道德和法律论文优选九篇
道德和法律论文第1篇
正文:随着改革开放的进一步深化和继续,我国的经济发展以大幅度比例逐年提高,社会各个层面也在不断的完善和提高中。从社会学角度来看,我国正在加快融入法制社会。这对置身在未来社会中的每一个人,是无法摆脱法律而生存的。随着社会主义市场经济体制的构建和加入WTO,所有市场主体都得遵循统一的规则或制度,在这种高度规则化的社会里,“法制手段”将越来越广泛地运用于我们的现实社会关系中。这意味着,从个体人的日常生活行为到丰功伟业之创造,均离不开一定的法律知识或法律技能。当我们以审思发展和关切生活的态度来判断实践视域时,自然会发现,必备的法律素养,已成为现代市民特别是青年学生们立足社会的不可或缺的基本要件。
首先让我们来看看关于道德和法律的关系。法律和道德的关系是一个值得人们不断探讨和研究的问题。早在古代奴隶制的希腊,毕达哥拉斯、赫拉克利特等人就提出要由少数有德性的贤人来治理国家。《牛津法律指南》一书中对道德是如此定义的“道德和伦理与惯例、社会习俗、法律、习惯和舆论的含义是重叠的,一般说来人们可以说,道德是社会所接受的和生活于社会中的阶层所接受的行为准则……法律总的说来是确证并强化社会普遍接受的道德行为;在这个社会中,法律控制并否证和惩罚被认为是不道德的行为……法律和所承认的道德之间并不是完全符合一致的,所谓道德并不是一部分法律条文或原则性法规,但它毕竟是描绘良心和社会控制良好行为的力量的一种名称,有时它是与自然法同义的”。可见,法律不是由国家制定的,是自然形成的人与人之间的或者人与社会之间的关系准则。而,法律和道德是两个层次上的东西,法律属于制度上的范畴,但是道德却是社会意识形态上的范畴。从唯物的角度上看,道德根源于一定的社会物质条件,即所谓的物质决定意识的原理。恩格斯说过:“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的,所以道德始终是阶级的道德。”这表明道德是基于一定的经济基础,在阶级社会中的道德具有阶级性。
但是,法律和道德又是相互联系密不可分的。它们都是为一定的经济基础服务的,法律是传播道德的有效途径,而道德是法律的评价标准和推动动力,是法律的有益补充。没有道德的法律是冷冰冰的束缚,它只会规定各种人类改做的和不该做的事情,并且对犯错的人依法进行法律的制裁,这样的法律注定是不会被人民接受和认同的,注定会被人民所。同样,只有道德的法律是不完整的,它失去了法律所该有的最原始的意义,对任何人不构成警醒和约束,因而国家也就无法依法治理好它的人民。所以,真正的法律不是完全撇开了道德的范畴,它以道德为依据,并且用法的手段来提高人们对道德的认识。这样,法律和道德也就可以做到相辅相成了。
然而一个成功的人不仅要具备良好的道德素养,同时也要有相当多的法律意识。没有法律的约束力,一个人的道德素养无法真正得到实现。只有心中有法的存在,人们在做人行事方面才会有所顾忌,才不会越过法律的界限做出不合法的事情。
现代社会的法律也正朝着人性化的一面发展和完善,法律再不是过去的只讲道理不看事情的真相。正是因为法律的道德性,人们的幸福感日益增加。再大力倡导全面建设小康社会的今天,物质条件的改善虽然带来了很多的新鲜事物,但同时也出现了许多新的社会问题,人们的幸福感反而日渐减少,再日常生活中,人们要担心的事情太多,抢劫、偷窃现象屡见不鲜,有的人甚至患上了恐惧症。这在一定程度上就要求国家对有关法律的完善。
前不久看的一部电视剧《我的青春谁做主》中,主人公在十年前犯了法,但他因为害怕受到法律的制裁而隐瞒真相十年。十年后,他再也无法忍受良心的谴责和不安主动向警方自首,本以为等待他的是无尽的牢狱之灾,但是他却最终因为证据不足而被释放。这个案列不是告诉我们法律的不公平性,而恰恰是从侧面告诉我们法律的人性化。他是犯罪了,虽 然他没有受到法律的制裁,但在这十年中,他所受的痛苦和煎熬远超过与法律带来的。他受到来自自己的和社会各方的道德谴责,在这个层面上,他已经经历了自己的“牢狱之灾”。在这个事件中,法律的人性化和道德性体现的完美无暇。正像剧中的人所说,现在的法律也是讲理的,这正体现了新时期下关于构建和谐社会的主题和要求。法律的底线是道德的自我约束,或许正是因为有些人们的道德自我约束力不够才要求有一种强制力的诞生来调解社会的矛盾,而法律就恰好扮演了这样子的一个强制力的角色。因而法律也就显得神圣而不可侵犯,在某种程度上甚至称成为了一种信仰。就我个人而言,法律应当成为一种信仰。“一个社会公众对法律的信仰生成相当重要,它是一个国家法治化的关键性要素。正因为如此,伯尔曼的至理名言‘法律必须被信仰,否则它将形同虚设’才会广为流传,成为所有崇尚法治的人们确信的一条真理性原则。”
道德和法律论文第2篇
因为法律对职业法律人是有要求的，所以他们不能够像非专业人士那样考虑问题，他们的思维和大众的思维有所不同，他们的背后有一个支撑他的理论。③简言之，民众的思考是大众主义的思考，是主要建立在善恶道德基础上的评判；而职业的思考、法律人的思考则是以职业主义为原则，是主要建立在法律、事实和证据基础上的评判。
对于胡斌案，检察机关最终以交通肇事罪提起公诉，从思维方式的角度讲，正是建立在法律思维上的，下面我们就用法律思维的三条规则来逐条讨论，从而对案件本身与法律思维和道德思维有更深入的了解。
第一条合法性优先于客观性。所谓的合法性，就是作出的结论必须与法律的内在逻辑一致，也就是说，结论通过法律的思维方式能够推导出来的。客观性就是作出的结论必须与外在的客观事实一致。最理想的当然是结论既合法又客观，只可惜，在胡斌这个案子里，检察机关作出的结论，即以交通肇事罪与外在的客观事实：民众群情激愤要求以危害公共安全罪之间出现了巨大的反差。
检察机关是迎合民众，做人民满意的公诉人？还是坚守法律思维的底线，认定合法性是至高无上的上帝而虔诚地匍匐在合法性面前？答案是肯定的。检察机关作为法律监督机关，应以事实和法律为依据，力求客观公正，在诉讼活动中，为了发现案件的真实情况，检察官不应站在当事人的立场，而应站在客观公正的立场，不偏不倚的全面收集证据，审查案件和进行诉讼。通过独立的法律思维来维护法律至高无上的尊严和当事人的合法权益。检察机关为人民服务，但不是讨好民众，检察机关有权力作出不被民众所欢迎的结论，只要这个结论是建立在法律事实和程序正义之上的。合法性高于一切，这就是法律思维的特点。
检察机关以交通肇事罪，庭审中被害人诉讼人、被告人辩护人对此均不持异议，而一些社会舆论认为胡斌的行为构成以危险方法危害公共安全罪或者过失以危险方法危害公共安全罪。为何胡斌的案子会被民众提高到危害公共安全的程度？他与酒后驾车、超载等行为有何异?南京一起酒后驾车就连撞了9人，这个危害也绝不亚于超速行驶。民众对检察院以交通肇事为何如此群情激愤？从思维的角度讲，主要是民众运用的是道德思维。在这里，人首先被分为好人和坏人，评判者主要用情感去体味和拥抱对象。这种思维使得胡斌处于不利的境地，原因主要有二：一是胡斌作为富商后代，是个有钱人。而在传统中国老百姓眼里，商人都是奸诈的，所谓“无商不奸”，“富二代”的胡斌难免被众人想像成“骄奢淫逸、惹是生非之徒”。通俗的讲就是不是好人。而肇事者与受害人家属达成的一百多万的民事赔偿费，更让民众产生质疑，认为是金钱战胜了法律，资本俘虏了正义。二是受害者刚巧是名牌大学的毕业生，品学兼优，而不是什么贪官污吏奸商巨贾。这一种身份在朴素的民众心中自然而然成为令人同情的“好人”。当“坏人”杀死“好人”时，民众的关注度和同情度都会上升，对社会贫富悬殊的忧愤不禁渲泄。民众对刑事案件表现出的巨大热情和高度关注，应该说是一件令人欣慰的事情，中国法治国家目标的实现离不开民众的积极参与和推动。但是，正是我们要依法治国，要讲法律面前人人平等，就不能用道德思维去主宰一个人的法律命运，按法治的要求，雷锋和周扒皮没有什么本质的区别，只有有罪无罪之别。
以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪，行为人的主观心态是故意，是希望或者放任危害社会结果的发生。检察院根据查明的事实，胡斌平时喜欢开快车，但其认为凭自己的驾驶技术能够避免事故的发生。案发当晚，胡斌在超速驾车过程中未违反交通信号灯指令，遇红灯时能够停车，肇事时没有注意观察前方路面情况而撞上在人行横道上行走的谭卓，撞人后立即踩刹车并下车查看谭卓的伤势情况，随即拨打了120急救电话以及122报警电话，并留在现场等候处理。
这一系列行为反映了胡斌主观上既不希望事故发生，也没有放任事故的发生，对谭卓的死亡，他内心是持否定和排斥态度，是一种过失的心态，因此，胡斌的行为不构成以危险方法危害公共安全罪。
第二条规则：程序公正优先于实体公正。这条规则对于民众来说有点违反常识，不容易接受，而这恰恰是法治国家必须遵循的一条思维准则。胡斌撞死了人，理所当然“一命抵一命”，不判死刑也得是个10年以上有期或是无期的，只要是罪犯得到了严惩，结果顺应民心那就是好的，是公正的，而不去关注程序怎么运行，是否合法，这就是典型的道德思维，民众把法律问题当成道德问题思考了。社会正义首先是制度的正义，而制度的正义首先存在于法律制度的正义。民众的正义是一种丛林正义,梁山好汉式的正义，他不考虑也不受任何程序的限制，这与司法正义是格格不入的，最终只能是造成乱治，司法公正是一种不完美的公正，是一种有限的公正，即以程序正义为前提来追求实体正义。道德思维是一种生活思维，而法律思维是一种技术思维，它存在于一个不同于生活空间的法律空间里。这个空间的三个维度是法律程序、法律职业和法律品质。法律程序是使法律空间区别于生活空间的第一个维度，从诉的提起开始（具体权利要求的设定），经过争议之点在法律意义上的形成（要件事实的确立）、证明和辨论以及上诉等阶段到达判决的确定，具体案件的处理可以视为一个“法的空间”形成过程。程序正象一条人造的渠道，把奔腾的生活之流引导到自己的空间里。这种独特的思维使得完整的“法的空间”得以构成，促使理性和正义的形成。④
我不敢说在胡斌这个案子里，每一道程序完完全全是真相和正义，没有一点受金钱权力、道德舆论影响的痕迹，但是，至少，从程序上来说，从公安机关的侦查到检察机关的审查提起公诉，再到法院的判决，都是按照程序办事的，没有恣意和操纵的行为。“检察官应尽力求真实与正义，因为他知晓，显露他（片面打击被告）的狂热将减损他的效用和威信，他也知晓，只有公正合宜的刑罚才符合国家利益。⑤
最后一条规则：法律思维的逻辑线索，这是法律思维最重要的一条规则。即法律思维必须以权利义务分析做为思考问题的基本逻辑线索,换句话说,权利义务分析应该是一条贯串始终的红线，可以说,法律思维就是权利义务分析。法律问题就是权利义务问题,合法性思考就是通过权利义务的分析对各种行为,利益,请求,期待做出合法性评价。检察机关作为职业法律人，以理性和中立客观冷静地分析犯罪嫌疑人胡斌和原告之间的权利义务，明确他们两者在法律面前是平等的，没有“好人”与“坏人”这些先入为主的观念。凡是被告享有的权利，都予以明确告知和充分体现，诸如申请回避、委托辩护人等，对于被告和原告之间达成民事赔偿协议，作为酌情从轻处罚的情节。对于民众认为即使胡斌是交通肇事，其也有其他特别恶劣情节，检察机关认真对照法律条文，根据2000年11月最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”，处3年以上7年以下有期徒刑：1、死亡两人或者重伤5人以上，负事故全部或者主要责任的；2、死亡6人以上，负事故同等责任的；3、造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在60万元以上的。因此，胡斌的行为不符合司法解释关于交通肇事罪其他特别恶劣情节的具体规定，根据罪刑法定原则，也不能认定胡斌交通肇事有其他特别恶劣情节。充分保护了被告在法律上的权利，使其接受法律所要求其履行的合法合理义务。
综上可知，之所以在胡斌这个案子里，检察机关与民众在定罪量刑方面会存在反差，主要原因在于两者之间的思维方式不同，检察机关作为职业法律人，更多的是从法律思维的角度考虑问题，而民众更多的是从道德思维的角度来认识问题的。对于民众在这些刑事案子方面所表现出来的关注和热情，应该是值得称颂的，法治社会离不开全体民众的全面理解和积极参与。可以说，法治化这一“化”能否“化”好市民的总体素质至关重要，但是片面单一的“道德思维”却与法治化的要求背道而驰，因此，有必要引导市民普遍形成“法律思维”的习惯，引导人们把“合法性”作为思考问题的前提，作为判断一切有争议行为、主张和关系的必要标准，只有“法律思维”普遍形成，法治化才不会是“空中楼阁”。民众只有以“理性”作武器，才能使他们的质疑掷地有声，才能起到积极的作用。希望我们的民众在面对类似的问题时，面对争议点时，能保持理性，不至于让道德情怀过于强烈而湮灭了理性的法律思维。
道德和法律论文第3篇
关键词：儒家道德文化；政治理论课；《思想道德修养与法律基础》；价值
中图分类号：G410 文献标识码：A 收稿日期：2015-12-08
基金项目：2015年贵州省教育厅高校人文社会科学研究项目“儒家道德文化资源在高校《思想道德修养与法律基础》课中的价值与应用研究”（2015SSK18）最终成果。
儒家道德文化是指由孔子开创，经孟子、荀子等先秦诸子发扬，后经董仲舒、程颐、朱熹、王阳明、王夫之等继承和发展的，以仁、义、礼、智、信等为主要道德规范，对天道、人道、社会和人性做出深刻的阐释，具有丰富内涵的道德价值系统。儒家道德文化是中国道德文化的主流，在一定意义上，儒家道德文化是“道德中国”的代名词。儒家道德文化贯穿在中国传统文化的各个方面，成为现代中国文化复兴的重要精神资源。《思想道德修养与法律基础》课作为高校一门重要的思想政治理论课，为培养高校学生树立正确的人生观、价值观、道德观和法律观发挥了重要作用。《思想道德修养与法律基础》课的内容固然可以从中国革命和改革的实践中汲取价值资源，但是传统道德文化资源尤其是儒家道德文化丰富的资源也是其不可或缺的精神食粮。传统儒家道德文化资源对丰富《思想道德修养与法律基础》课的内容、提高学生学习的积极性和提高学生道德修养和法律素养等都具有重要的意义和价值。
一、传统儒家道德文化资源有利于丰富《思想道德修养与法律基础》课的内容
自从高校开设《思想道德修养与法律基础》课以来，《思想道德修养与法律基础》课的教材几乎每年都有修改或者提供教参补充说明。但是无论怎样修改，《思想道德修养与法律基础》课中的传统儒家道德文化资源都占有相当一部分的内容。从这个意义上说，传统儒家道德文化资源在《思想道德修养与法律基础》课中占有重要的地位，对丰富《思想道德修养与法律基础》课的内容具有重要作用。目前通行的高校《思想道德修养与法律基础》课教材包括了传统儒家道德文化资源，涉及人生观、价值观、道德观和法律观，因此内容十分丰富。如果排除儒家道德文化资源，那么《思想道德修养与法律基础》课中的内容就显得十分单薄。
儒家道德文化为人们提供安身立命之道，为人们的生存和生活带来价值和意义。儒家道德文化认为，“仁”是人生最核心的价值规范。什么是“仁”？在儒家最基本的经典《论语》中，孔子向不同的学生解释了“仁”的内涵，但是“仁”最根本的价值就是“爱人”。兹引《论语・颜渊》孔子关于“仁”的回答。
“颜渊问仁。子曰：‘克己复礼为仁。一日克己复礼，天下归仁焉。为仁由己，而由人乎哉？’颜渊曰：‘请问其目？’子曰：‘非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动。’”
“仲弓问仁。子曰：‘出门如见大宾，使民如承大祭。己所不欲，勿施于人。在邦无怨，在家无怨。’”
“司马牛问仁。子曰：‘仁者，其言也。’”
“樊迟问仁。子曰：‘爱人。’”
由上可知，孔子对不同的学生提出了不同的“仁”的内涵，但是，“仁”最根本的内涵是“爱人”。可以说，“仁”贯穿在整个儒家道德文化传统之中。它最根本的道德维度是成就人、发展人、实现人、超越人，让人人不断由自我走向他人和社会。孟子提出的“仁义”“浩然正气”；范仲淹提出的“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”；张载提出的“为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平”；顾炎武的“天下兴亡，匹夫有责”等，都是对孔子“仁”的继承和发展。
以同志为代表的中国共产党人，在继承传统儒家道德文化资源的基础上提出了“为人民服务”的社会主义道德原则，这是更高层次继承和发扬了传统儒家道德文化资源。因此，在《思想道德修养与法律基础》课中，引入传统儒家道德文化资源，对丰富《思想道德修养与法律基础》课的内容具有重要作用。
儒家道德文化资源有完整的文字记载，已经有两千多年的历史了，而且在三千多年的儒家道德历史文化传统中，儒家道德文化资源从来就没有中断过。这种道德文化传统，成为当代人进行道德文化建设的重要精神资源。《思想道德修养与法律基础》课作为高校培养学生道德品质和法律品质重要的公共必修课，必然要加入传统儒家道德文化资源。否则，对学生讲授当代社会道德建设就游谈无根。
美国著名学者希尔斯认为，传统是现代社会秩序的保证，是现代文明进步的质量保证，同时传统和其他道德文化资源一样，均参与了现代化的进程。因此，传统是活着的现代。《思想道德修养与法律基础》课作为当前高校的重要的政治理论课之一，必然要让学生深刻理解和领悟儒家道德文化资源在社会主义道德建设中的价值和意义，这也是丰富《思想道德修养与法律基础》课内容的重要体现。
根据现代社会道德发展的实际需要，笔者认为，高校《思想道德修养与法律基础》课中关于传统儒家道德文化资源的内容不是太多，而是太少了，应当在许可的范围内增加传统儒家道德文化资源在《思想道德修养与法律基础》课中的比例，这样才能真正显示传统儒家文化资源的价值和意义。
二、传统儒家道德文化资源有利于提高学生学习《思想道德修养与法律基础》课的积极性
尽管《思想道德修养与法律基础》课在高校思想政治理论课中占有重要地位，但是，一般来说，部分学生对《思想道德修养与法律基础》课的兴趣比其学习专业课相对要低得多。一些学生抱着混学分的态度去听课。上课的时候，人到心不到。在课堂上，有的学生低头玩手机，或者记英语单词，或者看所谓的专业书。同时，一些高校《思想道德修养与法律基础》课，由于师资缺乏，开设大班，一个班上百人，全挤在一个教室里。这必然影响听课的效果。
但是，如果加入传统儒家道德文化资源的内容，教师在上课过程中，通过视频、图片或者经典的儒家道德故事，再配以理论分析和引导，或许学生听课的积极性会提高。比如，讲到“以爱国主义为核心的民族精神”一节，我们可以借用戚继光、林则徐等故事来说明爱国主义和民族精神，再进行理论阐释，这样学生对爱国主义和民族精神的认识就会比较深刻。再比如，讲到“家庭美德”这一节，教师可以采取引导的方法。比如，老师问：为什么表哥不能和表妹结婚？学生基本上会做出爱情功利主义的回答：因为这样生出的小孩可能会畸形。老师再问：假如表哥和表妹结婚不生小孩，做丁克家族，是否可以结婚？这样追问也许会引起学生的思考。这时候教师可以借用儒家道德文化资源的道德伦理来做出问答，让学生明白，人不仅仅是功利的存在物，更是价值和道德的存在物。
这样引入儒家道德传统文化理论，也许就会引起学生强烈的学习兴趣。课后，有兴趣的学生，也许会去图书馆找些儒家关于婚姻道德方面的资料来看。这样，无形中就提高了学生学习《思想道德修养与法律基础》课的积极性。
三、传统儒家道德文化资源有利于提高学生道德修养和法律素养
高校是培养学生道德修养和法律素养最重要的地方之一，《思想道德修养与法律基础》教材是培养高校学生提高道德修养和法律素养最基本的文本载体。教师在讲授《思想道德修养与法律基础》课的时候，可以采用理论讲授、视频教学、师生讨论等方式。但是如果在采用这些教学方式的时候，仅仅是进行现代道德伦理的阐释和解说，会缺乏理论的深度和思想的高度。中国传统文化中丰富的儒家道德历史和道德理论就会被埋没。这样，不仅不能从理论上说服学生，而且在实践上就很难让学生变成一个对道德修养和法律素养有兴趣的人。
道德理论固然需要理论的阐释和论证，但是道德理论不仅仅是理论阐释和论证。儒家道德理论资源十分丰富，同时儒家道德实践的典型案例布满整个儒家道德文化史。
中国的“二十四史”几乎是另类的儒家道德文化史。鲁迅先生说：“我们自古以来，就有埋头苦干的人，有拼命硬干的人，有为民请命的人，有舍身求法的人……虽是等于为帝王将相作家谱的所谓‘正史’，也往往掩不住他们的光耀，这就是中国的脊梁。”（《中国人失掉自信力了吗？》）因此，在对待儒家道德文化资源上，我们不能带着现代人的自负，傲慢地审视传统儒家道德文化资源，应当老老实实地阅读儒家道德文化经典，然后才能在《思想道德修养与法律基础》课中说出让人信服的道德结论。
不过，我们应当明白，儒家道德文化强调道德绝不是脱离人类社会之外的一种抽象的理论存在物。它与人们的衣、食、住、行等密切联系在一起。道德与人密不可分，离开人和人的实践来谈道德，道德就成为一种虚无主义。
所以，儒家经典作家在阐释儒家理论的时候，总是与天道、人道和人性等结合在一起。通过人们的理论和实践，如“仁”“理”和“功夫”，来阐释人的德性和德行。儒家道德文化始终是围绕人而存在，使人通过人的实践或者道德修养的“功夫”，做到“学贵自得”，最终成为对社会有贡献有担当精神的人。在儒家看来，人的价值或者成人的标准，不仅仅是专业知识和技能水平的提升，更重要的是人的德行和德性达到道德状态。
从这个角度来说，儒家的这种理念与《思想道德修养与法律基础》课的培养目标是一致的，至今具有重要现实意义。如果教师在《思想道德修养与法律基础》课上，能够将儒家道德伦理和儒家道德修养的“功夫”理论说透，那么，这对提高学生的道德修养和法律素养无疑是有裨益的。
总之，儒家道德文化资源作为当代高校《思想道德修养与法律基础》课无法绕开的存在，它对丰富《思想道德修养与法律基础》课的内容，提高学生学习《思想道德修养与法律基础》课的积极性，提高学生的道德修养和法律素养具有重要的作用和价值。
参考文献：
道德和法律论文第4篇
1月12日（星期六）
1月13日（星期日）
上午9：00-11：30
下午2：30-5：00
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道德和法律论文第5篇
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道德和法律论文第6篇
内容提要: 礼是中华文化的核心和精髓，体现在中华文化的各个方面，这自然也包括法律文化领域。中华法律文化最重要的特征，就是带有“礼”的浓厚色彩，礼也成为中国法的本土资源。中国在近代后逐步迈向法治，在现代更步入了法治快车道。然而法治毕竟有其本土资源，我们在进行现代法治建设时，仍可从传统礼制中获得启示。本文主要以法伦理学为视角，重新解读审视传统德法关系，并阐发其对现代法治的启示。
礼制是中国法制史研究中的重要命题，研究中国法制的演进不能不提及礼制。正是“礼与法的相互渗透与结合，又构成了中华法系最本质的特征和特有的中华法文化。”[1]“礼”最初是原始社会祭神祈福的宗教仪式，在阶级出现后才逐步蜕变为强制性的法律规范。这意味着它不仅是中国法的起源，而且还影响着中国法发展的历程。“从总体来说，整个中国古代法制历史始终受礼制的支配和影响，一部中国古代法制史实是礼法合治的历史。这是中华法系的一个重要特点。”[2]“礼”在中国传统文化中无疑具有重要的地位，它甚至成为了“中国传统文化的核心内容和精髓”。[3]中国自古就是崇尚德治却缺乏法治的国度，道德对中国法治发展始终有着重要的影响。“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[4]道德作为影响中国法发展的本土资源，主要是借助“礼”这种形式来实现的。尽管人们现在对“礼”的本质尚还有争论，但大多数人都认为“礼”与道德密切相关。“礼确实是反映社会道德关系的基本规范。”[5]在伦理政治化和政治伦理化的中国传统社会中，与其说是“礼”在支配和影响中国法制的发展进程，倒不如说是潜藏在“礼”之后的道德在发挥着作用。中国历史上从先秦到清末两千多年的礼法之争，实际上就是对道德与法律之间孰主孰辅的争论，当然在这个时期内始终是道德占据着统治地位。《唐律疏议》中“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的论断就是最好的诠释。中国从上世纪初就开始了逐步迈向法治的进程，特别是在进入现、当代以后这个进程迅速加快。在依法治国、建设社会主义法治国家的进程中，应从中国法治的本土资源中寻找积极有益因素，而中国传统礼制则是其中不可或缺的重要内容。由于“礼”是反映社会道德关系最基本的规范，在发掘中国传统礼制对现代中国法治的启示中，作为伦理学与法学的交叉融合产物的法伦理学，必将成为进行这方面研究最重要的路径、方法。“法律伦理学研究对于正确评价中国传统法律文化具有深刻的认识价值。”[6]它将成为对现代中国法治启示研究的理论起点。本文以中国历史上有关礼法关系的论断为导引，以法伦理学的语境解读其在现代法治中的涵义，以期能为现代中国法治建设提供某些有益启示。
具体而言，中国传统礼制对现代中国法治的启示主要可概括为以下四个方面：
一、“出礼入法”：合理区分道德与法律的界线
尽管人们在中外法律学说史上对法的起源问题，曾有过神意论、理性论、权力论等不同的认识，[7]但“刑起于兵”以及“法源于礼”这两个观点，现在已几乎成为了有关中国法起源问题的通论。假如我们将“礼”的本质归入道德规范的范畴，那么“法源于礼”的实质就是法律起源于道德。“法的发展可以逻辑地划分为三大阶段：首先是法律与宗教、道德浑然一体，此为‘混沌法’；其次是法律走出宗教、但仍与道德不分，故乃‘道德法’；最后是法律进一步与道德分离而独立化，便是‘独立法’。”[8]其中，“道德法”阶段无疑占据了中国法发展历程的主流，“独立法”的形成则直到清末修律之后才真正开始。道德与法律的界线不清是中国古代法律的特点，“在中国古代，也有模糊道德与法律的界线，或者说以德代法的倾向。”[9]这种传统对现代中国社会仍有着比较大的影响。但这种道德与法律界线不清的状况也并非绝对，中国古代“出礼入法”的论断就是最好的例证。“所谓‘出礼入法’似乎就是指违犯了‘礼’，严重的就要受到刑罚的制裁。”[10]有学者甚至还认为“礼”与“刑”结合在一起，以礼为体，以刑为用，出礼入法或出礼入刑，是中国封建时代法律体系的另一特征。[11]若将“礼”视为反映社会道德关系的基本规范，则我们似乎可以这样诠释“出礼入法”的论断：即人们逾越了道德的界限必将受到法律的惩戒，道德与法律间必须有泾渭分明而且合理的界线。这对现代中国法治具有着非常重要的启示意义。现代化的法治在今天的中国虽然已经初现雏形，但由于历史上“道德法”传统强烈影响的存在，在很多地方仍无法合理区分道德与法律的界线，这也成为导致中国法治现代化进程缓慢的原因。且不论中国古代在这个问题上的实际状况如何，但至少古人们在认识上早已明晰二者间的界线。中国古代至东周前虽仍保持着德法未分的状态，但德法分离的思想却在东周后就已较早出现了。传统儒家思想虽然在总体上极力主张德法融合，但在其中也不乏德法分离思想观点的点点火花。“礼者，治之始也”而“法者，治之端也”、“礼者，法之大分，类之纲纪也”，这些论断就是作为儒家思想代表的荀子提出的。他认为“礼”是法的总纲而法是“礼”的派生，若将“礼”视为反映社会道德关系的基本规范，按照我们今天的理解其实就是法律起源于道德，当然这其中自然就包含了法律区别于道德之义。萌芽于春秋之际的法家思想从其产生之时开始，就旗帜鲜明地提出了道德应与法律分离的主张。特别是“‘不法先王，不是礼义’、‘法为天下之至道’、‘禁奸止过，莫若重刑’等偏激法治观念的蔓延，则标志着法律与道德的分离越来越远。”[12]韩非子甚至还提出了“不务法而务德”的主张。自两汉起德法融合的思想虽总占据着统治地位，但人们对道德与法律区别的认识却越来越清晰。“礼之所去，刑之所取”以及“出礼则入刑”，就语出自记载东汉历史的《后汉书·陈宠传》。即使是在“一准乎礼”、“德主刑辅”的唐代，人们仍能在认识中明晰道德与法律的不同作用。李世民更提出了“制礼以崇敬、立刑以明威”，以及“失礼之禁，著在刑书”等很多著名论断，在后者中他更是将刑的作用归于禁止失礼行为。[13]而这句话若用法伦理学的现代话语来进行注解，就是法律是最低限度的道德或者说是底线道德，逾越道德这个底线也就进入了法律的调整领域。中国社会自宋以后进入了“以德代法”的时代，以程朱理学为代表的封建礼教取得了统治地位，它在对社会的调控功能上甚至取代了封建法律，德礼与刑法的界线在中国才从此开始变得模糊，而在此之前道德与法律却依然处于分离的状态。这意味着中国传统社会尽管以德代法占据主流，但仍然具有时间较长的道德与法律分离的历史。注重弘扬这种传统、区分道德与法律间的界线，这也就是“出礼入法”对现代中国法治的启示。
二、“引礼入法”：不断推动道德的法律化进程
道德既是法律的起源同时也是立法的重要素材，同时也是现代法伦理学研究领域中的重要命题。“所谓道德法律化，主要侧重于立法过程，是指立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。”[14]道德的法律化自古就是法律生成最主要的途径，“引礼入法”就是其在中国传统语境中的表达。“道德在中国古代被誉为‘法上之法’，法律史上所谓的‘引礼入法’，就是法律的道德化。”[15]引礼入法“即把道德原则引入法律，把道德作为立法的精神，并直接成为法律规范本身”。[16]这种思想在中国传统社会最早出现于战国末期，“荀子是中国历史上最早将礼与法结合起来，以‘法治’充实‘礼治’的思想家。他引礼入法，将体现贵族利益的旧礼改造成了维护封建官僚等级制的新礼”。[17]但“引礼入法”在中国的正式开始却是在西汉，特别是汉初的董仲舒为此做出了很重要的贡献。“董氏以儒家典籍，六经之一的《春秋》作为判案的依据，更是他为调合儒法两种思想实际上做出的一种努力……它以一种特殊方式开启了中国古代法律史上一个伦理重建的主要时期。在此期间，儒家以其价值重塑法律，系统得完成了儒家伦理的制度化与法律化，结果是在继承先秦乃至青铜时代法律遗产的基础上，将礼崩乐坏之后破碎了的法律经验补缀成一幅完整的图景，最终成就了中国古代法律的完备体系。这一过程亦即是后人所谓的‘以礼入法’，我们名之为道德的法律化。”[18]在“引礼入法”这个道德不断法律化的过程中，儒家传统思想始终对其具有着极为重要的影响。“‘引礼入法’的过程，不但是使法典的制定贯彻儒家的基本精神和原则，还把具体的礼制规范引入法律，以确保法律的强制实施过程本身就是道德的推行过程，它不但是使法律成为所谓‘最低限度的道德’，还要使法律成为教化成俗的实现德化天下的至善目标的手段。它使法律与道德一体化的过程，不但在形式上消除了法律所独具的形式和技术上的独立意义，还从本体上消除了法与道德的争论。”[19]在此之后中国也就进入了“礼法融合”的时代。毫无疑问，道德的法律化在现代中国法治中具有重要意义，它有利于社会整体文明程度的提高，有利于社会的制度文明建设，也有利于人的素质的极大提高。[20]中国自古就有“引礼入法”的道德法律化传统，这也对现代中国法治建设提供了某些有益启示。首先，“在中国这样一个重视礼仪、廉耻的国度里，要实现法治，必然需要借助于道德的力量……法律规范应以道德准则为标准，‘引礼入法’，将符合人们道德准则的行为规范以法律形式规定下来，使道德法律化”。[21]其次，在全社会公认的道德基础上所凝练而成的法律，“不但大大减少了法律运行的社会成本，最重要的是还稳定了基层社会的秩序。”[22]中国传统社会正是借助“礼”的道德教化形式，实现了在法制不甚发达状况下社会秩序的稳定。最后，在现代中国法治进程中道德应发挥出其前瞻性。道德在某种意义上应具有着超越现实的前瞻性，尽管有些伦理思想可能与现实的生活有些差距，但是其却能对法律产生前瞻性和变革性的影响。环境伦理思想对环境法的影响就是最好的例证。“环境伦理的历史轨迹表明，每一次环境运动都是对旧价值观的扬弃，作为其成果的表现，人类道德共同体范围的不断得到扩展。这种伦理变革为立法提供了伦理基础，并最终势必会反映在法律制度中（法律反映价值观念），引发法律生态化的趋势。”[23]
三、“以礼统法”：积极促进法律的道德化完善
法律的道德化也是法伦理学领域中的重要命题。尽管学界对法律的道德化有着种种不同的理解，但笔者似乎更愿意在“良法”的概念上理解它。亚里士多德最先提出法律“应该本身是制订得良好的法律”的论断。[24]所谓“良法”就是“具有道德合理性的法律，也是内含着平等、正义、自由等道德价值的法律。”[25]所谓法律道德化就是使法律更具有道德合理性，更加符合平等、正义、自由等道德价值的要求。公平、正义等道德价值是现代法治的理念追求，也是现代中国法治今后要努力构筑的价值目标。“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多”。[26]中国自古就有法律道德化的传统，而这个传统又常与“礼”相结合。“在传统中国，法的道德化现象历来十分严重，甚至形成长时期的‘礼法文化’，合礼即合法，合法即合礼，道德是制定、判断法的根本标准；法是好是坏……一个人是否遵法守法都以‘礼’为准绳。”[27]这种关系用中国传统话语表达即“以礼统法”。“以礼统法”中的“统”字即统帅、统领之义，它的意思是说“礼”即道德应贯穿法律的全部，法律应当彰显出道德的基本要求以及内在精神。中华法系注重“以礼统法”并几乎达到了极致，最后竟发展为“礼法不分”甚至“以礼代法”。“礼为中华法系打上了深深伦理道德的烙印。”当我们读到“父为子隐、子为父隐”等词句时，就会强烈地感受到传统法律文化中的脉脉温情。“中国法律刚刚萌芽，伦理道德的内容便充斥其中，为中华法系中所特有的温情打下了基础。”[28]法律中鲜明的道德色彩是中华法系的基本特征，也是现代中国法治建设中最为重要的本土资源。中国自清末修律以来开始大量地引进西方法制，以至现代中国竟被归入了大陆法系国家的范畴，中华法系的诸多传统几乎早就已经被荡涤殆尽。西方自古就具有源远流长的理性主义哲学传统，加之发展至近代又受到了科学主义的强烈影响，在法律中表现出的“重理性、轻德性”的倾向。而这种倾向随着西方法制的移植也传入了中国，并导致其竟摒弃了崇尚德性、以礼统法的传统。因此我们在全面建设现代中国法治的进程当中，应当努力地从其本土资源中发掘积极有益因素，这样才能构建出具有鲜明中国特色的现代法治。中国自古就有“以礼统法”的法律道德化传统，这也对现代中国法治建设提供了某些有益启示。这表现在立法时应保证所立之法符合道德要求，即所立之法应当是具有道德合法性的“良法”。“法律存在本身就是人类创造出来服务于人的生存发展的，最终有利于人的全面发展是它的终极道德依据。”“既然法律对于道德如此重要，它本身就就当是合乎道德的，应该拥有道德的合法性。”[29]在立法时另外我们还应注重进行道德上的考量，特别是对中华道德文化中积极有益因素的汲取，摒弃西法中的冷冰冰而融入中国式道德的温情。“在传统的中国人心目中，天理、国法、人情三者不仅相通，甚至可以理解为是‘三位一体’的。”[30]在注重理性的基础上同时兼顾德性的内在要求，相信这样的法律才适合国人的思维方式和习惯，从而才能促成其对法律的尊重并进而自觉遵守。“法律要从根本上得到人们的尊重而不只是畏惧，它就必须符合人们的道德理念，符合人们有关何为正当的理念。”[31]
四、“隆礼重法”：努力构建现代德法合治社会
“在人类社会的发展进程中，社会治理模式是多种多样的，而德治和法治是其中的两个基本方式。德治，主要是对社会的道德控制，指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建构的重视和运用。而法治则指以法律作为社会控制的基本手段，通过其规范性、强制性、可操作性来完善对社会的治理和控制。”[32]中国在历经了历史上德治与法治的几经离合后，而在现代终于选择了德法合治的社会治理模式。不用说德法合治就是对法治国人现仍有些不适，就连某些专家、学者也对德法合治提出了质疑，他们认为中国自古就缺乏德法合治的历史传统。笔者认为这种观点是缺乏史实以及理论依据的，中国德法合治的传统并不缺乏反而却历史悠久。“先秦至辛亥革命数千年，从总体上呈现出德法合治——法治——德法合治的基本线索。”夏商“神权法与伦理紧密结合，在维护奴隶主统治的共同目的下展现了德法初分而不分离，德法合治的最初形态。”西周汲取夏商灭亡的教训提出明德慎罚的主张，“所谓明德，就是提倡和推崇德治，所谓慎罚，就是慎重的使用刑罚，从而开中国古代德主刑辅的德法合治之先河。”但是这个时期的德法合治仍然是处于初级阶段，它的建立基础是当时的德治与法治都不甚发达。在经过从东周至秦代短暂的德法分离到法治后，中国的德法合治历经复归、成熟、僵化等阶段，最后“随着1911年辛亥革命的爆发，传统的德法合治模式也就一步一步地走向解体。”[32]随着“依法治国”和“以德治国”主张的提出，中国在上世纪八九十年代又复归德法合治模式。“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国……我们要把法制建设与道德建设紧密结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来。”[33]在现代中国构建德法合治社会同样离不开传统，我们同样可以从有关“礼”的论断中窥豹一斑。荀子就认为礼和法都是治国所必不可少的手段，并概括为“至道大行，隆礼重法则国有常。”[34]荀子是中国历史上德法合治理论的最早提出者，“隆礼重法”既强调“隆礼”又强调“重法”，认为道德建设和法治建设同样重要、不可偏废，颇有现代“两手抓、两手都要硬”的意味。汉代贾谊认为礼、法结合才能使国家长治久安，其曰“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后，是故法之所用易见，而礼之所为至难知也。若夫庆赏以劝善，刑罚以惩恶。”[35]而“至唐代，唐律一准乎礼，使礼的基本规范取得了法律的形式，从而把礼义道德原则和法律规范有机结合起来，这标志着封建纲常的法律化和法律的伦理化，是封建社会德法合治思想成熟的表现。”[36]这些论断对现代中国法治建设都有着积极意义。有人将现代的德法合治又称之为现代礼法结合，“现代的礼法结合，是指在法治国环境下对法律伦理主义的继承与发展，是一个功能性概念，从过程上看，它是作为法治精神内涵和保障实现的手段与法律在现实中运行的有机结合，从结果上看，礼法结合的目的是为了要达到和实现理性的法律秩序和社会正义。礼已经不仅仅是从历史的角度来评价的中华民族传统法律精神，它被充分赋予了时代精神，即社会主义道德。”[37]而且在现代中国努力构建德法合治的过程之中，在对德治与法治“两手抓、两手都要硬”之中，似乎应将德治即道德建设置于更为重要的地位。“选择法治作为我国的基本社会控制模式，只是起到了治标的作用，而加强良好道德对社会的引导和调节作用，进一步提高社会的文明程度，增强人们的守法意识，提高人们维护社会秩序的自觉性，才是社会治理的根本。”[38]“隆礼重法”将“隆礼”置于到“重法”之前，在德法合治的过程中将“德治”放在首要位置，古人对这个道理的早已深谙已经是不言而喻了。
中华传统文化特别是礼制文化的历史源远流长，相信其对现代中国法治的启示远不仅如上所述。礼制作为中华传统文明特别是制度文明的典范，应当对现代中国最主要的制度文明即法治文明，具有着极为深远的历史影响和积极的现代启示。也许本文的研究可能还较为浅陋甚至有些谬误，那就权当是对法理学与法史学研究的新探索吧！
注释:
[1]张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京:法律出版社，2005.3.
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道德和法律论文第7篇
关键词：法律；道德；道德法律化
Some Thinking about the Moral Legalization
Abstract： At present， the moral legalization is considered as a solution which can solve the deficiency of moral quality and the increasingly serious moral declines in our country by some scholars. Making the boundaries between morality and law clear and ascertaining the basis or conditions of moral legalization， for social adjustment， especially for the national legal construction， have great significance. This paper analyzes the theoretic basis and the logic approach of the moral legalization and negative the moral legalization. I consider that the excessive moral legalization is untenable in theoretical and practical research.
Key words： law； morality； the moral legalization
一、道德法律化问题的提出
道德滑坡问题时至今日已经不再新鲜，早在18路人对身受重伤的小悦悦无视之前，南京的“彭宇案”和天津的“许云鹤案”已经使中国扶不起老人，自此出现了太多的令国人汗颜的道德事件，在“小悦悦事件”前一个月，武汉市一位88岁高龄的李大爷因摔倒无人敢扶而窒息死亡，当时就有学者提出要将见危不救的行为载入刑法，引起了广泛的讨论，这一问题在解答之前首先要厘清法律和道德的关系。
道德是社会调整体系中的一种调整形式，它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。它以人们的自我评价和他人评价的方式为特点调整人们的内心意愿和行为。道德是靠社会舆论、社会习俗和人们内心的信念来保证实行的。从马克思主义的基本观点和基本理论出发，我们则认为道德是建立在一定经济基础之上的上层建筑的一部分，其主要作用是通过调整人们的内心意愿和外部行为，从而调整一定的利益关系，维护自己赖以存在的社会基础，而归根结底还是为了维护道德自己的经济基础。正如恩格斯所说：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。”
道德的内容从层次上进行划分，可以表达为我们日常所说的价值、原则、规则、感觉和态度（道德情感）等。从侧重道德的角度，法律可以定义为：在主观方面，法是国家意志和统治阶级意志的体现；在客观方面，法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法的国家意志性和统治阶级意志，后者体现了法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。
综上所述，法律是“最低限度的道德”，通过立法提高人的道德水平，显然有拔苗助长之嫌。而一个社会道德水平的提高则要依靠这个社会整体的经济、文化、教育水平的提高，通过法律的国家强制强迫人们服从法律所谓的道德，这一法律首先就违背了自由原则，将人们束缚在法律所允许的狭小范围之内。从法理学的角度来看，法约束的是人的行为，并不是人的思想，如果一部法律约束了人的思想，人的自由空间就会进一步小，那就是一部恶法，不会被人们所遵守。
二、关于道德法律化问题的争论
人类社会在进入二十世纪，尤其是第二次世界大战以来，更是在对德国纳粹的法律反思之中，人们逐渐认识到了法律并不是在孤立地调整社会关系，而是与其他社会规范是相辅相成的。由此，新自然法学派和新社会法学派重新兴盛，人们越来越多地看到道德对法律的重要影响，于是随着理论的不断发展就有人提出了道德法律化以及法律道德化的争论。这一争论时至今日，对人类社会，尤其是对我国现今社会风气的改善有着十分重要的意义。
（一）道德法律化释义
“道德法律化”是自上世纪八十年代就有学者提出的理论主张，现已成为“制度伦理”中一个有代表性的观点。“道德法律化”可以从广义和狭义两个方面理解，广义的道德法律化是指将道德原则和规范纳入到法律领域之中，狭义的道德法律化是指“立法者将一定的道德理念、道德规范借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。简言之，道德法律化就是将道德规范上升为法律规范的过程。”提出“道德法律化”是因为在一些学者看来，当前中国社会的道德状况之所以令人堪忧的重要原因之一，是道德缺乏强制力，使得一些人在明知何种行为是不道德的情况下，为了一己私利能够违背道德而又不受到处罚。解决这一问题的办法是变软约束为硬约束，因此他们认为“道德法律化”成为社会主义市场经济条件下道德建设的主要途径，有学者甚至将道德规范上升为法律规范的多寡视为一个国家法制是否完善和健全的标志。
（二）关于道德法律化的两种观点
在今天，“道德法律化”是一个有较多争议的话题。目前理论界对于道德法律化问题有两种具有代表性的观点：
第一种观点认为，应该将道德法律化作为促进社会法制建设的手段，作为法治国家和道德建设的方向。由于同一社会的道德和法律都是这个建立在一定物质生活条件之上的社会意识形态，两者有着一样的经济基础，都是为相同的统治阶级服务的，因此事可行的。并且认为道德法律化对于社会的道德建设和法治建设有着重大的促进作用。例如，有学者指出，“越是文明发达、法制完善健全的国家，其法律中所体现的道德规范便越多。可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成为了一部道德规则的汇编。 ”
另一种观点认为，道德法律化的基础是法律和道德的一致性，但是这并不足以成为道德法律化的伦理基础，道德法律化有可能对道德建设造成负面影响。因为法律调整的是一个社会上人们的抽象行为，即一般行为，而道德则在法律的一般性之外进行局部的具体的调整，如果将道德法律化，法律过细，那么对人民的伤害则是巨大的。例如，有学者指出，“如果通过道德法律化过度地、强行地赋予‘社会法’以‘国家法’的意义和角色，极易把市民社会自决、自律的较高标准，不当地上升为他律的强制的国家标准。 ……可见，虽然推进依法治国进程中要把国家和社会生活纳入法制轨道，且立法要遵从基本伦理价值取向，精神文明建设也需法制保障，但绝不可推行道德法律化，否则后果是严重的。 ”
三、关于道德法律化的几点看法
对于上述两种观点，笔者比较赞同第二种看法，认为我们不能将道德泛法律化，理由如下：
（一）道德法律化的理论依据不充分
道德和法律的一致性，即法律中不乏含有道德的因素，是道德法律化的重要依据，很多张道德法律化的学者都以二者这种共性为理论基础。例如，他们认为道德法律化的基础之一就是道德和法律均含有“义务规范”，义务是道德法律化的中介和桥梁。然而这一依据并不充分。用哈特的话来说就是：“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然真理。”
法律作为一种抽象的行为标准一经确定，就有了稳定性，但是随着社会的进步，法律的规定和行为事实之间必然产生时间间距，因而法律不可避免的会成为某种凝滞的东西而落后于生活。所以“法律在任何时候都不可能完全准确的给社会的每个成员做出何谓善愿，何谓正当的规定，……简单的原则是无论如何也不能用来解决复杂纷繁的事务状况的。”法律滞后性决定了其往往不能随着社会的变化立刻发生改变，很多表面上看是道德问题进入法律领域的事情，实际上这是法律本应该关注而未予关注的法律问题，而不是道德的法律化。
（二）道德法律化存在逻辑局限
如前所述，主张道德法律化的学者们的初衷，也是道德法律化的另一个理论依据，是法律可以弥补道德在调控人的行为时软弱性之不足，从而扭转道德滑坡的局面。关于实践，我们稍后再说，这里先来分析道德法律化的逻辑局限。
赞同道德法律化的学者，潜意识里有法律是当代社会中比道德更有效的社会规范调节手段的认同，仿佛道德有了法律的依仗或者说“化”为法律，就可以突出重围，扭转道德建设的困境。但是正如许多法学家自己都承认并赞同的那样，法律作为调节社会秩序的手段不是万能的，它并非人们想象的那么完美，也不能覆盖社会生活的各个领域，无论将多少道德法律化，也不能改变法律的有限性。一个众所周知的常识是，法律作为他律，能禁止的是那些严重的违规行为。虽然统治者希望每一个社会成员都能够把法律规范内化为自己的行为准则，虽然只有“等待法律变成了人们自己的法律时，它才不是一个外来的东西”，[9]但是无论依据法律的统治者还是依据统治者的法律，都无法使公民主动行善，都无法使人们有道德。换言之，法律的局限性之一，就是它做不了道德要做的事情。
其实，法律就是一架机器，一架通过暴力实施刚性惩罚措施的机器，而道德的基础是人类精神的自律。自律可以以他律为底线，本身不能也不应该降低成为底线。但是道德法律化的主张恰恰要变自律为他律，变上线为底线，其将道德的诉求求助于法律加以落实的做法，即使变成现实，变成人们必须要遵守的法律法规，也改变不了其固有的局限，只不过这种局限由法律的局限变成道德法律的局限，由软弱性的局限变成强制性的局限，改换了一下名称而已。
道德有局限，法律也有局限，主张道德法律化的学者只看到道德的局限性，没有真正意识到法律的局限性，他们想用法律化的方式强化道德的调节功能，却使道德陷入法律的局限，其理论和逻辑上的矛盾由此可见一斑。
（三）道德法律化有损二者各自的功能
一些学者认为，道德法律化可以达成法律与道德的互补，从而弥补道德的不足。毋庸置疑，法律确实可以弥补道德的不足，但这种弥补是法律非道德化时发生的事情，并且只有当法律非道德化时它才能够给予道德以“弥补”。这是因为道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门几乎是不受道德判断影响的。道德和法律是社会同时具有的两种不同的规范体系，它们各有不同的功能，并依照自己的功能调控人的行为。
简要说来，道德指示人的内部行为。道德的一个重要特点，是调整人的思想观念，通过修身养性引导人的举止行为。道德的这个特点决定了它的内在体验性和个体性，也使得它触及到人的思想和灵魂——一个人之为人不可缺失却常会缺失从而引发无尽悲欢的所在。所以，在调节社会关系的时候，道德主要是靠一种社会舆论评价对行为的主体形成一种精神的压迫， 借助舆论的力量，间接地促使人们选择符合道德要求的行为。但是，虽然舆论可以对人们行为的选择产生很大的影响，却没有办法直接制约人的行为。对于一个置社会舆论于不顾的人，舆论对他的行为不具有约束和引导的功能，对于一个毫无羞耻感的人，良心不能成为其选择合法行为的守护神。所以道德只是对于愿意守道德的人才会发生作用。
法律指示人的外部行为，是行为者自身没有自由裁量权且由国家机关强权实施的强制力。它作为一种外在的约束规范，要求社会成员无条件地遵守，无论行为者自身对此是否认同、在情感意志上是否接受，都必须如此。但是法律的调控范围并不是无限的，法律一般不管辖人的思想领域。也就是说法律不是通过人的思想来调整人们的行为关系，所以，能纳入到法律控制范围内的只能是人的行为，不是思想，法律不惩罚“思想犯”，不能扩大到思想领域。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是法律在处置我时所应依据的唯一的东西，因为我的行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。对于思想领域的问题我们不能采取法律限制或法律禁止的方式来解决，凡是不以当事人的行为本身而以他的思想方式作为主要标准的法律无非是对非法行为的实际认可。对人的思想领域和情感领域法律只能提出要求，而不能强行介入。有些社会关系、社会秩序，如人的思想、信仰、爱情关系、朋友关系等只能留待道德来调整，由社会的舆论和个人的良心来维系，如果法律强行干预，那就是 “越权”。
由此可见，道德和法律在调整人们行为的方式和范围上各有所长又各有所短，它们只有共同发挥作用，人们才有良好的举止，社会才有良好的秩序。但是如果我们从一个方面出发，打破二者的界限，让道德侵入法律的领域或者让法律侵入道德的领域，将法律道德化，道德法律化，我们实际上就是让法律做道德的事情，让道德做法律的事情，就是混淆了道德和法律的功能，其结果必将是既违背了道德的本性，有损道德的功能，也违背了法律的本性，有损法律的功能，致使二者都不能有效地产生本应产生的规范调节效果。
基于以上的分析，笔者认为道德法律化在理论依据和逻辑方面、在调控范围和实践论证方面都是站不住脚的，因此道德的法律化是不可行的。现代社会多元化的发展趋势赋予了公民道德选择的自由，只要不侵犯别人的利益，每个人都有权选择自己的价值标准和行为方式。当然，借助于国家机器的强制力量，如果道德法律化，或许会在短期内使道德面貌有所改观。但是欲速则不达，由于法律的强制性是和道德的本质相悖的，从长远看，诉诸于法律手段对于道德建设来说无异于饮鸩止渴，是非常危险的。
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道德和法律论文第8篇
关键词：道德；法律；道德法律化；限度
改革开放三十年来，我国经济发展取得了举世瞩目的成绩，但是在社会建设方面也逐渐暴露出一些弊病。道德失范事件的层出不穷，小悦悦事件，虐猫事件等等不甚枚举，引起了社会的广泛关注，不少法学界学者提出“道德法律化”的命题，试图运用法律的强制之力来保障道德的运行。法学界也掀起了一场道德法律化的论战，见死不救罪是否入刑的争论至今仍未见分晓。本文试图对“道德的法律化”这一命题进行法理解读。
一、 道德法律化的内涵
道德的法律化是指“国家将一定的道德理念和道德规范或道德原则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化”。道德的法律化，在国内引起关注还是近十年的时间，但是在国外，早在20世纪60年代，两位著名法学家――哈特与德富林之间就沃尔芬登委员会所作之关于同性恋问题的报告就针对道德的法律化开了一场声势浩大的激烈论战。
二、 道德法律化合理性与必要性分析
历史的经验已经证明了道德法律化是一种常见的现象，甚至可以说，相当一部分的法律规范都是由道德脱胎而来。诚实守信的道德要求催生了现代的契约制度，同态复仇的原始道德则是现代刑法刑罚制度的渊源。由此，我们不得不思考，道德何以法律化？其合理性与必要性在哪？笔者试图在下面的论述中对该问题进行解答。
道德与法律的同质性为道德法律化提供了合理性。道德与法律有着先天的同质性，两者都有着对正义的共同诉求，基本的逻辑性和共同的运作机制。法律乃公平正义之术，正义是法律的最重要的价值之一；道德本身就是正义与非正义、善与恶的判断标准，因此，法律与道德都具有正义性。道德与法律规则都具有必须如此的强制性逻辑与应当如此的价值性逻辑，“必须”与“应当”是既存于法律中，又存于道德中的两个共同逻辑。
法律较之于道德的优越性则为道德法律化提供了必要性。首先，法律具有制度性的优势，道德法律化能够将道德制度化，进而对社会生活产生更深刻、更广泛的影响；其次，法律具有比道德更为明确的表达形式。道德是在反复的实践中演化出来的，并没有经过明文颁布，因此具有不明确性，这就直接导致了道德义务的模糊性，削弱了道德在生活中发挥的作用；最后，法律具有国家强制力的保障，即道德的特征在于自律，单凭公民的良知来保障实施，法律的特征则在于他律，由国家强制力来保障实施。在市场经济下，人的逐利性极容易异化，拜金主义与利己主义盛行，此时，由自律保障实施的道德往往形同虚设。
三、 道德法律化的限度
道德与法律的异质性决定了道德不可能全盘法律化，也不可能随意法律化，道德的法律化是有一定限度的。这种异质性主要表现为如下两点：首先，法律关心行为，道德关心思想。法律只关心公民的行为，只要公民没有做出不适法的行为，法律就不会干预，公民内心态度如何在所不论；道德则提出了更高的要求，不仅要求公民在行为上符合道德准则，在内心思想和态度上也要符合道德准则，并且更强调后者。其次，法律表现为一元性，道德表现为多元性。在特定的国家或地区，不可能存在多元的法律系统，法律是确定的，而且是唯一的，与此相反，道德则表现出多元性的特征。
道德法律化的限度一方面体现为内容的限度，即道德不可能全盘法律化，不是任何道德都可以法律化，另一方面则体现为程序上的限度，即道德只有通过法定的程序才能实现法律化，尤其在奉行立法与司法严格分离的成文法系统。
道德法律化在内容上必须有严格的限制，即并非所有道德都能够法律化。道德在多大范围内法律化才是合理的？哪些道德可以法律化？这是一个需要证成的问题。道德是分层的，有保障社会秩序、维护社会存在的低层次的道德，亦有提高生活质量、追求终极理想的高层次的道德。一般而言，法律化的只能是低层次道德，较高层次的道德一般不宜法律化，但此时法律并无所作为，而是保障公民道德选择的自由，为公民道德选择提供一个私域，避免公权力的粗预。
道德法律化必须遵循法定程序，即必须通过立法机关的立法程序。该点目前在我国尤其值得强调，因为在现实中，道德法律化经常被误读为司法的道德化，司法实践中以法律手段来强制道德义务的案例屡见不鲜，这严重违背了法治精神。法律区别于道德主要在于其国家强制性，道德法律化的过程是一个剥夺公民自由的过程，因此在程序上必有具有正当性。在成文法系，司法者最大的操守在于依法裁判，司法者应该奉法典为圭臬，在既有的法律体系内运用教义法学去实现个案的公平正义。尽管概念法学在大陆法系受到了自由法学利益法学等等的批评，法学界也以法律解释学的繁荣来对这种批评进行了回应，但是基本的框架还是概念法学派所留下的，法律解释学归根到底也只是一种解释学，脱离不开法律文本本身。尤其是在法官业务素质，道德素质都不高或者说参差不齐的中国，道德因素绝对不能随意侵入司法，否则贻害无穷。道德的法律化是有限度的，应是有法定程序的，道德司法化应当被严厉禁止。
四、 结语
道德法律化这一命题与现实生活息息相关，又蕴含着深刻的法理，无论在理论界还是实务界、法理学还是部门法学中都一直处于激烈争论之中。在笔者看来，在道德法律化有其合理性与必要性，但是道德法律化必须受到严格的限制，尤其在当前，防止道德法律化异化为司法道德化具有极强的现实意义。诚如博登海默所谓：“法律与道德代表着不同的规范性命令，然后它们控制的领域却在部分上是重叠的。道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。”（作者单位：四川大学法学院）
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道德和法律论文第9篇
论文关键词 反腐问题 道德 法律
法律与道德的关系是任何研究法理学的学者都无法回避的问题，笔者联系当今社会中的反腐问题，试图通过对反腐问题的深入挖掘探察出现今社会中的法律道德问题，找出道德与法律的内在联系与区别。本文分为两大部分介绍：第一部分从审视当代中国的反腐问题出发，找出腐败问题的核心之所在，同时引出道德规制作用在法治社会大背景下的应有的作用；第二部分综合古今中外学者对法律与道德关系的观点提出笔者的看法。
一、当代中国反腐问题
随着社会生活的日益纷繁，作为社会主体成员的我们的道德观、法律观以及人生观、价值观都发生着巨大的变
化，社会现状一再表明社会中确实存在很多问题，例如人们的思想道德滑坡、价值沦落、社会腐败现象蔓延等等。
从表面看来，上述的社会问题都是由人们的不当行为所引起的，如若法律能在此方面起到有效的规制作用，那么问题也就迎刃而解了，可是当我们深入问题咎其本质时就会发现“任何一个行为都是由其内在的价值观引导和外在的行为规范约束来完成的” 。国家约束个人行为所采取的手段也不应当只是单方面的，法律的制定以及实施从某些层面上讲只是一种外在的行为规范，当然也不排除随着法律的日益深入人心而对人们的价值观产生影响，但总的来说，我们必须看到行为者内心的价值观对其行为的影响是不容忽视的。
反腐败和防止腐败这一问题在法律涉足之前原是由道德约束的，正所谓“君子爱财，取之有道”，“为官一任，造福一方”，道德通过对君子、清廉的褒奖，同时对腐败、贪婪的贬低引导着社会观念的发展变化。随着法律规制范围的扩大以及日益完善，立法将反腐问题纳入法律的调整范围，从此也就开启了运用强制力惩治腐败现象的道路。自建国以来，为防止官员及党内人士滋生腐败思想、惩戒腐败分子，我国先后制定了《中国共产党纪律处分条例》、《中华人民共和国公务员法》、《行政机关公务员处分条例》等一系列法律条例，但都收效甚微，就像上面已论述的那样：就腐败行为而言，法律和制度毕竟都是存在于外部的强制，而且是一种静态的规定和规范。现实生活是非常复杂的，不仅形势在不断地发展，具体情况更是千变万化，只要是存在腐败动机的地方，就必然会有机可乘。因此，无论制度多么严格，也不管法律多么缜密，都不可能完全阻止腐败动机向腐败行为的转化。 由此可见，腐败动机才是反腐问题的关键，正如姜明安教授所言：“‘不敢’只能治标，而‘不能’和‘不想’则能治本。 ”
二、法律与道德的关系
由此我们也就自然的引出了关于法律与道德关系，以及在规制社会的共同作用的讨论。道德是人们关于善与恶、正义与非正义、公正与偏私、光荣与耻辱等观念以及同这些观念相适应的由社会舆论、传统习惯和内心信念来保证实施的行为规范的总和。法律与道德的关系是贯穿于整个法学尤其是法理学的核心问题，也是法律思想史的一条重要线索。德国法学家耶林说：“法律与道德的关系问题是法学中的好望角；那些法律航海者只要能够征服其中的危险，就再也无遭受灭顶之灾的风险了。” 根据历史上中外学者们对法律与道德关系的认识与阐述，大致可以将他们的观点分为三种：第一种观点坚持道德与法律应当统一，依据此种观点，法律根源与道德是一种自然的伦理属性，道德理应存在于法律的有机体之内。第二种观点是法律道德分离论，他们更多的注意到了法律与道德之间的区别，即法律是法律，道德是道德。依据这种观点，道德的存在是为了解决人类的内心问题，维持人的内心的平和；法律的出现与存在是为了解决社会生活中的问题，从而达到一种社会和谐的状态。当然，更多的学者持第三种观点，认为法律与道德之间有着密切的联系，二者在技术层面与价值层面都有所交叉，不能单纯得认为法律与道德是不可分离的同一回事，也不应当完全否定两者之间的交叉与 联系。
三、法律与道德的相互交叉与渗透
法律与道德的相互交叉渗透也就表现为学者们所说的道德法律化与法律道德化的一个过程。
道德的出现，源于对群体生活中不恰当行为的规制，减少内部之间的厮杀、掠夺以及其他形式的伤害，增加和睦相处的可能性。“当遵循自私规则有害于他人时，道德规则是用来压倒那些自私规则的普遍原则” 道德具有以下属性：⑴道德具有经济制约性，来源于社会物质生活条件。⑵道德具有阶级性，每一个阶级都从社会经济关系中抽象出自己的道德观念和准则。社会占支配地位的道德是统治阶级的道德。⑶道德具有历史性。随着历史的不断发展，每个历史时代都有自己的道德善恶标准，对人的行为进行评价和规范。⑷道德具有继承性。道德内含的进步的优秀因素会被新的道德吸收和消化，体现道德发展的连续性。
法律是国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。法律的作用有以下几个方面：法律维护社会秩序与和平、推进社会变迁、保障社会整合、控制和解决社会纠纷和争端促进社会价值目标的实现。同时法律法律也存在其自身的局限性：法律的作用范围不是无限的，法律只是调整法律能调整的社会关系的一种方法。
道德与法律的这些属性决定了它们必然会有所交叉联系。法律与道德必然作为社会规范在功能上相辅相成，共同调整社会关系。
所谓道德的法律化，主要侧重于立法的过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。道德法律化的基础条件在于两者之间的共性。
首先，道德和法律都是涉及“权利与义务”的规范，我们可以将权利与义务看作是连接道德与法律的桥梁。权利与义务是道德中的基本概念，道德的建立可以被认为是由该群体中的一部分人让渡出自己的部分自由作为保障他人生存同时维系整体和谐的条件，对于让渡自由者来说，此时他所应担负的就是一种义务；而对于享受到让渡者让渡出自由益处的群体中的其他人来说，他们也就享有了相应的权利。在法律中权利与义务同样是一对重要的概念，权利和义务构成了法的基本范畴，二者统一与法的内容之中。因此，权利与义务构成了立法者将道德上升为法律即道德法律化的内在性的基础。
其次，道德和法律具有相似的规制性。道德是人们在社会生产和生活过程中逐步形成的关于善恶、正义非正义的观念和评价指导人们行为的规范，道德通常存在于人们的内心和社会舆论中，依人们的内心信念和社会舆论等方式来实施其规制作用。法律是由国家制定或认可的，法律的规制作用是通过强制力来保证实施的，这也就使得法律的规制性要强于道德。两者之间的这一相似可以认为法律与道德在内部是统一的。
最后，对物质的追求膨胀后导致了人们对追求精神文明的反思，而精神文明的价值取向与道德法律化的实践也必然要求道德的法律化。“道德法律化，即道德精神价值需求的法律化，是市场经济与政治民主化条件下的新的道德文明机制，它既规定着精神文明的本质样态，又引导着精神文明的实现方式，是精神文明建设的重要指标和重要特征。”
故而人们在论及法律时都难免用道德加以定义。正如霍姆斯就曾经说过：“法律乃是我们道德生活的见证和外部沉淀。”
所谓的法律道德化指的是使法律转化为更高的道德习惯和道德义务，是法律得以被主体普遍遵守的必然体现。依据洛克的观点“大部分法律规范的目的是保证和加强对道德命令的遵守” 法律的道德化过程是内化为法的精神的过程，是法律源归其本质的过程。
任何一种法律体系的建立，都离不开一定的伦理道德基础，法律必须具备一定的道德基础和道德目的，缺乏道德支持的法律就会与社会价值相冲突，就会遭到人们的反对从而丧失其存在的意义。“一项要求服从法律的法律将是没有意义的。它必须以它竭力创设的那种东西的存在为先决条件，这种东西就是服从法律的一般义务。这种义务必须，也有必要是道德性的。” “假如没有服从法律的道德义务，那就不会有什么堪称法律义务的东西。所能有的只是以暴力为依托的法律要求。”也就是说，如果人们仅仅是因为法律的强制力约束不得不遵守法律而不是因为自觉地想要遵守，那么对于这一法律而言，无论它此时的价值如何效力如何，最终都会为人们所废弃的。
法律应当有其自身的道德价值观。关于法律的道德价值观，笔者将学者们观点看法大致分为三个部分：法律应当追求正义的实现、法律应当致力于保障公民的生活水平以及生存环境、法律应当始终坚持对法治的追求。首先，法律应当追求正义的实现。正如奥古斯丁所主张的那样“法律就是正义” 。正义，通常被认为是法律应当达到的目的的道德价值，正义要求人们认识到自己的行为受法律约束，正义是法律上的善良和行为标准尺度和准则，可以根据正义对行为进行评论或评价 。亚里士多德也曾经说过：“法律的实际意义却应当是促成全部人民都能促进于正义和善德的制度。” 实现正义是法律的出发点，也是法律的归宿，是法律追求的最终结果。 其次，一部好的法律应当是建立在保障人们幸福生活的基础之上的。法律的最初制定也就是试图通过限制部分人的部分自由从而实现社会幸福的最大化。幸福生活的标准大多是道德性的，一般包括人类在物质生活中的充分享受和精神生活上的最大满足，比如衣食住行的满足、个人尊严的维护、自由和权利的实现、安全保障等等。作为立法者的国家统治者而言，法律的制定目标应当锁定为不遗余力地追求人民的生活幸福，社会生活和谐有序。
