关键词：金融控股公司监管模式市场准入监管市场退出监管风险监管
随着世界范围内金融自由化和金融市场一体化的发展，主要国家的金融体系先后由分业经营模式转向混业经营模式。而且在这一过程中美国、日本和我国台湾地区等国家和地区都选择金融控股公司作为实施混业经营的经营组织形式，这一选择并非巧合，主要是基于各国和地区对金融控股公司这一组织形式具有优势的共同认识。但是由于金融控股公司同时也引发特殊风险，各国在鼓励金融控股公司发展的同时，也通过相关立法建立了相对完善的监管体系。我国现在采取严格分业经营、分业监管原则，但是由于对金融控股公司没有严格的法律限制，金融控股公司成为我国金融机构在分业经营原则下实现混业经营的必然选择。近年我国的金融控股公司取得巨大的发展，国有商业银行和各大非银行类金融机构纷纷将金融控股公司作为其改革目标，同时各类产业资本控制的企业集团也通过参股和控股方式渗入金融行业，形成实际的金融控股公司。
一金融控股公司在世界的发展
金融控股公司这一概念最早出现在美国。在1933年美国格拉斯一斯蒂格尔法通过之前美国就存在银行控股公司。因为美国1927年麦克费登法案禁上国民银行跨州设立分支机构，但是没有限制银行控股公司跨州收购子公司银行，因此大量的银行通过银行控股公司方式实现跨州经营。1929年由华尔街开始的大危机给美国金融体系造成几乎致命的打击。美国政府认为危机的根源是银行业和证券业的混业经营。美国国会于1933年通过银行法，禁止银行从事证券业务、证券公司从事银行业务，银行也不能通过设立以经营证券业务为主的公司，确立了分业经营的基本原则。随着世界金融市场一体化发展，分业经营的原则严重影响美国金融机构相对于采取混业经营模式的欧洲金融机构的国际竞争力。1999年美国总统正式签署《金融服务现代化法》。标志着美国正式转向混业经营模式。该法并不是重新立法，而是对1933年《银行法》、1965年《银行控股公司法》等相关立法修改的综合。《金融服务现代化法》废除1933年银行法关于分业经营的主要规定，明确规定允许符合条件银行控股公司可以转为金融控股公司，规定金融控股公司可以从事金融业务、相关的附属业务及辅的金融业务。金融服务现代化法还确立了对金融控股的监管模式，规定由联邦储备委员会是金融控股公司的综合监管者，其他联邦和州的监管机关依照功能监管的原则负责其他相关业务的监管。
在二战以后，日本受美国立法的影响在证券交易法中确立了银行和证券的分业经营的原则。这一立法模式也影响了日本金融机构的竞争力提高。为了提高金融业经营效率，日本于1992年通过《金融制度改革法》，放宽限制而允许银行得以投资目的或基于信托从事证券业务，允许银行以设立子公司的方式经营证券业务，从而确立了金融机构得以子公司的模式跨业经营。1997年12月日本通过了《金融控股公司整备法》，使得日本可以设立和经营纯粹控股公司，更进一步放宽了金融机构实现多元化经营的选择自由。
2001年7月我国台湾地区“金融控股公司法”正式公布，以进一步开创金融跨业经营及组织再造有利环境，提升台湾金融竞争力，以达成金融跨业经营现代化、国际化之目标。其主要内容包括：透过金融控股公司扩大经营规模与范围，发挥金融综合经营效益；对金融控股公司提供税收优惠，加速金融机构合并；订立金融控股公司成立的标准；建立防火墙制度，规范金融控股公司人员、信息与资金的流动，保护客户利益；强化金融合并监管，有效管理金融控股公司及其关联子公司。
欧洲大陆的德国、荷兰等国传统上采取全能银行组织形式，银行可以从事几乎所有的金融业务。而英国在1987年进行了被称为“大爆炸”的金融改革，放松金融管制，允许混业经营，但英国银行提供多元化服务的方式是由银行及其直接投资的子公司，提供银行、证券、保险等综合金融服务。德国的全能银行、英国的银行母子公司和美国的金融控股公司被认为是实现混业经营的三种模式。但是，我认为英美两国的模式并不是互相排斥的，因为美国一方面允许以金融控股公司方式实现混业经营，同时也允许符合条件的国民银行通过投资设立投资银行、保险公司方式实现混业经营，也就是具有英国模式的某些特征。而且在英国，组建金融控股公司并没有法律上的障碍，如英国著名的汇丰集团就是在汇丰控股有限公司为核心形成的。
二我国金融控股公司发展与监管现状
1993年以前我国金融体制改革过程中一些金融机构曾尝试混业经营模式，但由于缺乏相关法律再加上监管水平低下，一度导致金融秩序十分混乱。1993年，我国正式确立了“分业经营、分业监管”原则，并在以后制定的《保险法》、《商业银行法》、《中国人民银行法》、《证券法》有明确的体现。随着我国金融市场竞争日趋激烈，特别是2001年我国加入WTO，我国金融机构将面临以金融控股公司为后盾，享有混业经营优势的国外金融机构的竞争，因此我国金融机构纷纷通过各种方式组建金融控股公司，各种产业资本也渗入金融行业。目前我国的金融控股公司主要包括三类，以非银行性金融机构为主体设立金融控股公司，国有商业银行合资和独资设立其他金融机构形成的金融控股公司，以产业企业集团为主体形成的金融控股公司。
在我国仍然坚持分业经营原则的前提下，金融控股公司是我国金融机构实现混业经营的唯一方式。和我国金融控股公司的迅猛发展相比较，我国金融控股公司的监管法律和监管制度发展相对滞后。因此，我国金融控股公司发展中已经出现一些问题，针对实践中存在的问题，2003年9月18日中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险业监督管理委员会召开首次联席会议，联席会议讨论通过了《中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会在金融监管方面分工合作的备忘录》（以下简称《金融监管分工合作的备忘录》）。《金融监管分工合作的备忘录》确立了对金融控股公司的主监管制度，即对金融控股公司内相关机构、业务的监管，按照业务性质实施分业监管，而对金融控股公司的集团公司可依据其主要业务性质，归属相应的监管机构负责。明确三大监管机关建立对其监管对象的信息收集与交流制度，就金融控股集团的监管中复杂问题及时进行磋商。建立每季度召开联席会议的工作机制和讨论、协商具体专业监管问题的经常联系机制。但是，由于《备忘录》不属于规范性文件，对外不具有法律约束力，因此远远不能解决我国金融控股公司发展中面临的监管问题。我国修订后的《商业银行法》、《保险法》及现行《证券法》对金融控股公司成立没有设定法律障碍，但是对于现实存在的金融控股公司缺乏法律基础，而且监管制度尚未建立，这严重影响我国金融控股公司的发展。我认为我国应当参考美国、日本和我国台湾等国家和地区的经验，对相关立法进行修订，并制定《金融控股公司法》，允许并鼓励通过金融股公司方式实现混业经营，并在上述立法中对金融控股公司监管做出明确规定。
三金融控股公司监管法律制度
金融控股公司能够实现规模经济和范围经济，并有效分散风险，产生巨大的协同效应，但是金融控股公司也可能引发特殊风险，包括：金融控股公司将引发内部和外部的利益冲突；导致受控制金融机构的风险传递；影响金融机构的透明度；并可能损害受控制金融机构的经营自和消费者权益等。因此各国通常都设立金融控股公司监管法律制度，加强对金融控股公司监管。
金融控股公司监管法律制度包括监管主体、内容、客体等内容。对金融控股公司监管主体来说，核心是金融控股公司监管体制的选择。金融控股公司的监管内容包括行政监管和业务监管两个方面。关于金融控股公司的设立、更名、撤销、法人资格审查等属于金融控股公司行政监管，而有关资本充足性的监管、对集团内交易的监管和风险集中的监管等内容则属于金融控股公司业务监管。客体是金融控股公司。现在，各国金融控股公司监管的重心在于维护稳定健全和高效的金融制度，主要包括以下几个方面：（1）金融控股公司监管体制的选择；（2）金融控股公司市场准入与退出监管；（3）金融控股公司风险监管。
进入21世纪，世界金融业的一个最重要的动向是各国金融制度的趋同化。各国都在为适应经济一体化而修改本国与之不相适应的金融立法和制度。谁能适应世界潮流，谁就是胜者，而不适应者将面临淘汰。我国已经加入WTO，金融业将开放，我们从现在起就必须考虑如何适应世界潮流，如何面对混业经营的外国金融机构的挑战的问题。现在着手建立和规范我国的金融控股公司，进行金融主体的多元化经营，增强国际竞争力以应对挑战，是我国金融业面临的重大选择。金融控股公司是我国现阶段在“分业经营”体制下实现混业经营的最主要方式，并且是我国金融业将来走向混业经营的模式之一。完善金融控股公司立法和监管制度是促进我国金融控股公司健康发展的基本前提。
构建我国金融控股公司监管法律制度时，首先是监管体制要通过制定金融控股公司法并对相关立法进行系统修订的基础上实现。在混业经营条件下，金融控股公司最佳的监管模式应当是一元化的监管体制，但是在现阶段下，我国金融控股公司监管体制是多元的，因此加强监管的关键是建立和监管机关信息共享机制和监管合作机制，明确主监管人和一般监管人的职责。
其次，金融控股公司市场准入监管是对金融控股公司进入金融市场的监督，它是实施全面金融控股公司监管的第一环，是保证金融控股公司安全稳定发展的有效的预防性措施。市场退出监管是指监管主体对金融控股公司退出金融业、破产倒闭或合（兼）并等实施监管。我国在构建金融控股公司市场准入和市场退出监管机制时，应注意两者之间的均衡。我国金融控股公司市场准入的条件主要应包括资本充足、有完善的经营管理制度、有符合条件的高级管理人员、对金融市场竞争没有不良影响等。而我国金融控股公司市场退出的基础是监管机关能够及时评估金融控股公司整体财务状况、风险状况和风险管理水平。市场退出的关键是赋予监管机关在存款机构安全运营受到严重威胁时采取适当措施的权力，要求金融控股公司对存款机构进行救助，限制其行使对存款机构的控制权，甚至要求金融控股公司转让其对存款机构的控制权。由于金融控股公司在国民经济中的特殊地位，不能像一般公司企业破产那样，取决于是否符合法定的破产必要条件。
还有，针对金融控股公司引发的特定风险，金融控股公司监管制度的核心是对金融控股公司资本充足性监管和集团内部交易和风险集中的监管。资本充足性监管的重点是消除资本重复计算和杠杆率过高，对集团内部交易和风险集中监管不但要注意控股公司是否符合法律数额要求，更主要的是要求其建立完善监督管理制度和内部控制制度。为保护消费者利益；监管机关应要求金融控股公司建立和完善信息“防火墙”和人员“防火墙”等机制。
近年来，随着国际金融一体化和金融制度、金融技术的不断完善，金融集中度进一步提高，金融控股公司发展空前活跃，使金融控股公司监管法律制度需要研究的问题越来越多。现在，至少还有这样的一些问题需要进行进一步的研究：金融控股公司机构监管与功能性监管的选择；金融控股公司监管内容的标准化和规范化；金融控股公司的公司治理与自律监管；金融控股公司监管机构内部控制制度的监管；金融控股公司内外结合的监管；市场对金融控股公司的监管等。
金融控股公司是我国现阶段在“分业经营”体制下实现混业经营的最主要方式，并且是我国金融业将来走向混业经营的模式之一。完善金融控股公司立法和监管制度是促进我国金融控股公司健康发展的基本前提。构建我国金融控股公司监管体制必须通过制定金融控股公司法并对相关立法进行系统修订的基础要实现。在混业经营条件下，金融控股公司最佳的监管模式应当是一元化的监管体制，但是在现阶段下，我国金融控股公司监管体制是多元的，因此加强监管的关键是建立和监管机关信息共享机制和监管合作机制，明确主监管人和一般监管人的职责。针对金融控股公司引发的特定风险，金融控股公司监管制度的核心是对金融控股公司资本充足性监管和集团内部交易和风险集中的监管。资本充足性监管的重点是消除资本重复计算和杠杆率过高，对集团内部交易和风险集中监管不但要注意控股公司是否符合法定数额要求，更主要的是要求其建立完善的风险管理制度和内部控制制度。为保护消费者利益；监管机关应要求金融控股公司建立和完善信息“防火墙”和人员“防火墙”等机制。
参考文献
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关键词：行政自由裁量权；合理性；必要性；司法控制
中图分类号：D912.1文献标识码：A
行政权力的扩张是人类理性化的结果。现代化是一个理性作用于人类思想和行为的多种变化过程，它导致了人与自然关系的复杂化，人与人关系的复杂化，其具体表现为新型社会关系和社会事务的剧增。而理性化在客观上要求这些社会关系和社会事务应得到有序的安排，自由裁量权作为一种管理能力，其扩增就成为一种合理的需要。然而，行政自由裁量权在扩张的背后不可避免地会对行政相对方的权利带来负面的影响，因此，探讨行政自由裁量权的司法控制问题也就显得尤为必要。
行政自由裁量权的界定
英国著名的法官霍尔斯伯勋爵在一个案件中提出：“自由裁量是指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的，它必须在所限制的范围内行使。”①王名扬指出：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取和行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取某种行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”②德国行政法学者哈特穆特。毛雷尔认为：“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果，而是授权行政机关自行确定法律后果，例如设定两个或两个以上的选择，或者赋予其特定的处理幅度。”③
在我国，自由裁量权的概念最早见于王珉灿主编的《行政法概要》，该书提出：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是裁量的行政措施。”④
分析国内外学者关于行政自由裁量权的论断，笔者认为这些观点大同小异。相同点是：（1）行政自由裁量权的存在前提是法律对于符合法律要件的事实，并非仅规定一种法律效果，而是规定多数法律效果或某种行为范围，使行政机关自己决定；（2）行政自由裁量表现为两种情况：一是决定是否作出某个行政行为；二是在各种不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个。（3）行政自由裁量权并非是一种不受控制的权力，其行使也必须符合法律规定，符合公平、正义的原则。不同点是对自由裁量权存在范围的表述方面。有人认为，自由裁量仅限于具体行政行为领域；有人认为自由裁量不仅限于具体行政行为，还在抽象行政行为中存在。
其实，从理论意义上讲，行政自由裁量权作为一种行政权的特殊形态，不但在具体行政行为中存在，也存在于抽象行政行为领域。
行政自由裁量权存在的原因，归结起来可分为下述方面：第一，行政自由裁量权的存在可以弥补实在法律的不足。法律面对复杂的社会现实，永远是滞后的。对于新出现的各种情况，行政机关必须拥有自由裁量权来处理法律没有明确规定的情况。第二，由于法律语言具有抽象性、概括性的特征，因此，行政机关适用法律于具体事实的过程中，必然牵涉到对法律规定的理解，以及根据客观事实选择相应法律条款，在此适用过程中必然需要自由裁量权的存在。第三，法律关于行为的种类和幅度规定存在诸多可供选择的规定时，行政机关在具体适用时也需要自由裁量权，才能作出合理、公正的决定。
对行政自由裁量权司法控制的必要性
对于行政机关的自由裁量行为，法院是否享有司法审查权，一种观点认为行政权和审判权是行政机关和审判机关依法各自享有的两种性质不同的职权，行政机关在法定权限范围内享有不受司法干预的自由裁量权。另一种观点认为，自由裁量权并非是一种不受限制的权力，自由裁量权有被滥用的可能，因此对行政自由裁量也有司法审查的必要。
关于行政自由裁量的司法控制问题，韦德曾提出，为公共目的所授予的法定权力类似于信托，而不是无条件地授予，也不存在不受司法复审的行政自由裁量权。⑤虽然美国《联邦行政程序法》第701节规定司法审查的范围不包括行政机关自由裁量行为，但706节又规定法院有权撤销行政机构专横、任性、滥用自由裁量权的行为。⑥德国行政法学者毛雷尔也指出，裁量并没给予行政机关自由或任意，不受法律约束的裁量是不存在的，行政法院有权监督裁量是否遵守了法律。⑦为了防止行政自由裁量权的滥用，各国纷纷探索建立行政自由裁量的控制机制，其中司法控制被视为最有效的模式。就我国《行政诉讼法》的规定来看，也肯定了对行政自由裁量司法控制的必要性。⑧
对行政自由裁量司法控制的模式
一，大陆法系模式。在法国，行政法院通过越权之诉监督行政机关的自由裁量权。法国行政法院有权撤销行政机关行使自由裁量权时不是出于公共利益，而是出于私人利益、或目的虽符合公共利益，但不符合法律授予这种权力的特别目的，以及程序滥用而作出的行政自由裁量行为。⑨在德国，行政法院对行政裁量行为的监督与其它行政行为相比有所松动，但对于裁量瑕疵的行为，行政法院仍然享有监督权。根据德国学理和司法实践的总结，裁量瑕疵有以下表现形式：（1）裁量逾越，即行政机关没有选择裁量规范的法律后果；（2）裁量怠慢，即行政机关不行使法定的裁量权；（3）裁量滥用，即行政机关根本没有规定裁量规范的目的。另外，行政机关使自由裁量权，还必须遵守德国行政法的一个基本原则，即比例原则，否则也构成裁量瑕疵。
二，英美法系模式。英国的普通法院依据“合理”标准对行政机关自由裁量进行司法控制。在英国，“合理标准是通过对法律所作的正确解释所指明的标准。这种标准分清了哪些是法定机关有权做的，哪些是无权做的。划清了正确行政或滥用权力的界限。如果有一个决定没有合理权力依据，那么该决定就常被称之为不合法。这就是现在所普遍称的韦德内斯伯里不合理的实质。”⑩英国很多著名法官对于不合理的标准形式都有过非常生动的描述：“如此荒谬，以致任何有一般理智的人都不能想象行政机关报在正当地行使权力时能有这种标准（格林法官语）；如此错误，以致有理性的人会明智地不赞成那个观点（丹宁法官语）；如此无视逻辑或公认的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意他（迪普洛克大法官语）。”在美国，行政自由裁量权的司法控制一直是行政法学界和实务界争议的焦点，支持法院有权对行政自由裁量行为进行司法审查者以《联邦行政程序法》第706节为理由。由于这一不同的规定，造成了持久不息的争论。在美国实务界，法院总是具体问题具体对待来决定是否对某一裁量行为进行司法审查。根据实践经验的总结，一般认为第701节第二项规定的自由裁量行为排除司法审查，主要基于法院的自我克制，这里的排除只是部分的排除。美国的普通法院在审查自由裁量问题时一般是考虑下述因素：（1）问题是否适宜由法院审查；（2）为了保护当事人的利益是否需要司法的监督；（3）法院审查对行政机关完成任务的影响。
三，我国的行政自由裁量权的司法控制评析。对于行政自由裁量行为的审查标准，我国存在两种不同观点，一种观点认为以合理性原则为标准，一种观点认为以合法性原则为标准。合理原则观点的学者认为，行政自由裁量行为是行政机关的一种选择，不会发生违法的问题，只存在当与不当的问题，由此必须依合理性原则为标准审查该类行为。笔者认为这种观点为把所有的行政自由裁量行为视为行政不当行为，从而主张对该类行为以合理性原则为审查标准是不恰当的。实质上行政机关滥用自由裁量权的行为已经不再是一个行政不当的行为了，而转化为了违法的行政行为。如果确实是一个一般的行政不当行为。在我国，法院是无权审查的。根据我国《行政诉讼法》的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这个规定也就决定了在我国司法审查的标准是合法性审查。对于行政机关作出的任何不违法、仅存在合理性问题的行政行为，人民法院不享有司法审查权。因此，笔者认为，在我国，没有必要为法院审查行政自由裁量行为人为地再树立一个合理性审查原则，以合法性审查为标准完全可以解决对行政自由裁量权的司法控制问题。
我国行政自由裁量权司法控制的具体操作
从审查原则来看，笔者认为在我国对行政自由裁量权的司法控制应坚持合法性审查为原则。对于行政机关的自由裁量行为，法院没有司法审查权。法院之所以可以审查行政机关的行政自由裁量行为，就是因为该行为失去了自由裁量行为本身的性质而转让化成为违法行为。这看起来好像矛盾，其实并不矛盾。正如美国《联邦行政程序法》第701节和第706节的规定一样，行政自由裁量行为被排除在司法审查之外，而法院又有权取消专横、反复无常、滥用自由裁量权的或其他的不符合法律的行为。
由此可见，法院对自由裁量行为司法审查的界限就在于该行为是否违法。也就是说，只有对于违法的自由裁量行为，法院才有监督的权力，对于不当的自由裁量行为，法院则不具有监督的权力。当然这里所提的自由裁量的违法，不但包括对具体法律规定的违反，也包括对法的原则和法的精神，公平、正义观念的违反。具体来说，法院对于自由裁量行为的合法性审查，可以采取下述标准来进行：
一，超越自由裁量权。超越自由裁量权的行为，是指行政主体行使自由裁量权，超越了法定的幅度和范围，是一种明显违法的自由裁量行为。对于该类行政自由裁量行为，人民法院有监督的权力。例如，依据《治安管理处罚条例》的规定，某一违反该条例的行为法定处罚种类是200元以下罚款或拘留的行政处罚，结果公安机关对该违法行为科以了250元的罚款，这种处罚就是一个明显的超越自由裁量权的行政行为。对于该处罚行为，人民法院可以在行政诉讼过程中撤销。
二，滥用自由裁量权。所谓滥用自由裁量权是指行政主体没有依据法律、法规的目的、原则和精神来执行法律，而是依个人意志武断、专横地作出行政行为。实际上，我国《行政诉讼法》第54条中的“”标准是专门为控制行政自由裁量权而设置的。《行政诉讼法》之所以把显失公正单列出来，就是因为行政处罚在显失公正的情况下，人民法院可以作出变更判决。
①⑤⑩威廉。韦德《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第63页、68-70页、77页、79页。
②王名扬《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第545页、614页。
③⑦哈特穆特。毛雷尔《行政法总论》，法律出版社2000年版，第125页、129页、610页。
④王珉灿主编《行政法概要》，法律出版社1983年版，第113页。
长期以来，美国反托拉斯法以惩治垄断性市场行为、保护经济竞争为己任，而知识产权立法则使厂商可以就多种智力成果获得一定期限的法律上的垄断，这就使得协调竞争立法与知识产权立法的冲突成为美国和其他许多国家必然面临的一项重要任务*1。 1995年4月6日，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了一份《知识产权许可的反托拉斯执法指导意见》*2，就知识产权*3许可行为可能引起的反托拉斯法问题，系统地说明了其在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。虽然该意见只是执法部门的咨询性政策说明文件，既不能约束当事人提起自诉，也不能约束法官审判，但它较好地总结了执法部门和判例中在这一领域积累的丰富经验，简明地阐释了两机关对知识产权许可合同方面反托拉斯法违法行为的追究原则，对厂商预防违法有重要的指导意义，也值行我国在对美经济技术效实践中予以高度重视。同时，《意见》所归纳的对知识产权许可行为的反托拉斯法分析方法及法律适用原则，集中反映了美国法在这一领域的丰富经验和发展动向，对竞争法一般理论的研究和我国竞争法制的完善也有重要的参考价值。 一、知识产权领域中反托拉斯执法的一般原则 从司法实践和《意见》的内容来看，知识产权领域中美国反托拉斯执法的一般原则，主要从以下几方面来说明： 第一，关于知识产权的特殊性及其对反托拉斯执法的影响。 对涉及知识产权的行为，鉴于知识产权的特殊性，究竟应当适用何种反托拉斯法原则的问题，过去在美国并没有明确一致的结论有些判例认为，知识产权虽有某些财产权的特征，但它同时是法律为实现特定目的而设立的一种“特权“（privilege）,因此，公共利益是知识产权的基础，比知识产权更根本、更优先；法律对知识产权的保护，也不应超出保护权利人利益所必要的限度。抒这种认识引伸开来，对涉及知识产权的行为，在反托拉斯法上似应适用较之涉及其他财产权的行为更为严格的标准。*4 然而，一度也有些判例确认，知识产权人基于其权利的特殊性，在反托拉斯法上可以享受较其他财产权人更优的待遇。例如，厂商之间就一般产品的销售联合或某日定价的行为属于本身违法行为，违反《谢尔曼法》 第1条，但作为知识产权人的许可人和被许可人之间，在某些情况下，却可以按共同确定的价格出售专利产品而不构成违法。*5 上述相互冲突的见解现在似乎已由《意见》加以统一。《意见》中明确指出，涉及知识产权的行为，与涉及其他财产权的行为一样，可能全骈生反竞争性的后果或影响，因此，执行反托拉斯法，对其既不应更严苛，也不应更宽容，而是应适用统一的标准和法律原则；至于知识产权易受侵害性的特点，以及知识产权法律保护的目的、程度及期限方面的特点，只须在实践中结合具体案情和特定市场情况予以考虑，这些特点并不要求对知识产权适用根本不同于适用于其他有形财产权的反托拉斯法原则；这种处理方式，与反托拉斯法实践对具体案件中种种有形财产之间的差别也予以考虑一样。总之，反托拉斯法适用于有形财产权的一般原则，也同样适用于知识产权。 第二，关于知识产权与市场支配力的关系问题 在反托拉斯法的经济分析中，市场支配力一般是指厂商在较长时期中将价格维持在高于或将产量限制在低于竞争水平上而不遭受利润或市场份额损失的经济实力。*6对于有市场支配力的厂商，由于其行为影响竞争的可能性和程度更大，反托拉斯法一般对其适用更严格的标准。 关于知识产权与市场支配力的关系，《意见》中认为，首先执法机关一般不会仅仅只从某厂商拥有知识产权这一事实本身，就推定权利人拥有市场支配力，因为在通常情况下，市场上很可能存在着作为知识产权标的的专利、版权作品或技术秘密等的替代物；这类替代技术、替代产品的存在，会使知识产权人难以支配市场。其次，在某些情况下，即使由于不存在替代产品或替代技术，某项知识产权的确使其权利主体拥有市场支配力的，这种市场支配力的存在本身也并不构成违法。如同在其他财产权领域一样，只要拥有市 场支配力不具有维持或进行垄断的意图，一般就不会违反反托拉斯法。再次，知识产权的确使其权利主体享有市场支配力的，这一事实本身并不要求权利人承担必须许可他人使用其知识产权的义务。最后，如同在有形财产权领域一样，基于知识产权的市场支配力，其获得或维持有可能违反反托拉斯法；即使其获得或维持是合法的，也可能会使权利人在涉及知识产权的行为方面有损害竞争的较强实力。换言之，基于某项知识产权而拥有市场支配力的厂商；其经营和许可行为应当更加谨慎。 第三，知识产权许可对竞争的双重作用 《意见》确认，知识产权许可能够发挥许多有益的社会经济作用通过许可方式，可以使知识产权与其他生产要素结合起来，从而推动生产和流通的发展，并使知识产权的商业价值得以实现。虽然知识产权人可以自己直接利用其权利标的，但相比之下，与他人订立许可合同，是推进新技术传播、促进知识产权与其他生产要素广泛结合的更有效率的方式。通过许可合同将新技术运用于生产和流通过程，可以大规模地降低生产技术，向市场推出新产品，从而使消费者获益。同时，通过许可俣同使知识产权人获得可靠的、较高的投资回报，有利于鼓励创新，刺激对研究和开发的更多投入。此外，在实践中有些技术是相互关联的，使用其中的一项要求同时使用另外一项或几项相关技术；通过许可合同作出安排，可以更好地协调相关技术的利用关系，取得最佳技术经济效益。最后，即使是那些对竞争有一定限制性影响的许可条款，如许可标的使用领域或使用地域方面的限制条款，也可能会产生一些有益的社会经济作用。例如，对许可人的地域方面的限制条款，也可能会产生一些有益的社会经济作用。例如，对许可人的地域保护，可使其不致因担忧被许可人的竞争会损害其先期投资回报而从一开始就不愿许可他人使用其新技术；再如，对被许可人的地域保护，可以防止其他人在该地域内“免费搭车”，从其广告、服务等投资中不正当地获得利益，这样，就可以鼓励被许可人更大胆地投资于新技术的应用，如此等等。 二、对许可行为的反托拉斯法分析方法和评估原则 对许可行为是否具有反竞争性影响进行评估，首先要求界定这种影响可能发生的领域，其次要求明确主要应根据哪些因素以及如何来确定反竞争性影响的存在，最后则要求明确对许可行为应当适用的法律评估标准。以下就对这三个方面分别加以说明。 第一，许可行为可能影响的市场领域 在美国反托拉斯法上，《意见》第一次明确、系统的说明，知识产权许可行为可能影响三咱不同类型市场上的竞争。这三种市场是指产品市场、技术商品市场和创新活动市场。在产品市场领域，知识产权许可既有可能影响使用许可技术生产的中间产品和最终产品市场上的竞争，又有可能影响使用许可技术所需要的原料产品市场上产竞争。技术商品市场，是指由许可标的技术和可以相互替代的现在同类技术之间相互竞争所构成的市场。某个生产或流通中的技术问题，可能会有几个不同的解决技术方案而且这些方案各有自己的比较优势。是指厂商之间就某一领域中未来新技术或新产品的研究、开发进行竞争所形成的市场。在评估某一许可行为对竞争的影响时，必须全面考量其对这三个市场领域中竞争的影响。 第二，影响许可行为竞争性效果的主要因素 在评估许可行为对某一市场领域中竞争的影响或效果时，下列因素具有十分重要的意义： 1、 当事人之间的关系的性质 这是指许可人与被许可人──二人或数人之间，是处于横向还是纵向关系之中。横向关系是所有当事人在同一市场层次上的实际或潜在竞争关系，例如，同一专利产品的几个制造商之间的关系。纵向关系是当事人在相邻或相关的市场层次上互补或相互衔接的关系，例如技术开发厂商与技术应用厂商之间的关系，以及专利产品制造商和销售商之间的关系。有时候，当事人之间的关系可能既具有横向因素，又具有纵向因素。例如，某个技术开发厂商既自己应用其所开发技术生产专利产品，又许可他人使用该技术制造同一产品。 一般来说，虽然当事人之间处于横 向关系之中并不意味着他们之间的许可合同必然会限制竞争，处于纵向关系之中时也并非必然地不影响竞争，但总的来说，横向关系当事人之间的许可合同对竞争产生不利影响的可能性更大，因为这类当事人之间更容易协调其经营行为，如限制产量，共同提高价格或限制开发创新等等。 2、 有关行业或市场的结构状况 一般来说，受影响的市场产业结构越集中，其他厂商越是难以进入该市场，供给和需求对该行为产品价格变动的反应越是不敏感，横向关系当事人之间的许可合同对该行为竞争的不利影响就会越大。 3、 行为对上游或下游产业竞争的影响 如果许可合同当事人之间是处于纵向关系之中，则必须考虑他们之间的许可行为对相邻或相关层次的上游产业、下游产业或其他有关产业中竞争的影响。这类许可合同可能会增加其他竞争者进入相邻市场的成本或困难程度，甚至使相邻的市场被封闭，例如搭售行为或排他性交易行为等，都可能产生此类效果。这类许可合同还可能会使某一市场层次的竞争者之间可以更方便地协调其反竞争性经营行为，从而使正常的竞争受到人为的抑制。 4、 行为的排他性 许可行为的排他性主要表现在两个方面：一是主体方面的排他性，女子要求许可人不得再许可其他人使用标的技术，甚至包括限制许可人自己不得使用标的技术。如果许可合同的当事人之间处于横向关系之中，但如果许可合同不具有这种主体方面的排他性，则一般不会违反反托拉斯法；二是标的方面的排他性，即要求被许可人不得许可、销售或使用与许可标的技术相竞争的技术。这种限制，女工可能产生有益的社会经济效果，也可能会产生反竞争性影响，故需具体分析。《意见》中特别说明，由于知识产权在某些情况下较之其他财产权更易受侵害，因此，某些在有形财产权领域中违法的排他性限制，在知识产权领域可以基于正当理由而合法地采用。 对上述这些因素的分析，最终是要看许可合同是否促使市场结构趋于集中甚至垄断，是否会使竞争者之间更易进行反竞争性的通谋或协调行动，是否使厂商进入某一市场的成本或难度增加，是否会使本来有可能发生的潜在竞争被抑制。这些方面也就是许可合同影响竞争的主要表现。 第三，对许可行为竞争性影响的法律评估原则 明确了应当关注的主要因素之后，在评侉知识产权许可行为的法律地位时，还应当确立一些基本的法律评估原则。《意见》中这方面的内容可以归纳为以下几点： 第一，对许可合同进行法律定性，不应根据合同或协议的形式和文字，而是看春实际内容和效果。例如，虽未使用“排他性”字样，但俣同实际上包含排他性内容或具有排他性效果的，应作为排他性的限制来对待。 第二，设立反托拉斯法的“安全区”，即许可合同中含有限制性条款的，如果该条款不具有明显的反竞争性，而且合同当事人在受该条款影响的市场上共同拥有的产品市场份额不超过百分之二十的，则反托拉斯法执法机关对该条款一般不予追究；在涉及技术市场时，上述市场份额标准改为，除合同当事人控制的标的技术以外，市场上另有四种以上可与其在可比成本上相互替代的、且分别受独立主体控制的同类技术；在涉及创新活动市场时，安全区的标准为，除合同当事人外，另有四家以上独立厂商有专业化的资产和积极性来人事替代性的研究开发活动。凡在安全区标准内的许可行为，执法机关一般不予追究；当然，这并不意味着，超出安全区标准的，许可行为都会受到追究或构成违法。 第三，对不同类型的许可合同条款区别对待，分别适用本身违法规则和合理性规则。本身违法规则，是指对某些许可行为，因其反竞争性十分明显，因此只须认定其存在即可认定其违法，而无须实际分析其对竞争的影响的反托拉斯法规则。适用这一规则的行为包括，以许可合同条款集体定价的，限制产量的，右横向关系的当事人之间划分市场的，以及某些集体或联合抵制行为以及控制转售价格的，对其他许可合同行为，一般适用合理性规则，即在认定限制性许可条款存在的基础上，首先查明其有无反竞争效果，然后查明该条款是否为获 >取某种正当利益所合理需要，最后还要比较该条款所促成的利益是否大于其所造成的竞争损失。某一适用合理性规则的许可行为是否合法，就取决于对上述这些问题的回答。 综上所述，反托拉斯法对知识产权许可行为的分析，首先是从界定其影响的市场领域入手，然后分析影响其竞争性效果的主要因素，最后则根据相应的法律规则来确定该行为在反托拉斯法上的地位。 三、主要类型的许可合同条款在反托拉斯法上的地位 《意见》的最后一部分，专门就上述分析方法和评估原则对某些类型的许可合同条款的适用问题作了说明，现分述如下： 1、 控制转售价格 在许可合同中，卖方要求买方转售标的产品时不低于一定价格的，为本身违法行为，这本是判例中长期以来在有形财产权领域既定的规则，在知识产权领域中，执法机关也将严格适用这一规则。 2、 搭售及一揽子许可 判例法上确认，一方许可他方使用某项知识产权，但以其同时购买许可方的某种产品、服务或接受其他知识产权标的许可为条件的，可能构成违法的搭售。但在某些情况下，此种搭售也可能产生有益的经济效果，例如，使用搭售的产品作为原料可欢腾保标的技术最大限度地发挥功能，或保证产品质量及消费者的人身安全等。但《意见》指出，凡同时具备以下三个特征的搭售行为，将受到絷支机关的追究：一是卖方在主标的产品市场上拥有市场支配力，二是搭售对所搭售商品市场上的竞争有不利影响，三是搭售所带来的利益小于其对竞争所造成的损害。 一揽子许可是指一方在一项或一组相关的许可合同中，许可他方同时使用其多项知识产权标的。如果一揽子许可是强制性的，即接受其中一项标的的许可须以同时接受其他标的的许可为条件，则视为搭售，适用与其他搭售行为同样的处理规则。 3、 排他性交易 此处专指许可人要求被许可人不得出售、许可或使用与许可标的技术相竞争的技术或产品。对此类行为，适用合理性规则进行评估。执法机关在决定对其是否追究时，主要考虑下列因素：该排他性限制条件是否有利于促进标的技术的充分利用和后续改进，是否会限制与标的技术相竞争的技术的利用和改进，是否限制各种替代技术间的竞争或封闭了相应的市场，期限是还是过长，上游及下游市场产业结构集中化的程度以及进入这些产业的难度大小，等等。 4、 交叉许可与集合经营 交叉许可是指双方当事人相互许可对方使用自己知识产权标的的行为；集合经营*7则是指两个以上当事人将其某一领域内的知识产权集中在一起，相互予以许可，并许可第三人使用的行为。此类许可行为有时能够发挥一些有益的社会经济功能，如便利互补性和关联性技术的结合、促进新技术的推广和传播、降低交易成本、减少或避免侵权诉讼，等等。但交叉许可和许可经营也可能产生某些对竞争不利的影响。首先利用交叉许可或集合经营而纯粹为了瓜分市场或集体定价的，属于本身违法行为；协调当事人之间的定价行为或限制产量的，亦属违法。其次，牌横向关系中的当事人，如果他们之间在设有协议的情况下会成为竞争者或很可能成为潜在竞争者的，而且他们之间的交叉许可或集合经营又不能带来某种明显的社会经济效益的，执法机关通常将予以追究。再次，两个或两个以上当事人共同拥有市场支配力，而且将持有竞争性技术的厂商排除在交叉许可或集合经营之外，使其无法在有关市场上进行有效竞争活动的，执法机关将认真审查这种许可的排他性质是否中经济和技术上确属有益和必要，并根据其所带来的利益是否大于其对竞争造成的损害来决定是否予以追究。最后，如果集合经营的条件不适当地降低了厂商人事技术创新的积极性的，如要求参加者以较低价格将现有和未来开发技术均交集合体统一经营的，执法机关也可能予以干预。 5、 回授条款 指要求被许可人将其通过使用标的技术而获得的后续改进技术反馈给许可人，并许可其使用的合同条款。在很多情况下，尤其是当反馈不具有排他性时，回授条款有利于鼓励和促进新技术的推广和传播，使双方当事人更愿意共担投资风险；同时，后续改 >进技术本身也可以看作是原始技术投资的某种回报。但反馈或回授条款也可能产生反竞争性后果，对此执法机关将适用合理性规则进行评估，并着重审查许可人在标的技术或创新活动市场上是否拥有市场支配力，以及回授条款是否会降低被许可人投资于后续改进技术的积极性。 6、 知识产权的收购和转移 由于知识产权的收购或转移可能导致市场产业结构的变化和厂商市场支配力的形成，故《意见》中规定，对知识产权的买卖以及独占性的许可（其效果相当于买卖），适用对企业兼并的法律评估方法，同时，前述关于反托拉斯法安全区的意见不适用于知识产权的收购。 7、 强制执行无效知识产权 《意见》规定，当事人以欺诈方法获得专利并谋略予以强制执行的，在其他要件也同时具备的情况下，可按违反《谢尔曼法》 第2条非法进行垄断予以追究；以欺诈以外的其他不正当方法获取专利而且实际上或谋略强制执行的，在某些情况下，可构成《联邦贸易委员会法》 第5条规定的不正当竞争行为。提起客观上无根据的诉讼以强制执行无效的知识产权，包括版权和技术秘密的，也可能违反《谢尔曼法》。 本文以上所述，大体上包括了《意见》的主要内容，以下就来简略地探讨一下《意见》对我国的借鉴意义。 四、《意见》的借鉴意义。 在我国，严格意义上的知识产权制度历史比较短暂，而且自八十年代初以来，随着经济体制改革的不断深化知识产权发挥作用的社会经济背影条件也不断发生变化。在当前，如何适应建立社会主义市场经济体制的要求，使知识产权制度不断完善，既能充分发挥鼓励创新和促进传播的积极作用，又不致影响经济竞争秩序，还需要我们努力探索。在这方面，《意见》中反映的美国的长期实践经验，很值得我们结合中国的国情加以借鉴。 首先，美国反托拉斯法机关对知识产权的一般态度是科学、合理的。《意见》既指出了知识产权及其法律保护的特殊性，双特别强调在反托拉斯法方面知识产权与有形财产权的共性，同时对知识产权与厂商市场支配力的关系问题以及知识产权许可行为以经济竞争的双生作用等，都作出了比较深入和科学的分析。我国的法律文献对知识产权的特殊性一般都比较重视，但对知识产权与其他财产权在竞争法制方面的共性似嫌重视不足。美国和其他许多国家的类似经验表明，不适当地把知识产权神圣化和绝对化，极有可能损害法律所保护的其他利益，经经济竞争领域尤其如此。 其次，美国执法机关对许可行为所采取的分析方法和评估原则也有很多可取之处。《意见》全面地界定了许可行为可能影响的三个市场领域，明确指出了应当考虑的主要因素，并清晰阐明了对许可行为所采用的利益和损害权衡比较分析方法，既比较科学，也便于操作和应用。此外，确定反托拉斯法安全区概念以及明确本身违法规则和合理性规则的适用对象与范围，都在一定程度上增加了法律的确定性，便于当事人依法行事，并可预期基本种确定的法律后果。 最后有必要指出，与欧洲聪明的作法相比，美国反托拉斯法对知识产权许可的控制晨确定性的程度上还比较低。欧盟竞争法对限制性的知识产权许可采取一般禁止与豁免和单独豁免。由于欧盟执法机关专门发布了集体豁免的规章，其中明确地列举规定了应受禁止，不予禁止与可受豁免的许可合同条款，这就使律师们可以方便、安全地根据这一规章起草出标准许可合同条款供客户选用，而完全汉有违反竞争法的风险。在特殊情况下，当事人还可就某些受禁止的许可凳条款事先向执法机关申请获得单独豁免。*8而在美国，由于立法上没有规定豁免程序，《意见》只是政策性说明文件，内容也不够具体，因此对厂商来说，《意见》很难提供象欧盟的豁免规章那样较高的法律确定性。尤其是那些适用合理性规则的许可行为，其所产生的利益和损害有时很难定量化，而且不同的法官可能会有不同的技法或者更强调某一个方面，这就更增加了判决结果的不确定性，从而也增加了技术交易的法律风险。我国在制定反垄断法时，一定要充分考虑到我国行政执法机关和人民法院的执法经验和执法水平，设立 一种恰当的、确定性程度较高的法律机制，避免美国反托拉斯法确定性程序较低的弱点，以方便当事人高效率地行使知识产权，降低法律风险并预防违法。 注： *1 参见拙作：《试析欧共体对知识产权许可以竞争法控制及对我国的借鉴意义》，载《法学家》1996年第6期，《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》，载《政法论坛》1996年第4期。 *2 Antiturst Guidelines for the Licensing of Intellec－tual Property,EIPR(1995)7,Vol,17,Supp.; 以下简称为《意见》。 *3 《意见》只适用于涉及技术创新的专利、版权、技术秘密和商业秘密的许可；对商标，《意见》认为其功能是区别商品商品一般不涉及技术创新，故对其不适用。 *4 *5 A.D.Neale,The Antitrust Laws of the U.S.A.,2nded.1970,Cambridge Umiversity Press,pp.300-301, 302-306. *6 R.Whish,Competition Law,3rd. ed, 1993，Butterworths,p.3,pp.259-268;S.G.Cornes, Competition Law and Policy in Australia,1990, Law Book Co.Ltd. ,pp. 27-28. *7 英文为Pooling Arrangements,亦可译为联合经营。 *8 详见拙作：《试析欧共体对知识产权许可的竞争法控制及其借鉴意义》，载《法学家》1996年第6期。
论证券基金管理公司的法律义务 投资基金起源于1868年的英国，以其方便投资、专家管理、分散风险、利益共享的独特魅力，以及在促进证券市场的发展，促进资本形成，优化产业结构，培植新的经济增长点中的积极作用，受到各国政府和投资者的广泛关注，得到了迅速发展。 我国的基金业刚刚起步，与之相应的法律法规付诸阙如，监管体制急待完善，相关法律专题研究在理论深度上还十分欠缺。由此导致目前基金业的发展中存在诸多问题，基金实际运作中违规操作现象严重，其换手率之高，交易量之大，已经严重背离基金自身的特性和稳定股市的初衷，不是理性投资的手段，而完全成为投机者的炒作工具，甚至有专家指出，投资基金是中国未来股市的潜在危机之一。[①]基金管理公司在整个基金运作中处于核心地位，其法律义务之完善是基金立法规范的重心，[②]对于保障基金资产安全、基金业整体的健康稳定发展意义重大，颇值探讨。 一、 基金管理公司的法律地位 权利义务是法律关系的内容，要研究法律主体的义务，就要先探讨法律关系的性质和主体的法律地位。[③] 投资基金（Investment Fund），是一种由众多不确定的投资者将不同的出资份额汇集起来，交由专业的投资机构进行操作，所得受益由投资者按出资比例分享的投资方式。换言之，证券投资基金是一种“募集资金，专家经营，代人理财”的投资方式。在美国，这种投资又称为“共同基金”（Mutual Fund）,英国称为“单位信托基金”（ Unit Trust）,日本和我国台湾地区称为“证券投资信托基金”。[④]其中，专业的投资机构便是基金管理公司。投资基金管理公司，为依据委托管理合同，运用和管理投资基金资产，开展实际投资活动的公司。[⑤] 笔者认为，证券投资基金主体之间法律关系的基础是由信托契约确定的信托关系。传统的信托关系当事人分为信托人、受托人和收益人。信托人通过将信托财产所有权转移给受托人，由后者依据信托契约的规定将运用信托财产进行投资所取得的收益交给收益人。[⑥]作为一种证券化的信托关系，基金信托属于商业自益信托，即信托人与收益人重合，从而与传统信托法律关系的三方关系（包括收益人、信托人和受托人）有所不同。基金主体一般包括投资人（亦即收益人、信托人）、管理人和托管人。基金主体的法律关系从整体上而言，表现为三位一体的二元投资基金契约结构模式 ,即以基金管理公司、托管人为订约方 ,投资者为相关受益方的三位一体型态 ,具体分为内部和外部两元结构，从外部而言是信托人（收益人）与受托人的信托关系，从内部而言，受托人包括基金管理公司和托管人，基金管理公司和托管人通过签署托管协议进一步明确他们在履行信托职能上的分工权责关系。这种法律关系可以由下图表示： 受 托 职责分工 人 （托管协议） 基金管理公司 基金投资人 （受益人、信托人） 保 信托 （基金契约） 基金托管人 基金法律关系示意图 因此，在证券投资基金中，基金管理公司处于信托关系的受托人的地位。 二、基金管理公司义务总述 如上所述，基金管理公司作为受托人，对基金财产拥有法律上的所有权和投资管理权，因此，在履行其职责时，其行为必须符合特定的标准——信义义务（Fiduciary Duty）。基金管理公司负有信义义务，是基金契约信托法律关系的内在要求，也是各国的普遍看法。不过，有的国家在立法中对此有明确规定，有的国家在法律上没有明确规定，但在处理这一问题上依照信托关系的一般原则处理。我国台湾省投资信托法就没有明确规定，基金管理公司对委托人负有信义义务，但学者认为，基金管理公司在信托关系中受托人的法律地位决定了它对委托人的信义义务。[⑦] &nb
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本文所选的样本主要是中国知识资源总库中的中国期刊全文数据库作为总样本选取的，以内部控制为篇名搜索，从1999年到2008年，总共有9912篇文章，其中核心期刊有2153篇。这些文章基本上能够代表我国这些年来研究内部控制的水平，本文期望能够从中把握我国研究内部控制的脉搏，对内部控制的研究现状作一个较全面的分析。
1.从发表时间来看，就笔者收集的资料，我国理论和实务界对内部控制的研究，多集中于二十世纪初期几年。这可能要基于美国资本市场发生的几宗大的财务丑闻和对公司内部控制的反思而推出相关的法律和政策规范，所以在对美国财务丑闻的分析研究和出台政策的剖析的文章就层出不穷。笔者认为这也体现了我国内部控制研究人员的前瞻性，从国外的经验教训中就能让我们避免这样的错误发生，美国一直是一个在健全法律和制定政策方面做得比较前沿，涉及内部控制的就先有COSO报告，后有SOX法案的颁布和COSO委员会出台的ERM，目前都被认为是规范内部控制的高质量标准。除了美国以外，我国也发生了诸如“银广厦”、“中航油事件”等事件，针对这些个案，在诸如《会计研究》这样的期刊上都有深入的分析，当然也有针对我国现实的关于内部控制理论和实务的探讨。这也反映了研究不仅要具有前沿性，更要有现实意义。
2.从论述内部控制的角度来看，总体上可以分为理论研究和应用研究。一般有以下几个角度的探讨：(1)内部控制的概念的探讨。(3)内部控制与公司治理的关系。(3)在应用研究方面，主要是内部控制制度的建设。由于关于内部控制的文章比较多，本文首先选择会计类部级核心期刊《会计研究》上涉及内部控制的文章进行综述，还有一部分文章取自《会计之友》、《财会通讯》等会计类核心期刊。论述的方面也主要是按照上述(二)中的分类进行阐述。
二、对国外内部控制的介绍和借鉴
由于美国具有较为成熟的资本市场和法律规范，所以在其资本市场上出现的问题以及所出台的解决措施也对我们有很有意义的指导作用，所以在我国文献方面介绍这部分的内容也较多。特别是SOX法案颁布以来，就有不少对其的介绍、研究的文章。比如，美国SOA404条款执行成本的研究，认为SOA404条款提高了通过证券市场募集资金的成本，董事会结构改变增加成本支出，运转效率下降,影响公司竞争力。（*，2005）虽然他是对美国社会环境下，对SOA404的研究，但其中的思想对我国内部控制政策制订也有启发作用。COSO报告下的内部控制新发展——从中航油事件看企业风险管理（李若山，徐明磊,2005）也是用美国关于内部控制理论、实务的最新发展来解释中航油内部控制失败的案例，还有伊利股份、创维数码、四川长虹等失败案例或重大事件，认真学习ERM框架中的所有内容,并将其与企业经济业务紧密结合起来,我们认为对我国企业内部控制制度的重新调整,有一定借鉴意义,也为我们在当前环境下如何建立起一套适合中国国情的内部控制措施,提供了一个新的理论基础。
另外，在《会计研究》期刊上，还有一些财政部以考察团形式对国外不同特点的国家内部控制进行考察、分析。不同国家国情，不同内部控制制度和实践也将给我国内部控制制度的建立给予启示。如：美国内部控制信息披露的发展及其借鉴，英国和法国企业内部控制考察报告，英美上市公司内控信息披露制度对我国的启示，美国会计国际趋同、注册会计师监管和内部控制考察报告等。
三、国内内部控制的理论探讨
1.内部控制的概念探讨
国外内部控制理论发展经过了内部牵制、内部控制制度、内部控制结构、内部控制整体框架和企业风险管理框架五个阶段。国内在对内部控制文献介绍时也主要是以引入内部控制在西方的发展历史和权威机构对内部控制的定义来进行讨论。比如内部会计与管理控制、内部控制结构和内部控制成分三种提法（*，2001），就分别对应美国的二因素法、结构三分法和COSO报告，当然我国也具有中国特色的地方就是根据国情需要对会计控制和对内部控制实质的探讨。
在中国较早期的文献中对内部控制概念的讨论较多，且先是主要以会计控制为讨论对象的。广义的会计控制既包括“会计控制”,也包括“对会计的控制”。“会计控制”是指通过会计工作和利用会计信息对企业生产经营活动所进行的指挥、调节、约束和促进等活动,以使企业实现效益最大化的目标；所谓“对会计的控制”则是指对会计工作及其质量所进行的控制,这是对控制者所进行的一种再控制。（阎达五，宋建波,2000）这种定义主要还是在会计概念和功能的基础上来认识控制，把控制的方法和途径局限在会计这个领域，这也主要基于我国对内部控制的应用，主要还是会计内部控制。再比如从实质上来看,用契约理论解释，企业是一系列契约的组合,是个人之间交易产权的一种方式。就契约本身而言,企业与市场的区别主要在于契约的完备性程度不同。所以,企业的存在有其必然性,这种不完备性也就视为减少交易成本收益的一种代价或成本。为了在取得低交易成本收益的同时弥补企业契约的不完备性,就需要在企业内部存在一个控制机制,来弥补企业契约的不完备性,以保证企业的正常运作和发展。（刘明辉，张宜霞2002）可见我国学者也在使用实践和理论来深化对内部控制的理解。
2.内部控制与公司治理的关系
在内部控制的文章中，以委托理论、外部性理论、风险管理理论、权力配置理论等为基础,研究如何将内部控制与公司治理结合起来，对内部控制和公司治理关系探讨的文章非常之多，因为内部控制是在一个企业中实施的，他的实施环境自然就是公司的治理情况，但是就是说公司治理就是内部控制的环境因素吗？学者对这个问题还持有不同的看法。本人认为，根据所引文献，研究者对两者关系也有一个逐渐认识的过程。从开始的只是描述联系的模糊界定到后来的界定边界和分析相互作用，也见证了研究者们认识的逐渐成熟。本人认为有下面几个有代表性的阶段、观点。
认为内部会计控制是解决委托问题的解决方法，对于出资者（企业所有者），他希望通过经营获利使资产增值，实现企业价值最大化，但是他却不能直接进行管理和经营，只能通过会计手段间接地进行控制。而会计控制是以一定的市场经济博弈规则来约束和规范企业行为的，这个博弈规则就是市场经济参与者共同遵守和不断创新的委托合约。出资者对经营者的控制，主要是建立激励与约束机制，借助于这一机制来引导经营者行为是现代企业会计控制的主要方法。并提出广义的会计内部控制制度原则，要结合企业内部与外部的会计环境。（冯培根，2000）我觉得应该是没有把公司治理与内部控制严格加以分析、区分，只是点出了他们之间不可忽视的联系和作用，即用内部会计控制来加强公司治理，但却没有明确给出两者的区别是什么。
公司治理是源头(高层组织结构源于公司治理),内部控制是中间机制,执行层组织结构则是末端,三者之间有两个交叉区域,公司治理结构变革追求治理效率,组织结构变革追求经营效率,这些变革共同推动了内部控制演进的根本原因。（程新生，2004）这个论述就不仅仅局限与公司治理与内部控制有关系，而是界定了他们的范围、区别和联系，又更走深了一步。或者把这种观点叫做“环境论”，持有这种观点的学者还包括(阎达五、杨有红,2001)、刘明辉、张宜霞(2002)、张安明(2002)。公司治理结构和内部控制是相互链接或关联的，主要表现在目标上具有的衔接性，内部控制的目标是公司治理结构目标的进一步延伸和具体化。公司治理结构所追求的公平和效率目标,是建立在内部控制的目标即信息真实、资产安全和效益提高基础上的。内容也关联。在公司治理结构三种权力的实施过程中,除了监督权主要由股东、监事会行使而独立于企业的业务系统外,决策权和执行权都要落实到具体的部门、岗位和个人,并通过内部控制制度加以规范和管理。上述可知,公司治理结构和内部控制,既有不同点,也有相同点,既有分离区域,也有交叉领域。并认为：“嵌合”更能准确地描述公司治理结构和内部控制的相互关系。（*，2005）这种观点可以说是在前面环境论的基础上，更突出了内部控制与公司治理之间相互作用、相互依赖、相互包含的关系。
3.国内内部控制的制度建设探讨
这几年在我国在内部控制制度建设上有一些比较显著的进展,如《会计法》中规定，要求“各单位应当建立、健全本单位内部会计监督制度”,并把这一规定作为单位负责人必须承担的会计法律责任之一。财政部在2001年～2006年先后颁布了《内部会计控制规范》的“基本规范”、“货币资金”、“采购与付款”、“销售与收款”、“成本费用”、“工程项目”、“固定资产”、“存货”、“筹资”、“对外投资”、“担保”等一系列用于指导开展内部控制建设的规范性文件。《内部会计控制规范》的制定背景、总体思路、形成过程和主要内容,并就内部控制与内部会计控制的关系、内部会计控制规范与其他相关会计法规的关系、内部会计控制规范的试行等问题都有研究。但是对比美国还存在没有理论框架支撑、控制方法单一、层次还比较低的不足。
［关键词］内部会计控制公司治理
一、公司治理与公司环境
公司治理（Corporate Governance）指的是公司所有利益相关者之间为确定、监督和控制各自的责任、权利和利益而做出的制度安排，是公司正常运行的基础和框架。
每一个公司都生存、竞争于一定的社会环境，公司治理也受到社会环境的影响。公司外部的经济、政治、法律、文化等构成了公司的外环境；公司内部的组织形式、管理体制、管理水平、管理哲学和经营风格、生产规模和科技实力组成了公司的内环境。外环境和内环境都制约了公司治理的规范性和有效性;公司治理又反作用于公司环境。公司环境与公司治理相互依存、相互制约。
委托理论和团队生产理论是公司治理的主要理论依据。公司制企业的主要特征是所有权和经营权的分离，由此形成了所有者和经营者之间的委托关系。委托理论针对两权分离下的利益冲突、制衡和激励，提出针对合约或信息的不完备性、不对称性，遏止“败德行为”而必须采取的治理措施。通过合理配置公司的剩余控制权和剩余索取权达到协调、约束和激励的目标，实现公司利益最大化。公司外部的不同市场环境，公司内部在利益上分享和制衡不同，会形成不同的管理方法和约束制度，出现不同的公司治理结构。
由于所处的内外环境不同，各个国家相应地形成各自不同的公司治理模式。比如：美国是外部控制型的治理模式，美国公司环境的特点是股权高度分散，融资主要依赖于股票市场，同时有发达的经理市场和严格的信息披露监管机制。所以注重外部公司治理是美国公司治理的主要特点。相反，日本公司的股权高度集中，相关利益主体组成的严密内部治理结构和薄弱的外部治理结构组成了日本公司治理的主要特点。韩国公司以家族型企业集团为主，家族型的内部治理结构和不完善的外部治理组成了韩国式公司治理的主要特点。
重外部治理的美国式、重内部治理的日本式和家族型内部治理结构，在公司多元化发展的今天都受到了空前的挑战，只有内外共同治理才是最佳的治理方式。
二、公司治理与公司内部会计控制
严格地说，内部会计控制与公司治理是两个不同的概念。公司治理解决的是股东、董事会、经理及监事会之间的权责利划分的制度安排，主要涉及法律层面的问题。而内部会计控制则是管理当局（董事会及经理阶层）建立的内部管理制度，属于内部管理层面，解决的是管理当局与其下属之间的管理控制关系。但内部会计控制又与公司治理有着紧密的联系。其联系具体表现在:
1.公司治理与内部会计控制都统一于实现企业的目标。如前所述，内部会计控制的目标主要是减少虚假会计信息，保护资产的安全和完整，其基本目标乃是保证企业目标的实现。而公司治理的目标是保证企业在正确的轨道上运行，防止董事、经理等人损害股东的利益。因此，内部会计控制和公司治理都统一于企业目标的实现。
2.良好的内部会计控制是完善公司治理的重要保障。根据控制论原理，良好的公司治理需要完善的内部会计控制。
3.内部会计控制与公司治理都遵循相互牵制、制衡的原则。内部牵制既是内部控制的一个基本原则也是内部控制的一个基本内容，事实上，早期的内部控制概念就是指的内部牵制。而完善公司治理的目标就是建立董事会、监事会、经理等利益相关者之间的相互牵制、制衡关系。实际上，经济学中也常把内部公司智力称为内部控制机制（internal control mechanism）。
4.公司治理设定了内部会计控制最重要的控制环境。内部会计控制必然是在确定外部和内部公司治理结构之下的事实。
5.从会计控制的方法来看，现代内部会计控制的方法主要包括组织规划控制、授权批准控制、会计系统控制、预算控制、资产保护控制、人员素质控制、风险控制、内部报告控制、电子信息系统控制、内部审计控制等。公司治理里中一些内容也属于内部控制，如组织规划控制、授权批准控制的方法与公司治理的方法都有共同之处。
三、我国内部会计控制规范的发展特点
我国的公司治理目前仍以政府为主导，通过政府颁布的法规从外部要求公司进行内部控制规范。经过10多年的发展，我国内部控制规范从无到有，体现了以下几个方面的发展特点:内部控制的概念更加广泛――从内部会计结构发展到主次明确的以内部会计控制为主的内部控制;规范的立足点和出发点由信息披露和审计的角度转移到内部控制的主体――企业;强调风险控制;关注内部控制环境;突出企业内部的全面控制。
虽然我国目前的规范与美国20世纪90年代的内部控制理论相比还有不少差距，但已经开始从公司治理的高度来规范企业内部会计控制，适合我国现阶段正在建立社会主义市场经济的需要。中美内部会计控制规范在很多方面都存在一定的差异。
四、建立合理的公司治理机制，强化我国公司内部会计控制
1.与市场经济同步发展，完善外部治理机制。公司治理与内部会计控制都需要逐步完善公司的外部市场，包括商品市场、人才市场、金融市场都需要发展和完善。公司治理与内部控制规范要随着外部市场的发展而同步发展。
2.完善内部治理。完善公司治理的核心是建立股东大会、董事会、监事会与经理之间的相互制衡关系。
3.联合指定内部控制规范。根据我国公司的内外环境，在公司外部市场逐步建立的过程中，仍然以政府部门制定公司内部控制规范，从外部向公司内部施加压力。在条件成熟时，还可以由国务院《公司内部控制条例》。
4.加强对公司治理基本理论的研究。从内部控制结构论提升到内部控制框架体系论是大势所趋，是市场经济的内在要求，把对内部控制方法的评价提升到经营效果和经营业绩的评价，实现公司治理和内部控制的最终目标。
5.引进和探索有效的内部控制评价、监控方法。引进、消化国外成功的内部控制评价、监控方法，如控制的自我评估（CSA）等，建立适合中国公司的内部控制评价、监控方法，保证内部会计控制的建立、运行都处于科学的评价、监控之下。
[关键词] 内部控制 信息披露 股价 相关性
人们在研究内部控制信息披露已经做出了一定的贡献：他们提出了一些内部控制信息披露与股价确实具有相关性的理论以及模型和方法，为上市公司在进行内部控制信息披露时能自愿的、全面的披露提供了理论依据和实证依据，但研究内部控制信息披露与股价相关性的文献还比较少。而且对于内部控制信息披露是强制披露好还是自愿披露好，一直争论不休。
一、研究设计
本文研究的是上市公司披露的内部控制信息披露与股价的相关性，建立累积超额收益率（CAR）与内部控制信息披露的模型，并分别对强制披露内部控制信息、自愿披露内部控制信息和不披露内部控制信息的公司进行研究，以验证上市公司披露的内部控制信息的信息含量。本文拟采用事件研究法，将2004-2006年上市公司年报中内部控制信息披露作为影响公司股价的特定事件，通过统计检验，以求获得充分的实证证据,证明内部控制信息披露与股价的相关性。
1.研究假设
本文针对上市公司内部控制信息披露与股价的相关性进行了研究，在资本市场有效的假设前提下，验证上市公司披露的内部控制信息是否具有信息含量。本论文拟采用超额收益法，计算累计超额收益率(CAR)偏离零的程度，以探讨内部控制信息披露对公司的股价造成的影响。
假设一: 不披露内部控制信息对股价产生负面影响。
我国上市公司对内部控制信息的披露有不披露和自愿披露，“自愿披露的内部控制信息”指的是有关法律、法规没有规定必须披露内部控制信息而自行披露的。 Heal等人认为自愿性信息披露的主要目的是为了解决公司和外部投资者的信息不对称，而且多为绩优上市公司的理性选择。通常情况下，上市公司自愿披露的信息多为良好信息，投资者如果获知公司自行披露了内部控制信息就会认为该公司的内部控制状况很好 (不好的肯定不会披露),从而财务报告更值得信任，就会提高对该股票的评价，导致股价上升,所以不披露内部控制信息对股价产生负面影响。
假设二: 强制披露内部控制信息对股价产生正面影响。
“强制披露的内部控制信息”指的是有关法律、法规规定必须披露内部控制信息而进行的信息披露。从成本和效益分析理论出发，许多学者认为上市公司的信息披露应当采取自愿性信息披露。强制性信息披露的主要原因是证券信息具有公共品的特性，当市场力量不能产生证券研究的社会最优产量时，管制就会被引入来解决问题。从成本效益分析理论来看，强制性信息披露的成本非常高昂，因此上市公司通常在政策有规定或监管部门有要求的情况下才会披露强制性信息。但由于我国目前被有关法律、法规规定强制披露的内部控制信息的上市公司是证券公司、商业银行和保险公司，这类上市公司不管是赢利能力还是在公司管理方面均比其他上市公司要好，投资者对他们也更有信心，因此强制披露的内部控制信息对股价产生正面影响。
2.研究样本
本文研究的样本是全样本。2004年～2006年在上海证券交易所和深圳证券交易所上市的A股上市公司有1649家首先剔除资料不全的726家还剩923家,其次剔除年报公布日前后5天内有重大事件的214家还剩709家，剔除估计期与事件期内连续3个交易日以上无股价数据的235家最后剩474家作为样本。
3.研究模型
本文采用事件研究法建立超额收益率模型，事件发生的日期确定为样本公司年度报告披露的时间，事件窗口确定为事件发生日期前后各5天，估计期确定为事件窗口之前的100天。
4.省略info.省略/default.省略/)、Wind金融终端软件、上海证券交易所网站 ()和深圳证券交易所网站(省略/)。
二、实证结果与分析
1.相关性检验
依据前面的研究假设，建立下列回归方程进行实证检验。
CAR=β0+β1icm1+β2icm2+β3rts+β4eps+β5coc+β6ain +e
模型中各变量的含义及设计为:
被解释变量:CAR是累计超额收益率，表示股价的变动。
解释变量:解释变量也就是内部控制信息披露变量,分为三类进行回归分析：不披露内部控制信息、自愿披露内部控制信息、强制披露内部控制信息，其中自愿披露内部控制信息的那一组是基组；对不披露内部控制信息和强制披露内部控制信息的每一个值都定义一个虚拟变量，分别用icm1和icm2表示，如果是不披露内部控制信息，则icm1=1，否则icm1=0；如果是强制披露内部控制信息，则icm2=1，否则icm2=0。
控制变量: 一是企业规模,用总资产(rts)表示；二是企业的盈利能力,用每股收益(eps);三是公司类别(coc)按虚拟变量处理,当上市公司为ST公司时取0,否则取1;四是审计师意见(ain)按多级量度变量处理,分为6级（1表示没有发表意见，2表示无法发表意见，3表示解释意见，4表示保留意见，5表示无保留有强调事项，6表示无保留意见）。
各变量之间的相关关系如表1所示。
表1各变量之间的Pearson相关系数分析
资料来源：作者整理
注：① 括号内数字为p值。
② **,*分别表示相关系数在1％和5％的置信水平上(2一tailed)统计显著。
从表1可以发现，相关证券法规规定必须披露内部控制信息的证券公司、商业银行和保险公司的经营业绩都比较好，企业规模也大(二者显著正相关)；企业规模大经营业绩也比较好 (二者显著正相关)；非ST公司的经营业绩也比较好(二者显著正相关)；此类公司也愿意对外披露内部控制信息。上述结论显然符合信息经济学的信号传递理论。
2.回归结果分析
表2Logistic的回归结果
资料来源：作者整理
注：① 有效样本数为1422个：
② **,*分别表示回归系数在5％ 和1％ 的置信水平上显著(双尾检验)。
表2列出了模型Logistic的回归结果。从模型的R2统计值和F值可以看出，回归方程在1％的置信水平上显著。从变量的回归系数来看，变量icm1的系数在1％的置信水平上显著，且为负，表明自愿披露内部控制信息比不披露内部控制信息好。变量icm2的系数在1％的置信水平上显著为正，表明强制披露内部控制信息比自愿披露内部控制信息好。变量rts的系数在1％的置信水平上显著，且为负，表明总资产越大股价上涨的幅度越小。变量eps的系数在1％的置信水平上显著为，正，表明盈利能力越强的上市公司股价上涨的幅度越大。变量coc系数为正，并在1％ 的置信水平上显著，这一结果意味着，财务状况异常的上市公司股价上涨的幅度小。变量ain的系数在1％ 的置信水平上显著为正，说明审计师对上市公司出具的年度报告的审计意见越好股价上涨的幅度越大。上述实证结果显然与前文假设相符。
综合分析上述的实证结果，可以发现研究结果与研究假设一致。
实证结果表明，股价对披露的内部控制信息及时做出了反应；强制披露内部控制信息比自愿披露内部控制信息好；披露内部控制信息比不披露内部控制信息好。
三、研究结论与政策建议
1.研究结论
对我国上市公司内部控制信息披露与股价的相关性进行实证研究的结论是，我国上市公司的股价受内部控制信息披露、企业规模、企业的盈利能力,公司类别和审计师意见的显著影响。具体表现在：披露内部控制信息比不披露内部控制信息的上司公司股价显著的高；强制披露内部控制信息比自愿披露内部控制信息的上市公司股价显著的高；公司规模大股价上涨的幅度越小；盈利能力强的上市公司股价显著的高。财务状况异常的上市公司股价显著的低。审计师对上市公司出具的年度报告的审计意见好股价就显著的高。
2.建议
鉴于以上分析，本文认为应从完善上市公司内部控制信息披露的法规体系的构架。规范上市公司的披露行为，加强对上市公司内部控制信息披露的监管力度等角度入手，从而提高内部控制信息披露的信息质量，本文建议：第一，对监管层来说，应完善上市公司内部控制信息披露的法规体系的构架，建立起强制性信息披露制度，强制性地要求所有的上市公司按照规定详细披露与内部控制有关的信息。规范上市公司的披露行为；证监会应对上市公司内部控制信息披露的具体内容和格式做出统一规定，特别要求披露内部控制不足和有缺陷的地方；并且要求所有的上市公司都必须聘请注册会计师对其年度报告中披露的内部控制信息加以审核，并出具审核报告，同时不按规定披露有关内部控制情况的上市公司，包括不披露内部控制信息、披露虚假的信息或者隐瞒内部控制存在的不足，应当予以惩处。第二，对上市公司来说，应主动披露内部控制信息，不管法律法规是否规定都应详细、真实的披露内部控制信息。第三，对投资者来说，应加强对内部控制信息的关注程度，在对一个上市公司做出评价时，多参考其内部控制的情况。
参考文献：
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摘要：公司控制权是一个法学、经济学和管理学都会用到的词。我们是否应当将公司控制权视为一个法学上的概念，并一定要将其纳入法律概念的体系，值得商榷。
关键词：语境；公司控制权；词义；法律概念
一、研究“公司控制权”词义的原因
毫无疑问，现代社会中的公司正在成为承载特权的载体。
据统计，2009年世界上的公司为全球81%的人口提供工作机会，构成了全球经济力量的90%，制造了全球生产总值的94%，全球最大的100个经济体中，51个是公司，49个是国家，世界上有161个国家的财政收入，比不上沃尔玛公司，全球最大的10个公司的销售总额，超过了世界上最小的100个国家国内生产总值的总和。公司正像民族国家那样，成为人类生存、生活的主要组织形式之一。
很大程度上，能够对公司产生决定性影响的人，即公司的控制者，享有这个社会的“统治”地位。公司的控制者可以通过控制公司股东会或董事会等形式指挥大量的财产——这些财产，可以使他们君临于这个时代的大部分人之上，因为在现代社会，这种财富正变得如此重要，几乎为人生存和发展所必备。公司帝国的“帝王”们还可以通过公司并购重组、股权转让等操作，实现公司经营目标的改变、经营范围的调整、财产的整合、价值的更新、找到新的合作伙伴，甚至退出和出售公司，如同魔鬼脱去人的面具那般。
这意味着，公司成为了新的承载特权的载体。社会上的极少数掌控公司的人，甚至在特定的条件下凌驾于公司所源自的私人契约——公司章程之上。他们似乎已经掌握了法律规定和限制之外的特权，公司成为控制者的玩具，公司成为一种难以用既有的、明示的规则所把握的力量。通过对公司的控制，控制者可以实现野心勃勃的个人目标、其自我价值的提升，可以实现其委托人的宏大目标、提升公司股东的获利，也可以实现其他特定利益团体的目标。公司又受到法律的保护，公司控制者通常是国家的精英，未经合法程序，公司及其控制者免于国家公权力的侵犯。公司的控制者又似乎有着对抗公权力的私权利，他们是公司“权利”的代言人。这时，公司控制者的“权利”和“权力”实现了重叠，“公司控制权”成为代言前述现象最好的词汇。
二、“公司控制权”使用语境的研究方法
在经济学理论和法学理论中，在司法实践和公司实践中，论者常常会提到“公司控制权”这样的词，以表达某种意思，传递某种信息。毫无疑问，这是一个法学中的“法律概念”。
值得我们反思的问题在于：这些论者是否都用同一个词表达相同的含义？我们用数学的方法，把提到“公司控制权”的论者分别所指的意思，划分为同一个集合中的若干个子集，每个子集中论者们使用上述词汇的时候分别指的是什么含义？划分的标准是什么？这些子集为何可以成为同一个集合，也就是“公司控制权”可以指称的全部对象？
从最初西方著作的翻译开始，“corporate control”一词很多时候就会被翻译成“公司控制权”，这个词往往出现在意思很接近的语境中。但是，由于主要的讨论源自西方的词汇，国内的论者们没有就“公司控制权”和“公司控制”进行区分，“公司控制权”这一带有“权”字的词语，似乎就这样顺利成章的引进过来，开始讨论。我们做此文的目的，就是要对这个词的含义做一番探索。
值得注意的是，本文不能够当然的得出“公司控制权有某一共同的本质，就是……”或者“公司控制权有一个共同的规律，就是……”之类的结论。这样想当然能够得出某一确定结论的努力，可能是危险的，特别是我们在尚未完成探究之前。这可能会使我们为了解释某一法律概念，为了解释某一法律词语的含义而陷入为了结论而结论的境地。
要注意公司控制权被使用的主要“语境”。这种语境相当于语言哲学方法和法律知识的结合处，是语言逻辑的起始。同时我们认为，不应当勉强的得出公司控制权的某一共通本质，或者“可通约性”的概念。这是因为，语境的存在为词义，即概念的研究提供了基础。同样的词可能会有不同的含义，通过这些含义的研究会发现这两个语境中同一个词是不同的意思，而传统的本体论研究是不能够具备这种优势的。换言之，本体论一定要追寻一个统一的“规定性”或者普遍的“规律”，但是这种观点可能会导致问题被语言哲学消解掉。如果是经过了语境的梳理，我们仍然不能发现普遍的规律，则至少有两种可能性：1、我们所探索的词已经在不同的语境使用中南辕北辙，虽是同样的词，但意思之前已经有天壤之别，这时我们当然不能将这个词所代表的意思统一为同一个本质；2、我们所探索的词，在不同的语境中尚不存在共通的属性。
我们应当注意到，“公司控制权”是一个带有修饰成分的词。不同于“机器控制”，“自动化控制”，“人体控制”等以“控制”结尾的词，也不同于以“公司”开头作为修饰的“公司治理”，“公司行为”，“公司上市”等词。其核心部分“控制权”，指一种组织的治理状态。如同人类发展的各个阶段，分别使用的“上帝的威力”，“个人权利”，“社会权利”等词汇一般，“公司控制权”首先也只是描述一种人类对世俗社会人与人之间关系的图景。
三、公司控制权是否应当成为法律概念
