医疗事故法律论文第1篇

一、医疗事故法律改革的现状

从1987年6月29日到2002年8月31日，医疗事故的法律处理是由国务院颁布的《医疗事故处理办法》（简称《办法》）和民法调整的。《办法》由于存在许多缺点，一直受到批评。王利明和杨立新把《办法》的缺点规为如下几点。[3]第一，医疗事故的定义过窄。《办法》规定医疗事故是指在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡，残废，组织器官损伤导致功能障碍的事故。他们认为医疗事故还应该包括医疗差错。医疗差错是指因诊疗护理过失使病员病情加重，受到死亡，残废，功能障碍以外的一般损伤和痛苦。第二，《办法》中的免责条款完全排除了医生因病员及其家属不配合诊治为主要原因而造成不良后果的责任。他们认为如果病员的不良后果部分是由医生的故错造成的，医生也应该分担责任。第三，《办法》的损害赔偿原则是和《民法通则》第119条不一致的。这就产生了法院适用法律的因难。

《规定》和《条例》在许多方面对原有的医疗事故的法律处理进行了改革。这些改革无论对医生和医院在医疗事故的侵权责任确定方面还是在对病人的赔偿方面都更加有利于受害病人。在责任规则方面，《条例》方便了取证。原有的《办法》没有规定病人对病历和各种原始资料的取证权。北京市的（《医疗事故处理办法》实施细则）甚至排除了病人对自己病案的查阅权。《条例》第10条明确规定了患者有权复印或者复制其门诊病历住院志等各种病案资料。

这一法律改革是和某些发达国家的法律发展相一致的。尽管在英国普通法上医生对病人有信任的义务而使得病人有权限制医生把病人病历信息披露给第三者，但是法院一直不认为病人在普通法上有权取得自己的病历资料。[4]从诉讼程序法来看，对抗制的诉讼形式也被认为双方可以向对方隠瞒自己的案子。[5]但民诉法的现代趋向是双方可以向对方取得必要的证据。在英国的1981年《最高法院法》第33条第二款和《最高法院条例》第7A条下，受伤害或死亡的原告或家庭成员可以在诉前向法院申请要求可能成为被告者向原告或原告的人披露相关文件数据。诉讼提起后，《最高法院条例》第一条规定双方当事人有权从对方取得在对方有权占有，控制或权力所及下的跟诉讼有关的文件。除了诉讼法的改革外，受伤害的病人还可以根据1984年的《数据保护法》，1988年的《取得医疗报告法》和1990年的《取得病历记载法》来获得自己的病历资料。

在加拿大，最高法院认为病人取得自己的病历等资料是源于医生对病人的信托义务。[6]属于隠私和个人的病历记载信息是病人的自治权的一部分。医生对病人的保障病人利益的信任规则要求病人有权取得及医生有义务提供病历记载给病人。由于病人对自己病历资料的取得权起源于衡平法，法院有时有拒绝病人取得自己病历资料的裁量权。这种裁量权通常是为保护病人的利益而行使的，而且法院通常要医生举证说明不提供病历数据是为了病人的利益。

可以肯定，《条例》对患者取证权的规定将在很大程度上提高病人胜诉的机率。

《规定》要求医疗机构承担不存在过错及过错和损害结果之间不存在因果关系的举证责任。最高人民法院这一举证倒置的规定是和英美国家的举证责任有区别的。在英美法系国家，证明医生有过失及故失与损害结果之间有因果关系的举证之责在病人。[7]当然，病人并不需要证明医生绝对有过失或过失是损害后果的惟一原因。受害的病人只要证明根据提供的证据，医生更有可能有过失及医生的过失更有可能是造成病人伤害的原因。受害的病人也不是必须要用直接证据证明被告的过失。他可以依赖从证明的事实中作出的没有被相反证据否定的合法推定。[8]在某些案子中，法院为了减轻病人难以完成举证的困难允许病人从自己遭受的损害事件中推定医生有故失。这被称之为事实说明了自己规则（resipsaloquitur）。

事实说明了自己规则来自伯恩诉博厄斗一案。[9]在该案中，原告在经过一条公共道路时被经营面粉的被告从二楼窗口缷滚出来的一桶面粉所打伤。原告在该案中由于没有证明该桶是怎样被处置的，初审法官判决被告无过失。在上诉中被告认为证据和桶是由不属于他控制的第三者所处理相符合的以及原告不应该以猜测来代替证明被告的过失。主持上诉的波洛克爵士说：“事实说明了自己规则适用于某些案子，此案正是其中之一。”这样，原告在该案中从被捅打伤的事实推定出被告有过失而赢了该案。事实说明了自己规则认可了在某些情况下原告可以从某事实推定被告有过失。

事实说明了自己规则的适用是受限制的。斯各特一案最早简述了某些限制。[10]在该案中，埃尔法官说：

一定要有合理的过失证据；但是当某个事物是在被告或他的雇员的管理之下以及如果那些管该物的人谨慎从事的话，事故通常是不会发生的，那么在被告不能解释的情况下事实提供了合理的表明被告有过失的证据。

从这段话中可以发现两个重要的限制事实说明了自己规则适用的条件。第一，被告或某些受他雇用的人控制着一个事物或某个场合；第二，事故通常在没有过失的情况下不会发生。这些限制条件后来也被美国的法院所采用。[11]

跟其它案例相比，在医疗事故案件中使用事实说明了自己的规则并不是很理想的。病人在手术台上死亡的原因可能跟手术无任何关系。有些风险是现有医疗技术所不能避免的。如果我们不能肯定病人的伤亡是由医生的故失所造成而适用事实说明了自己规则的话，过失责任原则将被严格责任所取代。尽管在医疗事故案件中使用事实说明了自己规则并不总是很理想，但是这并不排斥这一规则在某些案件中的适用。美国和英国早在20世纪40年代及50年代就将这一规则适用在特定的医疗案件中。

美国的雅巴拉诉斯潘加得一案是很有代表性的案子。[12]在该案中，原告因阑尾炎而需要动手术切除阑尾。当原告手术后从麻醉中醒来时，他发觉自己的右肩受到了严重的损伤。这一损伤是和手术没有任何关系的。它可能是在手术过程中原告在被搬迁过程中摔伤的。也有可能是原告在手术过程中因身置不当受到压力而损伤的。法院认为要一个处于麻醉昏迷状态的人去证明在手术过程中的某个特定护士或麻醉医生或外科医生有过失是不公正的。最后该案的病人因适用事实说明了自己规则而得以胜诉。该规则在这一案件中起了二个作用。第一，它起了间接证据的作用。第二，它克服了跟手术相关的人员间相互串通沉默的作用。

英国的卡雪地一案也显示了事实说明了自己规则在医疗事故案件中的适用。[13]该案中原告左手的第三和第四指得了掌挛缩病。为了治疗，原告在被告的医院动了手术。手术后，原告的手和臂被一个很紧的夹板固定了十几天。不幸地，在夹板被拆除后，原告的两个经手术处理的手指完全僵硬了。更坏的是不仅原告的另两个好的手指也僵硬了而且原告的手也伤残了。法院在医院对负责手术的所有成员承担责任的事实基础上认为事实说明了自己规则适用于该案。在该案中，谁也搞不清损害究竟是怎样发生的。被告在放弃专家作证而自己又不举证过失推定的情况下被判承担了过失法律责任。法院也裁定原告不必证明某个特定的医生有过失。

在英美两国，事实说明了自己规则也适用在其它的一些医疗事故案件中。如该规则适用在医生把消毒棉球，沙布和器具在手术后遗留在病人体入。[14]然而，不论在英国还是在美国，事实说明了自己规则并不适用于所有的医疗事故案件。

根据《规定》第9条第3款，当事人无需举证证明根据已知事实和日常生活经验法则能推定的另一事实。显然，《规定》已把事实说明了自己规则引入到医疗事故的诉讼中。由于《规定》采用了举证责任的倒置，所以把事实说明了自己规则限制在某些医疗事故案件的适用中已无可能。所以我国在医疗事故的处理中，事实说明了自己规则的适用是和英国和美国不相同的。

我们再来看事实说明了自己规则适用的后果。在英国，尽管有相反的案例，[15]该规则的适用提供了被告有过失的初步推论。这就要求被告解释如果自己或其它雇员无过失时事故也可能发生。如果被告不能用证据来自己过失的推论，被告就要承担责任。如果被告向法院提供了事故在自己无故失的情况下也会发生时，被告过失的推定就要被。[16]如果被告过失和无过失的机率相等的话，原告就会败诉。[17]法院还重申过被告过失的举证责任在原告。事实说明了自己规则并不使举证责任转移到被告。[18]

在美国，事实说明了自己规则的程序效力更低一些。在大多数州，该规则的适用可以使陪审团推定被告有过失，但是却不能强制陪审团得出被告有过失的结论。[19]举证的责任并没有转移到被告。在一小部分州，该规则的适用将会导致可的过失法定推论。[20]这意味着陪审团不但可以推定被告有过失，而且在被告没有相反证据的情况下将被要求推定被告有过失。事实说明了自己规则在这些州的法律效力类似于英国的规则。

在我国，事实说明了自己规则适用的法律后果跟英国是相同的。遗憾的是在《规定》明确采用举证倒置的情况下，事实说明了自己规则在医疗事故案件中用处不大。《规定》第4条第8款规定因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。可以肯定，我国举证倒置的法律要求将增加医生败诉的机率。

医疗事故鉴定机构的组成从由卫生行政部门负责转为由医学会负责增加了鉴定的中性成份。卫生行政部门负责对医疗事故的鉴定缺乏中性是一直受到批评的。中消协会长曾指出，医疗鉴定一直是医院和医疗部门组成的医疗事故委员会鉴定的，结果往往有利于医院一方，这显然对消费者不公正。[21]很多患者也认为，鉴定机构与医院当事人关系密切，又缺少客观监督，若当地有地方保护主义或部门保护主义的倾向，则患者难讨公道。[22]某些统计数据也显示了这一点。在1998年，消费者直接寄给中国消费者协会的医患投诉共125件。其中，涉及患者死亡的33例，涉及患者伤残的30例，两项共计63例，约占总量的50.4%.这些患者本人或其亲属均提出了鉴定要求，但被接受并经过鉴定的只有30例。在被鉴定的30例中，被认定为医疗事故的仅5例。[23]1998年，中消协根据卫生部办公厅处的要求，将125件投诉分别转给当地卫生行政部门处理。后来，只有其中4例回函，另有两件原信退回，其余的119件均无着落。[24]

即使我国现在由医学会负责对医疗事故鉴定的规定也是和英美法系的法律不相同的。在英美法系国家，医生可以为原告或被告提供专家意见，但最后采用那方专家意见的决定权在法院。澳大利亚的一个案例很有代表性。[25]博尔恩法官在该案中说：

专家意见会幇助法院。但最后是由法院决定被告是否对原告承担谨慎的义务以及是否违反了该义务。法院会得到专家证据的引导和幇助。可是法院不会在专家的支配下作出决定。法院会非常重视专家的意见。有时法院的判决是和接受专家支配而得出的结论是完全相同的。但是法院不是盲目地跟着专家意见作出判决。法院通常是认真考虑和平衡所有的合法证据。如果法院仅仅地按照专家意见而没有鉴别性地考虑专家意见和其它证据，法院则抛弃了自己根据证据确定被告是否对原告拥有义务以及是否违反义务的责任。

另一方面，法院具有最终决定权也不表明法院可以无视所有的专家意见。在诊断和病情处理方面，法院通常依赖专家意见。[26]法院必须首先确认专家的看法是否代表了在医学领域有经验的职业团体的意见。[27]在符合这一原则的情况下，法院可以接受代表了二种不同职业团体中的任何一种专家意见。当然在二种医生职业团体的意见在能力上和负责程度上有很大区别时，法院可以偏好其中一种好的意见。[29]

英美法系在处理医疗事故时法院对专家意见的处理给我国提供了一些借鉴。从有利竞争和选择的角度来看，我国法律应该接受医生或病人自己选择的有名专家的鉴定意见。根据《条例》第40条，当事人既向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请，又向人民法院提讼的，卫生行政部门不予受理；卫生行政部门已经受理的，应当终止处理。该《条例》第46条也规定：“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”在法院受理案件的情况下，对医疗事故责任的处理不必以医学会鉴定组出具的医疗事故技术鉴定书为前提条件。在这点上，最高人民法院应该改变自已过去的立场。

法院接受医生或病人自己选择的有名望专家的鉴定意见不仅给当事人提供了选择而且有利于法院和行政机构之间在处理医疗事故方面的机构竞争。当然，病人或医生自己选择专家也有缺点。第一，当事人的律师只会选择有利于自己当事人的专家提供的专家意见。这种现象有时会造成律师和专家串通而向法院提供不公正的意见。在信息不完善的情况下，这是完全可能的。第二，在医疗事故的诉讼对抗性加剧的情况下，诉讼成本会明显增加。在存在社会成本的情况下，诉讼成本的增加既不利于社会也不一定总是有利于当事人。第三，病人和医生分别寻找不同的专家会造医务专家资源的浪费。没有理由表明法院比医学会组成的鉴定能更好地确定医疗事故的民事责任。

如果医学会能保证在医生和病人之间保持中立的话，由医学会作为医疗事故的惟一鉴定者也无尚不可。《条例》首先对组成专家的任职资格进行了规定。鉴定人员不仅必须要有良好的业务素质和执业品德，而且必须受聘于医疗卫生机构或者医学教学及科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上。[30]其次，参加医疗事故技术鉴定的相关专业的专家是由医患双方在医学会主持下从专家库中随机抽取。在特殊情况下，医学会根据医疗事故技术鉴定工作的需要，可以组织医患双方在其它医学会建立的专家库中随机抽取相关专业的专家参加鉴定或者函件咨询。[31]

从由卫生行政部门负责鉴定委员会人员组成到由医学会负责鉴定委员会的人员组成增加了鉴定机构的中性成份。双方当事人随机抽取鉴定人员也显示了这一倾向。从其它医学会建立的专家库中随机抽取鉴定人员不仅可以解决特定地区某类专业人员缺乏的现象而且也可以避免医疗机构和本地鉴定人员关系过于密切而不能保持中立。还有，《条例》增加了当事人申请特定鉴定人员回避的权利。[32]最后，当事人诉诸法院的选择给医疗事故的行政处理增加了必要的竞争。

《条例》对争议投诉期限作出了明确规定。原《办法》没有规定当事人在什么期限内可申请卫生行政部门处理医疗事故。可是，北京市的《医疗事故处理办法实施细则》第25条规定：“从医疗事故发生时超过两年申请鉴定的，不予受理。”按照《条例》第37条第2款，当事人自知道或者应当知道其身体健康受到损害之日起一年内，可以向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请。初看，《条例》一年的规定短于北京市《实施细则》两年的期限。但是，事实却往往不尽如此。北京市《实施细则》两年的期限是确定的期限。它是从医疗事故发生时起两年。超过两年的医事故将不予受理。《条例》的一年期限可以是不确定的期限。它可以是从当事人知道医疗事故造成健康损害之日起算，也可以从当事人应当知道自己身体健康受到损害之日起算。当然，起算点必须是两者中早的一个。由于许多医疗事故的损害后果可能在医疗事故后好长一段时间后才反映出来，《条例》对某些医疗事故的投诉期限比北京市的《实施细则》规定的二年期限还要长。投诉期限的延长将增加医疗事故诉讼的频率。丹恩从的研究表明诉讼时效对成年人缩短一年降低了8%的诉讼频率。[33]

跟《办法》相比《条例》增加了病人知情权的规定。根据《条例》第11条，在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情，医疗措施，医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询，但是，应当避免对患者产生不利后果。未如实告知患者病情，医疗措施和医疗风险的医生将受到行政处分或者纪律处分。[34]相对不太清楚的是违反病人知情权是表明医生有过错或是过错的一个证据还是给病人以提起违反法律的侵权救济。比较可取的是把违反病人知情权作为医生过失的一个证明。[35]当然，违反病人知情权只是在某些医疗事故案件中能使病人获得胜诉。国外在这方面也是如此的。[36]病人知情权的规定将增加病人胜诉的机率。这将会进一步增加病人索赔的频率。[37]

《条例》和《规定》不仅对医疗事故的处理扩展了医生和医疗机构的侵权责任，而且增加了对受损害病人的赔偿金额。在原《办法》下，医疗事故赔偿的数额标准由省级人民政府制定。在《办法》实施的最初几年，各地制定的最高补偿限额非常低。[38]在《条例》下，确定赔偿数额的方式是统一的。这就限制了某些省制定过低赔偿金的可能性。当然，具体的赔偿数额在许多方面决定于受损害病人当地的生活水平。对精神损害抚慰金的明确规定将明显增加赔偿金额。根据《条例》第50条第9款，精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。奇怪的是，《条例》倾乎更重视对死亡者亲属精神痛苦的补偿而不是对受伤害病人本人精神痛苦的补偿。这是值得商榷的。

虽然《条例》在许多方面增加了对受害者的赔偿金额，但是也应该看到《条例》在赔偿额方面作了许多限制。如误工费被限制在医疗事故发生地上一年度职工平均工资的3倍。[39]残疾生活补助费不仅被限制在30年而且只按医疗事故发生地居民年平均生活费计算。[40]另外，被扶养人生活费只按户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算，而且对有劳动能力的人只扶养到16周岁。[41]

不庸赘述，《条例》对医疗事故赔偿额的限制是和民法中的实际赔偿原则不一致的。[42]这种不一致会导致法院适用法律的困难。最高人民法院《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律的复函》体现了法律适用的矛盾性。用行政法规来作为特别法去改变民法中的损害赔偿原则是不妥当的。比较可取的办法是由人大常委会来对救济方法的取舍，诉讼时效的变更和赔偿数额的增减作出规定。

二、对保险市场的影响

从社会福利角度考虑，好的法律规则是为医生和病人提供激励因素使得他们对医疗事故避免的投资的边际成平等于他们的边际收益。大于边际收益点的边际投资是浪费资源的。这样对社会而言，适量的医疗事故总是存在的。这正如现代人们宁愿容忍由于交通事故而造成的伤亡也不愿彻底抛弃现代交通工具一样。对无可避免的医疗事故，医生的医疗责任保险和社会医疗保险成了不可缺少的分散风险的工具。当然现实中绝大部份医疗事故都可以通过第一者或第三者保险来分散风险。

阿罗认为在人们厌恶风险的假定下，如果保险公司不承担社会损失，大数法则将通过保险分享风险来降低总的损失和每一位受保者的损失。[43]大数法则（theLawoflargenumbers）表示当保险集合中拥有独立或非相互关联风险的人数增加时，对每一个人的期待损失预测的精度也随之提高。风险的独立性或非相互关联性是指一个风险的发生不会改变另一个风险发生的机率。只有独立的或非相互关联的事件才能通过保险来分散风险。而当期待损失的预测精度提高时，风险的不定性就会减小。[44]风险不定性的减小会提高保险的可得性。显然，保险公司的作用是确认独立或非相互关联的风险并把他们聚集在一起以降低总的风险。但是保险并不是在任何情况下都是能提供的。交易成本会影响保险的可能性。[45]逆向选择和道德危机问题也会增加提供保险的难度。

阿克劳夫对逆向选择的讨论完全适用于保险市场。[46]如果保险公司不能区别好的和坏的受保人，保险公司的保费必须反映受保人集合的平均风险。要是受保人之间的风险差别很大，低风险者会觉得保费远大于他们期待的损失。这样他们会放弃保险。低风险受保人的离开将增加保险公司的风险。为了避免无损，保险公司必须增加保费。保费的增加将进一步失去相对低风险的受保者。如果这一过程继续下去的话，某些保险将不复存在。

为了改善逆向选择问题，保险公司都想法通过保费或其它合同条款来分离不同风险的受保人。如果保险公司不能把保险集合中的风险归类缩小的话，该类险别保险提供的困难性非常大。风险分类改善了保险公司预测期待损失的能力；这使得保险集合中在受保人较少的情况下的预测精确度提高。风险分类不仅降低了保险集合的风险度而且减少了保险成本。风险分类还改善了逆向选择问题。逆向选择问题的改善使得保险对风险集合中的低风险受保人的吸引力增加。[47]所以保险业务的很大部分是对个别受保者评估和对风险的定价。汽车保险中对汽车所有者年龄的区分和对医疗责任险中医生经验的分辨都是为了改善逆向选择问题而吸引更多的低风险受保者加入保险集合。还有一个风险区分的标准是看受保人需要的保险额。对受保人保险额不加区别将导致不同风险受保人之间财富的不合理再分配。[48]

波力道德危机理论可以解释为甚么有的保险不容易提供。［49］道德危机指一旦受保后投保人会降低避免风险的努力。这会增加保险公司的风险。保险公司增加的风险又会以更高的保费来反映。道德危机的另一个意思是事故发生后受保人会增加赔偿请求额。波力认为在如下的三个条件满足时，对某些事件的保险更有可能：（1）在零价格时的需求不会大大超过正价格时的需求，（2）事件的随机性很大使得通过分散风险而降低风险极大地增加；和（3）人们对事件的风险厌恶性很大。［50］

为了减轻道德危机问题，保险公司常常采用免赔额和共同保险。免赔额规定当承保的事故发生后，保险公司只赔偿一定数额以上的损失。共同保险规定如果承保的事故发生，受保人自己必须承担损失的一个百分比。[51]但是免赔额和共同保险在第三者保险中比在第一者保险中更难采用。由于医疗责任侵权法里的保险是第三者保险，所以在医疗责任保险中适用免赔额和共同保险的难度很大。如果采用的话，对受害病人的赔偿会打折扣。

通过第一节对医疗事故法律改革侵权责任扩展和赔偿金额增加的讨论和本节对保险功能的简单描述可以看出我国医疗事故的法律改革对医疗责任保险将产生重大的影响。如前所述，病人知情权的规定将增加诉讼求偿频率。延长求偿申请期限也会增加诉讼求偿频率。还有，病人取证权的规定和医疗事故鉴定方法的更改都会增加病人胜诉的机率。另外，举证责任倒置的法律改革也将增加病人胜诉的机率。而病人胜诉机率的提高又会使更多的病人提讼。随着人们生活水平和法律意识的提高，病人诉讼的频率也会进一步的上升。

诉讼频率的增加和赔偿数额的提高有时并不能靠提高保费来转嫁成本。医疗事故的侵权责任是通过第三者保险来实现的。第三者保险将更难区分风险大小而产生逆向选择问题。例如，医疗事故对高收入者的赔偿额要比对低收入者的赔偿额大得多。另外，同样的事故对不同病人的损害程度是不同的。这会导致保险公司确定保费的困难性。保险公司究竟是按医生的经验和技术来确定保费还是按照医生所看病人的收入来确定保费。在医疗事故在不同病人身上产生不同程度的损害情况下又如何确定保费。如果保险公司对保额进行封顶，那么许多受损害的病人就得不到好的保障。这又是跟医疗责任险的初始目标背道而驰的。

医疗事故的第三者保险也会加重道德危机问题。如受害者有增加医疗费，误工费和陪护费的倾向。很明显，医疗事故受害病人在零价格时对医疗的需求远大于正价格时的需求。《条例》对这一道德危机问题的处理方法是结案后确需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。但对结案前的人身伤害治疗费用则凭据支付。在这一方面道德危机问题依然存在。另外，《条例》规定患者住院的陪护费按照医疗事故发生地上一年度职工平均工资计算。跟其它赔偿费用相比，《条例》对陪护费的规定偏松。这也会导致受害人有扩大陪护费求偿的倾向。在误工费问题上，《条例》把无固定收入者的赔偿定在医疗事故发生地上一年度的职工平均工资。这也可能使这些人有延长误工期间的动机。

精神损害险也只有在第三者保险中才有。精神损害赔偿会加剧逆向选择和道德危机现象。[52]精神损害抚慰金在赔偿总额中占很大比例。这将因增加医生投保时的风险差异而可能产生逆向选择问题。事后，受害者也有夸大精神损害的动机。当然《条例》对精神损害抚慰金作了上限规定。

对精神损害抚慰金赔偿上限的规定虽然有时不能使受害者得到足额赔偿，但是却有利于减轻逆向选择问题。在第一者保险市场上，人们是不购买精神损害险的。同时《条例》对误工费、残疾生活补助费和被扶养人生活费的限制虽然不符合实际赔偿原则，但却会迫使高收入者购买第一者人寿和伤残保险。第一者保险由于更能减轻逆向选择和道德危机问题而使保险市场更有效。

需要指出的是《条例》对受损害病人赔偿费用的限制规定并不是最佳的公共政策。许多医疗事故的受害病人的实际损害将得不到足额赔偿。更佳的公共政策是让保险公司对医疗事故责任险的承保额上限进行限制而达到减轻逆向选择问题。对受害病人在承保额上限以上的损失由医生或医疗机构承担。但是，医生或医疗机构在对受损害的病人在承保额上限以上的损失进行赔偿时，法律应允许医生或医疗机构从本应该承担赔偿责任的数额中扣除病人因为购买第一者保险而得到的补偿的数额。

这样的规定有利于医生或医疗机构减少通过努力能避免的医疗事故的数量。跟病人相比，医生和医疗机构更可能作出努力而避免医疗事故。对于医疗事故的避免成本大于期待损失的医疗事故，医生和医疗机构也是风险的更佳承受者。在保险公司对赔偿上限作出限制而迫使中产阶层以上人员购买第一者保险的情况下，不能完全承担保额以上损失的受害者都是低收入者。跟低收入者相比，医生和医疗机构更能承受这样的损失。医生和医疗机构也能通过收费把受到的损失从其它病人收取费用的利润中得到补偿。对于购买了第一者人寿和伤残保险的高收入者，法律应允许医生和医疗机构在对他们的损失进行赔偿时扣除这些人从保险公司得到的在医生和医疗机构第三者医疗责任险承保上限以上的第一者保险金。这样做的理由是能改善逆向选择问题和防止不必要的财产从低收入者转向高收入者的现象。希望我国将来在制定医疗事故处理法时严肃考虑这一建议。

保险公司经营成平的很大一部分是推销保险业务。对医疗责任险而言，是否有强制医疗责任险将直接影响保险公司的经营成平。强制医疗责任险将会大大降低保险公司的经营成本。但是除深圳外，我国大部分地区还未对医生和医务人员实行强制执业风险保险。高的经营成本必须通过医疗责任险保费来反映。如果高的保费大大超出低风险医生的期待损失时，低风险医生会不愿购买医疗责任险。这将会导致逆向选择问题的出现。再加上高风险医生或医疗机构更愿意购买医疗责任险，这将进一步加剧逆向选择问题。据何雪峰和沈保报道，广州不会对医院作出硬性购买医疗责任险的规定。南京的大多数医院也不愿购买医疗责任险。［53］显然，从社会角度考虑，实行强制医疗责任保险将增大社会福利。

2000年初，中国人民保险公司率先在全国范围内推出医疗责任保险。跟着，平安保险公司和太平洋保险公司也陆续推出了此险种。在《条例》和《规定》出台后，人民保险公司已增加了精神损害赔付。但是至今医疗责任险的实行仍然举步维艰。本文的分析认为医疗事故纠纷的增加必然使大数法则产生作用从而有可能降低医疗责任险保费和增加保险公司利润的看法是过于简单化的。现实要求我们使医疗事故的法律，行政法规和规章的责任规则和赔偿规则更有利于限制逆向选择和道德危机现象。也只有这样，我们才能建立一个有效的医疗责任保险市场。

如果我们不分析医疗事故法律处理的财富分配影响，那么对医疗事故法律改革对保险市场的讨论将是不完全的。扩展医疗事故的侵权责任和增加对受害病人的赔偿额原本是为了保护病人的权利。可是法律和法规的不完善及保费的不断上升将使低收入病人更难获得好的医疗服务。还有，医疗事故对高收入者的赔偿远高于对低收入者的赔偿，但是医生对各种病人的反映了保费的收费是一样的。这就会出现财富从低收人者转向高收入者的不符合分配正义的现象。[54]显然，我国医疗事故的法律和法规还有待进一步的完善。法学者再也不能不重视法律对社会资源的配置性影响和对社会财富的分配性影响。如果诗人只能从茅屋为秋风所破叹出安得广厦千万间的诗句，那么学者显然在为更多的人提供广厦方面的社会功能更大一些。

三、结尾

本文从我国医疗事故的法律处理的改革讨论了侵权法的发展趋向。文章也在适当的地方比较分析了我国医疗事故处理的法律和英美法系国家法律相同和不一致的地方。在详细地讨论了我国医疗事故法律改革对侵权责任的扩展及对医疗事故受害者增加赔偿额后，文章进一步分析了在医疗事故中侵权责任的扩展和赔偿金额的增加通过对逆向选择和道德危机问题的作用而对医疗责任保险市场产生的影响。作者认为，只有医疗事故处理的行政法规和法律的责任规则和赔偿规则更有利于限制逆向选择和道德危机现象，我们才能建立一个有效的医疗责任保险市场。文章也对医疗事故法律处理的进一步完善提出了适当的建议。

注释：

［1］HarveyWachsman，“IndividualResponsibilityandAccountability：AmericanWatchwordsforExcellenceinHealthCare，”10St.John‘sJournalofLegalCommentary303，505（1995）。

［2］田吉生和金伟飞，《浙江日报》，2002年4月18日。

［3］王利明和杨立新，《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第303到309页。

［4］MichaelJones，MedicalNegligence（London：Sweet&Maxwell，1996）at551.

［5］同上，第556页。

［6］McInerneyv.MacDonald，[1991]2Med.L.R.267；（1992）93D.L.R.（4th）415（S.C.C.）。

［7］Jones，见注4，第244页；Wilsherv.EssexAreaHealthAuthority[1988]1AllER871；RichardEpstein，Torts（NewYork：AspenPublishers，Inc，1999）at171.

［8］Jones，见注4，第146页；Epstein，见注7，第171页。

［9］Byrnesv.Boadle，2H.&C.722；159ER299（Ex.1863）。

［10］Scottv.London&St.KatherineDocksCo.，3H.&C.596；159ER665（Ex.1865）。

［11］JohnWigmore，Evidence，§2509（1sted.1905）；RST§328D.

［12］Ybarrav.Spangard，154P.2d687（Cal.1944）。

［13］Cassidyv.MinistryofHealth[1951]2K.B.343.

［14］Garnerv.Morrell，TheTimes，October31，1953，C.A.，Epstein，见注7，第183页。

［15］Hendersonv.HenryJenkins&Sons[1970]A.C.282.

［16］Ballardv.NorthBritishRailwayCo.1923S.C.43，54perLordDunedin.

［17］ColevillesLtdv.Devine[1969]1W.L.R.475，479，perLordDonovan.

［18］NgChunPuiv.LeeChuenTat[1988]R.T.R.298（P.C.）；加拿大的法律与该案相似，见Holmesv.BoardofHospitalTrusteesoftheCityofLondon（1977）81D.L.R.（3d）67（Ont.H.C.）。

［19］Gilesv.CityofNewHaven，228Conn.441，630A.2d1335（1994）；Brownv.Scrivner，Inc.，241Neb.286，488N.W.2d.17（1992）；WilliamProsser，“ResIpsaLoquiturinCalifornia，”37CaliforniaLawReview183（1949）。

［20］Stone‘sFarmSupply，Inc.v.Deacon，805P.2d1109（Colo，1991）。

［21］《中国医疗事故引发法律大战》，《长江日报》，2000年3月30日。

［22］同上。

［23］孙爱国，《中华工商时报》，1999年8月17日。

［24］同上。

［25］F.v.R.（1982）33S.A.S.R.189.

［26］SidawayvBethlemRoyalHospitalGovernors[1985]1AllER643，659.

［27］Hillsv.Potter[1983]3AllER716，728；Bolithov.CityandHackneyHealthAuthority[1993]4Med.L.R.381，386.

［28］Maynardv.WestMidlandsRegionalHealthAuthority[1984]1W.L.R.634.

［29］Poolev.Morgan[1987]3W.W.R.217，253.

［30］《条例》第23条。

［31］《条例》第24条。

［32］《条例》第26条。

［33］PatriciaDanzon，“TheFrequencyandSeverityofMedicalMalpracticeClaims：NewEvidence，”49Law&ContemporaryProblems57，71-72（1986）。

［34］《条例》第56条第1款。

［35］TheQueenintheRightofCanadav.SaskatchewanWheatPool（1983）143DLR（38）。

［36］Epstein，见注7，第143-46页；Jones，见注4，第336-351页。

［37］DonaldDeweesetal.，“TheMedicalMalpracticeCrisis：AComparativeEmpiricalPerspective，”54（1）LawandContemporaryProblems217，244（1991）。

［38］王利明和杨立新，见注3，第308页。

［39］《条例》第50条第2款。

［40］《条例》第50条第5款。

［41］《条例》第50条第8款。

［42］《民法通则》第119条。

［43］KennethArrow，“UncertaintyandtheWelfareEconomicsofMedicalCare，”53（5）AmericanEconomicReview941，960-61（1963）。

［44］GeorgePriest，“TheCurrentInsuranceCrisisandModernTortLaw，”96TheYaleLawJournal1521，1539-40（1987）。

［45］D.LeesandR.Rice，“UncertaintyandtheWelfareEconomicsofMedicalCare：Comment，”55AmericanEconomicReview140（1965）。

［46］GeorgeAkerlof，“TheMarketfor‘Lemon’QualityUncertaintyandtheMarketMechanism，”QuarterlyJournalofEconomics488（1970）。

［47］Priest，见注44，第1543页。

［48］参阅Arrow，见注43，第963-64页。

［49］MarkPauly，“TheEconomicsofMoralHazard：Comment，”58（3）AmericanEconomicReview531（1968）。

［50］同上，第534页。

［51］有关免赔额和共同保险，请参阅Arrow，见注43，第960；Pauly，见注49，第535-36页。

［52］Priest，见注44，1546-48页。

医疗事故法律论文第2篇

一、医疗过错的范围涵盖了医疗事故

首先应当明确的一点是医务事故与医疗过错是两个不同的概念，前者是《医疗事故处理条例》中承担法定责任的前提，后者则从民法侵权理论中的过错原则引申而来。从逻辑层次上看，医疗过错的外延大大超过了医疗事故的范围。所谓医疗过错，是指医务人员在医疗活动中由于主观原因，违反法定义务或诊疗护理操作规范的规定，造成患者人身损害后果的行为。构成医疗过错的行为，行为人的主观心态既可能是故意，也可能是过失，而在实践中，大多数情况下都表现为过失，要么是疏忽大意，要么是过于自信从而导致了危害后果的发生，所以《医疗事故处理条例》中对医疗事故的界定，仅为过失而否认故意，因此有学者认为，由于医疗损害民事诉讼并不涉及医务人员的主观故意，因而建议使用“医疗过失”而避免使“医疗过错”[6].其次，医疗过错鉴定与司法鉴定的含义也不尽相同。医疗过错行为造成了患者人身损害后果，这种人身损害不但包括身体的损害而且还包括精神的损害，损害后果可以是明显的损害，也可以是轻微的损害，相对于《医疗事故处理条例》的损害程度，医疗过错的损害程度可以较轻。根据规定医疗事故的鉴定可一鉴多用，受司法机关委托即为司法鉴定，受医患双方委托即为自行鉴定，受行政机关委托即为行政鉴定[7]，而医疗过错的鉴定只能由司法机关提起委托，鉴定组织是根据《民事诉讼法》第72条规定而组建的法定的鉴定机构，鉴定文书格式符合诉讼法及证据规定关于“鉴定结论”形式要件标准，鉴定人出庭接受对鉴定过程和鉴定结论的质证，鉴定公开、权力监督、错案追究，所有这些鉴定程序和实施措施，都保证了医疗过错司法鉴定的中立性和公正性。2002年9月1日至2003年4月30日，北京市海淀区法院共委托当地医学会鉴定41件医疗纠纷案，其中有40件不属于医疗事故，只有1件属于医疗事故，对此，办案法官感慨：我国的医疗水平比发达国家低，但医疗事故的认定却如此少，真令人怀疑医疗事故鉴定的合理性。据悉，海南省医学会鉴定的医疗事故率为17.5％。部分对医疗事故鉴定结论不服的患方当事人，经法院许可委托司法部司法鉴定中心进行医疗过错鉴定，在300多例案件中有80％的医疗事故鉴定结论被推翻[4].对医学会作为医疗事故技术鉴定的组织者，有许多学者表示质疑[4、7、8]，认为这种鉴定模式类似医生之间“邻居鉴定邻居”，其中复杂的行业内部关系外行人一般很难知晓；另外，《中华医学会章程》还规定：本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务。该章程对医务人员保护和服务的内容，不仅与《民事诉讼法》关于鉴定人员回避的规定相矛盾，而且也违反了鉴定中立的最基本原则，使社会各界对医学会组织医疗事故鉴定的合法性和鉴定结论的公正性不断地产生怀疑。

二、法律冲突的价值判断

行政法规与民事法律之间产生原则性冲突，在各国的立法实践中并不多见。根据法学理论，《医疗事故处理条例》中关于“不属于医疗事故，医疗机构不承担赔偿责任”的立法寓意，并未完全体现出尊重人的生命价值和人格尊严的精神，也与《民法通则》第106条产生冲突。在医疗纠纷案件中，决定医患双方利益的核心是医疗事故鉴定问题，由于医疗事故鉴定机制的设计存在着的根本缺陷，鉴定结论能否客观公正地还原事实真相就值得怀疑，因为鉴定结论将直接决定双方的利益得失，同时也间接地影响着社会公平评价体系。要保障一项权利，首先要确定哪一项义务优先，或者说要确定哪一种价值优先[9]，这也是人类社会对自身固有权利保护的新趋势。医疗纠纷案件大多属于民事诉讼范畴，当事人之间法律地位平等，法律若要优先保护其中一方的权利，其优先的理由至少应包括以下两点，第一是社会根据：公民基本权利的意义在于要求国家职能部门的保障，当公民的这些基本权利受到侵害时，既使法律没有规定，相关职能部门也有义务提供救济[10].在医患纠纷的相互关系中，患方作为个体面对庞大的医疗机构，无论是在医疗信息、专业知识，还是在经济基础、法律支持等方面，都处于相对劣势，属于医患纠纷对弈中的弱势群体，而由自然人组成的社会评价体系，出于济弱的本性和助人的天性，往往会同情弱者，于是医患纠纷双方权利优先的天平往往会倾向患方。第二是法律根据：根据《立法法》第79条的规定，《民法通则》的法律效力高于《医疗事故处理条例》，两者之间属上位法和下位法的关系，当下位法中不属于医疗事故，医疗机构不予赔偿的规定，与上位法所确定的损害赔偿原则不相符合时，下位法不相符合部分的不应在具体司法实践中予以适用。根据侵权法学理论，如果行为人的行为，导致他人人身损害就应当承担相应的民事责任，而是否实际承担民事责任取决于其主观是否有过错、行为与损害后果之间是否存在因果关系等因素。事实上，医疗事故并未涵盖所有的医疗侵权损害，而医疗过错却涵盖了医疗事故[5、8].《医疗事故处理条例》不是贯彻执行《民法通则》的特别法，而是行政处罚和行政监督体系中的行政规范，为了国家的法制统一，应当修改其中与民法原则相矛盾的内容，避免与《民法通则》产生法律冲突，使医疗纠纷与其他民事纠纷一样，由《民法通则》进行调整规范。基于上述社会根据和法律根据的分析论证，笔者认为：在医患双方平等的民事法律关系中，司法机关应以平等保护为原则、优先保护为例外，在基于同等的法律事实的前提下，应优先考虑患方的合法权利是否得到充分的保护。

三、医疗过错的司法适用

医疗事故鉴定结论是两分法，即要么是要么不是。其实不论哪种结果出现，都会使医患双方的矛盾处于紧张对抗之中，这种气氛会对审判产生一定影响。医疗事故鉴定又因为是医学多专业知识相互交叉融合的结果，有时会使一些法官完全依赖鉴定结论而难以进行法律分析。笔者认为，医疗事故鉴定结论只是证据的一种，不可能也不应该是法院裁判的唯一依据，法院可以对此进行全面客观的证据审查。若法院将医疗事故中所有的问题，都交给医疗事故鉴定机构进行认定，那实质上是移交了裁判权[4]，而放弃或者忽视对鉴定结论进行法律分析的权力，同样也是自甘审判能力退化和司法裁判权异化的表现[8].

医疗过错鉴定不论是鉴定文书的形式要件，还是鉴定结论客观公正性的实质要件，甚至是对鉴定权力的监督约束机制，都较医疗事故鉴定规范和公道，再加上司法权对患方当事人合法权利可能的优先保护，因而，医疗过错鉴定将更加凸显现代文明的司法理念和公民基本权利不容侵犯的宪法精神。当前在审理医疗纠纷工作中，患者是否做过医疗事故鉴定不能作为医疗过错鉴定的前置程序，若医疗事故鉴定委员会作出不属于医疗事故的鉴定结论，一方当事人对结论不服，但不申请重新鉴定而是申请医疗过错司法鉴定的，人民法院应予准许并按有关规定依法委托；若作出不属于医疗事故的鉴定结论，一方当事人虽然对结论不服，但因经济等客观原因而未提出医疗过错司法鉴定的，只要医疗行为符合民事侵权构成要件，人民法院仍应当根据《民法通则》第106条等法律规定，确定医疗机构应当承担的相应民事责任。

四、小结

《医疗事故处理条例》关于不属于医疗事故医疗机构不赔偿的规定，与《民法通则》关于公民、法人过错单侵害他人人身应当承担民事责任的规定，若从形式逻辑上分析并不矛盾，但因医疗过错涵盖了医疗事故，所以实际上两者之间存在着根本的冲突。根据《立法法》的规定，应当认为《民法通则》的效力要高于行政法规，为了维护国家的法制统一，《医疗事故处理条例》第49条“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的条款应予及时修改。

参考文献：

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［3］《法律适用》2004年第1期，6-8页，王治平：《〈医疗事故处理条例〉在民事审判中的运用》；

［4］《法律与医学》2004年第1期，1-5页，马军：《论医患纠纷损害赔偿新释解》；

［5］何颂跃主编：《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，人民法院出版社，2002年1月第1版，257-266页；

［6］《中国司法鉴定》2004年第2期，42-44页，朱广友：《医疗纠纷鉴定：判定医疗过失的基本原则》；

［7］《法学评论》2004年第2期，132-137页，沈健、韩波：《论医疗事故鉴定结论在民事诉讼中的应用》；

［8］《法律适用》2004年第1期，9-12页，刘心稳：《医疗事故纠纷案中医疗机构过失的认定》；

［9］《现代法学》2003年第2期，188-192页，王夏吴：《司法是人权保障的最佳方式》；

医疗事故法律论文第3篇

【中图分类号】d919．4

【文献标识码】b

i文章编号】1007一．9297(20__)01-0006-04

一

、医疗过失与医疗技术规范

(一)医疗过失

医疗过失是医疗事故和医疗侵权认定的重要要

件，这可以从分析《医疗事故处理条例》中的相关内

容得出结论。《医疗事故处理条例》第2条规定：本条

例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医

疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门

规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害

的事故。

医疗事故的构成要件有：1)事故的主体是医务

人员：2)事故的行为是发生在医疗服务中的；3)事故

的后果是造成一定程度的患者人身损害；4)医务人

员主观上有过失。可见与《医疗事故处理办法》相比，

现行的《医疗事故处理条例》将归责原则由附有条件

限制的过失责任原则转变为完全的过失责任原则。

前两项都容易明确。而患者人身损害可以通过参照

《医疗事故分级标准(试行)》来确定，也是有一客观

标准的。惟独医疗过失的判断没有一个可以参照的

客观标准。而这项内容在医疗事故处理中又非常的

重要。

医疗过失是指医师在实施医疗行为时没有履行

其应尽的医疗义务。关于医疗过失的判断，有学者提

出了从医疗水准、地区性差别原则、一般医师与专科

医师的不同义务等方面进行判断；也有学者提出了

医务人员应负有特定的注意义务、医疗者义务的层

次化与类型化等观点。同时对不同的医疗服务阶段

的医务人员的义务的差别和医务人员的义务来源进

行了探讨；还有作者提出了认定有无医疗过失的标

准是医务人员是否尽到了应有的注意义务等等。[z

但是这些学者都没有指出这些种种义务出自何处，

以及对用何种客观标准用来对医务人员这种专业性

特别强的义务来进行判断，也就是说如何来衡量医

务人员的特定义务呢?根据我国民法的原理对过失

的认定是主观说和客观说结合的，由于过失的概念

本身就是一个主客观相统一的概念，因而过失的判

断标准亦采取主客观结合的标准，民法上的过失是

指行为人通过违反义务的行为所表现出来的一种应

受非难的心理状态。[3】任何人的客观行为都是在一

定的主观意识支配下产生的，因此可以通过人的客

观行为来推断出行为人的主观意识状况，从而可以

从医务人员的客观医疗行为推断出其在为医疗行为

时主观上是否存在医疗过失。也就是说对于医疗过

失的判断是可以通过医务人员的医疗行为与特定的

义务所规定要求的特定医疗行为进行比较而推断

的，这就需要有一客观标准来衡量医务人员的义务。

应当说医疗技术规范是医务人员承担义务的渊源，

其依据是：第一，《中华人民共和国执业医师法》第

22条的规定，医师在执业活动中履行下列义务：遵

守法律、法规，遵守技术操作规范；第二，《护士管理

办法》第23条的规定，护士执业必须遵守职业道德

和医疗护理工作的规章制度和技术规范。因此衡量

医务人员的客观医疗行为有无医疗过失的标准就是

医疗技术规范。

(二)医疗技术规范

医疗技术规范是指由卫生部、国家中医药管理

局制定或者认可的与诊疗活动有关的技术标准、操

作规程等规范性文件。在这里我们可以把《医疗事故

处理条例》第2条规定的诊疗护理规范、常规统称为

医疗技术规范。医疗技术规范可以作为判断医务人

员主观上有无医疗过失的客观标准。通过把医务人

员的医疗行为和医疗技术规范中规定的技术标准、

操作规程相比较就可以得出医务人员的医疗行为是

[作者简介]王(1968一)，男，汉族，福建古田县人，医学学士，副主任医师，兼职律师，供职于大理学院附属医院和云南大理

苍洱律师事务所．主要从事口腔医学与法律研究。te1．’+86-一872—2257503；e-mail：wenge517@sohu．ccrtl。

法律与医学杂志20__年第14卷(第1期)

否有过失，如：全体医务人员都应当知道在肌肉注射

或静脉输注青霉素之前，需对患者作青霉素皮试．若

是阳性则不能肌肉注射或静脉输注青霉素，这就是

一个很基本的医疗技术规范，若医务人员在对患者

肌肉注射或静脉输注青霉素之前不作青霉素皮试，

无论是否给患者造成人身损害．就可以得出医务人

员的医疗行为肯定有过失的结论：如果因此而造成

患者的人身损害，则可能构成医疗事故。由此可见医

疗技术规范在认定医疗过失中的重要作用。

二、医疗技术规范在医疗事故技术鉴定中适用

目前进行医疗事故技术鉴定的最主要法律依据

有《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办

法》和《医疗事故分级标准(试行)》。从《医疗事故分

级标准(试行)》的内容看也有缺陷，医疗事故的分级

主要是根据患者的人身损害程度，只是从患者人身

损害的客观情况来衡量事故等级，没有医务人员医

疗行为是否有过失及其程度的标准。根据我国的民

法理论．过失可以分为一般过失和重大过失，因此在

进行医疗事故技术鉴定时必需要有相关的医疗技术

规范作为判定有无医疗过失的依据，并且区分出一

般医疗过失和重大医疗过失。

在当前大众对医疗事故技术鉴定普遍持不信任

的态度．其中的一个重要的原因就是普遍认为医疗

事故鉴定是一种暗箱操作，缺乏透明度。确实目前医

疗事故技术鉴定的过程和结论很少引用具体的技术

规范，如哪个文件(技术规范)第几条等等；因此给人

的印象就是对医务人员的医疗过失认定的依据是不

公开的．因而医疗事故技术鉴定有很大的随意性。医

疗过失判定是医 疗事故技术鉴定的关键，在目前在

医疗事故技术鉴定制度中，所依据的医事法律和行

政法规的都是公开的．广大患者是很容易获悉其内

容的．因此如果医务人员违反了医疗卫生管理法律、

行政法规、部门规章很容易被发现和判断，但由于医

疗技术规范的不健全和不公开，医务人员是否违反

了医疗技术规范，行外人就很难判断。真正让广大患

者感到不透明的恰恰是这一点，也是大众对医疗事

故技术鉴定普遍持不信任的根本原因之一。

根据《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴

定暂行办法》的规定，在医疗事故技术鉴定的程序

中．患者方有权通过抽签选择医学鉴定专家，并且可

以根据相关的规定要求有些医学鉴定专家回避，可

以自己参加或有权委托他人参与整个技术鉴定过

程．在技术鉴定过程中可以提出自己的观点，并和对

· 7 ·

方进行辩论，这一点与《医疗事故处理办法》相比是

巨大的进步。在申请鉴定前患者方还可以把自己的

身体伤害的具体情况与《医疗事故分级标准(试行)》

相比较．从而得出其人身损害后果是否达到了医疗

事故的程度。但是最根本的问题是，患者方又是如何

根据医务人员的客观医疗行为去推断其在为医疗行

为时主观上是否有医疗过失，广大患者并不知晓医

学鉴定专家用什么标准判断医方有无医疗过失，如

何在鉴定时有针对性地指出医方的哪些医疗行为是

有过失的。同样的问题是．医方又是如何证明自己没

有过失．用什么来标准说明自己对患者已经尽到了

最善义务。更重要的是，医学鉴定专家在进行鉴定时

也没有统一的标准，多是根据自己的临床经验来判

别医方有无医疗过失的．这其中不同的医学鉴定专

家对同一医疗问题可能还有不同学术观点。如果医

学鉴定专家与待鉴定的医疗机构之间有不同的学术

观点，又如何解决这一问题。这一点《医疗事故处理

条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》都没有明确

规定．因此难免结论会有具有很大的不确定性、不可

预测性．因此引进一个客观标准是很有必要的。如果

引进了医疗技术规范，医学会需在进行医疗事故技

术鉴定之前．也必须将鉴定时所涉及的、需适用的医

疗技术规范向医、患者方予以说明，才可能做到《医

疗事故处理条例》第3条要求的“公开、公平、公正、

及时、便民的原则，坚持实事求是的科学态度，做到

事实清楚、定性准确、责任明确、处理恰当”，对医学

鉴定专家的鉴定权力给予一定的制约，避免医学鉴

定专家鉴定时的随意性，使医、患者双方都能信服、

认可．也有利于医、患者双方的沟通、理解，最终化解

医疗纠纷。

三、医疗技术规范在审理医疗纠纷案件中的证

明标准作用

自从最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据

的若干规定》(以下简称《证据规定》)后，医疗事故技

术鉴定就不再是审理医疗纠纷案件的前置程序和必

经程序。患者若与医疗机构发生医疗纠纷，可以直接

医疗机构．而医疗事故技术鉴定书也不再是“证

据之王”了，如果没有医疗事故技术鉴定书，或者医

疗事故技术鉴定认为不是医疗事故的，人民法院可

以通过医疗纠纷司法鉴定来解决医疗案件中的技术

问题，即医疗机构是否有医疗过失以及医疗行为与

损害结果之间是否存在因果关系。由于我国的诉讼

模式是职权主义，根据《证据规定》中对证据形式和

· 8 ·

内容的规定．即使是有这两种技术鉴定书的结论，法

官也并不是就自然要接受，对作为证据的这些鉴定

结论最终是要经过法庭辩论、质证，法官也要对这些

证据有无可采信性进行判断，而法官没有完整、系统

的临床医学知识，对于医务人员在提供医疗服务中

是否有过失很难做出客观的判断．特别是如果这两种

鉴定结论是矛盾的。或者有一方通过专家辅助人制度

对鉴定结论提出反驳，法官依据什么标准对结论进行

取舍?这里似乎涉及了“自由心证”的问题，但法官的

“心证”好像缺乏依据。如果引入了医疗技术规范作客

观的衡量标准，法官就相对容易作出判断了。

在医疗纠纷案件中，普遍认为患者方的人身损

害后果是明显的，是可以通过《医疗事故分级标准

(试行)》来衡量的，而要取得医务人员过失和医疗行

为与损害结果之间的因果关系的证据是十分困难

的，所以《证据规定》作了在医疗损害案件中举证责

任倒置的规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗

机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及

不存在医疗过失承担举证责任。也有学者认为这种

作法是本末倒置。如果有了医学技术规范作判定医

疗过失的依据，有利于法官对医务人员有无医疗过

失进行判断，患者方也能知晓、判断医务人员有无过

失，在对医疗机构提讼之前，能够对胜诉前景做

出评价，增加了对医疗案件诉讼风险的认识，可以减

少不必要的诉讼。

许多法学界的人士对出具医疗事故技术鉴定书

的医学鉴定专家不签名和不出庭很有意见， 目前已

有安徽省、山东省和北京市出现了人民法院要求出

具医疗事故技术鉴定书的医学鉴定专家签名和出庭

的规范性文件和案例，如果医疗事故技术鉴定书不

符合《证据规定》的要求很可能就不能作为有效的证

据来使用。 但是新问题又出来了，如果出具医疗

事故技术鉴定书的医学鉴定专家真的出庭了，并且

与患者方聘请的专家辅助人—— 医学专家在法庭上

对医疗事故技术鉴定结论进行质证和辩论，那么他

们进行法庭质证和辩论的基础是什么?同样的问题．

在法官不轻信医疗事故技术鉴定书的结论，医疗事

故技术鉴定书要经过质证的情况下，医方又是如何

能够证明自己没有过失?医方的举证责任的程度是

什么?医方的举证怎样才能到法官心中的证明标准?

而法官又是根据什么来甄别、采信哪一方医学专家

的结论呢?这些问题的解决就需要一个证明标准。证

明标准是指诉讼中负有举证责任的诉讼主体对案件

情况及其他待证事实进行证明所应到达的程度或要

法律与医学杂志20__年第14卷(第1期)

求。在医疗纠纷案件中，无论是经过医疗技术鉴定还

是司法鉴定．不论是医疗技术 鉴定结论还是司法鉴

定结论，最关键的还是医疗过失的认定，若是鉴定结

论有差错．还可以通过法庭的相互质证予以澄清。将

明确而具体的医学技术规范作为证明标准，有利于

在医疗纠纷案件中对医务人员过失的判定。因此，在

审理医疗纠纷案件中很有必要需要引入医疗技术规

范作为判定医疗过失的证明标准。

四、目前我国医疗技术规范的现状和展望

在我国医事法律领域中尚有许多法律法规不完

善的地方，尚无一部医事法律、法规来系统、完整地

调整和规范医事领域中的医患关系，但是我国基本

上建立了关于医事基本法律，其中法律共有10部，

行政法规共有32部，可以说还是比较完善的。其实

真正缺乏的是没有一整套关于临床、科研、教学、试

用药品等具体医疗行为的操作规范，比如某种疾病

的诊断标准、治疗方案及相关适应证的选择和治愈

标准等等。

卫生部出台的《医疗机构口腔诊疗器械消毒技

术操作规范》、《放射性口腔炎的诊断标准》，《产前诊

断技术管理办法》、《临床输血技术规范》、《医院工作

制度》、《新生儿疾病筛查技术规范》等等，这些就是

典型的医疗技术规范．但是与纷繁复杂的医疗工作

相比，卫生部已出台的与诊疗活动有关的技术标准、

操作规程等规范性文件还是很少的。

目前我国的医务人员在临床诊疗工作中所遵循

的有关技术标准、操作规程绝大多数是来自医学教

科书和一些药典。在我国的医学教科书中有许多关

于疾病的诊断标准、治疗方案及相关适应征的选择

和治愈标准的论述．这些医学教科书和一些药典多

数是医学专家编写的， 自然有医务人员就想到了用

医学教科书来证明自己没有过失，但是法律界人士

对此争议很大 根据法律法规的构成要件、法律渊源

和《立法法》的规定看，这些医学教科书毕竟不能起

到有法律强制效力的规范性文件的作用，因而还不

是法律渊源，不能作为适用法律的依据。因为医学教

科书名目繁多，水平参差不齐，有许多书是这些专家

根据自己的经验来编写的，其中还有一些学术争议

的问题，不同的教科书对同样的医疗技术问题可能

有不同的观点，即使是卫生部和教育部指定的教科

书也是不能作为有法律效力的规范性文件，而且由

于医学的高度专业性，要求普遍缺乏医学知识的法

官就教科书内容与待证事实之间的关联性进行认定

法律与医学杂志20__年第l4卷(第1期)

也非常困难，从而导致法官普遍认为这些证据不具

有关联性。其中最大的缺点是没有既定的权威性，广

大民众也难以理解其专业术语。

卫生部及相关部门可以召集权威专家根据其相

应的学科中技术已成熟的、没有大的学术争议的技

术标准、操作规程，制定出其相应学科的医疗技术规

范，以卫生部门的名义公布，使之成为具有法律约束

力的技术规范，并且根据科学和技术的发展进行定

期的修改，既能使广大医务人员根据医疗技术规范

明确操作规程和技术要求，可以指导医师在执业过

程中实施的具体医疗行为，也能使患者知晓医务人

员有无过失，有利于医、患之间的沟通，减少医、患的

冲突。但是我国幅员辽阔，各地的医疗技术水平参差

不齐，医疗设备也有很大的区别、技术含量并不相

同，并不合适制定一个全国标准，而是应当根据各地

的医疗水准制定具有地方特色的技术标准、操作规

程，而对于一些常见病和成熟的诊疗技术的技术标

准、操作规程是可以制定出全国统一的标准的。

目前。卫生部已委托中华医学会制定《临床诊疗

技术操作规范》(以下简称《规范》)。据相关介绍，这些

技术操作规范是判断医疗过失的依据。问题是这些

《规范》是否具有法律效力?如果有法律效力，那么它

的效力层次又是什么呢?如果与其他规范性文件发生

冲突又如何处理呢?在医疗事故技术鉴定中是否可以

直接适用《临床诊疗技术操作规范》来判断医疗机构

是否存在医疗过失。而且要得到司法机关的认同。根

据《医疗事故处理条例》第2条的规定，卫生部似乎是

想将诊疗护理规范、常规(医疗技术规范)提升为一种

法的渊源，但是这里有许多问题值得讨论。

根据我国立法法的规定，国务院的下属部委是

有相应的立法权。可以制定行政规章，但是要有相应

的法律依据。然而中华医学会不是国务院下属的部

委也不是～行政机关，因此其制定的规范性文件不

是行政规章，只是一行业规范，是不能成为一种法的

· 9 ·

渊源。但是中华医学会制定了的《临床诊疗技术操作

规范》是受卫生部委托的，如果以卫生部的名义颁

布，应当是可以成为一种法的渊源。从立法法来看。

卫生部也有这样的立法权限．但是需要有相应的法

律依据，同时是要以卫生部的名义颁布，使之成为具

有类似部门规章强制性的法律效力，部门规章规定

的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、

决定、命令的事项。但遗憾的是，从目前已出版的部

分《临床诊疗技术操作规范》来看，似乎没有注意这

～ 点。

作为法的渊源，其公布的方式和从内容上看应

当为能够为司法机关所认可，并且大多数公民所能

掌握和运用，而且应当明确规定施行日期，如此才能

成为～ 种法的渊源。因此是要有公开性并作一定的

宣传使广大公民知情，虽然广大公民的文化科学素

养较以前有明显的提高，但是其中还是的许多技术

的术语不能为大众和司法机关所掌握，这也是一个

很大的问题。就其内容而言。这些《规范》的专业权威

性似乎也有一些值得商榷的地方，其编纂者并不是

国内最权威的专家，有许多内容是一家之说，也是其

漏洞之一。

卫生部制定《临床诊疗技术操作规范》作法是值

得肯定的，但有许多问题考虑不周，应当在公布这些

《规范》的同时，指明制定的法律依据和适用范围，明

确规定施行日期。报国务院备案。而且应当由相关学

科中最具有权威的专家群来制定，内容上要通俗而

易于理解。

参考文献

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35

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[4】陈志华．医学鉴定缘何证明无力[n]． 健康报，20__—07—27

医疗事故法律论文第4篇

最高法院民一庭负责人在其答记者问中为了论证最高法院规定的区分两类案件分别适用法律的审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则的合法性和合理性而提出的法律根据论(条例是体现国家关于医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规;作为行政法规的条例不可能违反民法通则的基本精神。所以，法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例，不应当适用民法通则)和政策根据论(条例为了实现兼顾的政策目的而对医疗事故赔偿作出的限制性规定反映了医疗行为的高度风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构负担能力的有限性和经济发展水平的有限性等事实，具有合理性。所以，优先适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则是正确的)都是不妥当的。其法律根据论， 误解了条例的赔偿规定的法律性质和法律意义，忽视了宪法所规定的立法权和行政权的关系以及体现了法治原则和民主政治原则的立法制度，缺乏对立法法关于立法权限分配规定的正确理解；无视宪法所规定的、立法法所确认的法律的效力高于行政法规的基本原则，误解了特别法优先适用的原则；无视宪法和立法法所确立的为了保障宪法的最高性和国家法制的统一的制定法审查制度的重要现实意义，在事实上否定了立法法赋予最高法院法规审查请求权的现实必要性。其政策根据论，或者对有关事实的认定本身存在明显的片面性，不能反映事实真相，或者所依据的有关事实不具有立法事实的性格，不能成为制定统一的赔偿标准的依据，或者推论明显不合理。以这些事实为政策依据的条例限制赔偿规定必然是明显不合理的规定。

根据宪法所确立的人民代表大会制的国家统治构造及立法权与行政权的基本分工和立法法关于立法权限分配的规定所体现的民主的法律保留原则，医疗事故赔偿制度(如果被认为有必要制定的话)应当被认为是法律事项，国务院未经人大的特别授权，不能就该制度根据自己的特殊的政策考虑制定行政法规，更不能制定具有民事裁判规范性的行政法规。条例关于医疗事故赔偿的规定只不过是卫生行政机关调解医疗事故赔偿争议的依据，对于法院审理案件而言没有任何的法律效力。尽管答记者问断言条例关于赔偿问题的规定不可能违反民法通则的基本精神，条例起草者卫生部也主张条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故的民事赔偿制度，但无可争辩的事实是，条例的规定在赔偿范围和赔偿标准方面都存在明显的重大的不符合民法通则所体现的实际赔偿原则之处。

现行法律适用原则是得不偿失的。它在客观上否定了民法通则作为民事基本法的地位和民法通则作为法律的相对于行政法规的优越性， 有损于我国民法制度的统一，违反了法治国家的原则；在实质上变更了民法通则的适用范围， 从而侵犯了人大的立法权， 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系；在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则；没有法律根据地剥夺了医疗事故被害人根据民法通则获得实际赔偿的权利， 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权，违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。它的实施对医疗侵权案件的民事裁判必然带来不利的影响。条例所期待的，答记者问所支持的兼顾或双赢目标并不能够通过现行的限制赔偿方式而实现。在医疗侵权赔偿领域全面贯彻民法通则的实际赔偿原则，并以此促进机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成，才是比较合理的切实可行的实现兼顾或双赢的选择。

最高法院应当放弃无论在法律上还是在政策上都极不妥当的、明显得不偿失的审理医疗侵权赔偿案件的现行法律适用原则，采取统一适用民法通则和人身损害赔偿损失解释及精神损害赔偿解释审理医疗侵权赔偿案件的方针。

〔关键词〕 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 民法通则 关于赔偿问题的两个司法解释 医疗事故处理条例 法律事项 行政立法事项 法律保留 法律的优越 特别法的优先 兼顾政策 医疗行为的高风险性 医疗行业的公共福利性 医疗机构偿付能力的有限性 经济发展水平的有限性

目次

前言

一 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 ― 过去和现在

(一)《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择

(二)《条例》时代的法律适用问题和最高法院的选择

二“区分不同案件分别适用法律”的法律根据论―答记者问见解的问题性

(一) 医疗纠纷案件的分类和分类的法律依据

(二) 审理医疗事故赔偿案件应当优先适用《条例》的法律根据论

(三)《条例》关于赔偿的规定与《民法通则》没有抵触的理由

三《条例》限制赔偿政策的事实根据论―答记者问见解的问题性

(一)“特殊立法政策”的内容和事实根据

(二)“特殊立法政策”的事实根据论的问题性

(三) 对其他相关问题的评论

四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案

(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性

(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案

结论

(注:本稿分两部分发表，第一部分包括前言、一、二;第二部分包括三、四、结论)

前言

涉及医疗侵权责任纠纷处理问题的现行实体法规范，主要存在于《民法通则》(全国人大制定，1987.1.1实施)、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（最高法院制定，1988.4.2实施）、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 (最高法院制定，2001.2.26实施，以下简称精神损害赔偿解释)、《医疗事故处理条例》( 国务院制定，2002.9.1实施，以下简称条例) 及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》(最高法院制定，2004.5.1实施，以下简称人身损害赔偿解释)等法律、法规和司法解释之中[3]。民法通则确立了侵权民事责任的基本原则， 采取了概括主义和过错责任原则(第106条第2款); 对侵犯公民身体造成伤害或死亡所引起的损失的赔偿项目作了不完全列举( 据此人们可能认为，民法通则在赔偿范围的问题上， 采取了实际赔偿原则， 未列举的损害也可能被纳入赔偿范围)， 对赔偿数额未作出限制性规定（据此人们认为，民法通则在赔偿数额问题上也采取了实际赔偿原则）; 对伤害或死亡所引起的精神损害的金钱赔偿责任未作出明文规定( 因此，能否将精神损害作为赔偿项目成了有争议的问题)(第119条)[4]。精神损害赔偿解释对侵权引起的精神损害规定了金钱赔偿; 未对赔偿数额作出限制; 规定在法律、行政法规对精神损害的赔偿作出明确规定的情况下，适用其规定 (第10条第2款)。条例把医疗事故定义为医疗过失造成一定人身损害后果的事件(第2条)， 列举了较民法通则所列举的远为广泛的赔偿项目，但是所作列举是完全列举(因此被认为限制了赔偿的范围); 对财产损害的部分项目的赔偿数额和精神损害的赔偿数额作了限制[5]。人身损害赔偿解释在侵犯生命健康权所引起的财产损失的赔偿问题上，与条例相比， 在赔偿项目方面，增设了残疾赔偿金和死亡赔偿金; 在赔偿标准方面，对部分项目的赔偿数额也作了限制，但标准高于条例；对精神损害的赔偿问题， 规定适用精神损害赔偿解释[6]。

在这种诸法并存的情况下，在医疗侵权民事案件尤其是医疗事故侵权民事案件的审理方面，法院面临着是适用民法通则（及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释）， 还是适用条例的问题。由于此问题不仅有时可能影响当事人双方的利益( 即在某些案件中，如适用前者，原告患者或其遗属有可能获得多于适用后者时可获得的赔偿金；被告医疗机构可能要承担在金额上高于适用后者时所承担的赔偿责任。如适用后者，情况则可能相反)，而且有时可能对医疗机构的服务能力和政府医疗投资的效益产生不同的影响， 所以引起了包括当事人在内的方方面面的关心。在围绕这一问题的议论[7]中， 反对适用或主张限制适用条例的意见认为，条例限制赔偿范围和赔偿金额， 不符合民法通则所体现的实际赔偿原则;民法通则是条例的上位法， 法院在决定医疗事故侵权赔偿问题时应当优先适用民法通则;条例关于“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，排除了医疗事故以外的医疗侵权的民事责任，违反了民法通则关于侵权责任的原则规定;条例规定的部分赔偿标准低于人身损害赔偿解释， 如适用条例， 对医疗事故的被害人有时可能是不公平的；条例是行政法规，不是民法通则的特别法，因此不能把条例当作特别法来优先适用；以条例为根据的赔偿不是民事赔偿，人身损害赔偿解释是关于人身损害赔偿问题的统一的裁判规则，所以法院审理医疗事故纠纷案件应当优先适用解释，只有在解释未作规定而条例作出规定的情况下，才能参照条例[8]。主张适用条例的意见则认为，条例关于医疗事故损害赔偿的规定，是根据民法通则的基本原则制定的，不存在违反民法通则的问题[9]; 条例虽是民法通则的下位法，但在医疗事故赔偿问题的处理方面却是民法通则的特别法，根据特别法优先适用的原则，法院在决定医疗事故赔偿问题时应当适用条例，不应当适用民法通则[10]; 医疗损害赔偿实际上是羊毛出在羊身上，因此与其按民法通则(和人身损害赔偿解释)赔偿，还不如按条例赔偿[11]。在上述议论中， 反对适用条例的意见大多强调被害人权益的充分救济。主张适用条例的意见则强调条例规定的对被害人赔偿的范围和标准，不仅考虑到对被害人合法权益的合理赔偿，而且兼顾了广大患者享受正常医疗服务的利益医疗投入者政府所代表的国家利益;兼顾了医疗事业和医学科学的发展的需要；符合我国的经济条件，切实可行[12]。

在条例实施后（人身损害赔偿解释前）， 最高法院于2003年1月6日发出了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》。该通知规定，“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。最高人民法院民一庭负责人于2004年4月(人身损害赔偿解释后)就审理医疗纠纷案件的法律适用问题回答了人民法院报记者的提问[13]。答记者问以法院在审理医疗纠纷案件时， 为什么应当区别医疗事故侵权引起的和医疗事故以外的医疗过失侵权引起的两类医疗赔偿纠纷案件， 对前者的审理“优先适用条例”， 对后者的审理适用民法通则(和人身损害赔偿解释)为主题， 就两类案件划分的法律依据、审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例的法律根据、条例关于赔偿问题的规定与民法通则不存在抵触的理由、条例限制赔偿政策的事实根据等具体问题发表了见解，力图解释通知的精神， 论证“区分不同案件分别适用法律”的原则的合法性和合理性。答记者问认为， (1) 最高法院关于两类案件的区分是有法律依据的。作为分类依据的是法律(民法通则)和行政法规(条例)。条例体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策， 是我国专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规， 所以法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例。条例作为行政法规， 是法律的下位法， 所以它关于医疗事故赔偿制度的规定不可能违反作为法律的民法通则所规定的侵权民事责任的基本原则。实行区分两类案件分别适用法律的方针， 并不意味着法律适用的不统一， 而是体现了在法律适用上的分工配合。(2) 条例所规定的医疗事故赔偿制度， 不但有利于维护患者的合法权益， 而且有利于保障和促进医疗事业的发展和医疗技术的进步。它充分考虑了医疗行为的高风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构的承受能力和我国的经济发展水平等因素。它兼顾了医患双方的合法权益， 兼顾了医疗事业发展的需要。所以它是合理的制度。因此，法院在审理医疗事故赔偿案件时应当适用条例。

本文作者在阅读了答记者问后产生了如下疑问: 答记者问为了论证“区分不同案件，分别适用法律”的原则(尤其是优先适用条例审理医疗事故案件的原则) 的合法性而提出的法律根据论是能够成立的吗 ? 答记者问为了论证条例所规定的赔偿制度的政策合理性而提出的事实根据论是站得住脚的吗 ? 这两种论据能够证明“区分不同案件，分别适用法律”的原则的合法性和合理性吗? 在医疗侵权民事案件的法律适用问题上， 最高法院作出的现行选择是明智的吗?

本文的主要目的是分析答记者问为了证明“区分不同案件，分别适用法律”这一原则的正当性所提出的法律根据论和事实根据论， 揭示两论所存在的问题， 说明该项法律适用原则无论在法律上还是在政策上都是不妥当的(本文二和三)。在此基础上， 本文还将讨论放弃该项法律适用原则的必要性和解决医疗侵权民事案件法律适用问题的较为妥当的方案(本文四)。

在开始议论上述问题之前， 笔者先就医疗侵权赔偿案件法律适用原则的过去和现在作一概述。

一 医疗赔偿案件审理的法律适用原则　―　过去和现在

（一） 《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择

众所周知，医疗纠纷民事赔偿案件的法律适用的问题并非始于条例，而是发端于条例的前身《医疗事故处理办法》（1987.6.29实施，以下简称办法）。也许是因为办法所规定的一次性经济补偿[14] 以及地方政府制定的办法实施细则中关于赔偿问题的具体规定，与民法通则在人们心中留下的关于侵权赔偿原则的印象实在相去甚远，更由于办法的起草者和解释者卫生部明确表示办法规定的是“给予一次性经济补偿， 而不是赔偿”[15]， 人们对办法关于经济补偿的规定(以及地方政府根据办法的授权所制定的补偿标准)是否符合民法通则的精神产生了严重的疑问，一些地方法院对审理医疗事故赔偿案件是否应当依照办法也存在疑问。当时人们所关心的法律适用问题，似乎与条例时代的有所不同，不是(或主要不是)审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则还是适用办法这种二者择一的问题，而是审理该类案件是否应当在依照民法通则的同时也依照办法的问题( 另外， 在90年代初期， 医疗纠纷赔偿案件的分类问题似乎尚未引起审判实践的关注)。就此问题， 最高法院在《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿案如何适用法律的复函》（1992.3.24）中指出， 办法和地方政府制定的办法实施细则，“是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与民法通则中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此，应当依照民法通则、办法的有关规定，根据该案具体情况，妥善处理”。关于复函中的这些意见，笔者在此指出如下几点。

① 最高法院提出的不是区分不同案件分适用法律的原则，而是审理医疗事故赔偿案件的法律适用原则。最高法院没有排除民法通则的适用，没有要求优先适用办法，而是主张二者并用。

② 最高法院用两条理由来说明为什么在依照民法通则的同时也要依照办法。第一条理由是，办法是处理医疗事故的行政法规。这显然表明最高法院尊重国务院制定的一次性经济补偿政策，重视办法的专门性，承认办法作为行政法规，其中关于经济补偿的规定（以及地方政府制定的办法实施细则）具有民事裁判规范性，法院审理医疗事故案件应当受办法的约束。第二条理由是， 办法（中关于一次性经济补偿的规定以及办法实施细则所规定的补偿标准）与民法通则( 中关于侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的原则规定)的基本精神是一致的。这表明最高法院不赞成当时存在的那种认为办法及地方政府的办法实施细则不符合民法通则基本精神的见解[16]。

③ 最高法院在复函中没有言及“依据民法通则”和“依据办法及实施细则”这二者之间的关系。据笔者推测，最高法院对此问题的实际看法(如果确实存在的话)不外乎以下三者之一。其一是， 民法通则对于办法的适用具有指导意义， 办法及实施细则的适用应当体现民法通则的精神。其二是，根据案件的具体情况，如果适用办法不能完全解决赔偿问题，应当适用民法通则。其三是， 民法通则只是象征性的或抽象的适用依据， 法院虽应当在判决中引用， 但不应当以其作为确定赔偿范围和金额的实际依据; 办法及实施细则是实质性的或具体的依据， 法院应当以其作为确定赔偿范围和金额的直接依据。如果第一种推测能够成立， 那么这也许就意味着，最高法院真的认为办法及实施细则符合民法通则的精神。也就是说， 最高法院不是把民法通则规定的侵权民事责任的基本原则（包括实际赔偿原则）误解为有限补偿， 就是把办法规定的一次性经济补偿以及地方政府的实施细则规定的限制性补偿范围和标准误解为就是民法通则所体现的实际赔偿。如果第二种推测能够成立，那么这也许就意味着，最高法院只不过是认为办法及其实施细则在一定限度内符合民法通则，在医疗事故赔偿问题上民法通则具有补充办法不足的作用。如果第三种推测能够成立[17]， 那么这也许就意味着， 最高法院并非真的认为办法及地方政府的实施细则符合民法通则的精神， 最高法院之所以提出并用原则是因为想通过解释论回避二者之间的冲突， 要求地方法院依据在事实上违反民法通则基本原则的办法和实施细则，防止地方法院以二者存在冲突和法律的效力高于法规、规章为由， 在审判实践中排除办法及其实施细则的适用。

（二） 条例时代的法律适用问题和最高法院的选择

如本文前言所述，条例时代的法律适用问题主要是审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则，还是适用条例的问题。较之办法时代，二者择一的问题似乎成了议论的主题。不仅如此， 由于条例关于“不是医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，引起了关于医疗机构对其不构成医疗事故的医疗过错致人损害是否应当赔偿及适用什么法来赔偿的问题; 由于人身损害赔偿解释的出台又引起了条例和该解释在适用上的关系问题， 围绕医疗侵权赔偿案件法律适用问题的议论复杂化了。

最高法院作出的选择(在人身损害赔偿解释出台前发出的通知中)，如本文前言已提及的那样，是区分“医疗事故引起的”和“医疗事故以外的原因引起的”两类案件，对前者，“参照条例的有关规定办理”，即“在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理”；对后者，“适用民法通则的规定”。关于通知的上述内容，笔者在此暂且指出如下几点。

① 最高法院以分别适用原则取代了办法时代的并用原则，从而排除了民法通则对医疗事故引起的赔偿案件的适用。

② 最高法院在通知中没有说明为什么要变更办法时代所采取的原则，排除民法通则对医疗事故赔偿案件的适用(笔者也未发现最高法院通过其他方式就这一问题作出过解释)。但是人们如果将最高法院在通知的前文中对条例的意义所作的评价（“条例对于妥善解决医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序具有重要意义”）和条例起草者卫生部对地方法院以适用民法通则为名，回避执行办法的规定，判令医疗机构支付高额赔偿金的指责[18]联系起来，也许可以推测出其理由[19]。

③ 对于条例，最高法院用了“参照”一词（对于民法通则则用了“适用”一词）。为什么不用“依据”或“适用”，偏偏要用“参照”呢？令人难以理解[20]。

④ 通知只解决了条例和民法通则在适用上的关系问题(由于人身赔偿解释尚未出台，所以当然不涉及条例与该解释在适用上的关系问题)。

至于在通知后出台的人身损害赔偿解释与条例在适用上的关系问题， 据本文所评论的答记者问的说明， 最高法院的选择是， 该解释与民法通则一样， 不适用于医疗事故引起的赔偿案件， 只适用于医疗事故以外的原因引起的医疗侵权赔偿案件[21]。

二 “区分不同案件分别适用法律”原则的法律根据论―答记者问见解的不当性

（一）关于医疗纠纷赔偿案件的分类和分类的依据

答记者问认为， 医疗纠纷案件， 是指“因医疗过失致人损害这一特殊领域的侵权行为引

起的民事赔偿纠纷”，“根据我国法律( 指民法通则)和行政法规( 指条例)的规定，医疗纠纷可分为医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件和非医疗事故侵权行为或医疗事故以外的其他原因引起的医疗赔偿纠纷案件”。二者的区别在于致害原因不同，“前者致害的原因以构成医疗事故为前提，后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为”。笔者认为，上述见解无论在理论上还是在实践上都是欠妥当的。

1． 答记者问关于医疗纠纷案件的定义没有包括因医疗上的故意侵权所引起的民事赔偿案件。

医疗侵权行为既可能由过失构成，也可能由故意构成。这是医疗侵权的现实和医疗侵权构成论的常识。答记者问将医疗纠纷案件限定为医疗过失侵权引起的民事赔偿案件， 显然是不切实际的、违反常识的[22]。

既然答记者问对医疗侵权所下的定义不是以过错(包括过失和故意)而是以过失为标准，那么， 以这一定义为理论前提的、答记者问关于医疗侵权赔偿案件的法律适用问题的全部议论， 只能被理解为仅仅是关于医疗过失侵权赔偿案件法律适用问题的议论; 答记者问所主张的“区分不同案件分别适用法律”的原则， 也只能被理解为仅仅适用于医疗过失侵权赔偿案件的审理。

尽管这一定义对医疗案件的诉讼实践(比如法律适用方面)也许不会产生什么负面影响(因为医疗上的故意侵权赔偿案件，无论在理论上是否被划归为医疗侵权赔偿案件， 都同不构成医疗事故的医疗过失侵权案件一样， 适用民法通则和两个赔偿解释的规定)， 这一定义也许会使人产生一种错觉， 以为医疗侵权的特征( 区别于普通侵权)是过失， 而未必是专门职业性， 从而忽视医疗侵权案件在审理上所可能具有的不同于普通侵权案件的特点( 比如， 在举证责任的分配方面， 被告医疗机构须承担证明其被诉医疗行为不存在过错或与损害后果没有因果关系的责任[23] )。

2． 对两类案件所作的区分并非具有“法律”的根据。

尽管答记者问明言， 法律( 即民法通则)和行政法规( 即条例)是区分两类医疗侵权赔偿案件的依据， 但在事实上， 这种分类仅仅是以条例(关于医疗事故的定义)为依据。因为现行民法通则或任何其他法律并没有为这种分类提供任何标准。

依笔者之见， 由于医患之间的权利义务关系已成为我国常见的也是重要的民事法律关系，医疗侵权赔偿案件已成为侵权案件中常见的职业侵权案件，所以， 其构成要件或分类标准 (及后述的赔偿标准)的问题， 如果被认为有必要专门加以规定的话[24]， 应当由立法机关通过法律( 比如消费者权益保护法那样的特别法 ) 的形式作出规定; 在现行法律对该问题尚未作出专门规定的情况下， 应当由行使民事裁判权的法院直接根据民事通则关于侵权民事责任构成要件的规定， 通过自己的解释来加以解决， 而不应当依赖一个没有得到法律特别授权的行政立法。

3。 对两类案件所作的区分未必有多少实际意义。

医疗事故法律论文第5篇

Zhang Yeqing；Tian Kan

（Nanjing University of Chinese Medicine，Nanjing 210046，China）

摘要： 在我国卫生事业管理体制和具体实践中，存在着鉴定制度“二元化”的现象，《医疗事故处理条例》和司法鉴定制度并存，使鉴定产生缺乏公平性等问题。随着《侵权责任法》的实施，有学者认为司法鉴定将在医疗损害鉴定中起着越来越重要的作用。基于医疗的专业性、复杂性和技术性，医疗损害鉴定不是一般法医能胜任的鉴定工作，医疗事故技术鉴定制度仍是一项可利用的制度资源。文章运用文献检索法，获取近期权威的研究资料和有关鉴定制度的法律法规，采用对比研究方法进行理论分析。通过论述我国现行医疗损害鉴定法律制度存在的缺陷，在对我国国情、现行法律体系的分析考量基础上，为我国现行医疗损害鉴定法律制度的进一步完善提出相应的建议和构想。

Abstract: When putting the health management into practice, lack of equality presents in China's current appraisal system under the guidance of The Regulation on the Handling of Medical Accidents and the Judicial Expertise System. With the implementation of the Tort Liability Law, the forensic system of medical disputes will play a more and more important role in medical malpractice identification system.However, due to the medical profession, complexity and technology, the common forensic expert might not be competent for the identification of medical injury. The system of technical identification of medical injury remains as a system resource available. In this paper, theoretical analysis is conducted by comparing the latest information at home and abroad, the related laws and regulations and different appraisal systems acquired by literature searching. The drawbacks of current medical damage appraisal system in our country are pointed out in this thesis. The suggestion of how to improve the medical expertise system in our country is put forward.

关键词： 侵权责任法 医疗损害 鉴定制度

Key words: the Tort Liability Law；medical damage；appraisal system

中图分类号：D9 文献标识码：A文章编号：1006-4311（2011）29-0270-03

0引言

目前，医疗纠纷是我国社会的一个热点和难点问题，医疗损害侵权案件在医疗纠纷中占有很大的比例。作为民事诉讼证据形式之一的鉴定结论在医疗损害侵权案件中的地位十分重要，它为审判人员明确损害事实的程度、区分当事人双方的责任大小提供了有效的佐证。公正准确的医疗损害鉴定结论有赖于合理完善的医疗损害鉴定制度。在有关医疗损害鉴定制度的问题上，现行法律、法规缺乏明确、统一的规定，尤其在鉴定过程中，适用医疗事故技术鉴定和法医类司法鉴定的问题上，长久以来呈现 “二元化”的混乱局面。《侵权责任法》的实施昭示着医疗损害鉴定制度迈向“一元化”的方向，然而由于缺乏配套的司法解释，使鉴定制度的完善止步不前。

1我国医疗损害鉴定制度的历史沿革和现状分析

1.1 《医疗事故处理办法》时期在我国，关于医疗事故处理的律法源远流长，直到1987年《医疗事故处理办法》颁布，才统一了对医疗事故技术鉴定的认识，此时我国具有鲜明时代特征的医疗事故处理理论体系和法律制度初步建立[1]。《医疗事故处理办法》时期的医疗损害鉴定制度是具有时代特征的、过渡性的、较多缺陷的医疗损害处理制度，它所采用的医疗事故技术鉴定模式具有省属性、全医式、卫生行政参与管理三个基本特征，弊端较大。随着社会的多元化发展，医疗问题成为社会热点问题，《医疗事故处理办法》所规定的医疗损害鉴定制度越来越受到社会的质疑，受到患者的不满，许多学者对如何改革这些制度缺陷进行了探讨，为之后出台《医疗事故处理条例》提供了可借鉴的立法理念和实践指导。

1.2 《医疗事故处理条例》颁行后2002年，国务院颁布实施《医疗事故处理条例》，是我国医疗损害鉴定制度历史上的一次重大改革。《条例》明确了医疗事故的定义，明确了不属于医疗事故的各类情形，明确了医患双方当事人解决医疗事故纠纷的处理方式，规定医疗事故的认定由社会学术团体（医学会）担任，从而将医疗卫生行政主管部门（卫生局）从纠纷中解脱出来，由医学会组织专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定工作。《医疗事故处理条例》改变了之前医疗损害纠纷行政特色鲜明的处理模式，有利于保护医患双方的合法权益，使得医患双方的权利更加对等。

随后，《关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》对医疗损害侵权案件中鉴定的处理方式进行了具体规定。由医疗事故引起的医疗损害侵权纠纷，人民法院在诉讼程序中，需参照《医疗事故处理条例》的相关规定办理，若通过申请或指定，需进行法医类司法鉴定的，由医学会组织进行鉴定。从法律法规中看来，因医疗事故以外原因引起的其他医疗损害侵权案件中的鉴定问题，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》处理，此类不构成医疗事故的侵权案件适用《民法通则》的规定。

于是，“二元化”的鉴定模式逐步形成，随之而来的一系列规定的出台，使刚刚里程碑似的医疗损害鉴定制度又陷入重重矛盾当中。2005年，《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实施，详细列明了人身损害的赔偿项目、详细计算方法及适用标准，主要针对我国以往没有统一的人身损害赔偿标准而制订，但该司法解释规定的赔偿标准在总体上明显比《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准高。同年，全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》实施，它规范了司法鉴定的管理主体、管理客体、管理范围，规范了诉讼主体、鉴定主体在司法鉴定活动中的若干行为规范，进一步明确了司法鉴定的基本概念，合理划定了《决定》的调整范围，揭示了司法鉴定的本质属性，确定了统一管理体制的基本框架和基本内容，是建立统一的司法鉴定管理体制的一项重要标志[2]。《决定》的内容对于我国医疗损害鉴定制度影响非常大，许多规定与《医疗事故处理条例》中相应条文有出入，对《医疗事故处理条例》产生了冲击。

1.3 《侵权责任法》颁行后2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》开始施行，又是我国医疗损害责任制度构建的一个新的里程碑。《侵权责任法》第一次以立法的方式提出了“医疗损害鉴定”的概念，从形式上统一了长期并存的医疗损害技术鉴定和法医类司法鉴定的概念，“二元化”局面的终结看到了曙光。与此同时，最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》，规定人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。配套文件的颁行使大多数学者认为《侵权责任法》实施之后，司法鉴定在医疗损害侵权案件中将起着越来越重要的作用，医疗事故技术鉴定将逐渐退出历史舞台。同年，卫生部《关于做好〈侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》（卫医管发〔2010〕61号）开始颁行，明确指出医学会要继续履行医疗事故鉴定职责，如果医患双方共同委托或人民法院在法庭审判程序中指定由医学会进行医疗损害鉴定的，应当受理鉴定。

这些不同层次、不同级别的法律法规构成了我国多渠道、多元化的医疗损害鉴定制度现状，更重要的是，在这些法律法规的规定中，对医疗损害鉴定如何适用的问题存在多处不一致的地方，因此在处理医疗损害侵权纠纷案件中，存在医疗损害鉴定的混乱局面，给正义的实现增添了障碍。

2现行两种鉴定制度在医疗损害侵权纠纷中的分析比较

目前在我国，医疗损害鉴定涉及两方面，一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定即医疗鉴定；二是通过司法鉴定部门进行的因果关系鉴定即司法鉴定[3]。在《侵权责任法》颁布前，学界也有许多关于两种鉴定制度在此类案件中运用的优劣分析，但《侵权责任法》实施之后，关于《医疗事故处理条例》即将废止的呼声高涨，医疗事故技术鉴定将何去何从是比之前更值得思考的问题。因此本文在比较两者优劣的问题上，重点讨论医疗事故技术鉴定相比较司法鉴定在作为民事诉讼证据效力上的瑕疵和不可取代的优势。

2.1 与司法鉴定结论相比之下医疗事故技术鉴定结论的证据效力瑕疵在民事侵权案件中，证据材料要成为证据必须经过法庭质证的过程，评判标准为是否具有证据能力，证据材料必须具有三个属性，分别为客观性、关联性、合法性，才具有证据能力。由于医疗事故技术鉴定结论是由《医疗事故处理条例》所规定的，其中的相关制度直接用于民事诉讼范畴就存在许多程序方面的瑕疵，导致与司法鉴定结论相比，医疗事故技术鉴定结论作为民事诉讼中的证据，其证据效力也产生瑕疵，主要集中在证据的客观性和合法性上。

医疗事故技术鉴定结论在客观性上的瑕疵主要体现在医学会和行政部门有着种种联系，在处理这些医疗事故鉴定中，结论就可能会在强大的行政影响力下发生违背客观事实的变化。鉴定人员的身份也使患者担心鉴定结果的中立性。医学会鉴定人员的组成主要是当地各个医院的医生、高校的医学教学科研专家，而被告是医疗机构和医生。鉴定人员和被告在同一个行业中，是否会有倾向于自身行业利益的保护呢？以上种种的疑虑自然使得患者为鉴定结果的客观性担忧。

《侵权责任法》实施以来，在医疗事故鉴定结论作为证据合法性问题上更加另人质疑，主要因为法律依据的瑕疵。《医疗事故处理条例》及其相关的配套文件，为医疗事故鉴定结论作为证据的合法性提供了法律依据。国务院颁布的《医疗事故处理条例》属于行政法规，法律位阶较低，授予医学会法定医疗事故鉴定权似乎底气不足。《侵权责任法》属于法律范畴，相对于《医疗事故处理条例》是上位法，此法实施之后，根据“上位法优于下位法”的原则，在医疗损害侵权案件中，理论上可以直接适用《侵权责任法》，绕过医疗事故技术鉴定，《医疗事故处理条例》似乎将名存实亡，医疗事故鉴定结论作为证据的法定能力堪忧。

此外，医疗事故技术鉴定结论在证据法定形式、格式内容、质证程序等方面也存在民事诉讼证据要件不相符之处，许多学者对此讨论过，相比之下，司法鉴定有着更为严格的程序，鉴定结论在客观性和合法性上都更加严谨，更加适应于民事诉讼对于证据的要求。

2.2 与司法鉴定结论相比之下医疗事故技术鉴定结论的优势

医疗行为的特点具有专业性、复杂性和技术性，无论是在知识层面、实践层面还是经验层面上都是一项需要经过长期磨炼才能胜任的一项工作。每一位从事临床工作的医生，都是要经过专门医学院校的学习和培养，经过实践的锻炼，才能够胜任医学临床工作的[4]。医疗损害既然是发生在医疗过程中的损害行为，它就必然与医疗行为的特点密切相关，只有对医疗过程具有客观的、深入的、清晰的认识，对医疗损害行为过错的认定才是具有科学性的。医疗行为的复杂性也决定了不同专业的医疗问题必须由不同门类的医生和专家来判断，正如内科医生无法来判断病理诊断工作中存在的过错一样道理类似，医疗损害的鉴定应当是具体临床学科和相关专业的结合，鉴定人员必须具备相关的知识构成。

从法医类司法鉴定的学科体系来看，虽然我国的法医学在学科上横跨了医学与法学这两门学科，但从它的学科体系与知识结构来分析，法医与临床医生对于医疗损害的调查与鉴定，结果是会有相当大的差距的。一般法医从知识构成角度既不具备专业的临床医疗知识，也不具备专业的临床医疗技能，根本无法胜任以临床医学知识为主，多种专业知识交织的医疗损害鉴定工作。如果一味地认为法医即是具有法学知识和医学知识的，就能完成医疗损害鉴定工作，这样简单从字面上理解，显然是有偏差的。

从医疗事故技术鉴定的角度分析，当前的医疗事故技术鉴定制度尤其优越性所在，它是由医学会组织下的医疗专家集体鉴定制度，体现了医疗损害问题由医疗专家分析的基本理念，在英美法系国家相关法律中称之为“同行评价”，这是一种先进科学的理念，保障了医疗权威至上。虽然在实践中由于医疗事故技术鉴定制度在某些方面具有立法造成的缺陷，同时也缺乏公平公开的有效监督机制，使医疗事故技术鉴定结论的证据效力受到质疑，鉴定过程在一定程度上也存在同行相护、行业保护的制度弊端，导致甚至许多讨论认为其将失去社会存在价值。然而，我们要看到其有益的一面，它仍然是一项可以利用的制度资源。医疗行为太复杂了，单一的司法鉴定难以承担医疗损害鉴定这样专业性强的工作，在现行的司法体制下，医疗事故技术鉴定制度仍然是一项可以利用的制度资源，不能因为立法的暂时不完善而把它完全抛弃，要看到医疗事故技术鉴定所不能取代的部分。

3完善我国医疗损害鉴定制度的思考

3.1 构建统一的医疗损害鉴定体系从对我国医疗损害鉴定制度的现状等分析可以看出，在民事侵权纠纷中适用医疗损害鉴定制度，长期处在“二元化”的混乱状态下，《侵权责任法》的出台，为统一我国的医疗损害侵权制度呈现了新的契机。用立法的方式统一医疗损害鉴定制度是立法的趋势，使其在民事侵权中的运用回归“一元化”，一方面，用法律的形式来对医疗事故技术鉴定进行规范，提高它的法律地位，规范它从形式到内容等各方面的操作程序；另一方面，改变两种鉴定制度并存的现象，以医疗事故技术鉴定的不可替代性弥补司法鉴定中对于高专业度的医疗纠纷侵权案件鉴定的空白，使医疗损害鉴定做到专业、合法、统一。

具体来说，《侵权责任法》已经对医疗损害侵权责任进行了专章论述，关于医疗损害鉴定制度在民事侵权案件中的适用问题是其中的一个分支，不适宜专门为其设立一部法律，这样易影响我国整体民事立法的格局。建议在民事立法整体格局不变的情况下，在医疗损害鉴定制度基本框架不变的情况下，由最高人民法院颁布《关于医疗损害侵权责任中适用医疗损害鉴定制度的司法解释》，把司法鉴定中关于医疗损害鉴定的部分和医疗事故鉴定中适用于民事侵权赔偿的部分合二为一，今后凡是有关医疗损害侵权的纠纷，无论是否构成医疗事故，均依据此司法解释的规定处理。司法解释中最核心要解决的两方面问题：一是如何规范原医疗事故技术鉴定结论作为民事诉讼中证据在程序上的瑕疵，提高其作为民事纠纷定案证据的证据效力；二是如何重新划分医疗损害程度等级和赔偿等级，做到同一纠纷赔偿上的“一元化”才是实质层面的“一元化”。

3.2 其他具体制度层面建议

3.2.1 鉴定机构“去行政化”要避免鉴定机构受行政机关的牵制，要最大程度保证鉴定结论的客观性和公正性，就要将鉴定机构独立起来，不受任何利益的制约，建立独立于司法机关也不受行政机关领导的医疗鉴定机构，虽然在我国建立这样的鉴定组织需报行政部门批准，但可以在制度上尽量给予人力、物力和财力的保障，将依赖性减至最小，这样，对医疗损害侵权纠纷的当事人得到真正民法意义上的救济，对公平正义的实现都是有益的。

3.2.2 鉴定人员“中立化”鉴定人员的组成是涉及到鉴定结论的中立性问题。本文认为，原医疗事故技术鉴定人员都是医学会专家库的资深医疗卫生专业技术人员，在业务能力和道德水准上都有一定的标准和公信力，中立性还是能够得到相当程度上的保证的，新鉴定制度下的鉴定人员组成可以沿用原来医疗事故技术鉴定专家库的人员，适当增加原司法鉴定的专家，这样的方法节约成本、切实可行。虽然社会关系网的复杂性和渗透性很难彻底地把医学专家独立出来，但在制度上，我们可以尽量保障鉴定结论的中立性，异地鉴定和网络鉴定是比较有效的方法，当然后者是建立在可靠的网络技术基础上的，尤其要解决网络安全性问题。异地鉴定主要是指跨省区的鉴定，在我国，医疗鉴定专家往往来自著名的医学高等院校、大型三甲医院和一些研究机构，固定区域里的鉴定人员资源有限，医疗损害鉴定专家集中化，会形成鉴定垄断局面，更重要的是，小范围内的鉴定人员与医院的关系更加密切和复杂，鉴定结论的公正性和客观性更易受到患者的质疑，因此，跨区域的异地鉴定十分重要，能够缓解当前鉴定制度带来的很多弊端，对形成医疗损害鉴定市场的竞争，提高鉴定结论的质量和科学性也具有十分重要的意义。网络鉴定，也可以称为“双盲”鉴定，是对异地鉴定的补充，具体是指通过电子邮件的方式向鉴定专家发送包括病历、双方当事人陈述、以及经法院审查认为可以作为证据使用的其他相关材料的电子邮件，经专家鉴定后将其结论以电子邮件形式发回委托鉴定单位。过程中的“双盲”是指专家不知道自己所鉴定案件的双方当事人，而医患双方也同样不知道为本案做鉴定的专家。这种方式首先有利于节约高昂的异地鉴定费用和专家宝贵的时间，在遇到一些难以处理的疑难杂症病历的鉴定时，也可通过此途径聘请到外地更加有经验的专家，甚至是国外相关专业的著名专家，与国内外领先的鉴定技术和水平接轨。但这种方式有较大的局限性，对于简单的损害案件，根据书面材料就可以进行鉴定，这样利用网络鉴定的方法传输材料是可行的，但对于复杂的案件，证据材料比较多样化，有时鉴定人必须亲自对患者进行身体检查，对尸体进行解剖，对封存保留的输液、注射用物品和血液、药物等实物进行检验，在这种情况下，则不适合采用网络鉴定[5]。

3.2.3 质证程序“严格化”鉴定结论的质证程序是保证鉴定结论证据效力的一个重要方面，方法为鉴定人到庭接受质询，这也我国《民事诉讼法》第一百二十五条规定的要求。鉴定人到庭陈述其鉴定结论，有利于法院全面了解案情，正确分析判断鉴定结论的证据价值，从而确定鉴定结论的证据能力和证明力，体现了现代诉讼直接言词原则，实现程序的公开性、公正性，保障当事人的诉讼权利。本文认为，应借鉴国外鉴定人出庭质证制度的经验，结合我国司法制度实际，从以下几个方面进行立法：明确鉴定人出庭质证规制，包括必须出庭质证、界定不出庭质证的例外情况和不出庭质证的法律责任及制裁措施；集体合议的鉴定若确因人数众多不能全部到庭，应确定专家鉴定组组长到庭接受质询或者由专家鉴定组共同协商确定到庭人选，如上述方法仍无法选出出庭质证的鉴定人，法官有权在鉴定人当中指定一名鉴定人出庭。

3.2.4 鉴定结论书写“标准化”形式上的主要是鉴定人员签名盖章问题，本文认为可以沿用原医疗事故鉴定的集体负责制，但所有鉴定人员都签字或盖章是非常有必要的，签名可增强鉴定人的责任心，将由自己作出的鉴定意见公示在社会和同行业人员面前，受到大众监督，可以督促其基于荣誉感而公正地履行鉴定义务，得到没有偏倚的鉴定结论。内容上可以相应增加“鉴定人员资质说明”，与签名相对应，增加鉴定的权威性。报告内容上还应增加“鉴定的依据及使用的科学技术手段”方面的内容，鉴定人可以以此来证明其鉴定的过程是具有科学性的，得出的结论是有科学依据的。在诉讼中，法官可据此审查鉴定人所使用的鉴定技术、方法和设备是否具有科学性，是否是先进的，是否是标准化方法等，以此来判断证据效力的大小，这是庭审程序中很重要的一个环节。

参考文献：

[1]定清运，赵学良.医疗事故损害赔偿[M].人民法院出版社，2002：18-19.

[2]霍宪丹.中国司法鉴定管理体制改革的实践与展望[J].中国司法，2011（1）：30.

[3]王绍林.论司法鉴定与医疗鉴定之差异[J].安阳工学院学报，2005（3）：87.

医疗事故法律论文第6篇

——附33例经医疗事故技术鉴定分析

【摘要】20__年《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)颁布实施以来，越来越多的人民法院在处理医疗纠

纷案件采信医疗事故技术鉴定，适用《条例》进行判决。但在审判过程中，存在鉴定“二元化”，适用不同的法律进行医

疗损害赔偿判决，赔偿标准采用不一，高额赔偿依然存在等问题，这些问题的存在严重损害了我国法制的严肃性和统

一性、卫生事业的健康发展及患者最终权利的保护。本文通过随机收集经医疗事故技术鉴定法院判决书，分析研究

我国医疗纠纷案件的处理面临的问题及亟待解决的难题，以促进“公正、公平”处理医疗纠纷案件。健全我国医疗损

害赔偿制度，维护医患双方合法权益，促进医学科学健康发展。

【关键词】 医疗事故技术鉴定；法院判决；医疗损害赔偿

【中图分类号】d919．4

【文献标识码】b

【文章编号】 1007—9297(20__)04—248—d4

一

、资料来源及基本情况

1．研究资料来源于经省医学会医疗事故技术鉴

定案例中随机反馈的33份法院判决书。

2．基本情况：

(1)33份判决书中，基层人民法院民事判决书

23份，中级人民法院民事判决书10份。

(2)医患双方胜诉情况：33份判判决决书中，患

方胜诉，法院判赔的26例，占78．8％，患方败诉的7

例，占21．2％(见表1)。

表1 33仞医疗纠纷案件的裁判情况

注：33份法院判决书中有8例经医疗事故技术鉴定结论为“不属于

医疗事故”的案件，患方仍获得了赔偿。

表2 33仞医疗纠纷鉴定结论采信情况

注：①完全采信：完全根据医疗事故技术鉴定结论进行判决。②部分

采信：采信医疗事故技术鉴定的部分内容。③不采信：完全不采信医

疗事故技术鉴定。

(3)鉴定结论采信情况见表2。

(4)判决适用法律情况：在33份案件中，其中5

份完全依照《条例》进行判决，l6份不完全依照《条

例》判决，l2份完全不依照《条例》判决见表3。

表3 33仞医疗纠纷法院裁判中法律适用情况

二、分析

1．医疗事故技术鉴定大多由法院采信。

33份法院判决书中，其中对鉴定结论完全采信

的26份，不采信率只有12．1％。说明医学会自20__

年《条例》颁布实施后，坚持“公开、公平、公正、及时、

便民”的原则，规范、认真组织医疗事故技术鉴定，为

科学、客观、公正处理医疗纠纷，维护医患双方的合

法权益，促进医学科学健康发展。做出了积极的贡

献。得到了社会和和有关部门的认可。

2．医疗纠纷案件在司法诉讼中。医疗事故技术

鉴定和司法鉴定并存。医疗事故技术鉴定不被采信

的情况依然存在。

33份法院判决书中。有9例既进行了医疗事故

技术鉴定又进行了司法鉴定，占27．3％：

法院委托不采信医疗事故技术鉴定的情形是多

种的，有患方改变诉由方面的原因。也有非患方因

法律与医学杂志20__年第14卷(第4期)

素。

(1)先行医疗事故技术鉴定，结论为“不属于医

疗事故”后，法院启动司法鉴定。例1：某患儿出生后

3天．患严重败血症，后又发生脑栓塞，最终造成脑

瘫。经医疗事故技术鉴定认为“不属于医疗事故”，后

委托司法鉴定。结论认为“医疗过错与患者目前后果

有一定因果关系，承担次要责任”。法院最终采纳了

司法鉴定。

(2)经医疗事故技术鉴定属于医疗事故，但患方

提出诉由不是“医疗事故”后，进行司法鉴定。例2：

某患者，异位妊娠，失血性贫血，医院给于甲氨喋呤

注射化疗，患者发生肾功能不全，混合性贫血，经医

疗事故技术鉴定，结论为四级医疗事故，医方承担次

要责任。因患方对鉴定结论的医方责任程度不服，提

出本案诉由是医疗过错，而不是医疗事故。因此，法

院委托进行了司法鉴定，司法鉴定认为医疗过错与

损害后果之间有因果关系为主要原因，参与度为

75％，法院采信司法鉴定结论，并进行了判决。

(3)经医疗事故技术鉴定为不属于医疗事故后，

法院直接否认了鉴定结论，采信患方提供的证据。例

3：某患者在医疗机构输血染上丙肝，经省、市两级医

疗事故技术鉴定均认为，患者输血时国家未有相关

规定须检测丙肝内容，医方在为患者输血未作相关

检测不存在过错，但法院认为鉴定结论有失公正，故

不予采信。

3．同一起医疗纠纷案件。存在法院判决适用法

律不同，对患者的赔偿标准就不一样，不属于医疗事

故的仍然得到赔偿

(1)法院在判决过程中，把医疗纠纷赔偿分为

“医疗事故”赔偿与“医疗过错”赔偿，患者诉讼的事

由不同，适用法律就不同。如例2患者对医疗事故技

术鉴定结论中医方所负的责任程度不服。即改变诉

讼事由，提出对医方的医疗过错进行赔偿，法院予以

采纳，按照《职工非因工伤或因病丧失劳动能力鉴定

标准(试行)》等进行了判赔。

(2)33份判决书中，法院除适用《条例》有关赔

偿内容以外，还适用了《民法通则》、《最高人民法院

关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解

释》(以下简称《解释》)、以及其他有关法规等。

(3)医疗纠纷案件在司法判决中，存在鉴定成属

于医疗事故的，按照《条例》的计算方法，患者获得的

赔偿少，适用《民法通则》和《解释》的，赔偿金额高。

随机收集的判决书中仅有5例完全按照《条例》

进行判决，占总数的15．1％。有8例经鉴定不属于医

· 249 ·

疗事故，反而得到了赔偿，占总数的24．2％。例2中医

方虽不构成医疗事故，但患者仍得到27万多的赔偿。

三、讨论

1．近年来，医患纠纷已成为社会的热点、难点问

题。如何公正处理医患纠纷，维护医患双方合法权益

关系到医学科学健康发展和社会的稳定、进步。《条

例》作为一部专门处理医疗事故争议的行政法规，在

医疗事故概念界定，医疗事故技术鉴定程序和内容，

医疗事故的行政处理，赔偿的标准，患者权利的保

护。促进医学科学的发展等方面的规定。具有很强的

严谨性和公正性，具有明显的进步意义。因此，20__

年最高人民法院也颁布了《关于参照<医疗事故处理

条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通

知》)，从而确立了人民法院在审理医疗纠纷案件中，

适用《条例》的司法原则。从随机收集的33份法院判

决书中看，有26例完全采信了医学会的医疗事故技

术鉴定结论，占总数的78．8％。有21例适用了《条

例》有关条款进行判决，占63．7％。但认真分析有关

内容，我们发现。在法院审理医疗纠纷案件的诉讼

中，鉴定的“二元化”，医疗损害赔偿标准不一。法律

适用之间冲突和混乱。高额赔偿存在仍是不容忽视

的突出问题。

2．理论界对医患法律关系性质的不同认知，是

造成医疗纠纷案件适用法律的不同及赔偿标准不一

的理论基础。

医患法律关系性质目前我国有诸多学说，有人

认为医疗纠纷处理应当适用行政法律、法规：另外有

人认为，医疗纠纷处理应按民事法律法规来处理；还

有人认为医患关系是一种独立的法律关系，医疗纠

纷处理应当有独特的处理原则。[11医患法律关系的

性质不同，适用的法律内容也就不同。法律界大多认

为医患关系应属于民事法律关系．是平等主体之间

的横向的民事法律关系或司法关系。嘲患者出现医

疗损害后。应当追究医疗机构和医务人员的医疗损

害责任。医疗损害除了直接表现⋯⋯对患者健康权

及身体权的侵害，还可表现为对患者隐私权、名誉权

的侵害。同时，因患者的伤亡、人格权的侵害，还会给

患者或近亲属带来财产上和精神上的损害。【3】因此，

面临医疗机构和医务人员因医疗行为不当而对患者

的侵权行为，无论给患者造成身体上组织器官的损

害还是精神上损害或利益上损失，都应进行医疗损

害责任赔偿。虽然《条例》第49条规定不属于医疗事

故的，医疗机构不承担赔偿责任，但这一规定受到法

律界的质疑。[41例4：某患者，宫内孕36周、双胎、急

· 250 ·

性脂肪肝入住某医院，给于常规检查后在连硬外麻

醉下行子宫下段剖宫产术，术前与患方谈话内容不

详，双方没有签订正式的“剖宫产”手术同意书，没有

签手术同意书，术后患者大出血抢救无效死亡。市省

两级鉴定均认为“不属于医疗事故”，法院认为原、被

告之间是一种医疗合同关系，被告在原告支付医疗

费用的情况下，负有提供安全医疗服务的责任和义

务，本案虽经医疗事故技术鉴定认为不属于医疗事

故，但由于属于医疗服务合同纠纷，不适用《条例》有

关规定，应按照《民法通则》、《解释》规定，判决被告

承担40％赔偿责任，共赔偿36 073．6元。

3．《条例》第49条规定的不属于医疗事故不予

赔偿内容及属于医疗事故进行赔偿的计算方法和内

容，与民法的基本原则和《解释》相冲突或不一致是

造成鉴定“二元化”和赔偿标准不一的法律原因。

在医疗事故鉴定中，我们经常发现，虽经医疗事

故技术鉴定医疗机构和医务人员的医疗过失行为不

属于医疗事故，但医方的医疗过失行为是显而易见

的，如患者而严重疾病而需要特殊的医疗治疗时，医

方未能履行告知义务或未能全面履行告知义务，违

反了卫生行政管理法律法规如《执业医师法》规定的

“医师应如实向患者或其家属介绍病情，但注意避免

对患者产生不利后果。医师进行实验性临床治疗，应

当经医院批准并征得患者本人或其家属同意。”上面

例4所举的医方行手术抢救治疗时。术前与患方谈话

内容不详，双方没有签订“剖宫产”手术同意书，也没

有签手术同意书，术后出现患者因大出血抢救无效死

亡。医患纠纷因此发生。市省两级鉴定之所以认为“不

属于医疗事故”，是因为医方虽有没有签订“剖宫产”

手术同意书，也没有签手术同意书等过失，但这些过

失不会导致患者出现大出血而死亡，按照医疗事故

的定义鉴定结论为不属于医疗事故，也符合法学的

因果关系论。按照《条例》第49条规定不属于医疗事

故的医疗机构不承担赔偿责任。笔者认为这个规定

的公平性是值得商榷的。医方虽不构成医疗事故，但

医方这种未全面履行告知义务的过失行为是一种剥

夺患者的治疗选择权和心理准备的违法行为，给患

方造成的精神痛楚和物质损失是巨大的，医方应基

于人道主义的原则给予患方一定经济赔偿。但第49

条否决了患方通过这种渠道获取救济途径，显然有

失于公平、合理的原则，因此，患方通过其它方式如

司法鉴定改变诉讼事由寻求赔偿是必然的了。

此外《条例》关于医疗损害赔偿内容如精神损害

抚慰金的计算标准和方法，与民法的标准，具体的说

法律与医学杂志20__年第14卷(第4期)

也就是与最高人民法院《解释》不尽一致，也是造成

医疗纠纷案件赔偿标准不一的另一重要原因．有人

以深圳地区医疗机构造成患者死亡为例，分别按《解

释》和《条例》进行计算赔偿金额，前者赔偿金为478

117．8元，后者为71 904元，由此可见两者的赔偿标

准相差太远[51。

4．忽视《条例》医疗事故概念的内涵和医疗事故

技术鉴定的内容，人为划分所谓“医疗事故鉴定”和

“医疗过错鉴定”是造成司法诉讼中鉴定“二元化”主

要原因。

《条例》第27条、第31条规定了医疗事故技术

鉴定的内容，即主要对医疗机构和医务人员的医疗

行为是否存在过失，医疗过失行为是否属于医疗事

故进行鉴定。判断医疗行为是否有过失的标准是医

疗机构和医务人员在医疗活动中是否遵守了卫生行

政管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、

常规。调查和实践中我们认为，虽然医疗事故技术鉴

定结论认为医方的医疗过失行为不构成医疗事故，

但医方过失行为还是鉴定书得到体现的，如例4就

指出医方未能履行告知义务，属于医疗过失。但在司

法诉讼阶段，由于一些患者和法官认识的偏颇，不能

正确理解医疗事故技术鉴定的内涵和内容，机械地

认为医学会组织的医疗事故技术鉴定只作出“属于

医疗事故”或“不属于医疗事故”的结论，对医疗机构

和医务人员的医疗过失，患者人身损害后果，它们之

间的关系未予以理论，鉴定涉及面窄等等。而司法鉴

定对多因一果的死亡成因进行分析，从而确认了较

为科学的因果关系参与度系数等。笔者认为，这种观

点是不科学，不公正的。又是欠理性的。医学本身作

为一门涉及到人的自然科学，是有其自身特征和规

律的，非医学专业技术人员是难以掌握和了解其复

杂性、高风险性的医疗行为，更不用说判断医疗行为

的正误了。现代医学分科越分越细，涉及的专业越来

越多，如搞普通儿科的专家就无法涉及新生儿专业

的案件。同时还存在着疾病的发生、发展、变化，医务

人员对患者的诊疗存在着不可预见性，加之患者的

特殊体质等多种因素，缺少多年的临床经验和专业

知识，如何能够正确的判断复杂的病情变化呢?俗话

说：“隔行如隔山”，遇到医疗纠纷的案件，就需要有

一个专门的机构去认定、判断，而不是任何一个鉴定

机构和人员都可以判定医疗行为正误的。因此，《医

疗事故处理条例释义》指出：“医疗工作一项科学性、

技术性、专业性都很强的工作由此产生的纠纷，不邀

请掌握医学原理的专业人士，不用科学的方法、专门

法律与医学杂志20__年第14卷(第4期)

的知识做出鉴定结论，就判断不了是非曲直，就不能

妥善地解决纠纷。”[61

而司法鉴定中法医学鉴定主要是解决伤残等

级．致伤致死原因的活动，与临床医学是截然不同的

两门学科。法医虽然掌握一定的医学知识。但不具备

临床医学相关基础知识和长期形成的临床经验，对

医疗机构和医务人员在对患者实施治疗的医疗行为

是否妥当、是否存在过失难以作出正确评价和判断，

很显然法医是不能胜任这一鉴定内容的。因此，在司

法诉讼过程中。避开医疗事故技术鉴定而选择司法

法医学鉴定或以法医学鉴定否认医疗事故技术鉴定

是不可取的。试想，在对一个高度专业学科进行鉴定

却排除相关专家参与。其科学性、公正性又何在?不

公正、不科学鉴定结论又如何作为判决的依据，保证

判决的公正、公平呢?目前司法诉讼活动中各种司法

鉴定存在，同一个法庭，同一起案件有不同种鉴定结

论，有时甚至鉴定结论相反，法官不知采信哪一种鉴

定作为判案依据，陷入尴尬的境地，同时这种客观造

成法官适用法律自由裁量权的加大。加重了赔偿标

· 251 ·

准的不一。也加重法官判案的随意性，更容易滋生司

法腐败。司法不公。

总之，在司法诉讼活动中要维护我国法制的统

一性和严肃性．避免医疗纠纷案件赔偿标准不一和

处理不公，统一对医疗事故或医疗损害责任的认识，

正确的对医疗纠纷案件的处理进行法律适用。进一

步明确医疗事故技术鉴定的法律地位，仍是摆在法

律工作者、卫生行政管理者和医鉴工作者面前亟待

解决的问题。

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管理杂志，20__，10(2)：182～183

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[5】俞飞．浅析医疗纠纷诉讼中的法律问题．中国科技信息，20__，15：

237

医疗事故法律论文第7篇

    医疗事故的理论研究一直存在两大阵营，一是以民法理论界为代表，主张将医疗事故的解决纳入民法的规范之下；一是以卫生行政管理部门以及医务工作者，强调医务工作的特殊性，主张适用《医疗事故处理办法》处理医疗事故。对此，笔者认为，医疗事故的特殊性不是体现在医患双方是否平等的问题，而在于鉴定问题，所以在法律适用上，应以民事法律规范为主体，但医疗事故的鉴定应当由专门立法规定。在具体的案件中，应当考虑造成医疗事故的医疗单位的性质，由于我国的医疗体制，一些医疗单位除日常经营外，还承担所在社区的居民的预防接种、防疫等福利性工作，如果在具体案件中不考虑这些因素，对医院显然是不公正的。

近年来，民法理论界对医疗事故问题做专门论述的不多，一般仅在论述侵权行为法问题的著作中概括地谈到了医疗事故问题，其原因在于，民法理论界认为医疗事故的问题在法理上已经解决，立法部门和司法实务界应按照法律的基本原则办事，笔者基本同意这样的观点，但在处理医疗事故的过程中，还有民法所无法解决的问题，如医疗事故的鉴定、举证责任、医疗过失保险问题等，而这些问题恰恰是医疗事故处理过程中争议最大的问题，迄今为止，已有许多论著部分或全部地讨论了这些问题。由于法学理论界普遍认为医疗事故的理论问题已基本解决，所以在法学专业类期刊中专门性文章很少。而在卫生管理类杂志，如《中国卫生事业管理》、《中华医院管理杂志》、《中国卫生法制》、《法律与医学杂志》等杂志中对此问题论述的文章却很多。多数学者已逐渐认识到一点，医疗事故的问题已不是理论问题，而是实践问题-即具体制度的构建问题，目前，随着对该问题的深入探讨，争论的焦点已集中在医疗事故的界定、医疗事故的鉴定、医疗事故的损害赔偿以及医疗事故的举证责任等问题上，下面，笔者将对此分别一一论述。

二、医疗事故的界定

1、界定医疗事故概念的意义

对概念的界定是研究问题的起点，只有在明确概念的基础上，才有判断、推理乃至理论体系。除此以外，对医疗事故概念进行理论探讨的意义还在于：（1）医疗事故概念关系到医疗事故立法中法律适用范围问题，如果概念不清，将来法律适用的范围也不清，会给执法工作带来极大困难。（2）医疗事故的概念是构建医疗事故相关法律制度的基础，只有明晰概念，才能明确医疗事故的范围，也才能进一步地进行相关法律制度的构建。

2、医疗事故概念的不同观点

1987年的《医疗事故处理办法》对医疗事故的概念作了这样的规定：“是指在医疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”此后，在一些论著和文章中，均以此界定医疗事故。但87年以后，随着《民法通则》的颁布实施以及医疗纠纷的增多，人们发现以此界定医疗事故与民法的基本精神不符，同时，对患方也不公平。于是在学术界，有学者试图扩大医疗事故的范围，将其界定为“医疗单位在从事诊断、治疗、护理等活动过程中，因诊疗护理过失，造成病员的死亡、残废、组织器官损伤导致的功能障碍或其他不良后果。”二者主要区别在于，后者增加了“其他不良后果”的内容，扩大了医疗事故的范围。在司法实践中，人们引入了“医疗差错”的概念，用以指称没有造成医疗事故但确有损害后果的情况，以期对患者进行较全面的救济。由于这种情况的出现，有学者认为医疗事故并非严格意义的法律概念，主张用医疗过失代替医疗事故的概念。有学者针对这种现实，比较了目前的医疗事故的各种观点并提出新的定义。目前，理论与实践已达成一项共识，即《医疗事故处理办法》对医疗事故所作的定义已无法满足理论与实践的需要，应对其扩张，但具体的做法有不同意见，有学者主张保留医疗事故的概念，同时扩大它的范围，即将医疗差错并入医疗事故概念。但另有学者主张引入医疗过失的概念，并将医疗过失划分为医疗事故与医疗差错。这种观点已反映在某些立法建议中。比较二者，笔者倾向后一观点，理由如下。

（1）使用过失概念与民法理论统一。根据民法的基本理论，民事主体承担民事责任是以过失的存在为必要条件的，而不是以“事故”为条件的。

（2）我国《刑法》规定了“重大医疗责任事故罪”，扩大医疗事故的概念易造成扩大刑事责任的范围，这对医生显不公平。

（3）一些发达国家均采“医疗过失”概念，我国使用此概念易与国际接轨，有助于我国法律制度与国际法律制度的接轨。

三、医疗事故鉴定制度

我国目前医疗技术鉴定体制存在诸多弊端，对此改革的呼声一直很高。有文章对医疗事故的鉴定程序做了较详细论述，时至今日，争论的焦点主要集中在鉴定的主体、鉴定的程序与鉴定的内容上。以下分别论述。

1.关于鉴定的主体

根据《医疗事故处理办法》，我国医疗事故法定鉴定机构是医疗事故鉴定委员会，该委员会是由有临床经验、有权威、作风正派的主治医师、主管护师以上医务人员和卫生行政管理干部若干人组成。省、自治区、直辖市级鉴定委员会可以吸收法医参加。鉴定委员会这种机制存在许多弊端，主要表现如下：

（1）鉴定委员会的组成主要由卫生行政部门指派，由医疗人员组成。这种人员结构明显违背法理，即纠纷应由中立的第三方裁判。医疗人员与卫生行政机构与医疗单位有千丝万缕的联系，在鉴定过程中可能会有意无意地偏袒医方，将某些本应属医疗事故的事件鉴定为非医疗事故。

（2）由于鉴定机构既非司法鉴定部门，又非行政机构，使鉴定结论的性质不清，从而当鉴定结论作出时，患方无法依现行的法律制度提起诉讼。

面对这种鉴定主体，公众与学者提出了许多改进意见，有两种比较有代表性的意见：其中一种为渐进式，即保持现有的鉴定体制基本不变，仅在人员组成、隶属关系上做调整，如吸收法医、人大代表进入鉴定机构；改变医疗事故技术鉴定委员会与卫生行政机关的隶属关系，建立鉴定员名册制度；引进医疗事故鉴定的监督机制等等。另一种为突变式，即从根本上改变现行鉴定体制，取消医疗事故鉴定委员会，将医疗事故鉴定纳入现有的司法鉴定体制之下，即通过卫生部与司法部的考核赋予某些条件比较好的司法鉴定机构医疗事故鉴定资格，当医疗纠纷发生时，由法院或医患双方启动鉴定程序，有文章结合具体案例对这种鉴定方式作分析。比较二者，笔者赞同后一观点，理由在于：

（1）为确保鉴定结果的公平、公正，实施鉴定的主体-鉴定机构应当处于中立的地位。而现行的鉴定机构因种种原因无法保持中立，或者虽保持中立但由于它与医疗机构的关系而使人们怀疑它的中立地位。司法鉴定机构的地位中立，在客观上有利于鉴定结果的公平、公正。

（2）现行的鉴定机构使鉴定结论性质不清，与民事诉讼制度不协调，仅对其微调不解决问题。而借用司法鉴定体制可以从根本上解决这一问题。

（3）由司法鉴定机关进行医疗事故鉴定有利于理顺各种关系。从某种意义上说，医疗事故的鉴定不应当属政府行政机构的职权范围内的事务，卫生行政部门是行政机关，它的任务在于对医疗单位进行日常的行政管理，根据医疗鉴定的结果对医疗事件进行处理，所以应当将医疗鉴定机构从政府机关中剥离出来。

（4）有利于节省社会资源。如果有司法鉴定机关进行医疗事故鉴定，可以节省大量的人力、物力，减少资源浪费。

但是，由司法鉴定机关进行医疗事故鉴定也有不足之处，其中最大的反对意见认为医疗事故鉴定有其特殊性，司法鉴定无法胜任。此问题是医疗专业问题，可以请鉴定专家与医疗专家对此论证。但笔者认为，鉴定与治疗虽有共性，但也有其特殊性，一个好医生不一定就是一个好的鉴定人员，就象美食家不一定就是烹饪高手一样。

2.关于鉴定的内容

目前的医疗事故的鉴定，主要鉴定某一医疗事件是否医疗事故。这与我国的司法实践、《民法通则》和《民事诉讼法》的规定不一致，根据我国法律规定，即使医疗差错也应承担法律责任，所以对医疗差错也应鉴定，同时，不仅应作出是否医疗事故的结论，而且应当全面、具体，对具有法律意义的事实要件如违反义务的行为、损害后果、因果关系等方面作出鉴定。

虽然对该问题探讨的文章不多，但医疗事故鉴定的问题确实十分重要，所以在卫生法学会99年会上有学者提出对该问题进行讨论，当时因时间仓促，无法深入。对此，笔者提出应对如下事实作出鉴定：

（1）有无损害后果的事实。应当将损害结果与医疗措施、医疗风险、疾病的自然发展区分。

（2）医方有否违反医务规章、医疗惯例等法定义务或约定义务的行为；患方有否违反义务的行为；第三人有否违反义务的行为；其他相关事实。

（3）造成损害后果的原因有哪些。

（4）医方违反义务的行为在致害原因中占多大比例。

四、医疗事故损害赔偿制度

根据《医疗事故处理办法》，对因医疗事故造成损害的患者给予一次性补偿，补偿数额由各地方法规规定。根据现有的医疗事故补偿的地方性法规，最高的为北京，是8000元，最低的只有2000元，这种补偿数额远远抵不上患方因医疗事故造成的损失，因此，以天津的李新荣案以及最高人民法院对此案所作的司法解释为标志，开始了医疗事故损害赔偿的司法实践。开始时，卫生行政部门以及医疗卫生行政人员对此意见很大，认为如此与我国的国情不适应，但随着实践的发展，虽然仍有文章坚持原来的补偿制度，但多数人已开始接受赔偿制度，并开始讨论赔偿的原则以及赔偿制度的构建。目前，对医疗事故损害赔偿制度的研究主要集中在两个问题上，即损害赔偿的计算方法与精神损害赔偿问题。

1 损害赔偿的计算方法

损害赔偿的计算方法主要有两种，一是限额赔偿制，如航空、铁路意外伤害的赔偿；一是计算方法制。如交通事故赔偿、国家赔偿等。有文章主张前者，也有文章持后一观点。权衡之下，笔者赞同后者，理由如下：

（1）我国正在进行医疗卫生体制改革，医疗单位正在逐渐走向市场，从原来的福利性事业单位转变为独立的自负盈亏的法人实体，采用计算方法制与此发展趋势相适应。

（2）实行计算方法制比较灵活，适应不同形势的需要。而规定限额制，随着经济的发展，很快就无法满足现实需要。

（3）计算方法制符合民法的基本原则。等价有偿是民法的基本原则之一，不同的损害，其赔偿应当不同，而限额制对不同案件规定同样赔偿，与民法的等价有偿原则明显不符，计算方法制针对不同情况，通过一定计算方法计算出赔偿额，符合民法的基本原则。

2 关于精神损害赔偿

一般认为，精神损害赔偿的法律依据是《民法通则》第120条的规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”根据这一规定，理论与司法实践界已普遍接受精神损害赔偿的观点，但是当公民的生命健康权受到侵害时是否应予精神损害赔偿却存在争论，具体到医疗事故是否适用精神损害赔偿，则争论更大，卫生法学界普遍对此持否定态度，但笔者认为，对医疗事故造成的损害，可有条件地适用精神损害赔偿。理由在于：

（1）医疗行业确有特殊性，但不能强调这一行业的特殊性而使此行业凌驾于法律之上，这样有悖于法治原则。

（2）对医疗事故进行精神损害赔偿是以医疗事故为前提的，而医疗事故是以医院的过失为前提的，如果没有过失，即使发生人身权受损的情况，仍然不需要承担精神损害赔偿责任，这实际上已经充分考虑了医疗行业的特殊性。

（3）我国医疗制度正进行改革，医疗制度的福利性不是医院提供的，而是病员的单位或国家提供的（尽管有转向保险的趋势），医院也正在走向市场，医疗价格也趋于市场价格，所以，以医疗行为的福利性来反对精神损害赔偿，理由不充分。

（4）西方发达国家在对医疗事故案件审理时，一般都判决精神损害赔偿，我国采取这种制度，易与国际接轨。

五、医疗事故的举证制度

虽然对医疗事故举证制度研究的文章不多，但实践中，医疗事故的举证制度确实是非常棘手的，因为根据我国民事诉讼制度中“谁主张、谁举证”的原则，医疗事故应当由患方承担举证责任，但是由于医疗行为的特殊性以及我国有关医疗卫生法规的规定，例如患方不得提取病历，患者在接受治疗过程中无法知道医疗行为的意义等，使患方承担的举证责任无法实现，所以在实际处理过程中，经常由法院或卫生行政机关到医疗单位收集或调查证据，而在调查或收集证据过程中，医方常常不予配合，经常出现有意无意丢失或修改病历的情况。当这种情况发生时，诉讼或鉴定无法进行，患方无法得到鉴定结论或者损害赔偿，对患方显不公平。对此，主要有两种解决方案：一是继续这种举证制度；另一是改变现状，由医方就某些事实负担举证义务。比较二者，笔者赞成后一观点。理由如下：

（1）医方掌握患者的全部病历，治疗过程中，医疗行为是医方有目的、有意识的行为，医方也非常了解这些医疗行为的医学意义，因此，由医方对医疗行为举证相对容易。

（2）医疗行为的专业性很强，患者处于弱小的、无知的地位，他只知道自己受到伤害的事实，却很难证明这种伤害与医疗行为确切的因果关系。

（3）患者在接受治疗时常处于无知状态，在这种状态下，根本就不可能拿出证据证明医方有违反义务的行为，如果这样要求，无疑等于在案件未审理时就判决患方败诉。

在实践中，医方常常不配合，或者拖延不交，或者私下修改，针对这种情况，采取这种方式，就会得到很好的解决，因为医方不提供证据，他就要承担败诉的后果。同时，采取这种方法，还有助于督促医方认真填写病历，记录各种医疗行为。

六、医疗事故的解决

传统的医疗事故的解决主要有调解、协商和诉讼三种方式，协商是最为常用的一种方式，俗称“私了”，有文章对此作过论述。目前，随着人们法律意识的增强，发生医疗纠纷时，人们日益转向诉讼解决。近年来，有文章提出一种新的解决方式，即仲裁解决方式，并提出医事仲裁制度。如果医患双方愿意通过仲裁解决纠纷，他们可以在自愿的前提下，通过现行的仲裁体制，根据仲裁程序解决，如果将仲裁作为解决医患纠纷的唯一途径，并建立相关的制度，笔者不敢苟同。原因如下：

（1）仲裁过程是适用法律的过程，不是鉴定过程，医疗行为的特殊性已体现在医疗过失的鉴定之中，而法律适用的过程却是处理共性的问题，医疗行为的特殊性并不在此体现，没有必要专门为医事纠纷设立一仲裁庭。

（2）如果鉴定体制健全，现行的仲裁制度完全可以作为解决医疗过失纠纷问题的一个途径。这样做，既有效率，又节省人力、物力。

（3）通过诉讼解决民事纠纷是民事主体在自己的民事权利受到侵害之后依法享有的权利，不应被剥夺。即医、患双方有权决定通过仲裁还是诉讼解决纠纷，国家没必要也不应该干预。

七、重大医疗责任事故罪

新刑法颁布前，我国对医疗责任事故的处理比较混乱。在新刑法制订过程中，有文章提出了增加重大医疗责任事故罪的建议并对此做了全面的探讨。新刑法颁布实施以后，有文章专门论述了重大医疗责任事故罪的性质和构成。虽然仍有文章坚持取消重大医疗责任事故罪，并给予医务人员刑事豁免权，但目前绝大多数人认为依法给予一些极不负责任并造成重大损害的医生刑事处罚对医院管理和患者利益是有益的，笔者也持同样观点，理由如下：

（1）对造成重大医疗责任事故的医生进行刑事处罚已充分考虑到了医疗行业的特殊性。医疗事故包括医疗责任事故和医疗技术事故，因医疗技术事故无论造成多大损害医生都不承担刑事责任，而在造成医疗责任事故时，只有当造成重大损害后果时，才承担刑事责任，这一点充分考虑了医疗行业的特殊性。如果对不负责的医生造成的重大的损害后果还要免除其刑事责任，无疑是对广大人民群众最基本的人身权的亵渎，也是对国家法律原则的挑战。

（2）重大的医疗责任事故具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，因此应对其行为主体定罪。根据我国刑法理论，凡犯罪行为都必须具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，重大医疗责任事故具备犯罪的特征。

（3）对造成重大医疗责任事故罪的医生进行刑事处罚是依法治国的要求。依法治国要求坚持法律面前人人平等，任何单位、组织和个人都没有凌驾于法律之上的特权，医生是社会的组成部分，无论其职业特点多么显著，都不得享受法律之外的权利。

八、医疗事故保险制度

近年来，随着医疗纠纷的增多，医疗事故案件的赔偿额也不断增加，为确保损害赔偿能够实现以及医方的正常经营，人们希望通过保险的方式解决医疗事故的损害赔偿问题。由于医疗事故保险制度的构建是跨学科的综合性问题，对此进行专门性论述的文章很少，一般仅谈及医疗事故是社会保障，这一点与我国目前迫切需要医疗事故保险的现实极不相称，有文章介绍了美国医疗过失的保险制度，供我国行政管理部门参考借鉴。

笔者认为，医疗过失保险制度属一国保险制度的组成部分，所以，在构建医疗过失保险制度时，就应当遵守我国的《保险法》及相关的法规、规章和惯例。另外，我国医疗过失保险制度的构建尚处于起步阶段，经验少，理论准备不足，应当充分借鉴发达国家的经验。

1.关于我国医疗过失保险制度的现状

在中国，目前并没有实行全社会统一的综合性医疗责任保险制度，只是在局部地区或局部项目上实施，主要有三种方式：（1）区域性的综合医疗责任保险。如广西壮族自治区1988年实行的医疗事故保险，深圳90年代实行的医疗事故责任保险试点等。（2）单位性的医疗责任保险。如某些地方的部分医疗单位开展的住院病人医疗事故保险等。（3）单项医疗事故或医疗意外保险。如某些医疗单位开展的眼科手术风险保险、母婴平安保险、手术平安保险、精神病人住院意外伤害保险等等。

2.我国医疗过失保险制度面临的困难

构建我国医疗过失保险制度，是一项具有开创性的工作，所以，在进行具体工作之前，应当对我们面临的困难有比较充分的估计。只有这样，我们才能有针对性地解决问题，开展工作。根据我国目前的实际情况，构建医疗过失保险制度，主要存在以下困难。

（1）我国商业保险市场广阔，可以赢利的保险领域、保险险种极其广泛，而医疗过失保险风险大，赢利低，商业保险不愿介入。进入90年代，我国相继建立了多家颇具实力的保险公司，虽然这些保险公司之间存在竞争，但这种竞争主要集中在一些比较赢利的险种上。由于商业保险公司主要是为追求商业利润，所以对一些社会效益好、经济效益差的险种不愿介入。

（2）对医疗单位来讲，发生医疗过失时，不愿通过卫生行政部门和诉讼途径解决，宁愿与患方私了，他们参加医疗过失保险的积极性不高。大家知道，保险是通过共同承担风险来降低每个个体的风险，如果参加保险的医院不多，降低风险的目的就不会实现。

（3）医疗过失保险制度的构建，是非常复杂的社会系统工程，它不仅需要卫生行政部门的工作，而且需要劳动部门、金融机构、财政部门等政府部门和社会组织共同努力、协调工作才能顺利实现。在我国目前的社会条件下，单凭一个行政部门或某一金融机构难以解决这个问题，如果要在全国范围内建立医疗过失保险制度，必须由国务院统筹，各个相关部门联合办公才能较好地实现目的。

3.关于医疗保险制度设立的步骤

上文谈到医疗过失保险不宜定位在商业保险的范畴，所以在该制度建立之初，应当由某一卫生行政管理区域的所有医院根据规模大小、等级以及以往的医疗过失记录，定期向该卫生行政部门交纳一定费用，建立一封闭性保险基金，开始时，该基金可以由医疗卫生行政部门管理。当运作成熟以后，交由国家社会保险机构专门管理，采取这样的步骤有如下好处：①基金建立伊始，由卫生行政机关管理，有利于基金的迅速建成。因卫生行政部门对各医院有行政管理关系，各医院尽管可能有抵触，但不得不交。②在条件未成熟时，由行政机关管理，可以及时调整收费比例，调整各项制度。③当基金建成后，各医疗单位得到收益，形成制度后，交由国家社会保险机构管理。社会保险机构是专门的资金管理部门，在投资、理财等方面比较擅长，交由它们管理，有利于保险基金的保值增值。

4.医疗过失保险的性质

医疗过失保险属职业责任保险。迄今为止，我国职业责任保险尚处于起步阶段，在这方面的研究刚刚开始。根据国外的经验，职业保险主要承保各种专业技术人员因工作上的疏忽或过失造成相对方的人身伤害或财产损失，从而引起的财产赔偿责任。较为普遍的有医生、设计师、工程师、会计师、律师等职业的保险，保险公司针对不同专业人员的投保制定不同内容和条件的保险单。

5.医疗过失责任保险的保险标的

我国《保险法》第11条第4款，“保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”从形式上看，医疗过失的保险标的似乎是患者的寿命和身体，但实际上并非如此，因为如果没有医疗过失的发生，即使患者的寿命或身体受到侵害，保险公司也不赔付。只有当医疗过失发生后，需要医疗单位对患者赔偿时，保险公司才代医疗单位予以偿付。所以，其保险标的实际上是医疗单位的财产，作为医疗单位，参加保险的目的在于，当医疗过失发生时，不至于因对患者的赔偿而影响其经营和发展。

6.医疗过失保险的投保人

《保险法》第9条第2款规定“投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。”《保险法》第11条第1款规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。”医疗过失保险的保险标的是医疗单位因医疗过失而发生的民事赔偿责任，对此具有最直接保险利益的人即医疗单位，所以医疗过失保险的投保人应当是医疗单位。

7.医疗过失保险的保险人

前文说过，在保险制度建立之初，有卫生行政部门管理保险基金，因此保险人应当是卫生行政管理部门，当该基金转由社会保险机构管理后，保险人就应当是该社会保险机构。

8.医疗过失保险的被保险人

《保险法》第21条第2款规定：“被保险人是指其财产或者人身受保险合同的保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。”根据这一定义，由于医疗过失保险合同的保险标的是医疗单位的过失责任，因此，医疗单位应当是医疗过失保险的被保险人。

9.保险费

保险费的计算是比较专业的问题，一般由专业的精算师来计算。就笔者的观点，保险费的计算至少应当考虑这样几个因素：①一定时期内的某一地域医疗过失发生的概率。②一定时期内某一医疗单位发生医疗过失的概率。③一定时期内平均医疗过失赔偿额。④医疗过失发生概率在过去一定时期的发展趋势。据此预见未来一定时期医疗过失发生的概率。⑤医疗过失赔偿额在过去一定时期内的发展趋势，据此预测未来医疗过失的赔偿额。⑥医院所设置的专科。⑦所在地区的物价指数。等等，总之，保险费的计算需考虑的因素很多，是医疗过失保险制度中极重要、极专业的问题，应认真对待。

医疗事故法律论文第8篇

关键词：医疗纠纷；法律；适用性

虽然我国近年来在社会各领域建设中都取得了较大成就，但是在实际社会生产及生活中依然存在社会资源配置不科学、不合理的情况。其中又以医疗资源与现有医疗体制之间的矛盾最为突出，也最受人们的关注。由于医疗体制不健全，医疗资源配置不合理，加之人们的法律意识不断提高，在医疗活动中，医患关系矛盾急剧恶化，各地区医疗纠纷案件数量持续上涨。而在这类案件审理中，又存在法律医疗事故处理条例实用性不一致的情况，这就使得矛盾进一步激化。尽快解决医疗纠纷案件中法律适用性问题，对于我国社会现代化和谐稳定发展具有重要意义。

一、医疗纠纷

医疗纠纷有广义上的定义，由于其定义过于宽泛，目前很难从法律适用性角度进行讨论。本文所探讨的医疗纠纷都是狭义上的，即指在医疗活动如诊疗、美容、护理、医疗服务与管理等过程中医患双方发生的纠纷。自《民事案件案由规定》于2011正式实行后，法律界普遍认同关于医疗纠纷的分类，即将其分为合同纠纷和侵权纠纷。其中医疗合同纠纷是指医患双方在关于合同签订与履行中，对其内容、效力等方面发生的认识纠纷和矛盾冲突。医疗侵权纠纷是指在医疗活动、服务过程中，出现患者合法权益被侵害的情况。

二、法律适用性现状

当前在医疗纠纷案件审理中，对合同纠纷审理过程中适用《民法通则》和《合同法》在法律实践和学术研究都基本认同。医疗纠纷审理中法律适应性的争议主要存在于侵权纠纷案件中，当前主要有以下三种不同观点：

（一）适用《医疗事故处理条例》

在这一观点中认为在医疗侵权纠纷案件审理中，《医疗事故处理条例》中的规定适用于过错赔偿和事故赔偿。持这一观点的专家学者理由是有关医疗事故赔偿的标准、原则、计算方法以及范围在《医疗事故处理条例》中都有明确规定。同时《医疗事故处理条例》中又明确指出医疗机构无需在案件不构成医疗事故情况下承担对患者的任何赔偿责任。因而在此类案件中，应当适用《医疗事故处理条例》中的相关规定进行赔偿责任鉴定和审理。对于这一观点，笔者认为是有失偏颇的。一方面由国务院直接颁布的《医疗事故处理条例》，实质是行政法规，应主要作为解决医疗纠纷的行政程序依据，适用范围限于行政裁决或者是行政调解的依据，以及对纠纷中相关责任人和机构实施行政处罚的依据，而不应将其置于《侵权责任法》和《民通法则》之上。另一方面，在《医疗事故处理条例》关于非医疗事故相关医疗机构无需担责的规定应正确理解。在医疗侵权纠纷案件中，若患者的合法权益实际受到了来自医疗机构造成的侵害，但案件本身又不构成医疗事故赔偿责任的，虽然在《医疗事故处理条例》中医疗机构或相关负责人不需要承担对患者方面的赔偿责任。但在审理中适用《侵权责任法》、《民法通则》相关规定，对医疗机构方的责任进行判定，并对患者实施赔偿。

（二）适用《民法通则》，参照《医疗事故处理条例》

在这一观点中认为，《民法通则》适用于所有非医疗事故案件审理和医疗事故纠纷案件的审理，同时对于《民法通则》中没有的相关规定条例，应参照适用《医疗事故处理条例》。持这一观点的学者理由是作为规范性法律文件，并由全国人大颁布的《民法通则》，在法律效力和法律地位上高于行政性法规——《医疗事故处理条例》。根据《立法法》中的原则，若上位法中有相关规定的，在审理中适用上位法中的相关规定，若上位法中没有相关规定的，才适用下位法中的相关规定。因而《民通法则》适用于医疗事故纠纷案件中，若《民通法则》无明确规定的，则适用《精神损失解释》和《人身损失解释》相关司法解释中的规定，例如计算残疾、思维等赔偿金的方式、标准等。若以上都未作出明确规定的，可参照《医疗事故处理条例》中的相关规定。在《侵权责任法》出台之前这一观点，对于司法实践具有一定的参考意义，但实行《侵权责任法》后，关于医疗事故纠纷案件中的赔偿标准、责任划分、原则等都有更加清晰和合理的新规定，因而这一观点也不够全面。

（三）分别适用

这一观点认为在非医疗事故案件审理中和在医疗事故案件审理中分别适用《民法通则》和《医疗事故处理条例》。具体而言，就是当案件鉴定为非医疗事故或者鉴定为非医疗事故案件但存在患者权益被侵害时适用《民法通则》，《医疗事故处理条例》适用鉴定为医疗事故纠纷案件审理。持这一观点的学者的理由是在法院案件审理中，无论是司法解释还是行政法律都可作为适用依据，在《医疗事故处理条例》中对医疗事故的赔偿标准和赔偿范围都进行了明确的规定，可以此为赔偿标准。而其他赔偿标准参照《民法通则》。虽然这会造成赔偿标准的差异化，但这是由于我国现行立法制度本身存在漏洞，在实践中是无法避免的。对于这一观点，成立的理由本身就很牵强，若付诸实践无疑会导致矛盾纠纷的激化。一方面法院受理医疗侵权纠纷案件后，法律法规的适用不可根据医疗事故是否成立进行区别，因为医疗事故纠纷是否成立，都可能对患者的权益造成了侵害。另一方面，《医疗事故处理条例》与《民法通则》虽然都适用于案件审理的依据，但是二者在赔偿标准上存在着差异。针对这一情况，在《立法法》中是有明确规定的，即遵循“下位法低于上位法”原则，适用《民法通则》。此外，当前我国立法体制的确存在着某些方面的漏洞，但这绝不是阻碍司法建设的理由，当出现问题时，应想法设法解决问题，而不是让问题进一步扩大。

三、关于法律适用性的思考

根据上文所述，可知在医疗纠纷案件，尤其是医疗侵权纠纷案件的审理中，关于法律适用性问题还存在着诸多争论。总结以上三种观点，都有片面之处，那么有没有一种观点是最适合于当前我国司法建设的呢？在此笔者综合现有主流观点和相关研究文献，认为医疗纠纷案件的审理应优先适用《侵权责任法》，理由如下：（一）《医疗事故处理条例》低于《侵权责任法》首先，《侵权责任法》属于法律法规范畴，是直接由全国人大委员会颁布的。而《医疗事故处理条例》属于行政法规，从法律阶位上来讲，《侵权责任法》对《医疗事故处理条例》而言是上位法，审理中《侵权责任法》优先适用。其次，从民事法律关系特征上来看，医患关系是符合三个主要特征的，其调整应适用民事法律。而《医疗事故处理条例》是行政法律的调整依据，《侵权责任法》则属于民事法律范畴。

（二）一般法和特别法

特别法从定义上来讲是指适用于区别于一般地区、一般时间以及一般法律关系主体的特别法律。从《侵权责任法》与《民法通则》二者的关系来看，《侵权责任法》是专门用于对民事侵权行为进行规范的，属于特别法。而《民法通则》则是用于一切民事活动调整的，属于一般法。对医疗产品责任、医疗损害责任，《侵权责任法》中设有专门的章节对其进行了明确细致的特别规定。但在《民法通则》中这一方面则过于的笼统，按照“一般法低于特别法”的原则，《侵权责任法》优先适用。

（三）新旧法关系

在《民法通则》中关于民事侵权的规定是在1987年颁布实施的，而《侵权责任法》则是由全国人大常委会在2010年，对民事侵权责任进行重新的补充完善规定。其目的在于通过补充和修改《民法通则》中的相关规定内容，使其能够被更好的适用于我国的司法实践过程中。按照“旧法低于新法”的原则，《侵权责任法》优先适用。

（四）《侵权责任法》将赔偿标准、诉讼案由在医疗纠纷案件审理中的法律适用性进行了统一

首先，《侵权责任法》将之前较为笼统和分散的医疗过错概念和医疗事故的概念，进行了重新的整理统一，将其合称为医疗损害责任。其次，我国的医疗侵权纠纷案件的诉讼在《侵权责任法》未颁布实施之前，一直处于一种较为混乱的状态之下。最突出的表现就医疗鉴定、法律适用以及诉讼案由的不统一。制定《侵权责任法》将医疗鉴定、法律适用、诉讼案由进行统一后，对我国医疗纠纷案件审理的高效、有序起到了规范作用。在确保我国司法体制的一致性的同时，也保障了法律法规的权威性及效力性。

但是现阶段，《侵权责任法》相关规定中只对赔偿标准的法律适用进行了统一，而对赔偿金的具体计算原则、方式等没有明确指出。此外，由于我国的医疗鉴定体制起步晚、发展时间尚短，加之政策性原因，使得医疗鉴定体制本身不可避免的存在诸多缺陷。譬如，鉴定技术缺陷导致的公正性权威性不足、鉴定从业人员缺乏基本法律常识、鉴定结论集体责任划分不明确，缺少有效的鉴定监督等问题。不止医疗鉴定体制，我国的司法鉴定体制也存在着诸如从业人员专业水平不高、工作质量和效率低下、取证困难、结论公正性和客观性不足等问题。

针对当前这些问题，仅靠《侵权责任法》显然是无法完全解决的。因而，国家在《侵权责任法》的基础上，应尽快制定出台相关的司法解释，将医疗侵权案件审理相关规定进行进一步细化，补充规定在司法实践中的法律适用。此外，在医疗侵权纠纷案件中适用《侵权责任法》的同时，还应参照《医疗事故处理条例》、《民法通则》进行赔偿计算和鉴定医疗事故。

四、结语

我国现代化法制社会建设任重而道远，在解决医疗纠纷案件审理法律适用性问题的同时，也要兼顾其他领域的法制完善。这需要我国法制建设与时俱进，根据社会发展和建设要求，不断探索创新，这样才能够真正为我国现代化法制体系的建立提供有力的支持。

参考文献：

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[4]畅密侠．医疗纠纷法律适用若干问题探讨．河北法学院分部．2015（1）．

医疗事故法律论文第9篇

【中图分类号】d919、4,r05

【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(20__)04—0001—0l

《医疗事故处理条例》(以下简称为《条例》)是处理

医疗事故的行政法规。最高人民法院《关于参照(医疗

事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通知》(法

『20__]20号)规定：“条例实施后发生的医疗事故引起

的医疗赔偿纠纷，诉讼到法院的，参照条例的有关规定

办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠

纷，适用民法通则的规定。”因此《条例》在医疗事故引

起的医疗赔偿纠纷中必将起到应有作用。但《条例》中

的有关鉴定费承担的规定在适用上尚需探讨

《条例》第34条规定“医疗事故技术鉴定，可以收

取鉴定费用。经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医

疗机构支付；不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗

事故处理申请的一方支付。”据此，有可能出现医疗机

构申请鉴定结论为不构成医疗事故，医疗机构反而要

承担鉴定费的情形。作者认为，这种情形不符合《条例》

的本义和有关法律原则。首先，《条例》规定：“不属于医

疗事故的．鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方

支付”．提出医疗事故处理申请的一方与提出医疗事故

鉴定申请的一方。含义是不同的。提出医疗事故处理申

请的一方．应当是指提出医疗事故的医疗纠纷，要求有

关机关按程序法和实体法解决医疗事故纠纷的一方．

一般情况多为患方；而提出医疗事故鉴定申请的一方，

应当是指对医疗事故纠纷事件是否构成医疗事故．按

程序法提出进行医疗事故鉴定的一方，既可以是医方．

也可以是患方。这样解释．医疗事故纠纷事件，经鉴定

不属于医疗事故的，不论谁提出医疗事故鉴定申请．鉴

定费用都应当由提出医疗事故处理的一方承担．多由

患方承担。这应该是条例的本意，也是符合法律原则

的。法律在对医疗民事纠纷的处理．采取的是过错责任

原则。医疗机构在医疗服务行为中存在过错而承担民

事责任，若不存在过错就不应该承担民事责任。如果患

方对一个不存在医疗过错的医疗行为．提出医疗事故

争议．经法定鉴定部门鉴定该医疗行为不存在过错，那

么患方的行为就存在过错．由此过错引起的医疗事故

的鉴定费用，应该由患方支付，这符合民法过错责任原

则的要求。否则，经法定鉴定部门鉴定该医疗行为不存

在过错，鉴定费用由医疗机构承担．对医疗机构是不公

平、不公正的；同时，也鼓励了滥诉．将医疗诉讼风险完

全强加给医疗机构，从而破坏了医疗秩序，损害医疗机

构的合法权益。这与《条例》第1条“为正确处理医疗事

故，保护患者和医疗机构及医务人员的合法权益，维护

医疗秩序，保障医疗安全．促进医学发展”的立法目的

相违背。

患方提出医疗事故处理申请后，医疗机构要按法定

程序进行认真处理，提供相应证据，聘请律师参加诉讼．

由此必然付出大量的人力、财力 若经法定鉴定部门鉴

定该医疗行为不存在过错，不构成医疗事故，实质是依

法保护了自己的合法医疗行为，其已经无辜地付m了很

大的代价。这一点在法律上，并没有保护医疗机构的合

法权益。医院无辜的支出没有得到补偿。根据公平、公正

的原则．有过错方应当承担由此而支付的所有款项．这

样也才符合诉讼风险承担原则和诉讼经济原则。

医疗事故鉴定费用，是解决医疗事故争议进行医

疗事故鉴定必须支付的费用。如果从照顾患方m发，先

由医疗机构垫付．待做出鉴定结论后，如果认为医疗机

构不存在过错、不构成医疗事故，冉由法院判决由患方

支付，医疗机构拿到一纸生效判决。这种情况下往往患

方不履行判决，也不配合法院强制执行，医疗机构拿不

到垫付的鉴定费用，凶而医疗机构成为最终的受害方。

如果先由患方垫付．待鉴定结论认为医疗机构存在过

错、构成医疗事故，法院将按有关法律判决，由医疗机

构承担包括医疗事故鉴定费用在内的赔偿费用．医疗

机构多能够主动履行义务，即使医疗机构不能够主动

履行义务．患方申请法院执行也能得到赔偿。有鉴于

此，按诉讼风险承担原则和公平原则，医疗事故鉴定是

医患双方的事，医患双方都应当预交医疗事故鉴定费

用．最后待鉴定结论出来，由有过错一方承担，将另一

方的鉴定费退还，是应当提倡的。

关于《医疗事故处理条例》中医疗事故鉴定费用的

承担及实现，在现实中，对医疗机构来讲存在困惑．希