实信息，保障了消费者知悉商品或者服务的真实情况的权利，起着提供信息、保护教育消费者等功能。但对于生产经营者来说，更正性广告相当于自毁商誉，对生产经营者的负面影响是很大的。虚假广告一旦被发现，其处罚的费用和赔偿费用对企业都是巨大的损失，而且在虚假广告欺的民事责任方面，更正性广告的巨大威慑作用使其实际上具有了惩罚性的功能。

更正广告制度在国外一些国家和地区的立法中确立，并在广告执法之中被使用。与之相对应的是在我国《广告管理条例》第18条规定，广告客户或者广告经营者违反本条例规定，工商行政管理机关根据其情节轻重，可以责令公开更正。但这里的公开更正并不是专门针对虚假广告的处罚措施，公开更正的内容也没有明确的规定，即使可以针对虚假广告而采取该处罚措施，但实践中广告监管机关并不偏好采用该种责任形式，而是偏好采用更为简单明了的罚款方式。因此，这里的公开更正并不属于更正广告。而且，《广告法》第55条也规定，违反本法规定，虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止广告，责令广告主在相应范围内消除影响。《广告法》中的消除影响，作为一种行政处罚，只是规定责令广告主在相应的范围内消除影响，至于采用何种方式消除影响，立法并没有进一步阐明。因此，消除影响其也不属于更正广告。可见，更正广告制度并未得到我国立法的充分重视，我国广告行政执法实践活动中也很少运用更正性广告这种信息罚措施。更正性广告属于信息罚，其直指虚假广告的本质，可以纠正虚假广告中的误导信息，可以消除虚假广告信息对社会产生的恶劣影响，并对广告相关主体起到震慑和警告作用，因此，作为治理虚假广告的一种完善的规制手段，我国立法应吸收国外一些国家和地区更正广告制度的优点，建立和完善我国更正广告制度。（作者单位：沈阳工业大学文法学院）

参考文献：

[1]姚海放.论信息规制在广告法治中的运用[J].政治与法律，2010（5）：100―109.

[2]姚海放.论信息规制在广告法治中的运用[J].政治与法律，2010（5）：100―109.

[3]张凯，许丽英.试析我国现行广告法律规范体系及完善[J].黑龙江社会科学，2010（6）：138-140.

[3]宋亚辉.虚假广告的立法修订与解释适用[J].浙江学刊，2015（6）：161―170.

虚假广告论文第8篇

【关键词】 明星代言；虚假广告；法律规制

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)04-094-01

随着市场经济的高度发展，人们的商业竞争意识不断增强，商家为了获得高额利润利用明星代言产品的现象越来越多，与此同时，虚假广告的数量也与日俱增。但由于我国相关法律法规没有对明星虚假广告的法律责任做出明确规定，使得消费者遭受虚假广告损害时，不能得到周全保护。

一、明星虚假代言案例的回顾

杨澜代言“蓝月亮”被告上法庭。“中国打假第一人”王海已正式蓝月亮洗衣液及其形象代言人杨澜。打着“亮白增艳”，“洁净更保护”的宣传口号的蓝月亮洗衣液被消费者送检至天津市产品质量监督检验技术研究院检测出该洗衣液含有荧光增白剂。

郭德纲代言违法减肥茶。郭德纲的半身形象配以“迅速抹平大肚子”的广告语的“藏秘排油茶”曾出现在众多城市的公交车身和广告牌上。但是，央视3.15晚会曝光出此产品涉嫌违法广告，又涉嫌违规生产，是在有关部门查不到广告批号和卫生许可证的“黑户”。

2012年4月，“毒胶囊”的丑闻被媒体曝光后，一时间牵扯到内地众多著名厂商。而随着事件的持续发酵，部分曾为“涉毒”药品代言的影视明星也纷纷被曝光。近年来为修正药业产品代言的明星近10位，包括孙红雷、张丰毅、陈建斌、林永健等明星，代言了斯达舒、肺宁颗粒、六味地黄胶囊、感愈胶囊等多款产品。这其中孙红雷还曾连续两年为该公司某产品代言并收取400万元。

在利益的驱动下，明星在代言中不尊重事实，不进行基本的调查便肆意宣扬产品的性能和疗效，甚至部分名人明知是虚假广告仍然参与其中，严重损害了广大消费者最基本的权利。可以说，利益驱动是明星代言虚假广告的经济根源。明星抛弃自己的道德底线，完全忽略自身的道德义务和社会使命感，客观上成为了虚假广告的传声筒，沦为了不良商家的帮凶。

二、我国现行立法对虚假广告法律责任的规定

我国《广告法》规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。” “广告不得含有虚假的内容不得欺骗和误导消费者。”由此可见，我们可以推断出“欺骗性”和“误导性”是虚假广告的两种。我国现行立法对于明星虚假代言行为民事责任的承担主要体现在：《食品安全法》、《广告法》等相关法律规范中。

我国现行《广告法》是1995年实施的，相关规定滞后，无法直接适用于具体虚假代言案例中。其中规定的广告责任主要有三种：行政责任、民事责任和刑事责任。《广告法》所调整的主体只是广告主、广告经营者和广告者。一旦出现虚假代言时，不可直接适用法律来追究代言人的责任，因为《广告法》规定的主体中不包括广告代言人，不属于《广告法》惩罚的对象，无法适用《广告法》追究虚假代言人产生的责任。这也是法律的漏洞所在。追究过错代言人法律责任无法可依，是近年来受损害消费者广告代言明星案例最终败诉的原因。另外，国家对商业广告监管的体制不完善也是导致明星代言虚假广告泛滥的原因。

《食品安全法》第55条也只规定了对食品虚假代言人的具体处罚。亟待完善相关立法进而有效约束虚假代言的行为。《食品安全法》第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法利益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”。这一条可以约束虚假代言，但是存在不足。因为此法条只是对于食品代言进行了规定，是否可以扩大到药品、化妆品等产品的“代言”，法律没有明确的规定，不利于约束整体广告行业，也不利于全面的保护消费者的权利。

三、健全我国广告代言制度的构想

明确广告代言人的法律责任。除《食品安全法》以外，在其他的法律规定里都没有涉及到广告代言人的法律责任，虚假广告代言人承担法律责任的领域应涉及所有的商品或服务领域。所以，应加快《广告法》、《消费者权益保护法》等法律的修改完善。

设定广告代言人的行政责任。加大对虚假广告的监管力度。虚假广告造成损害的普遍性与民事责任承担的个别性极不协调，仅用民事责任对代言人惩戒是不够的，应设定行政责任。政府统一规范广告监管办法，理顺监管机制，使审查、审批、监管、处罚责任部门明确，严格广告的审查准入制度，根据代言特点加大处罚的力度，使得违法的成本增加，代言人谨慎从事代言行为。

提高消费者和媒体的法律素养。加强法制宣传，提升公众的诚信观念和消费理念，增强消费者抵制虚假广告的自觉。各新闻媒体也应加强自身的行业自律，不断提高新闻工作者的法律素养。充分发挥社会舆论监督的作用，公开处理并及时曝光重大的虚假广告案件，如实披露虚假广告的负面影响，有力震慑代言虚假广告的不法分子，形成全面打击虚假广告的氛围，从根本上遏制虚假广告的蔓延。

参考文献：

[1]郑北鹰.明星代言虚假广告何时休[N].光明日报,2009-11-16(05).

虚假广告论文第9篇

论文关键词 虚假广告 监管 法律措施

2006年，全国工商机关共查处广告违法案件6.18万件，其中虚假广告案件就有1.66万件。2008年，三鹿奶粉被曝严重质量问题，奶粉广告被认定为虚假广告。2011年，天材教育、复旦名师精品课程等教育培训机构，在广告中虚构师资，被上海市工商局查处。2012年，修正药业等9家药厂13个批次的胶囊重金属铬超标，广告宣传的“良心药、放心药”受到质疑。可见，近年来，虚假广告层出不穷，人们对商业广告产生极大的不信任。虚假广告蔚然成风，亟需完善立法，加强监管，大力整治虚假广告，重塑消费者对商业广告的信心。

一、完善立法

（一）建立和谐的广告法律法规体系

对虚假广告的治理，依靠的不仅仅是《广告法》，《医疗广告管理办法》、《药品广告审查标准》、《医疗器械广告管理办法》、《化妆品广告管理办法》、《酒类广告管理办法》、《烟草广告管理暂行办法》、《房地产广告暂行规定》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《食品安全法》、《刑法》、《民法》等一系相关法律法规对虚假广告的治理有着同等的重要作用。因此，建立和谐的广告“法律群”，使针对虚假广告的法律监督和处罚更具有操作性。

第一，条款规定相协调。例如：根据《医疗广告管理办法》与《广告法》的调整对象不尽相同，调整《医疗广告管理办法》等相关法规使之与《广告法》协调。例如，在《广告法》第十四条第四款中规定，药品、医疗器械广告不得含有的内容包括：“利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的”；而《医疗广告管理办法》第七条第六款的表述则为：“利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的”。以上两条都是对医疗广告的表现形式进行规范的，表述却不尽相同，法律、法规间的协调性未得到体现。

第二，处罚措施互补。在对虚假广告进行查处过程中，按照情节不同，应对广告参与者采取罚款、赔偿、拘役、有期徒刑等不同类型的处罚措施。《广告法》第三十七条规定，“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。从类似条款中可以看出，关于罚款这一类处罚措施的规定是明确的，但经济赔偿以及刑事处罚方面的规定却十分笼统。在司法实践中出现两大难题：第一，由于罚款金额与广告费挂钩，而未与违法所得接轨，造成违法成本远远低于违法收益的现状，不高于广告费用5倍的罚款对犯罪嫌疑人威慑力不足。第二，除罚款外的其它处罚措施由于条文中的规定过于笼统，操作难度过大，造成形同虚设的现状。因此，立法中需要细化与各类处罚措施相关的条款，使其真正具有可操作性。同时，在司法实践中加强各类处罚措施的配合使用，才能对虚假广告参与者起到震慑作用。

（二）明确对虚假广告的界定

目前，我国现行的广告法律、法规针对虚假广告没有系统而明确的定义，只有少量与之相关的条款分散于各类法律、法规中，导致在实践中难以对虚假广告做出认定。因而，司法上对虚假广告的处理存在较大争议。只有在相关的广告法律、法规中明确虚假广告的定义，才能解决虚假广告认定难的问题。鉴于此，建议从以下四方面入手对虚假广告进行系统、明确的界定。

第一，从内容界定，内容不真实的广告一定是虚假广告。《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。可见，《广告法》对广告内容的真实性提出了明确的要求。但广告内容应涉及到广告商品的哪些方面呢？《广告法》却未能明确，只是在第九条中规定：“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白”。从以上条款可以推论出：凡是广告内容中涉及质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地、价格等相关信息与真实情况不符，虚构信息欺骗或误导消费者的，均可认定为虚假广告。

第二，从形式界定，虚假广告的表现形式多样，以下几种形式均可界定为虚假广告。第一，无中生有，广告中所宣传的商品或服务根本不存在。第二，夸大事实，在商品或服务的相关描述中，言过其实。第三，语言模糊，此类广告的内容可能是真的，但广告中利用语言技巧使消费者对真实情况产生误解。第四，编造获奖信息，在广告中编造获奖情况，利用权威机构或组织的肯定和表彰，提高产品知名度及公信力。第五，利用名人虚假宣传，此种形式可以细分为两类。一类是利用名人特有的社会地位和影响力进行虚假宣传；另一类是冒用名人名义或形象进行虚假宣传。第六，不公正的宣传，在广告中通过诽谤、诋毁竞争对手的产品来宣传自己产品。当然，虚假广告的形式还很多，一一列举存在难度，《广告法》中可考虑将较典型的形式写入条文。

第三，从目的性界定，虚假广告主要以盈利为目的。《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。可见，我国现行的《广告法》所调整的范围仅限于商业广告，而对带有商业目的的公益广告，科普广告等并没有纳入其调整范围之内。因此，在对虚假广告进行治理时，范围也被局限于商业广告，治理其他类型的虚假广告则是无法可依。近年来，众多不法分子利用法律上的这一漏洞，大肆进行虚假宣传。因此，在定义虚假广告时不应该仅限于商业广告，凡是以盈利为目的的广告，哪怕是公益广告、科普广告、医疗广告、招聘广告都应纳入《广告法》调整范畴。

第四，从后果界定，判断广告是否虚假广告，不要拘泥于广告的内容本身是否虚假，只要其导致或者足以导致购买者产生与商品或者服务真实情况不相符的错误印象，那么它即构成虚假广告，内容真实但却引人误解的广告同样属于法律所规制的虚假广告。《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。《消费者权益保护法》第十九条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传”。从以上条款可以看出，只要广告足以使消费者产生与真实情况不相符的误解，那么此广告可认定为虚假广告。

（三）明确广告参与者的法律责任

第一，将广告代言人列入广告活动参与者。《广告法》第二条仅仅提到广告主、广告经营者、广告者在中华人民共和国境内从事广告活动，应遵守《广告法》。显然当前的《广告法》只将以上三类人列为广告活动参与者。当前，广告代言人为赚取代言费，不核实广告商品信息，说假话误导消费者的事件比比皆是。因此，将广告代言人纳入广告参与者进行规制确有必要。2010年10月，时任国家工商总局副局长的刘凡曾表示，《广告法（修订送审稿）》已报送国务院法制办，该修订送审稿将参与广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”也列为广告主体。虽然此修订稿尚未通过，但至少印证了让明星、名人承担代言虚假广告的相应责任已是立法的大势所趋。

第二，明确各广告参与者应尽的义务。广告主应提供广告商品的真实信息，不得提供虚假的证明文件或商品信息来误导消费者，欺骗广告设计者和广告者。广告经营者在设计、制作、广告时，应按规定查验相关证明文件，核实广告内容。广告者在广告时，应按规定查验相关文件，掌握广告主的真实姓名、地址等，并核实广告内容。广告代言人在进行商品代言时，除了查看广告商品的相关证明文件外，还应保证广告词的真实性。

第三，明确广告参与者应承担的行政、民事、刑事责任。《广告法》第37、38条规定了广告主、广告经营者、广告者的相关责任。其中，广告主的责任很明确，但广告经营者、广告者承担法律责任的前提为明知或应知，即过错责任。然而在实践中，很难证明广告经营者或广告者是否在主观上对虚假广告明知或应知。鉴于此，建议《广告法》中对广告经营者、广告者的归责条款进行修订。将广告经营者和广告者的责任改为过错推定责任。只要广告经营者和广告者不能证明其制作、的虚假广告没有过错，即应由其承担相应的法律责任。此外，《广告法》中还应增加关于广告代言人法律责任的相关规定。

二、加大监管及执法力度

（一）严格执行广告审批

国家工商行政管理局设有广告监督管理司，该司的职责包括，“组织、指导监督管理广告活动；查处虚假广告等违法行为”。2012年11月，广告监督管理司了“工商总局关于进一步做好整治虚假广告工作的通知”。可见，工商行政部门对虚假广告的治理是重视的，相关的广告审批制度也是健全的，只需要遵照相关制度，严格执法，积极做好事前监督。

（二）加强行业内部的审查制度

中国广告协会作为国家工商行政管理总局的直属单位应协助工商行政部门做好行业内部对广告的审查工作。例如在美国就有很多独立的非盈利广告协会通过制定严格的广告规约加强行业自律和监督，倡导广告诚实化运动。

（三）建立虚假广告举报制度

中国消费者协会是国家工商行政管理总局的直属单位，在虚假广告的治理中，消费者协会未起到应有的作用。笔者建议消费者协会面向社会，接受消费者对虚假广告的举报，并定期向工商行政部门上报，协助工商行政部门做实对虚假广告的监督工作。