银行法律论文第1篇

关键词外资银行；监管；金融监管

截至2007年5月末。共有42个国家在华设立了75家外国银行。在25个城市开展业务。已批准改制的外资法人银行12家，外资银行的营业性机构186家。其中，改制后的法人银行分行79家，外国银行分行95家，中外合资银行3家，外商独资银行7家，财务公司2家，获准经营人民币业务的外国银行分行86家，法人银行12家，16家外资银行入股中资银行。外资银行的进入，对提升国内银行的经营理念和管理水平，促进中资银行的发展，加快金融产品创新等方面，均具有十分重要的意义。但与此同时。外资银行的大规模进入。必将对我国的银行业竞争格局、市场秩序甚至金融安全产生重大影响。鉴此，我国应加快与外资银行相关的政策调整、体制改革和宏观管理工作，尤其应当加强外资银行监管法律制度的完善。

一、外资银行监管的理论基础

外资银行是东道国引进的具有外国资本的银行。外资银行监管是指从东道国的角度出发，金融主管机关及其执行机关或有关机构依据国家相关法律、法规、规章和国际公约对外资银行机构和外资银行的市场准入、业务经营和市场退出等进行监督和管理，促使其合法稳健运行的一系列行为的总称。具体来说，外资银行监管由监管主体、监管对象、监管目标及监管方式四个基本要素构成。

(一)外资银行监管的经济学理论基础

世界各国在外资银行监管的实践和理论发展过程中，形成了众多的经济学理论，为外资银行监管奠定了理论基础。

1金融体系的内在脆弱性理论

金融体系的内在脆弱性即金融体系的内在不稳定性。金融体系不稳定性假说是指私人信贷机构，特别是商业银行和相关贷款者具有某种内在特性，即这些机构不断经历着危机和破产的周期性波动。这些金融机构的崩溃会传导到经济生活的各个方面，并产生总体经济水平的下降。该理论最早由美国经济学家凡勃伦(Veblon)提出，但人们公认系统地提出金融体系内在不稳定理论的是海曼·明斯基(HymanPMinsky)，他认为，以商业银行为代表的信用创造机构和其他相关贷款人的内在特性引起信贷资金供求不平衡。这样就会导致金融危机，使银行经历周期性危机和破产风潮。另一经济学家查尔斯·金德尔伯格(Charles·Kindleberger)也从周期性角度来解释金融体系风险的孕育和发展。他认为宏观金融风险的产生与积累是不同经济人非理性或非均衡行为的结果。

2社会利益理论

社会利益理论亦被称为市场调节失效论。该理论起源于20世纪30年代美国经济危机时期。当时人们迫切要求政府通过金融监管来改善金融市场和金融机构的低效率和不稳定状态，并恢复公众对国家货币和金融机构的信心。社会利益论认为：在完全竞争条件下，由于市场价值规律的作用，竞争的结果会使社会利益最大化。但市场不能在竞争方式下运转即市场失灵时。必须有一种降低或消除同市场机制失灵相联系的手段，这种手段就是管制。市场机制失效的原因在于市场本身具有市场缺陷。从金融市场看，其市场缺陷表现在以下方面：第一，银行业的不完全竞争性，即金融机构的竞争与其他行业一样存在垄断和不正当竞争问题。第二，银行的负外部性。银行的负外部性包括一家银行机构破产导致多家银行机构破产的连锁反应的系统失灵风险以及由于过度竞争造成一般贷款标准和利率的降低的传染效应。第三，信息不对称。一般说来，在金融市场上存在两方面的信息不对称：一是在存款市场上，存款人难以了解银行的经营管理和资产组合状况，存款人在信息方面相对于贷款人处于劣势。二是在贷款市场上，由于借款人对其投资的项目拥有更多的信息。银行难以准确认定借款人具体投资项目风险的高低而相对借款人处于信息劣势。因此。政府和金融监管当局有责任采取必要的措施减少金融体系的信息不完备和信息不对称。

(二)外资银行监管的法律价值分析

法律价值是指作为客体的法律对于一定主体需要的满足程度。外资银行监管法律制度反映了各个国家和国际社会对外资银行监管的法律价值追求。从法理上分析，外资银行监管法律制度主要体现了以下价值目标：

1秩序价值

秩序的存在是人类社会生存和发展的基本条件，“与法律永远相伴的基本价值，便是社会秩序”。通过对外资银行监管，加强外资银行的内部控制机制，以及来自政府管制、行业自律、市场约束等外在控制机制来维护东道国、母国以及国际金融市场的市场秩序。同时，通过外资银行监督法律制度，明确金融监管当局的组织体系、职责、运转程式等，实现对外资银行的有效监管，从而进一步稳定社会经济秩序。

2安全价值

安全价值是指法律能够直接确认和保护人们的生命、财产、自由等。满足人们的安全需要。外资银行的经营活动是在全球范围内进行的。交易活动比一般国内银行更为复杂，也面临更多的经营风险，必须通过监管立法保证其交易的安全性，从而保证外资银行资产和广大客户及存款人信用的安全。同时。由于金融市场固有的市场缺陷。金融体系特别是银行体系容易面临系统风险，外资银行的经营风险还可能导致东道国整个银行体系和金融体系的不稳定。国际金融风险和金融危机通过外资银行向东道国传递也会给东道国的银行体系和金融体系的稳定带来威胁。与此同时，外资银行的自身经营安全对母国金融体系的稳定也有一定的影响。因此。各国为了维护本国金融体系的安全，都要对外资银行进行法律监管，用法律手段调整跨国银行与其他社会主体所形成的社会关系。

3效益价值

效益价值是指法律能够使社会和人们以较少或较小的投入获得较大的产出，以满足人们对效益的需要。外资银行风险监管追求的效益价值主要是一种经济效益价值，同时强调社会效益价值。外资银行监管法律制度的经济效益价值在于：外资银行监管法律制度的内容安排须具有科学性和合理性。具有可操作性；外资银行监管法律制度在运作过程中须注重成本—效益的比较，降低监管成本，引导外资银行资源的优化配置。外资银行监管法律制度的社会效益价值在于：通过对外资银行的监管保证金融市场的稳定发展，保障国家经济的整体利益；通过外资银行监督法律制度加强外资银行的信息披露，保护存款人、投资者的利益，维护社会公正。

虽然各个国家对外资银行监管立法的价值追求在实践中存在着差异，同时，一国在不同的经济发展阶段其外资银行监督法律制度的价值目标也有所不同，但秩序价值、安全价值、效益价值却是大多数国家金融监管立法的法律价值追求。

二、外资银行法律监管的国际合作——巴塞尔体制及其对我国的实践意义转)巴塞尔体制主要内容

上个世纪70年代早期发生的一系列跨国银行危机。加深了世界各国特别是发达国家对监管合作必要性和迫切性的认识。1975年，西方“十国集团”在瑞士的巴塞尔聚会，正式成立了“银行规章条例及监管办法委员会”(CommitteeonBankingRegulationsandSuper-V‘lSOryPractices)。简称“巴塞尔委员会”(现已更名为“银行监管委员会”(CommitteeonBankingSupervis’lon)。巴塞尔委员会的诞生，标志着国际银行监管合作的正式开始。巴塞尔体制主要确立了以下原则：

1跨国银行监管国际合作原则

在经济和金融全球化的今天，加强跨国银行监管国际合作，协调东道国与母国各自对跨国银行进行监管的责任是巴塞尔委员会的重要工作。1975年《对银行的国外机构监管原则》规定：任何银行的国外机构都不能逃避监管，母国与东道国对银行共同承担监管的责任，东道国有责任监督在其境内的外国银行；东道国监管外国分行的流动性和外国子行的清偿能力，母国监管外国分行的清偿力和外国子行的流动性；东道国与母国的监管当局之间要相互交流信息并在银行检查方面密切合作。监管合作要克服银行保密法的限制，允许外国银行总行直接对其国外机构进行现场检查，否则东道国监管当局可以代为检查。

1983年。巴塞尔委员会在1975年协定的基础上进一步吸收了银行“并表监管法”，并对母国与东道国职责进行了适当的划分。1996年巴塞尔委员会的《跨国银行行业监管》，为母国并表监管的实施提供了一套切实可行的方案。

2资本充足率原则

1988年《关于统一银行资本衡量和资本标准的国际协议》也即《巴塞尔协议》，其基本精神是要求银行监管者根据银行承受损失的能力确定资本构成，并依照其承担风险的程度规定最低资本充足率，建立风险加权制。该协议要求资本充足率，即银行总资本与总加权风险资产的比率应达到8％，其中核心资本比重不得低于4％。在2004年6月通过的《统一资本标准和资本框架的国际协议：修订框架》中确立了新资本协议的三大支柱：最低资本要求、监管部门的监督检查、市场纪律。

3有效银行监管核心原则

巴塞尔委员会1997年的《有效银行监管核心原则》弥补了母国统一监管原则和并表监管法的缺陷，制定了有效监管体系的25条基本原则，即核心原则。这些原则强调跨国银行业务应实行全球统一监管；应对银行业进行全方位的风险监控；将建立银行监管的有效系统作为实现有效监管的重要前提。

(二)巴赛尔协议对我国外资银行监管的实践意义

我国是巴赛尔协议的签字国，但是考虑到我国金融市场的特殊情况和我国目前仍处于发展中国家的现状，我国政府宣布暂不执行巴赛尔协议，这是我国政府目前关于开放金融市场的正确选择。巴赛尔协议是西方发达国家基于自身立场考虑的结果。而且跨国银行的母行大多数设在巴赛尔成员国，因此，巴赛尔协议的一些原则更符合其成员国的利益。同时，巴赛尔协议成员国都具有非常成熟的跨国银行管理经验。但是，巴赛尔协议毕竟是目前跨国银行监管方面最有影响力、适用范围最广、最有成效的监管指标和原则，因此，越来越多的国家都在逐渐地与巴赛尔协议的规范原则接近并吸收为本国的监管制度。在对待巴赛尔协议的立场上，我国应该从自己的实际情况出发，对其内容予以取舍。

就我国目前的银行业来讲，无论是在管理体制方面，或是组织模式、资本状况、法律地位、经营等方面，与西方国家相比，均有所不同，但这并不足以成为我国不实施巴塞尔协议的理由。这不仅是因为作为国际金融体系统一国际规范和准则的巴塞尔协议对我国经济的发展，尤其是银行业的发展所带来的影响是极为深远的，同时，实施巴塞尔协议也是深化我国金融体制改革，建立一个健全的金融法规体系。推动我国外资银行监管的国际化与国际合作，促进我国银行业参与国际竞争的需要。

三、我国外资银行监管法律体系及其完善

我国的外资银行立法经历了一个长期发展的历史过程。从外资银行的专门立法看，现行有效的法律规范主要包括：国务院2006年11月8日通过的《中华人民共和国外资银行管理条例》，以及银监会同月的《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》；中国人民银行于1996年4月30日的《委托注册会计师对外资金融机构进行审计管理办法》，1999年5月6日的《外资银行外部审计指导意见》；银监会于2003年12月8日的《境外金融机构投资入中资金融机构管理办法》，2004年3月8日的《外资银行并表监管管理办法》等。除上述专门立法外，我国还相继颁布了《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规，这些相关立法与专门立法一起共同构成了我国外资银行监管的法律体系。其中的《外资银行管理条例》及《外资银行管理条例实施细则》是目前我国对外资银行进行监管的基本法律规范。适应了加入世贸组织后我国金融业全面开放的新形势。

虽然我国已确立了较为完善的外资银行监管法律框架，对于外资银行的监管发挥了积极作用，但仍然存在着一些问题和不足。主要表现在：第一。中国对外资银行的监管法律法规中。关于法律监管目标的规定不明确。第二，中国对外资银行的监管立法层次较低，缺少高层次立法，对法的效力和执行有一定影响。第三，在现有的法律监管体制上，银监会、证监会、保监会这三个部门的职能缺乏严格科学的界定。第四。外部审计的社会监督作用尚有待于进一步发挥和加强。

针对我国外资银行监管法律制度存在的问题，应当完善相关立法和相应机制，提高外资银行监管的有效性，进一步防范和控制外资银行的金融风险。(一)明确对外资银行的监管目标

明确金融监管目标是实现监管高效率和监管有效性的前提。就其他国家来看，大多数国家对外资银行监管目标都有明确的规定。以美国为例，美国《联邦储备法》第一条明确规定。该法的立法目的之一是“建立美国境内更有效的银行监管制度”。其具体目标为：一是维护公众对一个安全、完善和稳定的银行系统的信心；二是建立一个有效的、有竞争力的银行系统服务体系；三是保护消费者；四是允许银行体系适应经济的发展变化而变化。我国现行的《外资银行管理条例》及实施细则对外资银行的监管目标未作出明确规定，只是在《条例》的第一条说明：“为了适应对外开放和经济发展的需要。加强和完善对外资银行的监督管理，促进银行业的稳健运行，制定本条例。”这种监管目标的缺失与模糊必然造成在监管中缺乏明确的指导思想。从而不利于对外资银行的监管。

从外资银行监管的实践及其本质要求来看，笔者认为我国外资银行监管所要达到的目标应是多层次的有机组成的体系。该体系主要应包括下列内容：第一，维护外资银行的稳健运营。该目标有助于维护整个银行体系的安全与稳定，进而最大程度地保护投资者尤其是存款人的利益。第二，维护存款人、投资人和其他利益相关者的利益。存款人、投资人和其他社会公众在信息取得、资金规模、经济地位等各方面相对于金融机构而言处于弱势地位。对社会弱势群体利益的特殊保护，已日益成为世界各国金融立法关注的重点。第三，促进内外资银行公平竞争。内外资银行的公平竞争是外资银行稳建运营的重要保证。

(二)完善我国外资银行监管立法体系及金融监管机构协调机制

我国外资银行监管立法存在诸多问题。从目前情况看。外资银行监管法律体系的完善应当着重解决以下问题：一是根据我国金融市场的发展趋势和WTO规则要求，有计划、有步骤地出台一些新的金融法律法规。二是完善《外资银行管理条例》及其《实施细则》o该条例及其实施细则是我国对外资银行进行调整的专门立法。但有些内容尚缺乏操作性，例如对外资银行的风险管理、内部控制制度、公司治理及交易关联等制度还需进一步细化。使之具有可操作性。三是完善外资银行的相关立法，建立和完善市场准入制度、银行保密制度、存款保险制度、最后贷款者制度、审计制度等一系列制度。为外资银行的有效监管提供制度支持。四是在外资银行监管体系的完善中。应当提高立法技术。使各部法律、法规、行政规章之间相互衔接。以实现法制的统一性并便于执法者的操作。

我国目前尚未实行金融业的混业经营。对金融业的监管由银监会、证监会、保监会分别进行。而对外资银行而言，虽然其在中国按照相关法律规定专门从事银行业务，但其母国总行多为混业经营的金融集团，它可以通过从事不同业务的分支机构来实现混业经营。这就要求金融行业监管的协调合作。但我国现阶段银监会与证监会、保监会的监管协调机制缺乏相应的法律规定，三大监管机构在具体监管业务上的分工和协作也缺乏有效的约束机制。为了建立责任明确、分工合理、公正透明的金融监管协调机制，实现金融监管协调机制的制度化、规范化运作，应该由国务院制定相关条例对现有金融监管机构的权责、运作机制等问题作出明确规定。

(三)加强对外资银行的外部审计监督

由会计师事务所、审计事务所依法对金融机构财务会计报告的真实性、公正性进行审计属于社会监督的范畴。随着国内国际业务复杂性的不断增加。外部审计师对银行公布的财务会计报表是否“真实而公正”地反映了银行的财务状况以及报表报告期的银行经营情况的审计作用也越来越重要。监管当局在监管过程中，利用外部审计师的作用已经成为对外资银行监管的一种发展趋势。1989年7月巴塞尔委员会与国际审计委员会联合《银行监管者与外部审计师之间的关系——关于审计的国际宣言》，对银行监管者的作用、外部审计师的作用、监管者与审计师的关系等问题进行了深入的分析。该宣言对于东道国与母国监管当局对银行及其附属机构的监管提供了很好的蓝本。

外部审计师对外资银行财务报告的真实性、公正性进行审计，有助于利害相关者对外资银行的财务状况、经营业绩和风险程度等方面作出正确判断，增强其在资金、管理、业务和信用方面的透明度。有效的外部审计监督对外资银行不稳妥的业务活动和不健全的内控机制无疑会起到警示、遏制和督促的作用。从而进一步防范金融风险的发生。

银行法律论文第2篇

[内容提要] 本文探讨了政策性银行的法律地位问题。政策性银行是我国金融体制改革过程中新出现的一种新型法人，具备我国法律关于法人成立的条件，具有独立的法人地位；但我国民法对法人的分类并不能囊括政策性银行这类新出现的法人，因为政策性银行的性质和任务的特殊性决定了其既不是企业法人、机关法人，也不是事业单位法人、社会团体法人；“入世”后强调公私法的区分和公法人私法人的划分，具有重大的理论意义和实践意义；从我国政策性银行设立的目的、宗旨及国外的实践来看，政策性银行应是公法人，具有充分的根据。理论界对政策性银行法律地位的认识存在偏差，应予纠正。一、引言所谓政策性银行系指那些多由政府创立、参股或保证的，不以营利为目的，专门为贯彻、配合政府社会经济政策或意图，在特定的业务领域内，直接或间接地从事政策性融资活动，充当政府发展经济、促进社会进步、进行宏观经济管理工具的金融机构 。1 政策性银行的产生和发展是国家干预、协调经济的产物。 2 当今世界上许多国家都建立有政策性银行，其种类较为全面，并构成较为完整的政策性银行体系，如日本著名的“二行九库”体系，包括日本输出入银行、日本开发银行、日本国民金融公库、住宅金融公库、农林渔业金融公库、中小企业金融公库、北海道东北开发公库、公营企业金融公库、环境卫生金融公库、冲绳振兴开发金融公库、中小企业信用保险公库；韩国设有韩国开发银行、韩国进出口银行、韩国中小企业银行、韩国住宅银行等政策性银行；法国设有法国农业信贷银行、法国对外贸易银行、法国土地信贷银行、法国国家信贷银行、中小企业设备信贷银行等政策性银行；美国设有美国进出口银行、联邦住房信贷银行体系等政策性银行。这些政策性银行在各国社会经济生活中发挥着独特而重要的作用，构成各国金融体系两翼中的一部分。根据党的十四届三中全会精神和《国务院关于金融体制改革的决定》（以下简称《决定》）及其他文件，我国也于1994年相继建立了国家开发银行（1994年3月17日）、中国农业发展银行（1994年11月8日）、中国进出口银行（1994年7月1日）三家政策性银行。迄今，我国政策性银行设立、运作已近八年，但人们对于政策性银行的法律性质问题却并不明确。笔者认为，在我国加入世贸组织之后，研究和解决这个问题具有十分重要的理论与实践意义。本文试图对此问题加以探讨，以促进我国法人制度的改革和创新。二、我国政策性银行是独立法人法人是一种享有民事立体资格的组织。国外的政策性银行立法一般均确认政策性银行具有独立的法人地位。例如，《韩国产业银行法》第2条规定，韩国产业银行为法人；《韩国住宅银行法》第2条规定，韩国住宅银行为法人；《韩国进出口银行法》第2条规定，韩国进出口银行为法人；《韩国中小企业银行法》第3条规定，韩国中小企业银行为法人。《日本输出入银行法》、《日本开发银行法》、《日本农林渔业金融公库法》等关于“二行九库”的立法也均确认这些政策性银行具有法人资格。根据《决定》的规定，中国农业发展银行和中国进出口银行均为独立法人。经国务院批准的《中国农业发展银行章程》第2条也规定，中国农业发展银行为独立法人。但《决定》、国务院《关于组建国家开发银行的通知》、经国务院批准的《国家开发银行组建和运行方案》及《国家开发银行章程》却对国家开发银行是否为独立法人均未予明确规定。3笔者认为，国家开发银行也是独立法人。理由如下：（一）我国《民法通则》第37条规定，法人应当具备下列条件：1、依法成立；2、有必要的财产或经费；3、有自已的名称、组织机构和场所；4、能独立承担民事责任。而国家开发银行是依据《决定》、国务院《关于组建国家开发银行的通知》、经国务院批准的《国家开发银行组建和运行方案》、《国家开发银行章程》成立的，也即是依法成立的；国家开发银行注册资本为500亿元人民币，由财政部核拨，因而有必要的财产和经费；国家开发银行有自己的法定名称，有较为健全的组织机构，如行长、副行长、行长会议、监事会及若干职能部门；有固定的场所，其总部设于北京，并在全国设有若干分行；在业务运营当中，国家开发银行是独立承担民事责任的。可见，国家开发银行具备法人的各项条件。（二）、同一年成立、而资产规模、业务量、业务范围、影响力等都要比国家开发银行小得多的中国农业发展银行和中国进出口银行都是独立法人，4 国家开发银行就没有理由不能成为独立法人；（三）、包括国家开发银 行在内的政策性银行具有独立法人地位，符合建立政策性银行的初衷，有利于实现政策性金融与商业性金融的分离，有利于政策性银行加强经营管理，实行独立核算，自主、保本经营，责权利统一，建立风险责任机制；（四）、从国务院有关组建国家开发银行的规范性文件的规定精神来看，国家开发银行事实上是被作为独立法人来对待的，如：国家开发银行制定有自己的《章程》；有国家核拨的注册资本金；实行独立核算，自主经营，独立开展业务活动；是直属国务院领导的政策性金融机构（正部级单位）等等。总之，我国的三家政策性银行均具有独立法人资格当属无疑。但是，仅仅明确了政策性银行具有独立法人资格还不够，我们还必须进一步明确其应属于何种性质的法人。三、我国政策性银行应是公法人 5（一） 我国民法对法人的分类并不能囊括政策性银行这类新出现的法人我国现行《民法通则》将法人分为企业法人与机关、事业单位和社会团体法人两大类。笔者认为，这种分类并不能将我国的政策性银行这类新出现的法人包括进去。这是因为：1、政策性银行不是企业法人。企业法人是指以营利为目的的、独立从事商品生产经营活动的法人；其中以营利为目的、具有独立经济利益是其重要的法律特征。6 而政策性银行区别于其他商业性金融机构的主要特征便是不以营利为目的，专门贯彻、配合政府社会经济政策或意图，以追求社会整体效益为依归；7 它具有一定的独立经济利益，也要加强经济核算，争取保本微利，但它并不象商业性金融机构那样非常强调自己的独立经济利益。从另一个角度看，如果政策性银行为企业法人，那么它们就与商业银行毫无二致，其设立与运作也必须适用《商业银行法》的规定，而这显然是有违《商业银行法》的规定 8 和国务院有关规定的。因而，我国的政策性银 行不是企业法人。有人认为，我国政策性银行是国有企业法人，并没有充足的理由。92、政策性银行不是机关法人。机关法人是指依照国家法律和行政命令组建的、以从事国家管理活动为主的各级国家机关。它们是代表国家从事管理活动的组织。10 从不以营利为目的这一特征来看，政策性银行和机关法人是一样的；但机关法人另外具有的代表国家从事管理活动、依法享有、行使国家赋予的公权力的特征却是政策性银行所根本不具备的。虽然政策性银行充当政府发展经济、促进社会进、进行宏观经济管理的工具，但政策性银行本身并不是政府的组成部门，不是国家机关。因此，政策性银行不是机关法人。3、政策性银行不是事业单位法人。事业单位法人是指从事非营利性的社会各项公益事业的各类法人，包括从事新闻、出版、广播、电视、电影、教育、文艺等事业的法人，是社会主义精神文明的重要内容。这些法人组织不以营利为目的，一般不参与商品生产和经营活动，虽然有时也能取得一定收益，但属于辅助性质。11 在不以营利为目的这一点上，政策性银行与事业单位法人是一致的；但如前所述，事业单位法人的活动仅限于文化、教育、卫生、体育、新闻、出版等方面的社会公益事业，虽与商品经济活动不能截然分开，但并不是主要的经济活动参与者。而政策性银行的业务活动则主要包括农业发展、基础设施、基础产业和支柱产业的支持、进出口贸易促进等我国经济建设与发展的重要领域，是为专门贯彻、配合政府的社会经济政策或意图而开展活动的，以促进社会经济健康、协调发展，追求社会整体效益为已任，是社会主义市场经济活动的重要参与者。可见，政策性银行不属于事业单位法人。有人认为，政策性银行是根据政府宏观决策和法规行事，注重实现政府的政策意图和社会效益，因而政策性银行应属于公益法人，而且独出心裁地称为“公益（事业）法人”，12 意在指其为公益性的事业单位法人，不免有些牵强附会，又?钊朔呀狻?BR>另外，我国民法中尚有社会团体法人。很明显，政策性银行同样不属于社会团体法人，这勿庸笔者赘言。既然政策性银行这类法人不能归入到我国民法对法人的任一分类中，那么政策性银行究竟是什么性质的法人呢？（二） 政策性银行应是公法人1、 关于公法人的含义 公法人是与私法人相对的概念，将法人分为公法人和私法人是大陆法系的一种主要的法人分类，是法人分类的高度抽象，具有重要的理论价值和实践意义。但主张区分公法人与私法人者对如何进行区分并无统一标准，而是存在多种学说：（1） 目的说。即 以公共利益为目的而设立的法人为公法人，以私人利益为目的而设立的法人为私法人。（2） 设立依据说。即依公法而设立的法人为公法人，依私法而设立的法人为私法人。（3） 设立者说。即由国家或公共团体设立的法人为公法人，由私人设立的法人为私法人。（4） 法律关系说。即对国家有特别利害关系并受国家特别保护的法人为公法人，反之则为私法人。（5） 权力说。即凡行使或分担国家权力或政府职能的法人为公法人，反之则为私法人。（6） 一般社会观念说。即依当时的社会观念认为是公法人者即为公法人，认为是私法人者则为似法人，并没有一个明确的标准。笔者认为，上述学说都只从某一方面而不是完整地描述了区分的标准。笔者主张应采目的说与设立者说，即由国家或公共团体以公共利益为目的而设立的法人为公法人。其余诸说的缺点或是涵盖不周延易导致以偏盖全，或是因确定性差而不足采信。公私法人的划分是建立在公私法划分的基础上的，是西方学者把法律分为公私法的产物。前苏联和东欧国家由于摒弃公法与私法的划分故不承认公法人与私法人的区分。我国法学理论由于受前苏联理论的影响，在一个相当长的时期，将我国一切法律均视为公法 ，而否认有私法之存在。这一理论产生于、也适应了以前权力高度集中的行政经济体制的要求。而在社会主义市场经济条件下，特别是在加入世贸组织后，这种理论显然已经不能适应现实的需要。基于市场经济本身的性质，在当前强调公私法的区分，具有重大的理论意义和实践意义。有学者主张，区分公法与私法是建立市场经济法律制度的前提，力主应区分公法与私法。13 笔者同意这一主张，并认为，在社会主义市场经济条件下，只要承认公法与私法的划分，便存在公法人和私法人划分的重要价值和意义。我国已有学者肯定这种划分的法律意义。14 2、 政策性银行应是公法人的理由既然我国法律体系在传统上属于大陆法，而我国现行民法对法人的分类又不能涵盖政策性银行这类新型法人，笔者认为，不妨从公法人与私法人划分的角度来分析一下政策性银行的法律性质。笔者认为，政策性银行应属于公法人，其理由如下：（1）、政策性银行的目的和宗旨是服务于公共利益的。政策性银行不以营利为目的，而应追求社会整体效益，服务于公共目的。之所以如此，是因为政策性金融业务与逐利的经营性业务常常是矛盾的，也就是说，政策性业务是非营利的或低盈利的。比如，一国落后地区的开发，对该国经济平衡发展、社会安定与进步有很大意义。然而，在经济现代化过程中，若以营利为指向，则相对缺乏的资金不仅不会流向落后地区，而且会出现从落后地区漏出，流向资金盈利率较高的经济发达地区。在此情况下，对商业性金融机构而言，追逐营利的理性行为与宏观经济发展目标是相悖的。这样，只有由政府创设的政策性银行，不以营利为目的，而是服从宏观经济社会发展目标的要求，才能向落后地区输送资金，对于由此而产生的亏损，由政府给予补贴，或担保其债务。但这并非意味着政策性银行忽视经营活动的收益，就必然发生亏损。（2）、政策性银行由国家设立或控制。与商业性金融机构不同，政策性银行绝大多数是由政府直接出全资或部分出资创立，如日本“二行九库”、韩国的政策性银行、美国进出口银行、我国三家政策性银行均是由国家出全资创立的；或是由国家作保证而设立。而不论政策性银行如何设立，它们都是以国家作为后盾，其组织与活动由国家控制和掌握，并与国家、政府保持极其密切的联系，服从和服务于国家社会经济发展的整体利益的需要，并为贯彻、配合政府社会经济政策和意图服务。（3）、一些同属于大陆法系传统的国家，如日本、法国，其政策性银行立法中均规定政策性银行为公法人。有学者认为，政策性银行属于公益（事业）法人；15 事实上，公益法人属于社团法人之一种，而社团法人又属于私法人之一种，因而，这些学者实际上是主张政策性银行属于私法人的一种。笔者认为，这是缺乏充分根据的，因而也是不能成立的。笔者认为，只要承认公私法划分在中国的有效性，政策性银行是公法人这一命题便告成立。注释：1 、参见白钦先、曲昭光著：《各国政策性金融机构比较》，中国金融出版社1993年版，第27页 。2 、参见张长利：《政策性银行法律制度研究》，首都经济贸易大学硕士学位论文，1999年，第4页。3 、不过从《决定》的有关规定及其他有关国家开发银行组建文件的精神中可隐约看出，国家开发银行事实上是被作为法人对待的。4 、如从注册资本金来说，国家开发银行为500亿元人民币，而中国农业发展银行为200亿元人民币，中国进出口银行为33.80亿元人民币。5 、同注2，第14、15页。6 、佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学1992年版，第171、172页。7 、同注1，第27、28页。 8 、参见《商业银行法》对商业银行的定义及其他条款的规定。 9 、徐孟洲主编：《中国金融法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第83页；史际春、邓峰著：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第98页；刘廷焕、徐孟洲：《中国金融法律制度》，中信出版社1997年版，第82页。《国家开发银行财务管理暂行办法》第3条提到，国家开发银行要办理工商登记；依笔者理解，这实际上是在把国家开发银行作为企业对待，因为在我国，只有企业才需要到工商行政管理机关办理工商登记。10 、同注6，第178页。11 、同注6，第179页；佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第99页。12 、徐孟洲主编：《中国金融法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第187页；但在该书中还有一个观点，即政策性银行为企业法人，见该书第83页；郑人玮；《日本政策性金融法初探》，载《日本研究》1998年第1期；但在该文中，作者的观点与日本政策性银行均为公法人的法律事实是不相符的。石少侠主编：《经济法概论》（成人高等教育法学教材），法律出版社。13 、王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载司法部法制宣传司编：《中共中央举办法律知识讲座纪实》，法律出版社1995年版。14 、江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第43页。笔者认为，随着改革的进一步深入，将会出现更多的、旧的法人分类方法所不能包容的新型法人，如存款保险公司、公证机构等等，只能以公法人与私法人的分类方法来划分。 15 、同注12。本文作者单位：中国东方资产管理公司通信地址：北京阜成门内大街410号中国东方资产管理公司法律事务处 张长利 收邮编：100034作者简介：张长利，男，1971年7月生，江苏人，法学硕士，经济师，现为中国东方资产管理公司法律顾问、律师，主要研究方向：金融法、经济法代表性著作：《论政策性银行立法的有关问题》，载《中央财经大学学报》 1999年第10期《论政策性银行法的性质》，载《学术论坛》2000年第2期《论商业银行法实施中的一个误区》，载《经济与管理研究》1999年第5期《政策性银行法性质探析》，载《法学杂志》2000年第1期《利益对立与统一中的股东权保护》，载《华北电力大学学报》（社会科学版）2000年第4期（被中国人民大学书报资料中心主办《经济法学、劳动法学》2001年第8期全文转载）《金融资产管理公司条例评析》，载《金融理论与实践》2001年第4期《建筑工程质量的法律责任问题》，载《法律与社会》1998年第4期《政策性银行法律地位探析》，载《广西政法管理干部学院学报》2000年第4期（被中国人民大学书报资料中心主办《经济法学、劳动法学》2000年第12期全文转载，收入《中国经济法学精粹2001卷》）《略论国外政策性银行法的产生、发展》，载《华南金融研究》2001年第2期《利用外资处置不良资产中的法律问题研究》，载《金融理论与实践》2009年第7期《马来西亚资产管理公司法介评》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2009年第2期

银行法律论文第3篇

（一）学术界与实务界的观点部分学者在分析商业银行与投资者之间的法律关系前，首先指出，在商业银行承销理财产品时，商业银行与理财产品的发行机构之间的法律关系是委托关系。银行与投资者的法律关系则因理财产品的种类而有所不同，此时不能一概而论。在商业银行固定收益理财产品中，银行与投资者之间的法律关系固然属于债权债务关系；非固定收益理财产品的两类理财都属于信托法律关系，只是其中保本浮动收益理财产品还蒙上了一层担保信托关系的面纱。而在实务界中则有两种意见，分别是委托论和信托论。其中，委托论的支持者中银行界人士占大多数。他们认为：银行接受客户的委托授权进行理财服务，然后进行投资和资产管理，这些都是按照事先与客户约定的投资计划和方式进行的。因此，双方关系是建立在委托法律关系的基础上。而一些信托从业者则支持信托论，他们认为银行理财产品本质上就是信托产品，其法律基础是信托关系，客户与银行的关系是信托关系，其中客户是委托人和受益人，银行为受托人。

（二）笔者的观点笔者认为，在保证收益理财产品和保本浮动收益理财产品中，商业银行和投资者之间的法律关系与一般的储蓄法律关系无本质区别，投资者完全可以在产品发售时了解到它的利率和收益，无须承担任何风险。因此，笔者把这两类理财产品归为委托关系。而对于非保本浮动收益理财产品，由于银行并不向投资者保证收益，所以盈亏由投资者自行承担，笔者认为它实际上属于信托关系。另外，由于不涉及相关风险承担的问题，若将保证收益理财产品与非保证收益理财产品下的保本浮动收益理财产品归为委托关系也无大碍。但如果将非保本浮动收益的法律性质划入信托关系内，就更能从法律意义上控制此类产品，主要原因在于审批信托产品的方式为附否决权的报名制。

二、当前金融市场理财产品存在的法律问题

（一）商业银行的法律问题据笔者调查，某些商业银行理财业务人员利用投资者对专有名词的陌生，为达到销售额度，在销出非保本浮动收益理财产品时竟向投资者承诺是保本产品。不仅如此，在为投资者做风险评估时，理财业务人员根本不询问投资者任何问题，直接操作答卷，提交风险评估报告。这也是商业银行在销售理财产品中出现的最大问题———有意或无意地风险提示不足。那么风险提示不足是否就是欺诈行为呢？笔者认为是的。因为法律明确规定经营者必须履行风险提示义务，销售顾问进行风险提示是其应尽的法律义务。另外，在完成购买后，笔者发现，很少有理财专员再去将理财产品的盈亏状况反馈给投资者。相反，他们与投资者再次频繁联系的原因往往是希望投资者进行再投资。理财业务员在投资者理财产品快到期或已到期时表现得较为热情主动。这同样是出现在银行与客户之间滑稽而荒诞的一幕。

（二）投资者的法律问题投资者作为弱势一方，往往在产品亏本后哭诉无门。这时，银行与投资者之间的矛盾与纠纷就应运而生。双方各执一词，投资者也不可能意识到在购买产品时，理应录下理财业务人员的承诺。毕竟作为投资者，他们认为银行理财其实只是比一般储蓄收益高，并不会出现这样的法律风险。据笔者调查，这样的事件发生在很多商业银行和投资者之间，最后投资者找到银行投诉时，理财业务人员往往用一句“投资有风险”来搪塞，也很少有投资者会因这类事件将商业银行告上法庭。事实上，就算有投资者告上法庭，其胜算也不高。《民事诉讼法》强调“谁主张，谁举证”，投资者必须给出足够的证据才能使法官信服，而做到这一点往往需要付出很大的代价。银监会关于理财产品出台的一系列法律文件也在此时遭遇了尴尬。

三、对商业银行个人理财业务的建议

商业银行理财产品法律风险的增加，使投资者和银行之间的矛盾逐渐增加，这直接影响了理财产品的发展，削弱了广大投资者的投资意愿。今后，在推进商业银行理财产品发展进程中，商业银行和投资者应当更加全面地认识和完善理财产品以提高自身风险防范能力。以下是笔者从三方面提出的建议：

（一）对银行的建议银行一方面需要全方位披露理财产品的信息，另一方面应积极履行其提示职能。因此，银行应做到：（1）缔约前，认真准确地为投资者做风险评估测试；了解投资者承担风险的能力及其在选择风险时的偏好。（2）缔约后，及时跟进工作，如期报告产品的收益情况。

（二）对投资者的建议理财产品纠纷发生时，不能让银监会出台的一系列部门规章成为一纸空文。因此，在针对这些纠纷问题时，投资者应该尽量细化原有的、已出台的法律文件，从法律意义上保护自己的合法权益。当然，投资者在了解自己的法律权益的同时要理性投资，不能因为一时贪念而盲目购买理财产品，只听到理财业务人员所说的高额利率而忽略他们的高风险提示。

（三）对整个金融市场中理财产品的的建议1.发挥银监会职能，加强监管，控制数量，保证质量今后，越来越多的投资者会把理财产品作为投资的首选。截止到2013年11月的产品已达4446款，而随着理财产品的数量日益增多，其质量却参差不齐，鱼龙混杂，不仅影响理财产品的总体质量，也在某种程度上加大了监管的工作量。正因如此，银监会更应当保证理财产品的质量，加强监管职能。2.使理财产品明确化、专业化、制度化，迎接完美转型为了规范商业银行理财业务，2013年3月，银监会出台了规范有关银行理财投资运作等相关问题的通知。《通知》对商业银行理财产品虽有规范，但关于理财产品在金融市场的监管和风险防范等问题仍亟须引起相关部门重视并加以调控。明确商业银行与投资者的权利义务关系至关重要，而理财产品本身的问题同样弥足轻重。关于理财产品的设计、评估机制、产品售后等问题都亟待我们完善，以促使理财产品的良好运作，使商业银行理财产品能够真正做到法律性质明确化、服务专业化、规定制度化，从而迎来理财产品的转型。

四、结语

银行法律论文第4篇

〔关键词〕网络银行;互联网;法律

网络银行又称为网上银行,电子银行,但是到目前为止严格意义的网络银行定义尚未形成。巴塞尔银行监管委员会曾定义,网络银行是指那些通过电子通道,提供零售与小额产品和服务的银行。这些产品和服务包括:存贷、账户管理、金融顾问、电子帐务支付、以及其他一些诸如电子货币等支付的产品与服务。网络银行的出现,极大地改变了人们的生活方式和思维方式,同时也对建立在传统社会制度上的现行法律制度提出了许多新的挑战。由于法律天生的局限性,法律的制定总是落后于其调整对象的变化,加上人们对有关网络经济,电子商务的立法存在广泛的争议,管理部门不得不对出台相关法律措施持慎重的态度,这使我国有关网络银行的法律法规明显滞后。正如有的学者所言:“网络金融太新了,所有的规则都还没有建立,客户要尽什么义务,银行要负什么责任,目前都还不清楚”。

一网络银行的出现对人们现行法律观念的冲击

(一)关于银行概念的改变。随着传统“砖瓦型”银行向新兴“虚拟型”银行的转变,人们对银行的理解发生了变化。根据传统意义上的定义,银行就是依法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算业务的企业法人。它们都是一些”砖瓦型”银行,拥有众多的分支机构和大量的员工。而网络银行既没有建筑物,也没有地址,只有网址,所有的交易都是通过互联网进行。客户只需在终端机上键入它的网址进入此网络银行即可进行开户、查询、转账、支付、结算等各种业务。客户足不出户就可以办理传统银行的各类服务,因此网络银行并不需要象传统银行那样佣有庞大的营业网点和大量的工作人员,其经营成本可以大大的降低。同时依靠互联网遍布全球的空间优势和信息传递快捷的时间优势加速银行资金的周转,大大的提高了其资本运营效率。在网络银行时代,象传统银行那样靠增加营业网点“以量取胜”的经营理念已经过时。正如微软总裁比尔.盖茨所言,传统的银行业伴随着互联网的发展将成为现代社会最后一只“恐龙”。

(二)关于传统货币观念的改变。根据马克思主义的传统理论,货币就是固定充当一般等价物的特殊商品。这是以贵金属充当货币为前提的,当人类社会进入网络时代,特别是网络银行的兴起,电子货币开始步入人们的视野,货币的这种传统定义失去了它的前提,货币的含义发生了变化,货币的形式由传统的实物形态向无形的电子货币转变。电子货币又称为数字化货币,它的产生是人类货币发展史上的一次重大变革。电子货币是由数字0和1排列组合成的在网络上传递的信息电子流,可以直接用于网上交易和支付,它的出现和发展极大的促进了网络经济和电子商务的发展。虽然目前为止电子货币只具有有限的法偿地位,是有限流通的货币,但随着网络经济,电子商务的进一步发展,它将可能最终由有限法偿的货币转化为无限法偿的货币。人们的传统货币概念在网络时生了巨大改变,与之相适应人们基于传统货币概念之上,形成的相关法律制度和观念也应随之发生变化。

(三)对于银行支付、结算法律的影响。虽然我国现行《票据法》颁布不久,但是其中的许多内容已明显不适应网络时代的要求,很大程度上阻碍了电子商务和网络金融业务的发展。《票据法》第二条规定:“本法所称票据,是指汇票、本票和支票”,并没有包括网络银行中的电子票据。第七条规定:“票据上的签章,为签名、盖章或者签名加盖章”,这一规定事实上否定了经过数字签章的电子票据的合法性。我国现行《票据法》同时规定,合法的票据行为才会产生相应的票据权利,而这种票据行为是建立在对纸制票据出票、签章、交付、背书转让等基础之上的。但是在网络银行中的票据行为方式同传统票据行为方式迥然不同,根本不存在《票据法》所要求的那种书面的票据形式,电子票据替代了传统的书面票据,客户密码代替了签章。面对网络金融无纸化的特征,建立在传统纸质票据之上的金融支付工具的相关法律法规将不得不进行相应的调整。

二网络银行的发展对相关部门法的影响

(一)对刑法的影响

1.对网络银行的非法入侵和攻击行为的犯罪问题。由于网络银行必须依赖计算机系统和互联网等现代信息技术,而互联网具有高度的开放性,可以说“黑客”对网络银行的非法入侵和攻击从网络银行诞生的那一天起就不曾停止过。“黑客”侵袭银行电脑网络主要目的包括:破坏银行电脑网络;获取客户信息,转移客户资金;勒索银行获取巨额赎金,这些行为对网络银行的安全产生了严重的威胁,在很大程度上阻碍了网络银行的健康发展。虽然1997我国修订后的《刑法》第二百八十五条到二百八十七条对利用计算机进行犯罪活动第一次作出了明确的规定,但是其调整范围十分有限,只包括国家事务,国防建设,尖端科学技术领域的计算机信息系统,这样的法律规定对层出不穷的计算机犯罪明显的捉襟见肘。“道高一尺,魔高一丈”,为了保护网络银行系统安全,抵御各种非法的侵袭行为,网络银行不但需从技术层面上进行防范,而且要建立并完善相关的各种规章制度。相关法律部门应抓紧时间完善相关的刑事立法,对利用网络银行实施的金融犯罪如何量刑和处罚做出相应的明文规定。

2.伪造、复制电子货币的犯罪问题。网络银行的货币流通形式以电子货币为主,替代了传统的现金和支票等支付工具,电子货币使用环境具有高度的开放性,一国很难防止外国电子货币的渗入。犯罪分子利用高科技技术伪造、复制电子货币然后通过某国网络银行进行流通,这使传统银行条件下的伪造、变造货币的违法犯罪活动,在网络银行时代将会变得更加复杂、更加难以发现及防范。我国《刑法》第一百七十条对伪造货币的犯罪行为作出了相应处罚,但这只是针对传统实物货币而言的,对于无形的电子货币的伪造,并没有作出相应的法律规定。其实对于这种高技术的犯罪单靠某个国家是很难防范的,需要世界各国进行联合行动,订立相关协议以共同保护网络银行的运行安全。

3.利用网络银行进行洗钱犯罪问题。我国刑法第一百九十一条规定,洗钱罪是指明知是犯罪,黑社会性质的组织犯罪,走私犯罪的违法所得及其产生的收益,而掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。由于这些犯罪非法所得巨额,加上各国加强了对这方面的金融监管和打击的力度,使得这些非法所得极易被发现,为了使这些”赃钱”变为“合法”,犯罪分子必然选择他们可以利用的各种方式。由于网络银行具有全方位、全天候、便捷、实时的特点和相对较低的转移成本,洗钱者越来越多的利用网络银行进行洗钱活动,将非法所得转移到那些金融环境比较宽松,金融监管相对薄弱的国家及地区。这些问题应引起我们的高度重视,加强这方面的调查研究,央行应强化对网络银行和网上交易的监管工作,加强国际金融组织间的合作,联手打击跨国洗钱活动,争取早日建立反洗钱国际公约。

(二)对民商法的影响

1.对市场准入相关法律的影响。金融行业是一个风险性极高的行业,世界各国一般都实行严格的许可制度。我国法律对想进入此行业的机构也制定了严格的市场准入限制。我国《商业银行业法》规定,设立商业银行,应当经中国人民银行审查批准,同时规定了设立商业银行应当具备的五个条件,以及各类商业银行注册资本最低限额。本论文由整理提供这种严格的市场准入限制,客观上为银行业创造了一个相对宽松的垄断环境。然而随着网络银行的出现,银行业的生存环境发生了很大的改变。由于借助互联网技术,使得网络银行市场进入成本大大降低,削弱了传统商业银行所享有的竞争优势,这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。但我国市场机制还不很健全,社会信用意识薄弱,银行对风险的控制能力较差,因此对于刚刚兴起的网络银行,依然有必要实行许可制度,结合网络银行自身的特点来规定它的市场准入标准,更好的促进网络银行的健康发展和保护消费者利益。

2.对市场退出相关法律的影响。银行作为现代社会经济的“枢纽”,在社会经济中扮演着重要的角色,银行的稳健运营对一个国家经济的发展至关重要。任何银行的破产或倒闭,都可能产生“多米诺”连锁效应,引发社会动荡。世界各国都对金融行业的退出非常谨慎,制定了严格的法律规定。如我国《商业银行法》就对银行的接管和终止做出了明确的规定。相对于传统银行,网络银行更易受到突发事件的影响,并可能导致经营失败。网络银行的进入成本相对较低,加上它所具有的先发优势,这使得网络银行市场最终将集中到几家实力最强的网络银行手中,其它的一些网络银行将不得不放弃或退出这一领域,现在欧洲许多国家网络银行纷纷倒闭就是明证。同传统银行一样网络银行的市场退出也可能损害存款者的利益,许多西方国家都建立了存款保险制度,这有利于保护存款人的利益,而目前我国尚未建立,为保证我国银行业特别是网络银行业的安全、稳健的经营,维护广大存款者的利益,我们有必要建立相应的存款保险制度。

3.对货币发行相关法律的影响。货币的发行代表了国家的意志,关系到国家的。传统上,货币的发行权一般都由一国的中央银行或专门的货币局所垄断,随着网络银行的发展,电子货币的出现这种垄断将可能被打破。虽然中央银行也可以强行垄断电子货币的发行权,但由于电子货币技术上的复杂性,防范伪币的高成本,以及对基础货币可能产生的重大影响,令中央银行不得不仔细考虑。而且中央银行对电子货币的垄断很可能阻碍电子货币的创新和相关新技术的发展,从而使本国的电子货币落后于其他国家电子货币的发展水平。目前为止世界各国除了欧盟禁止未经批准的机构和个人在互联网上发行和接受电子货币之外,都还没有制定相应的法律规定。我国1995年颁布的《中国人民银行法》也只是规定人民币由中国人民银行统一印制,发行,对电子货币并没有提及。为了确保金融系统的安全与稳定,我国应加快完善货币发行法律体系,明确规定电子货币的发行权属于中国人民银行或它授权的机构,并由中国人民银行根据货币政策确定电子货币的价值和含金量。

4.对税法相关法律的影响。随着电子商务的飞速发展,作为其核心的网络银行业务也与日俱增,产生了新的广大的税源,但同时也给传统税收体制和税收管理模式带来了巨大的挑战。依托互联网的网络银行的跨国性使传统的国际税收理论中的一系列基本概念受到冲击,特别是对国际税收管辖权的确定。传统上国际社会一般都坚持收入来源地税收管辖权优先的原则,但随着网络时代的来临,各国对此产生了重大的分歧,加上诸如网络银行的无纸化交易对传统以账册凭证为依据进行征税模式的冲击,这些都给各国的税收管理当局提出了考验。如何构建一个简单,灵活的税收征管制度,既能对新兴的网络银行提供保护及扶持,又能培养和扩大新的税源,同时确保税收不会流失,是我们努力的方向。虽然目前世界各国并未对网络银行征税,这并不意味着放弃,我们应加大这方面的研究,为日后征税做好理论上的准备。

5.对国际私法中准据法选择的影响。所谓准据法是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。冲突规范间接调整国际民商事法律关系的作用的发挥离不开准据法,我国《票据法》第九十八条规定:“汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法,支票出票时记载事项,适用出票地法律,经当事人协议,也可以适用付款地法律”,第一百零二条规定:“票据丧失时,失票人请求保全票据权利的程序,适用付款地法律”。从以上规定可以看出,我国票据法上准据法选择的基本原则是:票据出票选择出票地或付款地法律,票据丧失时的保全选择付款地法律。但在网络银行时代世界日益变为一个“地球村”,国界概念日趋模糊,如何判定何地为电子票据的出票地,何地为付款地,我国现行的《票据法》并不能给我们提供一个满意的答案。虽说网络银行没有固定的地址,但它一般都具有相对固定的网站和服务器,为了更好的促进电子商务和网络银行业务的发展,我们可以完善相关的法律,规定这些计算机终端等设备所在地作为电子票据的出票地和付款地的判断标准。

三、针对网络银行出现的新情况我们应采取的对策

总之,网络银行所具有的巨大潜力和优势使之将成为未来银行业的主流发展方向和趋势,我们应该正视其发展,任何急功近利或裹足不前的态度都是不可取的。网络银行作为一个新兴的行业,在我国还处在刚刚起步阶段,现在要求我们针对网络银行建立一整套专门的法律法规体系尚有一定难度,这并不意味着我们现在无所作为。我国金融业现在面对入世的巨大压力,建立和完善我国现有的金融法律法规制度显得更加迫切。超级秘书网

(1)相关立法部门应加快修订和补充完善现有的法律法规,加强对电子商务,网络银行等方面的前瞻性研究,在借鉴国外相应的立法经验的基础之上,逐步建立适合我国国情,具有相对前瞻性和现实性的电子商务、网络银行法律框架体系,为网络银行的健康发展保驾护航。

(2)人民银行作为我国的中央银行也要加强对网络银行的前瞻性研究,加大对网络银行及网上支付和交易的监管工作,加快制定网络银行的安全标准,建立统一的安全认证体系,避免重复建设,交叉认证的问题,促进全国统一的现代化支付清算系统的早日建成,为网络银行的发展提供一个统一的网络平台。

(3)传统商业银行要更新观念,努力适应形势发展的需要。增强公众的金融网络意识,提高人们对网络银行的信任度,加快既熟悉传统银行业务又适应网络银行业务的高素质、复合型人才的培养,同时完善网络银行的风险控制机制,着手建立网络银行的风险预警机制,以促进网络银行等金融创新产品的健康规范发展。

参考文献:

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[4]韩良.银行法前沿问题案例研究[M].中国经济出版社.

银行法律论文第5篇

通常情况下，其模式表现为:商业银行因监管等政策方面的原因使得贷款额受限，与此同时，企业面临资金短缺而无法正常运营。此种情况下，企业将开发项目抵押于信托公司，由其设计该项目现金流的周期性理财产品，并由商业银行进行代销，其所得扣除相应费用后归企业所有。由此可见，银信合作理财方式能使银行间接释放大量资金。相较于传统商业银行体系，影子银行体系在资金来源、监管、灵活性以及风险抵御方面均有其自身特点。具体言之:其一，资金来源方面呈现多样化。传统商业银行体系经营的基点是赚取差额，即吸收来自于个人与企业以及社会团体的存款，将储蓄以附加一定利息的方式发放于贷款对象，通过“一存一贷”赚取利差。由影子银行的表现形式可知，其资金来源并非存款储蓄，而是通过发放短期债的方式募集大量资金，并将所募集资金投放于中长期项目，赚取息差，或将自有、募集而来的闲散资金进行放贷或投资从而获取的资金。由此可见，其资金来源较为多元。其二，监管方面缺失。传统银行受《商业银行法》规制，其经营过程受法律法规监管，对风险项目有严格限制。影子银行系统业务范围常常游离于法律法规之外，处于灰色地带，其无须定期披露财务账目，无储备金等限制，故具有较强生存力。其三，灵活性强。传统商业银行经营必须合规，需要履行一定手续与程序，具有周期性，无法解决企业资金上的“燃眉之急”。影子银行系统形式多样，利差明显，且不受或少受法律监管，因而，在贷款方面程序相对简单，借款、还贷形式灵活，符合中小企业资金需求。其四，风险抵御能力较低。传统商业银行受“一行两会”监管，其风险可控性较强，而影子银行体系监管缺失，抵御风险的能力较弱，一旦发生挤兑，对金融市场的破坏力巨大。正是因为影子银行具有以上特点，使其在金融市场中的作用呈现出两面性。一方面，具有积极作用，能及时解决中小企业资金困难。目前，我国中小企业规模占企业总量的99%，对我国GDP贡献达60%，占税收收入的一半，为我国城镇提供近4/5的工作岗位，并且在新产品的研发方面占有82%的份额。即便中小企业为我国经济做出如此巨大的贡献，商业银行仍然认为给中小企业贷款所带来的监控成本较高且风险较大，故不愿为其放款，而影子银行则愿意为其提供资金。由于民间借贷能够为我国实体经济的发展提供较为及时且有益的支持，影子银行也由此成为我国金融体系的有益补充。另一方面，影子银行具有一定的消极作用，主要表现在如下方面:一是增加企业成本负担。因为融资困难，中小微型企业无法从商业银行处获得企业生产经营所需的资金，继而求助于民间贷款，但代价巨大，需要付出高出银行几倍乃至几十倍的利息，为了偿还本息，企业不得不提高成本，这使得企业在激烈的市场竞争中处于劣势，利润无法实现。与此同时，作为担保的公司、典当行无法回笼资金，也面临倒闭的风险。二是易引发次贷危机。2008年雷曼公司倒闭引发美国次贷危机，其影响已波及全世界。究其根源，就在于美国金融体系中的影子银行的大量存在。由于美国金融监管制度逐渐放松，出现了许多金融创新产品，一旦出现资金链断裂潮，处于监管之外的影子银行体系，可能就会引发一场前景难测的金融危机。三是实体经济受创，产业空心化问题加剧。影子银行体系主要是通过民间借贷而赚取利差，部分企业更愿意将资金投放于金融产品而非实体经济，以获取更为丰厚的资本回报。正是这种资本的趋利性，使企业逐渐退出实业，将精力和资金投入周期性短的担保类的民间放贷。据统计，国有企业在此类放贷机构与组织中占90%之多，每年非银行市场的资金流量达二万亿左右，该数额相当于国民生产总值的百分之五。借助于影子银行体系的间接渠道，许多企业将资金投向处于法律监管的灰色地带。长此以往，将使我国实体经济受到重创。四是影响商业银行吸收存款。影子银行体系最明显的特点是融资比较快。之所以能在短期内迅速地募集资金，原因在于民间借贷利息远远高于商业银行的存款利息。因此，民间借贷的兴盛会逐渐加大商业银行吸收存款的难度，会严重影响其存款额。有数据显示，我国国有商业银行，包括工商银行、农业银行、中国银行、建设银行这四大银行在内，比照在2011年8月的贷款数额，9月中上旬的存款已经减少4200亿元左右，呈现负增长态势。虽然，此部分存款已流入影子银行体系，在丰富非银行金融机构的同时，却使银行面临严重的存贷期限错配问题。无疑此种影响对商业银行的生存、乃至国民经济的发展都是不利的。

我国影子银行体系法律监管现状

虽然对“一行三会”的职责、监督范围都已明确，但对处于监管之外的融资机构，尚未制定整体性的监管政策框架，导致缺乏相应的履职手段和监管权限。影子银行体系所创造的金融工具及其衍生品，已打破传统监督与管理。1．贷款规则滞后于影子银行体系发展的现状。目前，我国适用的是修订后的《贷款通则》，且自2009年以来，银监会已陆续并实施了贷款方面的“一个指引三个办法”的贷款新规，即《项目融资业务指引》《个人贷款管理暂行办法》《固定资产贷款管理暂行办法》《流动资金贷款管理暂行办法》。但是，随着金融产品的创新，这些贷款规则仍然滞后于影子银行体系发展的现状，不断产生的新型的金融衍生品，仍然能够规避法律法规。2．监管、检查机构部门缺失。目前，从我国金融监管立法层面来看，部分影子银行体系中的机构，如金融资产管理公司、金融租赁公司、信托公司、财务公司、货币经纪公司以及其他非银行金融机构等已经在《银行业监督管理法》的规制下全部纳入了银监会的监管范围。但是，仍然存在金融监管的灰色地带。此外，通过银信合作的方式，研发出不受或者少受法律规制的金融产品。根据IMF2011年的《中国金融系统稳定评估报告》可知:非正规金融部门中的典当行、信用担保公司、小额贷款公司受中国人民银行、银监会以及公安部门的检查，但地下金融中介却无任何监管部门进行监督管理。私募投资虽然受到国家发改委、商务部出台的相关规范性文件的监督管理，但是，仍然存在部分私募基金无任何监管机构监管的现象。3．缺乏系统性的影子银行监管法律体系。虽然，我国立法层面已经相继出台有关对影子银行监管的法律法规，部分地填补了监管盲区，但是缺乏符合国际标准的影子银行监管法律体系。

银行法律论文第6篇

网络银行存在两种模式：一种是完全依赖于Internet发展起来的全新电子银行，这类银行几乎所有的业务交易都依靠Internet进行；另一种发展模式是目前的传统银行运用Internet，实现传统的银行业务的网上延伸，既为其他非网上分支机构提供辅助服务，也单独开展业务。目前，我国的网络银行大多属于这种模式。这种模式虽然是通过互联网开展存贷等银行业务，但其基础是传统银行，其法人资格、组织机构等都属于传统银行，可以说，这种模式的网络银行在本质上是传统银行利用Internet开展“网上银行业务”。其法律性质和传统银行完全一致。

另一种模式以“安全第一网络银行”的成立为标志，常常被称为“纯网络银行”，这种模式下的网络银行与传统银行相比有了很大的区别，如其组织结构扁平化、业务经营虚拟化、无国界性等，但其以下的几点还是比较容易理解和掌握的：（1）有独立的组织结构、资本金和业务经营的物质条件，并以其财产独立对外承担有限责任。（2）以营利为目的，实行自主经营、自负盈亏。（3）以吸收存款、发放贷款等传统的商业银行业务为其主要业务。由此可以明确，“纯网络银行”具有以下法律特征：第一，是法人企业；第二，是商业银行。也就是说，网络银行是经营商业银行业务的法人企业。

2、网络银行相关法律问题探讨

（一）网络银行的市场准入、市场退出法律问题

银行业是一个经营风险性极高的行业，世界各国对银行业的进出问题都规定了严格的许可制度，我国也不例外。从2004年2月1日起实施的《银行业监督管理法》规定，在中国境内设立商业银行的，应当经过国务院银行业监督管理机构审查批准。《商业银行法》同时规定了设立商业银行应当具备的5个条件。这种严格的市场准入制度，对我国这种银行业发展不很完善的国家来说是必要的。但是，在互联网技术和信息革命的推动下，网络银行市场进入成本大大降低，削弱了传统商业银行所享有的竞争优势，这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。严格的市场准入制度显然与网络银行灵活、便捷的设立方式相矛盾。而任何一家银行的倒闭或者破产，都可能引发“多米诺”连锁反应，引起整个社会的金融动荡。为此，《银行业监督管理法》和《商业银行法》都对银行业的市场退出问题做出了明确的规定。但与传统银行相比，网络银行更容易受突发事件的影响并发生经营风险。因此，如何解决网络银行的退出问题对银行业的稳健发展至关重要。

（二）网络银行的赔偿责任问题

无论合同责任还是侵权责任，网上银行只要承担责任，最终都会面临赔偿问题，从另一个角度来说，就是客户能够获得的救济问题。（1）可以考虑采用两套并行的赔偿机制：以有限责任为主，兼采完全责任原则。网上银行因疏忽迟送、误发支付信息的，其赔偿责任限于传递费或支付命令金额加利息，除非它事先预见到会发生这种损失。如果银行故意或欺诈性地泄漏客户的商业秘密或更改、毁损客户交易数据的，其赔偿额应为客户的全部损失。（2）有必要制定一项有关赔偿责任的强制性法规以解决网上银行与客户责任问题。（3）在目前尚无法律规范的情况下，客户与网上银行需就相关问题达成协议，明确双方法律责任，这属于约定的赔偿责任。（4）客户可对一些重大交易指示投保，以便在遭到损害时从保险公司处获得补偿。

（三）网络银行中客户隐私权的保护问题

在网上交易中，数字化货币、电子支票代替了纸制的现金，客户必须向数字化货币发行人、网络银行的系统操作人提供一定量的个人资料才得以使用。由于这些个人提示资料是在internet等公开的计算机网络上操作的，那么就带来了如何保护网络消费者的个人资料和隐私的问题。总体而言，我国还没有针对个人隐私保护的法律，并且在其他的法律法规中相关规定也很单薄。隐私权保护，尤其是网络与电子商务中的隐私权保护，在我国法律界还是一个新的命题。因此，当前迫切需要完善《民法通则》，增加对隐私权的保护的规定，在法律规范中应明确规定，网络银行应保证该个人信息的积累和使用，仅限于保证交易安全之目的。此外，有关隐私条款应综合平衡隐私权保护和商业信息的秘密性，同时考虑到法律的实施和国家安全的要求。

【摘要】网络银行业务在突破传统银行业务理念的同时，也对传统的法律制度产生了巨大的冲击与挑战，如网络银行的市场问题、网络银行的赔偿责任问题、网络银行中客户隐私权的保护问题等。这些问题若得不到解决将会严重阻碍网络银行的发展应用及普及。因此，我国应尽快制定和完善相关的法律以规范其发展。

【关键词】网络银行法律问题探讨

参考文献：

[1]胡军.网络银行的若干法律问题研究[J].兰州学刊，2007，（12）.

银行法律论文第7篇

关键词：加工贸易银行保函担保制度

一、加工贸易银行保函之来由与设立初衷

1995年11月27日，为完善加工贸易管理，国务院出台了“加工贸易银行保证金台账制度”，由银行协助海关对加工贸易合同进行登记、管理，实行“空转”。

随着加工贸易形势的发展变化，为进一步完善加工贸易管理，国务院于1999年4月下发了《关于进一步完善加工贸易银行保证金台账制度意见的通知》（【1999】35号），对少数敏感商品和违规企业实行加工贸易银行保证金台账“实转”。

1999年底，出于减轻加工贸易企业的资金负担的考虑，原国家经贸委、外经贸部等有关部门联合下发了《关于印发〈关于加工贸易企业以多种形式缴纳税款保证金实施办法〉的通知》（国经贸贸易[1999]1271号），允许开展加工贸易的企业以多种形式向海关缴纳关税及其它税费保证金，凡经海关总署确认的、具有担保资格的金融机构或其他具有代为清偿债务能力的法人，均可为加工贸易企业向海关提供担保。

以税款保付保函代替税款保证金的实转台账操作，这是实转台账制度出台以来，国务院为解决加工贸易企业资金压力而采取的一项新举措。

根据《关于加工贸易企业以多种形势缴纳税款保证金实施办法》，经海关总署确认的、具有担保资格的金融机构或其他具有代为清偿债务能力的法人，均可为加工贸易企业向海关提供担保。但到目前为止，海关总署会同中国人民银行已确认可提供担保的金融机构仅中国银行一家。

二、从《实施细则》看加工贸易中银行保函的法律性质

加工贸易中的银行保函究属何种性质，就相关法规而言，并未给出一个明确肯定的界定，就海关总署、中国银行于2000年3月16日，并于2000年4月10日开始实施的《关于加工贸易企业以多种形式缴纳税款保证金办法实施细则》第二条之规定，即，“企业开展加工贸易业务因故无法向海关缴纳税款保证金的，可凭中国银行出具的以海关为受益人的税款保付保函（以下简称保函）办理海关备案手续”看，加工贸易中的银行保函系出于海关行政管理之需而行之行政措施，带有明显的行政色彩。

然而，就该《实施细则》第三条之规定，即，“中国银行为企业开设保函，应对企业资信情况及提供的保证、抵押、质押、留置、定金（包括企业自有外汇资金）、其他金融机构、其他具有代为清偿债务能力的法人为其出具的担保等多种形式的担保进行评估。经评估符合风险控制要求的，可为其出具以海关为受益人的保函，经评估不符合风险控制要求的，可不予受理”考量，其又具有民事合同订立之一般特征，特别是援引了传统民法中所特有的债的担保方式，除所附保函之参考件外，该《实施细则》并未明确规定担保合同的内容的协商、合同的变更、解除及相关法律责任等内容，也没有规定是否可以类推适用民事法律，使得加工贸易中银行保函的性质处于未决之中，所以导致具体行为如何实施难以确认。依民法之思路考量，众所周知，传统的担保合同皆具有从属的性质，系主合同的一个附属性合同，其法律效力随主合同之设立、变更、消灭而存在或消灭。担保人的责任是属于第二性的付款责任，只有当担保合同的申请人违约，并且不承担违约责任时，保证人方才承担担保合同项下的赔偿责任。当从属性的担保合同项下发生索赔时，担保人要根据基础合同的条款以及实际履行情况来确定是否予以支付。

若我们从这样一个传统的民法角度分析加工贸易银行保函的法律性质，其实质即银行作为保证人的保证，应当适用担保法来调整。而我国担保法第二条即规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法设定担保”。而该类银行保函所担保的“主合同”系一项行政措施，即，从事加工贸易的企业对海关所负的一项承诺，自不存在协商之虞。据此，“主合同”既无从谈起，又何来作为附属性的担保合同？

而加工贸易中银行保函是否符合上述传统民法担保合同之性质，端视该类保函中具体约定而定。一般讲，银行保函大多属于“见索即付”(无条件)保函，是不可撤销的文件。银行保函的当事人有委托人(要求银行开立保证书的一方)、受益人(收到保证书并凭以向银行索偿的一方)、担保人(保函的开立人)。国际商会第458号出版物《UGD458》（《见索即付保函统一规则》）规定：见索即付保函“是指由银行、保险公司或其他任何组织或个人出具的书面保证，在提交符合保函条款的索赔书时，承担付款责任的承诺文件”。

据此，在海关凭正本保函向银行进行索偿时，银行应该无条件接受。

于此情势之下，保函便业已脱离主合同而独立存在，显然成为了具有独立效力的自足性文件。其一旦依据主合同开立，未经受益人同意，不能修改或解除其所承担的保函项下的义务，担保人对受益人的索赔要求是否支付，只依据保函本身的条款，而不取决于保函以外的交易事项，银行收到受益人的索赔要求后应立即予以赔付规定的金额。

加工贸易银行保函制度之确立，从理论上突破了原有公私法之森严界限。由此，我们还可能涉及到海关关税作为公法上之债的问题，从而，又突破了债作为民法上概念的特性。然而，现实中的问题在于，海关是否愿意自降身份而使自己成为一个一般民事主体，平等地参与其中。

三、感言

为适应不断变化中的商事活动，就诸如见索即付保函的存在，应视认同。毕竟，法律作为上层建筑，永远是为物质基础服务的。

然而，如何在法律的层面上完善制度，便是摆在吾等面前不可回避的课题。我们不可能要求实践依循法律之轨迹而发展，大陆法系的思维在此无不受到了挑战，就我们原先的法律构架中，将民事与行政相区分的逻辑而言，确实难以周全加工贸易中银行保函的性质，只缘其系一个业务实践中“杂交”的产物。

银行法律论文第8篇

但是，到目前为止，我国还未出台相关政策性银行的法律法规，对我国的政策性银行的法律地位问题没有做出明确的规定，其法律地位问题没有明确。而通过对政策性银行进行准确定位、走法制化之路将是实现政策性银行的功能性调整以及规范化运作根本途径。因此，在实践中，缺乏对政策性银行的法律定位，政策性银行无法可依将成为未来中国三大政策性银行健康稳定发展所面临的一道无法逾越的瓶颈。

本文通过对政策性银行广义的法律地位研究，指出了我国政策性银行的法律地位应包括：政策性银行的法律人格定位；政策性银行与政府、中央银行、商业银行之间的权利义务关系；政策性银行产权制度，分析了我国政策性银行的制度困境和法制缺陷，并为政策性银行立法作出了一系列的建议。

在写作结构上，本文的第一部分讨论了政策性银行产生的必然性、政策性银行的职能和特征；第二部分分析了政策性银行在国家体系中的地位，并对政策性银行的面临的问题和法制缺陷作了探讨；第三部分，通过对国内外政策性银行法律地位的比较研究，得出了我国政策性银行法律地位的应然状态；第四部分，对政策性银行的立法作出了一系列的建议，对政策性银行的法律定位作了全面地回答；第五部分，对全文的写作进行了总结。

关键词：政策性银行法律地位产权立法

第一章政策性银行概述

政策性银行的建立，一般都是由国家通过出台文件或立法，然后出资完成的。但是，政策性银行本身却不仅仅是政府行政命令的产物，它的产生有其经济上的必然性，有着深刻的社会背景和历史背景。

第一节、政策性银行产生的必然性

政策性银行，是指那些由政府创立、参股或保证的，不以营利为目的，专门为贯彻、配合政府社会经济政策或意图，在特定的业务领域内，直接或间接从事政策融资活动，充当政府发展经济、促进社会进步、进行宏观经济管理工具的金融机构。⑵政策性银行由现代国家对市场经济予以宏观干预和调控的客观需要而催生，并已经成为世界各主要市场经济国家干预、协调和参与经济生活的重要工具。

一、政策性银行的产生是因为国家为了对经济进行宏观调控产生的。

而国家之所以对经济进行宏观调控，是由于资源配置不平衡决定的。而资源配置不平衡是社会经济发展的一个基本现实，资源配置的目标与方式是经济学的永恒主题。我们要系统的理解政策性银行产生的必然性，还要从经济学本身去寻找原因。

在资源配置不平衡的背景下，资源配置的合理性不仅关系到资源本身的合理有效利用，而且对经济与社会的发展稳定产生重大影响，尽可能合理配置有限的资源，以满足人类日益增长的需求就成为经济学的永恒主题。资源配置的根本目标是：经济有效性和社会合理性。经济有效性是指资源配置最终应取得一定的经济收益，应有较少的投入和较大的产出；社会合理性，是指资源配置要有利于经济的发展，有利于协调各种利益关系，有利于维护社会公平、机会均等和安全稳定。上述两大目标是理想化的目标，但现实中，两大目标常常是相互矛盾的。即实现经济有效性往往与社会合理性不相一致，也就是说实现经济有效性资源配置往往可能导致社会公平和机会均等遭到破坏，使各种利益关系发生逆变，进而威胁社会安全与稳定；但两者并不总是矛盾的，有时也是一致的。例如，任何实现社会合理性的资源配置很难完全抛开或背离资源配置的有效性。因此，协调上述两大目标的关系，使经济活动和各种形式的资源配置既能满足经济有效性目标，又能尽可能实现社会合理性目标，就成为资源配置主体的基本任务。⑶

二、国家之所以对国家进行宏观调控是因为“市场失灵”。

在资源配置的过程中，微观与宏观经济主体的目标是完全一致的。资源配置是由经济主体进行的，但在任何国家都同时存在着两个层次的经济主体，即微观层次的经济主体――众多的企业和个人；宏观层次的经济主体――政府及政府机构。各微观经济主体之间在社会地位上是彼此平等的，他们依据市场原则进行公平交换、公平竞争、自由决策与自由选择，以实现自更利益最大化为目标来配置资源。显然，这种资源配置方式的取向是高盈利率，结果形成资源配置的经济有效性。例如，在市场机制自发调节下，资金资源从低利项目向高利项目流动，应该说这种流动有助于稀缺资源的有效利用，具有相当程度的合理性。若从社会合理性的角度来考察，它可能忽视了资金流出项目的资金需求，扶强弃弱，制造不公平，进而导致社会结构失衡或危机，从总体和长远上看，也无助于资金流入项目或地区的发展，显然不具有社会合理性。于是，政府依据非商业性原则，在主要运用经济手段的同时辅之以必要的行政干预手段，对社会资源进行配置，以实现社会合理性的目标。由此可见，在市场经济条件下，微观主体关注的侧重点在经济有效性，而宏观主体关注的侧重点却在社会合理性。两者往往不一致。

在现实的市场运行过程中，市场机制并非万能，易于产生“马泰效应”。市场经济条件下资源配置微观层次与宏观层次的经济主体，对于资源配置两大目标的关注侧重点的不同，暴露了市场机制的某些缺陷或弊端。（l）在市场经济条件下，微观经济主体的资源配置是第一位的，是基础，是主导；宏观经济主体的资源配置是第二位的，是辅的，仅在于强化这种配置，或者是弥补或纠正前者的不足或偏差。这种资源配置基础性与辅的差异，更加加剧了实现资源配置两大项目的难度与矛盾。（2）市场机制并非万能，存在明显“缺陷”或“不足”。它的选择有时不完全可靠、不完全合理、不完全有效。市场机制往往选择那些投资风险相对较小、投资期相对较短而又有较高微观经济效益的项目；而对投资额巨大、周期较长、风险较大而社会效益也较大的项目，则不予选择或常常滞后选择，并在此基础上形成一国产业结构及地区间、部门间、行业间生产发展的小平衡与分配的不合理，造成社会与经济发展中的波动、矛盾、资源的重大浪费和发展的不平衡。在许多情况下，单纯依靠市场机制并不能完全实现社会资源的合理有效配置，实现社会的协调稳定发展，于是政府的某种形式的干预便成为必然的选择。⑷

通过对各国的金融实践中进行考察，从不同层次和不同角度对商业性金融和政策性金融进行的比较研究表明，这两者在性质、职能、目标、运行机制、资金来源与资金运用等方由各有自己的特色，具有很大的差异。政策性金融具有财政“无偿拨付”，和金融“有偿借贷”的双重性，是两者的有机结合；而不是简单加总。无偿拨付的财政性表现在政策性金融的非盈利性，对贷款的低息或无息的贴补性和对某些风险的“硬担保性”，甚至有时即使赔钱也在所不辞；“有偿借贷”，的金融性表现在政策性金融资金使用的有偿性和效益性上。从某种意义上可以这样讲，政策性金融是财政与金融、行政性与市场性、宏观与微观、直接管理与间接管理，看得见的下与看不见的手、有偿与无偿的巧妙结合体。

所以，考虑到上述因素，在一切现实的经济金融运行中，同时存在市场调节和行政调节这样两种调节手段，并且以前者为主，以后者为辅，则既可实现调节手段的均衡，又可实现资源配置经济有效性和社会合理性两大根本目标的均衡。微观主体的选择和自动调节若能使资源配置既具有经济有效性，又具有社会合理性，则宏观经济主体资源配置的目标已经得到实现，其作用力度则应缩减；若前者资源配置的经济有效性同时伴随着明显的或严重的社会小合理性，则政府作为宏观主体在资源配置上就应发挥更大的作用，应通过一系列约束性或导向性措施来弥补前者的不足或是纠正前者的偏差。这一过程体现在金融领域，就是商业性金融以盈利最大化为目标来配置资金资源，在主观上实现经济有效性的同时客观上实现某种程度的社会合理性；而政策性金融作为政府资源配置手段之一，以贯彻政府政策为主而不是以盈利为目标，在主要实现社会合理性的同时，实现某种程度的经济有效性，两者优势互补，实现经济金融运行的协调稳定与均衡。

第二节政策性银行的职能和特征

在全球范围内，为了保证国家金融政策的完美贯彻，无论发达国家还是发展中国家，都设有各种各样的政府政策性金融机构。这些金融机构配合一国经济与社会发展不同历史时期、不同阶段经济社会政策目标的不同需要和侧重点，通过政策性金融活动，充当政府经济与社会调节管理的工具。正如上文所说，由于市场固有的特性，为实现资源的优化配置，国家要用这只“看得见的手”来干预经济，因此在金融经济领域中，政府政策性金融机构应运而生。在这种背景下产生的政策性银行具有以下一些职能和特征：

一、从宏观上来讲，政策性银行是按行政或政策规则进行资金资源配置的工具。

首先，考虑到贯彻和实现政府的宏观调控是设立政策性银行的初衷，因此，政策性银行在具有金融机构的信用职能的同时，它又体现了强烈的政策性。政策性银行实质是一种政府性银行或一种运用金融手段的财政化，是政府与银行相互结合利用的一种特殊融资方式。正是基于这一基本事实，政府往往凭借着对政策性银行的直接所有权和控制权，指令政策性金融机构向国民经济的主要部门或具体项目提供贴息或低息的信贷支持。政策性银行的这种特点，决定政策性银行具有调控和管理性。

在这种背景下，由于政策性银行的政府属性，决定了它必须根据国家宏观调控要求，通过政策性信贷杠杆作用等基本手段，包括区域发展政策和产业政策的调整和完善，搞好信贷政策与宏观政策的衔接，以实现政府的意图和政策目标。尽管与政府有着密不可分的联系，但政策性银行的本质仍然是银行，必定要体现出其企业性的一面。因此，它必须遵循银行经营的一般规律，讲究投资回报和效益性，在贯彻落实国家金融改革发展政策的同时做到保本微利，实现可持续发展。合理的利润不仅可以保证政策性银行走上可持续发展之路，提高自身的管理水平，还是防止道德性风险的有力武器。针对商业银行的种种不足，政策性银行常常通过对信贷投向的倾斜、利率和其他方面的各种优惠措施来予以弥补。

其次，由于政策性银行是由国家出资设立的，因此，政策性银行具有资金“自上而下”的纵向流动特点。更易于政府对资金流向、流量进行分配、调节和控制。如农发行贷款来源于央行提供的基础货币，并保证专款专用。即便是新开办的商品流转贷款，也要监督企业专款专用，实行“单收、单储、单销、单管、单考”的管理办法。

在实践中，由于政策性银行资金流动的这种特点，国家便可以根据发展的意愿，运用行政性规则，在商业性、合作性银行不愿或无能力对社会效益较高但资金偿还能力较差的产业和新兴产业投融资的条件下，先行进行投融资，以改变这些产业的经济环境，从而取得和其他产业的同等利益，然后在平均利润率规律的引导下，诱导商业性、合作性银行和其他社会资金紧随其后，进行投融资，从而最终引导社会生产力平衡发展、合理布局。从而发挥以小博大的政策导向作用，减少国家直接投资和管理成本。因此，政策性银行融资具有校正经济结构失衡、校正商业性金融机构投融资偏差及投入不足的属性。

二、在微观上，政策性银行除具有类似于一般银行的职能，即银行的金融中介职能外，还具有其特殊职能。各国之所以普遍设立政策性银行就在于其所具有的特有职能：

1、倡导性职能。政策性银行一旦决定对某些产业提供资金，则反应了经济发展的长远目标，表明政府对这些产业的扶持意向，从而增加其它金融机构对这些产业的投资信心,纷纷放宽审查，协同投资。一旦其它金融机构对某一产业的投资热情高涨起来，政策性银行就会逐渐减少其份额，转而扶持别的产业。

2、选择性职能。政策性银行投资的主要领域如中小企业、农业、住房、落后地区开发等都是商业性银行不愿选择投资的，因而，政策性银行的融资活动对这些领域的发展，尤其对于产业结构调整有明显的积极作用，体现出政策性融资的特有性质。

3、补充性职能。政策性银行在对技术、市场风险较高的领域以及投资回收期长、收益低的项目进行融资补充，可以解决商业性银行主要以提供短期资金融通而对长期资金融通不足的问题。

4、服务性职能。政策性银行一般为专业性的银行，在本领域内经验丰富，可作为政府在某一方面事务的助手或顾问，参与政府相关规划的制定，甚至代表政府组织实施。总之，政策性银行以更主动、更直接、更具内在动力的方式贯彻实施宏观经济政策，尤其是产业政策，所以各国政策性银行往往被视为“特殊银行”。

三、政策性银行具有多元的目标。⑸

在现实的金融经济生活中，受社会、政治、宏观经济等因素的影响，政策性银行作为执行国家政策的金融工具，其支持目标是多元的。政策性银行的目标可分两大类。一类是商业性目标，一类是政策性目标或工具性目标。有时以政策性目标为主，有时以商业性目标为主，国家一定时期的政策目标不同，政策性银行的目标追求不同，各有倚重和偏颇。当政策性银行被当做政策性目标或工具性目标时，政策性银行被当做国家政策的工具，以确保实现国家的宏观经济和政治意图。如实现经济稳定、经济增长、收入分配平衡、充分救业、收支平衡等社会目标。这种情况即使在西方市场经济国家中也客观存在。

纵观各国的政策性银行的运行现实，政策性银行在弥补市场缺陷、引导国民经济发展的过程中，而充当经济发展过程中的“铺路石”和“领航员”的角色。商业性、合作性银行受市场这只“看不见的手”的调节，追求利润最大化是其基本原则，而政策性银行要受政府的社会、政治、宏观经济等目标的影响，如果政策性银行也像商业性、合作性一样，追求利润最大化，无视政策性银行的特殊性，与商业性、合作性银行性质混为一谈，让政策性银行放弃其所应当承担的本质目标，参与其他性质银行的商业性竞争，这样，既会影响到国家宏观社会、经济目标的实现，政策性银行也无存在的必要。

一个基本的假设或者证明是，在资源配置中，政策性银行与商业性银行一样只以追求利润最大化为最高目标，那么，市场失灵或失效、资源配置扭曲、资源配置的趋利性、不合理性问题将会非常突出；弱势产业将会更弱，落后地区与产业将更落后，经济与社会的发展将更不平衡，经济与社会的可持续发展将不可能实现。所以，政策性银行的存在与发展，从整体上优化了我国的宏观金融调控体系。二者构成了我国完整的金融体系，二者相互合作、补充而又不可替代。

四、政策性银行的社会作用。

我国之所以要建立经营政策性银行，除有其经济上原因外，还与我国的国情有密切联系。一方面是由于我国实行公有制和市场经济相结合，实行政府调节与市场调节相结合的经济建设原则；另一方面由于我国政府担负着迫切的文化建设和平衡发展的社会职能，需要进一步加强宏观调控的能力。因此，我国需要若干个政府性银行的存在，来对我国的重点建设进行投资，对基础产业的发展进行投资，为支柱产业提供政府性金融支持。而这种支持，需要运用政府财政预算收入和国家信用进行投资，需要政府运用政策性金融业务对经济活动进行干预和指导。尤其是我国即将加入WTO，银行业如何开放是个风险性非常大的问题。我国的银行必须以商业银行的面目走向国际金融市场，将政策性金融与商业性金融分立是很重要的一步。多设专业性的政府性银行会降低许多金融风险，因为政策性银行是一个体系，是多种机构而非一种，它们各有自己的特殊使命，彼此分工而又协作。在我国金融体制改革中，它们的调节作用显得尤为重要。同时，我们还应看到政策性银行提供经济开发资金的比例。发展中国家远比发达国家大，这种现象表明政策性银行对发展中国家具有十分重要的战略性意义。总之，政策性银行是金融组织体系中不可缺少的组成部分，是财政与金融、计划性与市场性、宏观与微观、直接管理与间接管理、有偿性与无偿性的巧妙结合体。在贯彻国家产业政策，促进产业结构合理化布局，调整地区间的经济发展平衡，加快企业技术改造与技术进步，深化金融体制改革中，政策性银行都发挥着重要的作用。

可以预测的是，在贯彻西部大开发的国家战略中，政策性银行也必将发挥重大作用，因为西部经济开发离不开国家的大量投资。同时，还应根据需要另行组建一批政策性银行，例如：中小企业发展银行，科技开发银行，社会保障银行，就业扶助银行等等，以更有力地促进这些领域的健康发展，提高人民的生活水平。

五、政策性银行本身具有一定的法律属性。

首先，政策性银行的产生不仅有深刻的经济学背景，而且政策性银行的设立体现了经济法的基本理念，是在国家干预经济的过程中出现“新事物”，弥补市场调节的缺陷是政策性银行产生和发展的基本理论依据，经济学的市场失灵理论是经济法产生的理论根源之一。在市场经济条件下，市场是配置资源的基本方式，但实践已经证明并将继续证明，由于市场的诸如盲目性、滞后性、外部性和对实质公平的忽视等种种弊端，这只“无形之手”并不是万能的。因此，为了克服市场调节失灵这一瘤疾，通过国家干预的“有形之手’，来适当干预经济领域便成为了历史的必然和世界潮流。而政策性金融便是国家干预的“有形之手”在金融领域的作用结果，是为了克服商业性金融的不足而在“有形之手”和“无形之手”的“太极推手”中形成的一种集国家干预性和市场自由性于一身的混血儿。因此，政策性银行的产生和发展是国家干预、协调金融市场资源配置的产物。

其次，虽然政策性银行由国家出资建立，用来执行国家的金融政策，但是它是独立的法人，应具有相对独立性，不能成为“二级财政”或“命令性金融”。法人是一种享有民事主体资格的社会组织，政策性银行应是我国金融市场中的一个独立的法人。从世界范围来看，国外的政策性银行立法一般均确认政策性银行具有独立的法人地位。诸如《韩国进出口银行法》、《韩国产业银行法》和《日本开发银行法》等都规定其法人资格。在日本、法国更是规定政策性银行为公法人。依法赋予我国政策性银行以独立的法人地位，使其具有相对独立的经营决策权，对明确政策性金融和财政性资金划粉的界阴防十政府的不当干预导很重要的一个制度保障。

第二章政策性银行的制度困境与法制缺陷

在政策性银行法律定位中一个重要的问题就是，政策性银行在国家法律体系中的地位，这包括政策性银行与政府、中央银行、商业银行的关系。因为在这些关系中，包含了政策性银行与政府、中央银行、商业银行之间的权利义务关系，在政策性银行的准确法律定位中占据了相当重要的地位。

第一节、政策性银行在国家体系中的地位

一、政策性银行与政府的关系

政策性银行与政府有着天然的密切联系，因为政策性金融是一种直接渗透着政府意图的金融方式。一方面，政府是政策性银行的坚强后盾，并依法对其进行监督管理和行政领导。政策性银行的资本金由财政拨付，筹资由财政担保，经营亏损由财政补贴。同时，我国已组建的三家政策性银行都是直属于国务院领导下的政策性金融机构。例如：国家开发银行监事会的设立，是经国务院批准，由国家计委、国家经贸委、财政部、人民银行、审计署、对外经贸合作部等部门各出一位负责人以及国务院指定的其他人员组成。其主要职责是监督国家开发银行执行国家方针政策的情况，提出行长的任免等。由此可见这种监事会是倾向政府派出制，由有关部门和专家组成，受国务院委托，对国家授权投资的机构或国家授权部门负责，是一种来自上级的外部监督。在财政的关系上，但不同于财政的是，政策性银行运用的是金融手段，采取企业化经营和管理，所贷出的资金理所当然地要还本付息，而不是无偿地被使用。另一方面，政策性银行为政府的经济政策服务，体现政府对经济的调控和干预。

具体地考量，政策性银行与政府的关系表现在两个层次：

第一、政策性银行与财政部的关系。

在国家的制度安排中，政策性银行与政府的关系集中地表现在它与财政部的关系上。我国《信贷资金管理办法》第三十二条规定，政策性银行的资金来源主要包括财政拨给的资本金及专项资金等。财政部在进行财政分配的过程中，利用金融手段，使财政资金经营化。财政分配有较好的方向性，就可以较好地体现政策性，但因其是无偿性的，减少了可用资金量，降低了资金使用效益。而政策性银行能使财政分配扬长避短，相得益彰。因此，在白钦先、曲昭光两位先生所著的《各国政府性金融机构比较》一书中写道：“在政策性金融机构的运行机制中，具有财政‘无偿拨付’和金融的‘有偿借贷’的双重性机制，是二者的有机结合而不是简单加总。”政策性银行既体现政策性，又坚持金融原则。在我国，政策性银行与财政部应形成行政领导、业务审批和资金援助等关系。财政部应成为政策性银行的领导机构。

第二、政策性银行与各有关部委的关系。

如国家开发银行与国家计委，中国进出口银行与对外经贸合作部，中国农业发展银行与农业部等，这些有关部委作为一个行业领域经济与社会发展计划的制定机构，为政策性银行确定了业务方向、具体项目等，成为政策性银行的具体业务领导机构。

值得注意的是，在我国，政策性银行并不是传统银行制度的复辟。政策性银行虽然继承了传统计划体制下金融运行的部分特征，但它在市场经济条件下是以不破坏市场机制为前提的，是以弥补商业金融的空隙和矫正市场机制的缺陷为其存在价值的。

二、政策性银行与人民银行的关系。

我国有相关的法律和文件对政策性银行与人民银行的关系进行了规定。《人民银行法》第三十五条规定：“中国人民银行对国家政策性银行的金融业务进行指导和监督。”中国人民银行1994年7月28日的《关于向金融机构投资入股的暂行规定》中第三条明确规定：“国家开发银行、中国农业发展银行、中国进出口银行等政策性银行一律不得向金融机构投资。”中国人民银行1994年2月15日的《信贷资金管理办法》第三十六条规定了中国农业发展银行的信贷资金问题，其中有：“对因季节性等原因出现的先支后收的临时性资金需要，人民银行可视情况对其总行发放少量短期贷款予以支持。”这些规定都说明人民银行与政策性银行存在着业务上的指导与协调、资金援助、人事参与等关系。政策性银行的性质首先是银行，只要是银行，就应受人民银行的监管。人民银行及其分支机构有权随时对政策性银行进行日常检查，并实行行业年度检查制度。

在西方发达国家，政策性银行和中央银行的关系相对松散。中央银行一般不直接管理政策性银行，而是侧重于对商业银行的管理。政策性银行不在中央银行的监管之列，原因在于政策性银行的业务特点，如：一般不直接吸收存款，不能从事存款创造，无法传递央行货币政策等等。这也是很科学的，但目前在我国法制不健全、市场机制不完善的情况下，作为央行的人民银行对政策性银行的监管、指导是完全必要的。专司一国货币管理的中央银行应给予政策性银行以必要的支持和指导，政策性银行也应尽力与中央银行的政策目标保持一致。这应是我国政策性银行发展的方向。

三、政策性银行与商业银行的关系

成立政策性银行的一个重要目的就是为了分拆政策性金融与商业性金融业务。政策性银行与商业性银行是一个国家金融体系的两个不可或缺的部分，政策性银行与商业银行在法律地位上是平等的，都是独立的法人机构。政策性银行虽享有种种优惠待遇，但不是国家权力的代表，并不凌驾于商业银行之上。政策性银行的设立为国有商业银行推行资产负债比例管理提供了资金自求平衡的前提，因为专业银行承担的政策性业务毕竟大大减少了。但政策性银行的业务方式一般是间接的，采用商业银行制，即委托商业银行对业务往来对象进行资信调查、发放贷款、检查并收回贷款等活动。由此看来，二者是相互补充、协作的关系。当然，政策性银行在业务上不与商业银行竞争，故不能象商业银行一样，在金融体系中占主导地位。事实上，某些专门的政策性银行已成为该专门领域的“最后贷款人”。例如，中国农业发展银行通过利息补贴、再贴现等融资手段，为商业银行从事农业开发性贷款给予资金支持，承担起“最后贷款人”的角色。

在我国发展市场经济的今天，政策性金融另一个设立初衷就是为了弥补商业性金融的空隙和矫正市场机制的缺陷。所以，在一国银行体系中，商业银行是主体和基础，政策性银行是必要的补充。我国设立政策性银行的直接目的在于实现政策性金融和商业性金融的分离。这是指二者在运作机制上的分离，并不意味着政策性金融和商业性金融不能相互配合。其实，二者在金融业务运作上恰恰形成互补和配合的关系:第一，政策性银行通过对特定对象的融资，能够带动商业银行向这些领域融资。一旦能带动商业银行向某些特定对象融资，政策性银行则会悄然退出，转而投向其他领域，再次示范和引导商业银行的融资活动。第二，为节约交易费用，政策性银行的业务可以委托商业银行进行，但这种活动需要必要的监督和管理，以防政策性资金被商业性活动所挪用。

在政策性银行的实际运行中，政策性银行的存在目的主要就是国家为了扶持特殊行业，弥补商业银行在长期融资上的贷款不足，弥补资本市场发育不足的缺陷。所以对政策性银行的业务范围就应该限定，去做商业银行不愿意做的事情，坚持不与商业银行竞争的原则，凡是商业银行愿意放款的项目，政策性银行要退出；凡商业银行不愿做，但能收回本金的项目政策性银行必须去做，并努力寻求与商业银行及其它金融机构建立良好的合作关系，实现优势互补，形成整体合力。正是因为如此，我们立法时要尽量明确政策性银行的业务范围，划清和商业银行的业务界限，否则政策性银行就没有存在的必要了。就国际经验来看，德国复兴信贷银行（KFW）将出口信贷和项目融资领域的一些贷款，由成立一家独立的新银行来从事这些业务。这家新成立的银行商业化的运作从2008年开始，完全按商业银行法运作，向德国政府纳税。KFW不为其提供担保，向其再融资的成本完全按照市场融资成本来确定，也不再享有政府担保优惠。⑹德国的这种经验值得我们学习。

因此，我国应该在政策性银行立法中，明确政策性银行与政府、中央银行、商业银行的关系，使政策性银行在法律的框架内，明确行使权利义务，走出政策性银行的制度困境，使其健康稳定的发展。笔者建议,政策性银行在国家银行体系中的法律地位应该定位为：居于中央银行之下，与商业银行平等的，是独立的法人机构。政策性银行虽享有种种优惠待遇，但不是国家权力的代表，并不凌驾于商业银行之上。政策性银行的产权归银行自己所有。

第二节、当前我国政策性银行面临的主要问题

我国政策性银行的设立是金融体制改革的产物，是国民经济发展的内在要求，也是社会主义市场经济改革的必然结果。1993年12月25日，国务院的《关于金融体制改革的决定》中提出，为深化金融改革，组建政策性银行。根据这一决定，1994年，我国先后完成了组建国家开发银行(1994年3月17日),中国进出口银行(1994年7月1日),中国农业发展银行(1994年11月8日)，并相继开展了业务。从多年的实践效果来看，我国的政策性银行在加强经济宏观调控，保护和支持各项产业发展，稳定国民经济运行中发挥着不可替代的作用。但是，与此同时由于对政策性银行的法律地位缺乏足够的认识，在实践中，出现了政策性银行工作效率低、工作方式被动落后，机械地照搬政策，甚至直接参与相关企业资金运行的“全程监管”等一系列的问题。其具体表现在以下几个方面：

第一、市场定位不清，越位和缺位的问题同时存在。目前，我国政策性金融机构都追逐市场份额，力争将自己做大做强，纷纷向竞争性业务渗透，业务超出了银行业监管机构依法核定的范围；另一方面，中小企业、住房、环境保护、社会保障和存款保险等，这些需要政策性金融发挥作用的领域又缺少相应的融资机制，一定程度上制约了这些行业的发展。

第二、筹资方式单一，缺乏稳定的资金来源。我国政策性银行只能通过定向发行金融债券和向中央银行以借款方式筹资，财政补贴资金难以及时足额到位，积累资金能力有限，没有形成稳定的筹资机制。虽然近年来探索市场化发债的方式筹资，也需要通过法制力加以确认。

第三、内控机制比较薄弱，某些行业不良贷款比重较高。对政策性银行而言，项目贷款评审和财务评估是直接决定贷款风险和收益高低的主要因素。但目前政策性金融机构法人治理机制不健全，内部稽审和监察力量薄弱，管理粗放，有的政策性银行不良贷款率相当高，面临很大的信贷风险。

第四、我国政策性银行尚无专门、统一的法律予以规范和调整，立法现状令人堪忧。我国目前没有《政策性银行法》，已成立的三家政策性银行依据各自的条例和章程来经营，但这些金融行政法规不是政策性银行的本身立法。而发达国家一般的做法是先制定法律，规定需设立的政策性银行的业务范围、经营机制、业务规则、资金来源、操作运行等，然后依据该法设立政策性银行。目前我国的政策性银行因无法可依,便也不可能创造良好的外部运行环境，政策性金融有时变成了“命令性金融”。这就背离了政策性银行的宗旨，就会不同程度地抑制市场机制的积极作用。例如：长期的低利资金供给容易产生资金需求的无限扩大和严重的依赖性，或无意中保护落后，助长了低效率，形成贷款拖欠的不良现象。

所以，如果我们要克服政策性银行的诸多弊端。我们应积极探索、借鉴国外政策性银行立法的成功经验并针对我国现行政策性银行立法的诸多不足，努力完善我国政策性银行的立法。笔者希望尽快制定一部《政策性银行法》，确立政策性银行的法律地位，既防止政策性银行商业化和非银行化，又注意降低政策性银行贷款的风险，提高信贷资产质量，以便对那些不良金融现象加以规范。

第三节政策性银行的法制缺陷

实践证明，三家政策性银行自成立以来，在各自特定的业务领域发挥了应有的作用。但由于我国政策性银行的运作和管理尚缺乏专门的法律加以规范，其经营发展难以以法律手段予以保障，致使我国政策性银行存在的问题日益突出。虽然，我国现行主要的政策性银行缺乏系统而专门的立法，但是，在政策性银行建立和运行的过程中，我国出台了一系列的文件。目前，我国现行主要的政策性银行立法文件主要有：

第一、在法律层次上：只有《中国人民银行法》有相关规定；该法第35条规定，中国人民银行对国家政策性银行的金融业务进行指导和监督。

第二、行政法规层次：我国的政策性银行主要是依据国务院的决定、行政命令设立和运作的；这主要包括：国务院《关于金融体制改革的决定》、《关于组建国家开发银行的通知》、《关于组建中国农业发展银行的通知》、《关于组建中国进出口银行的通知》、经国务院批准的《国家开发银行组建和运行方案》、《国家开发银行章程》、《中国农业发展银行组建方案》、《中国农业发展银行章程》、《中国进出口银行组建方案》、《中国进出口银行章程》等。⑺

第三、部门规章层次：主要是中国人民银行制定的涉及政策性银行组织机构、业务运行、人事任职资格等等方面的有关规定。

第四、其他政策性文件：国务院及其有关部门的有关政策性文件也涉及政策性银行设立与运行中的一些问题。

但是，以上的这些具有法律性质的文件，在法律层次上阶位比较低，立法技巧也不完善，在立法内容上没有准确而全面的对政策性银行进行定位，在许多方面存在着问题和漏洞，其主要表现为：

第一、立法严重滞后。与国外先制定有关的政策性银行法，再依法建立和运作政策性银行的做法不同，从《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确提出“建立政策性银行,实行政策性业务与商业性业务分离”的目标起，至1994年国家开发银行、中国进出口银行及中国农业发展银行三家政策性银行相继建立，及在此后的四年多运营过程中，一直未能制定相应的政策性银行法（或条例），作为政策性银行设立运作的法律依据。这种立法滞后的现象也成为我国整体金融立法滞后问题的组成部分和表现之一。政策性银行立法滞后问题已严重制约了我国政策性银行的进一步健康发展。

第二、立法缺乏规范性、系统性。现行立法大都采取《通知》、《方案》、《批复》及政策等的形式，在形式上比较散乱，在内容上存在着冲突的地方，不同立法之间衔接不够好，因而缺乏规范性和系统性。在立法体系上，没有建立我国政策性银行法律体系的问题，缺乏统一立法，更为将统一立法与分别立法结合起来。这在政策性银行运行十多年后的今天还存在这种情况，是不应该的。

第三、立法内容不完善、不全面、不详细、不具体。政策性银行作为我国金融体系中新的重要组成部分，肩负着促进国民经济协调、健康、平稳运行的特殊使命。然而，我国目前的政策性银行种类单一、形式单一，已经无法适应金融市场快速发展的需要。现行立法中许多内容应作规定而没有规定，致使银行在运作中无规定可作依据，存在着不够完善、不够全面的问题；许多已有的规定又因内容规定的不具体，不详细，而在实际中无法操作、执行，有的规定内容，已不能适应现在的需要，应予修改而没有修改。

第四、立法层次低，缺乏权威性、严肃性。目前主要比较具体的政策性银行立法都是由三家政策性银行筹备组拟定，然后报国务院批准后实行的,没有国家权力机关对政策性银行进行立法，因而立法层次较低，权威性、严肃性较差。在实践中，执行起来存在在执行难的问题。

第五、尤其要提出的是，现行立法中缺乏对政策性银行进行监管的法律规定，这对政策性银行的运行是一个极大的隐患。目前在我国现行主要的政策性银行立法文件中，只有《中国人民银行法》第35条规定，中国人民银行对国家政策性银行的金融业务进行指导和监督。这一原则性规定明确肯定了将中国人民银行作为我国政策性银行的监管机构。较之国外政策性银行运行经验来看，其业务管理几乎均归属于财政部而非中央银行。

笔者认为，这一规定本身存在着根本性的缺陷。因为中央银行既要担当政策性银行“最后贷款人”的角色，又要独立执行货币政策，当这二者集于一身时，往往不可兼顾。倘若中央银行要完全独立地执行货币政策，便应置身于这种业务管理体制之外，否则既不利于自身职能的发挥，也不利于政策性银行利益补偿机制的建立。因此，关于中国人民银行的这一原则性规定似乎见欠妥。不仅如此，当前中国人民银行制定的涉及政策性银行的组织机构、业务运行、人事任职资格等方面的规定，它操作性不强，权威性不够。

因此，健全我国政策性银行法律体系势在必行。在笔者看来，我国政策性银行立法的真正价值，体现在它为促进我国金融市场体系的形成、有序和发展，适当地承载了自己作为部门法的社会功能。因此，应借鉴国外政策性银行法律体系形成的成功经验，根据我国的国情，建立、健全我国政策性银行法律体系，并切实遵照执行，以充分发挥法律在建立和维护金融秩序、保障金融业的安全、促进金融市场的健康发展方面的作用。

第三章政策性银行法律定位比较研究

与普通商业银行相比，政府性银行具有一定的特殊性。与此相对应的是，政策性银行立法也不同于普通商业银行立法而独具特色。国外特别是西方国家的政策性银行法产生与发展的历史较长,已逐步形成了成熟、完备、系统又各具特点的政策性银行法体系。

第一节外国政策性银行法制沿革

一、国外政策性银行及其立法沿革

政策性银行在外国的实践已经有较为悠久的历史了，它是在商业银行高度发达的基础上产生的。萌发建立政策性银行的原始思想,最早可追溯到17世纪。当时英国有人建议用公共土地做抵押开办一个国家银行，统辖所有国家的经营事业。在这个建议中就包含了建立政策性银行的原始思想。然而，真正的政策性银行的出现是在19世纪后半期，首先开始在农业领域。1894年，法国建立的农业信贷互助地方金库，是政策性银行最早的雏形。但直至20世纪初，政策性银行的设立并不普遍，相应的政策性银行立法亦处于萌芽状态。而20世纪30年代则是政策性银行普遍设立的时期，美国、日本、韩国、泰国、印度、巴西等都先后成立了政策性银行，形成了较为健全的政策性金融体系。各国的政策性银行立法开始产生。

我们首先以美国为例。美国于1916年根据《联邦农业信贷法》建立了联邦土地银行，1923年建立了联邦中期信贷银行，根据《1932年住房贷款银行法》,美国建立了联邦住房贷款银行体系,成了扶持住房贷款的政策性银行。根据《1933年农业信贷法》,在全国12个农业信贷区又组建了12个合作社银行,并设立了中央合作社银行。1933年建立了合作银行，又于1935年建立了农民家计局为办理农业信贷的主要机构，这是美国政府贯彻实施农业政策的主要工具。1933年依据行政命令建立了商品信贷公司，1935年成立了农村电气化管理局，1934年创建了联邦政府所属的美国进出口银行,也以《1945年进出口银行法》为依据建立了美国进出口银行。⑻这些机构都由政府出资设立，专门为贯彻、配合政府社会经济政策和意图，在专门领域内从事融资活动，具有浓厚的政策性色彩。可见，20世纪30年代美国基本上形成了政策性金融体系。特别是由于20世纪30年代世界经济危机的发生，各国政府都纷纷加强对经济的干预，尤其对农业的政策扶持和干预更为突出。因此，这一时期各国农业政策性银行的设立最为普遍。

各国政策性银行立法日益成熟的时期是第二次世界大战结束到20世纪50年代。这一时期是政策性银行进一步发展，取得的很大成绩。其中以日本最为典型。日本依据1946年10月制定的《日本复兴金融库法》，于1949年建立日本复兴金融公库；依据《日本开发银行法》于1951年4月成立日本开发银行，并取消日本复兴金融公库；依据《日本输出银行法》于1950年12月建立日本输出银行，1952年改名为日本输出入银行；依据《中小企业信用保险公库法》于1958年7月设立中小企业信用保险公库等。由此可见，日本在这一时期已基本建立起配套齐全的政府政策性金融体系。在日本,其政策性金融活动都是由政府金融机构来从事,其中主要是“二行九库”。日本“二行”、“九库”设立,都有各自相应的法律依据,它们分别是《日本开发银行法》、《日本输出银行法》、《国民金融公库法》、《住宅金融公库法》、《公营企业金融公库法》、《农林渔业金融公库法》、《中小企业金融公库法》、《北海道开发公库法》、《中小企业信用保险公库法》、《环境卫生金融公库法》、《冲绳振兴开发金融公库法》等。同样,韩国在政策性银行立法方面有《韩国产业银行法》、《农业协作组合法》、《进出口银行法》等;

上个世纪60年代以后，广大发展中国家的政策性银行得到了迅猛发展，各国的政策性银行立法日臻完善。比较典型的如印度和韩国。其政策性银行法律体系主要包括：印度的《农业中间信贷和开发公司法案》、《印度工业开发银行法》、《印度建立地区农村银行法令》等；《韩国中小企业银行法》、《农业协同组织法》、《韩国住房银行法》、《韩国进出口银行法》等。泰国在政策性银行立法方面有《农业和农业合作社条例》、《政府住房银行条例》、《泰国工业金融公司条例》等。上述这些国家的政策性金融发展与政策性银行立法紧密联系在一起,对这些国外的政策性银行立法进行深入研究，必将为我国的政策性银行立法提供重要借鉴,对促进和保障我国政策性银行的健康发展有着重要意义。

二、国外政策性银行立法的特点

从以上各国政策性银行立法概况来看，国外的政策性银行立法体现出了五大特点：

第一、在成立政策性银行之前，先制订政策性银行法。各国在根据需要建立某一政策性银行之前，毫无例外都是先制订相应的政策性银行法，对政策性银行设立宗旨与目标、设立程序、业务范围、组织机构、业务规则等内容作出具体规定；然后再依据法律的规定，建立政策性银行的组织机构，并根据法律的规定，依法进行业务运营活动。此可谓“兵马未动，粮草先行”。⑼

第二、对不同的政策性银行进行独立立法，专项规范；对政策性银行进行独立立法。不同的政策性银行，有各自不同的宗旨、目标、业务领域与范围,业务规则各异，其运作方式也各有特色，因而不宜由一部政策性银行法对其进行调整。针对这种情况，各国分别对不同的政策银行进行单独立法，每家政策性银行都制定有专门相应的政策性银行法，作为其设立和运作的法律依据；这些政策性银行法大都以其所调整的政策性银行的名称来命名，如调整开发银行的政策性银行法称为《开发银行法》，调整进出口银行的政策性银行法则称为《进出口银行法》等等。这与不同的商业银行都适用同一部普通银行法的现象截然不同。

第三、一国的政策性银行法构成了一个完善的政策性银行法律体系。是各单行的政策性银行法统一在一起，形成了一国特色的内在统一、协调的政策性银行法律体系。一国根据其经济发展的需要，在不同时期和不同领域中分别建立有不同的政策性银行，而对不同的政策性银行一般又是单独进行立法。因此，一国有几家政策性银行，就制定有几部政策性银行法，这些政策性银行法与其他相关的法律规定，构成该国具有内在统一、协调特性的政策性银行法律体系。其中以日本最为典型，上文已经列举其政策性银行法律体系，故此不再赘述。

第四、政策性银行立法变化较大。政策性银行是各国政府为贯彻执行本国的社会经济政策、发展经济、促进社会进步，作为国家进行宏观调控的工具而设立的。而国家需要干预和宏观调控的经济范围并不是固定不变，有时可能广一些，有时可能窄一些；在经济发展不同时期，侧重点也各不相同；作为政策性银行设立、运作依据的政策也因经济形势需要而经常发生变化，经济体制也非一成不变。这使得政策性银行的业务范围与对象、业务的侧重等方面也随着发生较大的变化。政策性银行法根源于国家对经济的自觉调控和参与，需要对复杂的社会经济生活及时应对，以求兴利避害,实现国家的政策意图、目标；故其立法的变化也较大，必须经常地进行立、改、废,以适应不断变化的需要。可以认为，政策性银行法的这种易变性是政策性银行法具有政策性特征的表现。

第五、立法体现了较强的国家干预。政策性银行大都是由政府设立、参股或保证的，它们与政府之间的关系十分密切，故政策性银行在设立和运作中都要受到政府的干预和影响，体现出国家的意志。为了实现国家对政策性银行的控制和影响，各国的政策性银行法大都规定了国家对政策性银行进行控制、管理和监督的内容，如政府出资、人事任免、规定其宗旨、业务范围和活动领域、有关部门对政策性银行的监督等等。认识政策性银行立法的上述特点，不但有助于我们更深入地理解政策性银行，而且对我国的政策性银行立法也不无借鉴意义。

第二节政策性银行法律人格定位

一、我国政策性银行是独立法人

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。根据《民法通则》第37条规定，法人必须同时具备四个条件，缺一不可：

第一、依法成立。即法人必须是经国家认可的社会组织。在我国，成立法人主要有两种方式：一是根据法律法规或行政审批而成立。如机关法人一般都是由法律法规或行政审批而成立的。二是经过核准登记而成立。如工商企业、公司等经工商行政管理部门核准登记后，成为企业法人。

第二、有必要的财产和经费。法人必须拥有独立的财产，作为其独立参加民事活动的物质基础。独立的财产，是指法人对特定范围内的财产享有所有权或经营管理权，能够按照自己的意志独立支配，同时排斥外界对法人财产的行政干预。

第三、有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称是其区别于其他社会组织的标志符号。名称应当能够表现出法人活动的对象及隶属关系。经过登记的名称，法人享有专用权。法人的组织机构即办理法人一切事务的组织，被称作法人的机关，由自然人组成。法人的场所是指从事生产经营或社会活动的固定地点。法人的主要办事机构所在地为法人的住所。

第四、能够独立承担民事责任。指法人对自己的民事行为所产生的法律后果承担全部法律责任。除法律有特别规定外，法人的组成人员及其他组织不对法人的债务承担责任，同样，法人也不对除自身债务外的其他债务承担民事责任。

在世界范围内，国外的政策性银行立法一般均确认政策性银行具有独立的法人地位。例如，《韩国产业银行法》第2条规定，韩国产业银行为法人；《韩国住宅银行法》第2条规定，韩国住宅银行为法人；《韩国进出口银行法》第2条规定，韩国进出口银行为法人；《韩国中小企业银行法》第3条规定，韩国中小企业银行为法人。《日本输出入银行法》、《日本开发银行法》、《日本农林渔业金融公库法》等关于“二行九库”的立法也均确认这些政策性银行具有法人资格。

从我国的情况来看，根据党的十四届三中全会精神和《国务院关于金融体制改革的决定》，中国农业发展银行和中国进出口银行均为独立法人。经国务院批准的《中国农业发展银行章程》第2条也规定，中国农业发展银行为独立法人。国务院《关于组建国家开发银行的通知》、经国务院批准的《国家开发银行组建和运行方案》及《国家开发银行章程》却对国家开发银行是否为独立法人均未予明确规定。我认为，国家开发银行也是独立法人。因为国家开发银行的成立满足我国《民法通则》第37条对法人界定的四个条件：1、依法成立；2、有必要的财产或经费；3、有自已的名称、组织机构和场所；4、能独立承担民事责任。而国家开发银行是依据《决定》、国务院《关于组建国家开发银行的通知》、经国务院批准的《国家开发银行组建和运行方案》、《国家开发银行章程》成立的，也即是依法成立的；国家开发银行注册资本为500亿元人民币，由财政部核拨，因而有必要的财产和经费；国家开发银行有自己的法定名称，有较为健全的组织机构，如行长、副行长、行长会议、监事会及若干职能部门；有固定的场所，其总部设于北京，并在全国设有若干分行；在业务运营当中，国家开发银行是独立承担民事责任的。可见，国家开发银行具备法人的各项条件。可见，国家开发银行也是独立法人。

二、我国政策性银行应是公法人

仅仅明确了政策性银行具有独立法人资格还不够，我们还必须进一步明确其应属于何种性质的法人。因为法人的存在形态林林总总，不同类的法人之间法律性质不同，导致的法律调整宗旨和具体规则也截然不同。因此，对上述三大政策性银行到底是哪种性质之法人，实有辨明之必要。笔者将从理论和实践两个方面来讨论政策性银行的公法人地位。

（一）、在实践中，我国民法对法人的分类并不能囊括政策性银行这类新出现的法人。我国现行《民法通则》将法人分为企业法人与机关、事业单位和社会团体法人四大类。笔者认为，这种分类并不能将我国的政策性银行这类新出现的法人包括进去。这是因为：

第一、政策性银行不是企业法人。企业法人是指以营利为目的的、独立从事商品生产经营活动的法人；其中以营利为目的、具有独立经济利益是其重要的法律特征。而政策性银行区别于其他商业性金融机构的主要特征便是不以营利为目的，专门贯彻、配合政府社会经济政策或意图，以追求社会整体效益为依归；它具有一定的独立经济利益，也要加强经济核算，争取保本微利，但它并不象商业性金融机构那样非常强调自己的独立经济利益。从另一个角度看，如果政策性银行为企业法人，那么它们就与商业银行毫无二致，其设立与运作也必须适用《商业银行法》的规定，而这显然是有违《商业银行法》的规定和国务院有关规定的。因而，我国的政策性银行不是企业法人。有人认为，我国政策性银行是国有企业法人，并没有充足的理由。⑽

第二、政策性银行不是机关法人。机关法人是指依照国家法律和行政命令组建的、以从事国家管理活动为主的各级国家机关。它们是代表国家从事管理活动的组织。从不以营利为目的这一特征来看，政策性银行和机关法人是一样的；但机关法人另外具有的代表国家从事管理活动、依法享有、行使国家赋予的公权力的特征却是政策性银行所根本不具备的。虽然政策性银行充当政府发展经济、促进社会进、进行宏观经济管理的工具，但政策性银行本身并不是政府的组成部门，不是国家机关。因此，政策性银行不是机关法人。

第三、政策性银行不是事业单位法人。事业单位法人是指从事非营利性的社会各项公益事业的各类法人，包括从事新闻、出版、广播、电视、电影、教育、文艺等事业的法人，是社会主义精神文明的重要内容。这些法人组织不以营利为目的，一般不参与商品生产和经营活动，虽然有时也能取得一定收益，但属于辅质。在不以营利为目的这一点上，政策性银行与事业单位法人是一致的；但如前所述，事业单位法人的活动仅限于文化、教育、卫生、体育、新闻、出版等方面的社会公益事业，虽与商品经济活动不能截然分开，但并不是主要的经济活动参与者。而政策性银行的业务活动则主要包括农业发展、基础设施、基础产业和支柱产业的支持、进出口贸易促进等我国经济建设与发展的重要领域，是为专门贯彻、配合政府的社会经济政策或意图而开展活动的，以促进社会经济健康、协调发展，追求社会整体效益为已任，是社会主义市场经济活动的重要参与者。可见，政策性银行不属于事业单位法人。有人认为，政策性银行是根据政府宏观决策和法规行事，注重实现政府的政策意图和社会效益，因而政策性银行应属于公益法人，而且独出心裁地称为“公益（事业）法人”，意在指其为公益性的事业单位法人，不免有些牵强附会，又令人费解。

第四，我国民法中尚有社会团体法人。很明显，政策性银行同样不属于社会团体法人，这勿庸笔者赘言。由此可见，政策性银行不属于上述四种类型的法人。因此必须从理论上为政策性银行的法人类别寻找归宿。

（二）、在理论上，法人分类的学说十分复杂，对政策性银行分类研究及其管理实践较有指导意义的是对应于公法与私法划分的理论而产生的公法人和私法人的分类。

在国内学界对此已有一些争论，主要有以下几种观点：一种观点认为，政策性银行属于私法人。因为按照《国家开发银行财务管理暂行办法》第三条之规定，国家开发银行需要办理工商登记。而按照国际通例,进行商事登记是对普通企业即典型私法人的统一要求，英国和我国香港地区即将普通企业称之为注册公司。另一种类似的观点将政策性银行称为公益(事业)法人。此种提法虽然强调了政策性银行的公益性，但按照传统理论，公益法人属于社团法人之一种，而社团法人又属于私法人之一种，因而，此提法实际上也是主张政策性银行属于私法人的一种。⑾反对这种观点的人认为，将政策性银行归为私法人，容易强调其企业性、营利性的一面而忽视其政策，这与其设立宗旨不符。实践中，关于政策性银行重视市场操作，热衷追逐利润的向商业银行“变性”的倾向引起了人们的广泛关注。各大商业银行认为，政策性银行在拥有国家信用和其他政策性金融工具的同时从事传统商业银行业务，实际上是一种不公平竞争。实践中有人甚至由此主张取消政策性银行。

但笔者以为，政策性银行应是公法人，其理由如下：

首先、政策性银行的目的和宗旨是服务于公共利益的。政策性银行往往不以营利为目的，而应追求社会整体效益，服务于公共目的。之所以如此，是因为政策性金融业务与逐利的经营性业务常常是矛盾的，也就是说，政策性业务是非营利的或低盈利的。比如，一国落后地区的开发，对该国经济平衡发展、社会安定与进步有很大意义。然而，在经济现代化过程中，若以营利为指向，则相对缺乏的资金不仅不会流向落后地区，而且会出现从落后地区漏出，流向资金盈利率较高的经济发达地区。在此情况下，对商业性金融机构而言，追逐营利的理与宏观经济发展目标是相悖的。这样，只有由政府创设的政策性银行，不以营利为目的，而是服从宏观经济社会发展目标的要求，才能向落后地区输送资金，对于由此而产生的亏损，由政府给予补贴，或担保其债务。但这并非意味着政策性银行忽视经营活动的收益，就必然发生亏损。

其次、政策性银行由国家设立或控制。与商业性金融机构不同，政策性银行绝大多数是由政府直接出全资或部分出资创立，如日本“二行九库”、韩国的政策性银行、美国进出口银行、我国三家政策性银行均是由国家出全资创立的；或是由国家作保证而设立。而不论政策性银行如何设立，它们都是以国家作为后盾，其组织与活动由国家控制和掌握，并与国家、政府保持极其密切的联系，服从和服务于国家社会经济发展的整体利益的需要，并为贯彻、配合政府社会经济政策和意图服务。

最后、一些同属于大陆法系传统的国家，如日本、法国，其政策性银行立法中均规定政策性银行为公法人。

三、政策性银行应属特殊法人

实际上，公法人与私法人的划分源自古罗马法的公、私法划分的理论和法学观念。因此，按照法人设立的法律依据的公、私法属性作为划分公、私法人的标准（设立依据说），可以维持此分类与其观念源头的理念和逻辑的统一，较为可取。而公、私法的划分标准本身也不是一成不变的。

在法治文明的历史上，自从自由竞争的资本主义碰壁之后，政治国家与市民社会截然对立，国家不干预市场经济的神话破灭，私权本位、公、私法截然对立的法律观念也面临挑战。适应国家与社会合流，国家参与和干预经济的客观需要，西方资本主义法律出现了“公法私法化”、“私法公法化”双向矛盾运动，其结果是在传统的公、私法之外，体现公、私法融合渗透的包括经济法、劳动法等在内的第三法域（也称社会法域）出现，社会本位的法律观念也随之确立。⑿按照国际通例，政策性银行的设立一般要依据专门的立法,我们不妨统称之为政策性银行法。一般认为，政策性银行法即属于典型的公、私法交融的经济法的一部分。因此，笔者赞成按照上述理论将政策性银行归为介于公、私法人之间的特殊法人的观点。必须申明，无论公、私法划分还是社会法的理论，实际都是一种法学理念，它不仅指向具体的立法，也包括相应的法学观念和学说。我国政策性银行并非根据相应政策性银行法设立，但它同样是国家对经济进行宏观调控的社会法思想的产物。因此，我国政策性银行同样是建立在社会法基础上的特殊法人。确立这样的观念，则囿于公、私法截然对立思想而产生的对政策性银行法律归属的认识窘境自会迎刃而解。因为政策性银行的政策性与银行性是对立统一于一体的。其银行性的经营是为了实现政策性目标；而其政策性目标必须籍由银行性的运营而不是行政化的手段来实现。

最后，笔者以为，由于政策性银行具有某些私法人的印记，应当将政策性银行定位为特殊的“公法人”，因为，政策性银行作为公法人的理论证明和实践应用还是偏多一些。同时，在特殊“公法人”的定位中不一定要片面地强调公法人“不以营利为目的”的性质，而应确实看到政策性银行的盈利能力。因为纵观外国政策性银行运营的成功经验，政策性银行在实践中有较强的盈利能力。并且，往往是银行的盈利积累到一定程度时，银行能够归还当初国家出资建立银行时的所有资本金。由于政策性银行投资的是国家政策指向的行业，而这些行业往往是一些朝阳产业，或者说是有潜力的产业，长期来看，政策性银行是有很大的盈利预期的。但是，与商业银行相比，这种投资周期更长，风险更大，而收益往往也比较可观。从国内来看，前些年，国家开发银行投资在能源、化工等领域的投资随着这些产业进入高速发展期，从而带来巨大的盈利，让许多商业银行眼红。

第三节政策性银行产权问题研究

产权问题是政策性银行法律地位中的一个重要的问题，因为政策性银行的产权在很大程度上决定了银行的运作模式和所有权归属，使政策性银行稳定运行的重要决定因素。

一、政策性银行的所有权和法人财产权问题

在我国政策性银行运作的实践中，政策性银行是属于国家所有。这主要是因为政策性银行主要是由政府创设、发起，为政策性银行提供运作条件；由政府出资，资本金大部分或全部由政府财政拨付；政策性银行筹资活动由政府信用做担保；资金投向必须为政府宏观经济、产业政策服务，贯彻政府意图；最终的成本、损失也由财政予以补贴。政府保证对政策性银行的资金和资金渠道的支持，通过财政渠道提供长期稳定、低成本的资金来源以及适度的中央银行再贷款保证资金供应；政策性贷款的亏损补偿机制；财政补贴、税收减免支持手段等。

把政策性银行当作法人来处理，必须要面对的就是政策性银行的法人地位和法人财产权问题。政策性银行作为法人，它对政策性银行自身的财产拥有绝对的所有权。这是由法人的法律人格决定的，和自然人有所不同。因为自然人具有人格并不以拥有财产为条件，没有任何财产的自然人仍然是独立的民事权利主体；而法人具有人格则是要以拥有财产为绝对条件，没有财产的团体不可能具有独立的人格。法人必须拥有独立的财产，作为其独立参加民事活动的物质基础。独立的财产，是指法人对特定范围内的财产享有所有权或经营管理权，能够按照自己的意志独立支配，同时排斥外界对法人财产的行政干预。⒀

但是政策性银行首先会在这里遭遇到法律上的理论困境。政策性银行作为由国家出资设立的银行，将其定位为法人就会遇到和国有企业同样的问题，

我国《民法通则》第四十八条规定：“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。”很显然，全民所有制企业法人对其财产不享有所有权，而其他的企业法人对其财产则享有所有权。我国《公司法》第二条规定，“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任”，并同时规定，“公司中的国有资产所有权属于国家”。结合起来理解，公司对其财产所享有法人财产权仍然不是所有权。对这些规定，出现了两个问题：第一，同样是企业法人，因为所有制不同而非国有企业享有法人所有权，国有企业不享有法人所有权。第二，《公司法》中规定的“公司中的国有资产所有权属于国家”的理解问题。这种否定法人所有权而紧紧抓住国家所有权不肯松手的做法显然不符合现代企业制度的要求。显然这种立法的意图不是为了强调投资者所有权，而是为了突出国家股享有某种特权。

在现实中，政策性银行与国企有着相同的处境。即：作为法人，它理论上应该拥有独立的财产权，但是在实践中国家却拥有政策性银行的财产所有权。笔者以为政策性银行虽然由国家出资建立，但是政策性银行应该拥有独立的法人财产权，国家对政策性银行的权利应当表现为股东的权利。所以，当政策性银行设立后，政府的控制权主要表现在对政策性银行的人事任免、组织形式、业务领域等环节有一定的发言权，体现自己所有人的意志。例如德国复兴信贷银行（KFW）的监事会中，所有的股东方都派了他们的代表，联邦内阁的8位部长是监事会的成员，德国联邦财政部部长是监事会主席，副主席由联邦经济和劳动部长来担任。尽管促进哪个领域，应该由联邦政府和州政府来确定，但是，政策性银行的具体决策或具体项目是否会受到政府部门的干预呢?答案是否定的。政策性银行的管理层和执行层必须依据银行法，按照一般银行的惯例来从事信贷业务。关于这一点，中国国家开发银行国际顾问、德国复兴信贷银行(KFW)董事长汉斯·瑞奇先生曾明确指出：“德国政府包括州政府从来不能强迫KFW按照什么条件、根据什么利率发放什么贷款，如果德国政府强迫我们发放一些贷款，而这些贷款跟银行的信贷准则相违背的话，那我们就要求德国政府为贷款提供担保。”⒁

笔者以为，银行作为独立的法人，那么银行的财产的所有权是属于银行，银行本身对其法人财产权负责；国家作为股东，可以行使一系列的股东权利。这样可以很大程度上保障银行明确的产权关系，避免腐败和降低投资风险。因为只有完善的产权关系才能保证政策性银行被合理的监管，才能促进银行的健康发展。

二、政策性银行的产权制度

我们要理顺政策性银行的产权制度，须按照“所有权的实质在于控制”的制度经济学原理，借鉴国际通行作法，结合我国实际来进行分析。那么，在这些背景和前提下，我国政策性银行的产权形式应该也只能是国家独资，惟如此才能确保国家经济产业政策的顺利贯彻实施。但是与此同时，应该分离政策性银行的所有权与经营权，在政策性银行内建立现代企业制度。这也是世界发达国家的经验与通例。

现代企业制度一般是针对企业法人而言的。但是作为公法人的政策性银行在建立现代企业制度以后往往不仅具有较强的抗风险能力，而且能有效的遏制金融腐败。所谓现代企业制度，是指适应社会化大生产和市场经济要求的产权明晰、权责明确、政企分开、管理科学的一种新型企业制度。现代企业制度的特征是由现代企业的特征决定的，可以从不同角度去理解它的特征。如从财产关系看，它具有产权明晰、法人财产、有限责任等特征；从组织管理制度看，它具有两权分离、相互制衡、激励和约束兼容等特征；从企业行为看，它具有目标明确、分配规范、管理科学等特征；从企业生存的外部条件看，它具有公平竞争、优胜劣汰、法制约束等特征。

将现代企业制度的特征归纳起来，主要有以下五方面：第一、产权关系明晰。即企业是法人团体、具有民事行为能力，独立享有民事权利，承担相应的民事责任。企业产权关系清楚，出资者享有企业的产权，企业拥有企业法人财产权。第二、享有法人财产权。即企业法人有权有责，企业以其拥有的全部法人财产，依法自主经营、自负盈亏、照章纳税，并对出资者负责，承担资产保值增值的责任。第三、实行有限责任制度。即出资者按投入企业的资本额享有所有者权益，也就是拥有资产受益、重大决策和选择管理者等权利；企业破产时，出资者只以投入企业的资本额对企业债务负有限责任。第四、政企职责分开。政府依法管理企业，企业依法自主经营，不受政府部门直接干预。政府调控企业主要用财政金融手段或法律手段，而不用行政干预。第五、权责明确的管理制度。即一方面有相互制衡的法人治理结构，如股份制公司中的股东会（权力机构）、董事会（决策机构）、监事会（监督机构）和总经理（执行机构）等；另一方面具有权责明确的经理式的管理层级制，善于管理，提高效率。⒂

按照这种现代企业制度的要求与标准，政策性银行应该是独立的法人，对其财产拥有所有权，并以其所有的财产承担有限责任，政府对银行投资的领域做出要求，但不得干预具体的业务活动，同时在政策性银行内建立责权明确的管理制度。在我国的国情下，如果政府在违背政策性银行经营原则的情况下，强力要求政策性银行向一些企业（主要是国企）提供贷款的话，政策性银行可以借鉴德国的经验，要求政府对银行所提供的贷款作出相应的担保。这样可以极大的降低政策性银行的经营风险，有利于国有资产的保值增值，促进政策性银行健康稳定的发展。

第四章政策性银行立法

政策性银行是一国金融机构体系的重要组成部分；政策性银行法是一国银行法律体系和金融法律体系的重要组成部分。而由于政策性银行法的缺位，已严重影响了政策性银行的健康运行与发展，政策性银行的业务开展没有法律作保障，其合法权益受到了严重侵害，其经营行为缺乏法律规制，其经营自由权受到侵害,其经营机制无法完善等等出现了一系列的问题。要解决上述问题，并把一系列的政策性金融制度固定下来都要通过立法来解决。因此，.制定政策性银行法不仅是完善我国金融法律体系的需要，也是保证政策性银行依法运营和稳健发展的需要，更是是巩固金融体制改革成果，保障金融体制改革依法进行的需要。

第一节政策性银行的立法体系

一、统一立法与单独立法相结合，形成内在统一的政策性银行法律体系

在依法治国的今天，市场经济必然是法制经济，政策性银行作为社会主义市场经济的产物和特殊的市场主体，必须将其全部的经营活动纳人法制化轨道。由于政策性银行与商业银行不同，每个政策性银行都有各自不同的经营范围和运作特点。因此，必须建立一个政策性银行法律体系，才能保证政策性银行在法制的轨道上健康运行。这个法律体系应包括三个层次：

一是法律层次。制定《政策性银行法》，用以规范所有政策性银行的设立程序、基本性质、资金来源、运行原则、监管程序等原则性问题，同时要针对政策性银行在某些领域适用法律的特殊要求，在法律中要制定一些特殊的条款予以规范。比如，允许地方财政对某些政策性贷款项目提供担保。

二是法规层次。三家政策性银行分别有各自的宗旨、目的、各自确定的业务领域和业务范围,在许多方面均存在较大差异。因此，在制定中国政策性银行法时，应针对不同政策性银行的各自特点，分别进行立法，分别制定《国家开发银行条例》、《中国进出口银行条例》和《中国农业发展银行条例》。

三是规章层次。国务院有关部门应为政策性银行运行制订一些有针对性的规章。比如，监管部门应尽快为政策性银行制定贷款管理办法和非现场监管指标。

同时，较之国外配套齐全的政策性银行体系，我国现有的三家政策性银行业务范围狭窄，还有大量的需要有政策性扶持的领域尚未有专门的政策性金融机构为之服务，由此可能导致国有商业银行不得不继续为这些领域提供政策性贷款，从而使国有商业银行的真正转轨难以实现。

针对这种情况，笔者建议，根据我国现阶段经济发展的实际需要，增设一批为不同领域服务的政策性银行。如住房政策银行的设立，将为我国住房制度改革的进一步深化提供便利，也有利于实现政府的政策性的住宅目标，为城镇低收入居民取得基本住房提供贷款或融资便利。再如，对具有开发潜力，前景看好的高科技项目，可考虑设立科技开发银行；对于关系国计民生的再就业工程，可设立就业扶助银行，为失业者兴办实业、创业、立业给予资金帮助，从而缓解就业压力，拓宽就业渠道，促进社会安定；针对我国中小企业融资难问题，可尽快组建中小企业银行，为其提供所需资金，促进其健康发展；与此同时；为加快我国中西部边远地区的经济发展；可考虑设立贫困地区开发银行，通过提高社会资源配置效率，尽快实现“先富带动后富,最后达到共同富裕”的目标。借鉴国外不同的政策性银行一般都是单独立法的经验，应该也对这些银行全都进行单独的立法。因此，将这些单独的政策性银行法与政策性银行法及其他相关的法律规定统一起来，便构成了我国具有内在统一、协调特性的政策性银行法律体系。

二、政策性银行立法的主要内容

从政策性银行法的内容上来说，它应既是政策性银行机构组织法,又是政策性银行业务法。我国政策性银行法在内容上,既应对政策性银行的宗旨、性质、法律地位、任务、职能、机构设置、设立变更终止的条件与程序、资金来源、经营方针、业务管理、权利与义务、法律责任等方面作出规定;同时还应对政策性银行开展业务活动的内容作出规定。

从目前我国政策性银行的运行实践来看，其突出问题在于资金来源渠道单一。由于其主要依靠中央银行再贷款，无形中影响了中央银行独立执行货币政策的职能的有效发挥。因此，拓宽政策性银行的资金来源是亟待解决的一个主要问题。有学者曾提出加大财政投资，即要求国家财政按照政策性银行的资金投入拨给政策性银行资本金。同时随着政策性银行信贷资产的增加量，定期拨补资本金数额。⒃笔者认为，加大财政投资固然是拓宽政策性银行资金来源的重要渠道之一，但政策性银行的运行、发展不能完全依靠政府财政投资。可借鉴日本的经验，考虑将邮政储蓄存款、保险基金存款等作为政策性银行的资金来源。政策性银行资金来源渠道应尽量多样化，筹资趋向市场化，但应避免政策性银行商业化色彩过重。

其他一些在立法中应重点确定的内容还有：

（一）、依法规定产权的国家所有

在全球范围内，绝大多数国家的政策性金融机构都是作为官方机构来办的，如日本国际协力银行、韩国输出人银行等，全部资本归国家所有。在相当长的时间内，我国仍应坚持由国家出资办政策性金融机构、应当将财政向政策性金融机构拨付资本金通过立法上升为国家意志，以增强这种特殊融资机制的稳定性。

（二）、依法规定政策性金融机构的组织形式

这主要表现为明确政策性金融机构可采取国有独资公司或国家控股形式。既可以设立全国性的政策性金融机构，也可以建立区域性或地方性的政策性金融机构。另外，当前农村金融服务已经难以适应促进农村经济发展的需要，应适当扩大中国农业银行的业务范围，允许其开办农业综合开发和扶贫贷款等。

（三）、依法规定经营目标

政策性贷款必须体现国家的产业政策、区域经济发展政策要统一对政策性金融机构经营目标的认识，政策性银行体现政府经济和社会发展政策，不以盈利为目的，不能涉足竞争性的商业金融业务。此外，要严格政策性银行的预算约束和成效考核，尽可能地降低运行成本

（四）、依法规定业务范围

根据某家政策性金融机构内部管理水准的高低，既可以核实其经营综合性政策性业务，也可以核定其只能经营某一项政策性金融业务。

（五）、依法界定业务管理

政策性银行的业务管理应由中央银行转向国家财政部,财政部作为其业务管理主管机关，可以独立的监管者身份进行监督和管理，从而避免象中央银行作为监管者那样，陷入双重职能相互冲突的尴尬局面，同时也有利于中央银行独立执行货币政策,，有利于政策性银行自身建立利益补偿机制。

（六）、法律责任

要讲政策性银行运行中的各种违法违规及腐败行为作出具体详细的规责，通过有效的惩戒机制来保证政策性银行的健康运行。

值得一提的是，在规定“法律责任”时，应加重政策性银行主要负责人的责任。我国香港《银行业条例》就是如此。第102条对金融管理局认可机构的董事长和经理规定了严格的法律责任，此举将有助于主要负责人提高职业警惕，谨慎从业，避免其利用私权规避法律、逃脱责任。⒄政策性银行的职能特点和性质决定了其资金投向较之一般的商业银行，更具高风险性，一旦决策失误便可能造成巨大的损失。因而，应加重政策性银行主要负责人的法律责任，促使其审慎决策，降低金融风险，保障政策性银行的安全运行。

第二节政策性银行立法的目标与原则

在政策性银行的立法中要明确了解政策性银行的“政策性”与“银行性”，对其经营目标要有原则上的宏观把握，其具体体现为：

第一、政策性银行法应充分体现政策性银行的宏观调控和管理职能，即“政策性”。制定政策性银行法，应体现国家对政策性银行的控制。政策性银行是政府设立、领导、支持的，直属国务院领导的政策性金融机构，其主要任务是按照国家的方针政策、法律、法规，以国家信用为基础，筹集政策性信贷资金，承担国家规定的政策性金融服务，为国民经济的发展服务。为此，政策性银行不同于一般的商业银行，它不具有一般企业性经济主体的基本属性与特征，立法中当然应该根据政策性银行的特殊性质、职能任务，明确规定其在金融体系中的独特的法律地位。政策性银行法是我国银行法律体系中重要的、不可分割的有机组成部分，是银行法的重要渊源。

从我国的国情来看，我国经济发展尚不平衡，仍需发挥政策性银行的调节作用。因此国家应通过政策性银行将宏观调控方针与微观决策行为紧密联系，使信贷活动直接体现产业政策，从而实现社会资源的最优配置。这其中要注意处理好国家政策与法律的关系，要将政策上升和体现为法律，用法律把国家的政策固定下来，避免因政策较频繁的变化而影响政策性银行的运作。但可以预测的是，我国的政策性银行作为实现政府政策和意图的重要工具，当经济发展态势越来越均衡时，其政策性色彩会越来越淡化，取而代之的是其商业化倾向。所以，立法应考虑到这种变化趋势，并且根据此种变化作出应对之策。

第二，明确赋予政策性银行应有的法人地位，即“银行性”。这对政策性银行的下一步改革和发展有着重要意义。作为国家干预金融领域的特殊产物，政策性银行在很大程度上受到国家公权，主要是政府经济政策的制约。但是如果想通过政策性金融顺利实现预期的目标，不沦为“二级财政”或“命令性金融”，给予政策性银行独立的法人地位，使其具有相对独立性，就成为重要的前提。⒅

在实际运作中，政策性银行也要讲效益、讲管理、讲风险，要按市场方式和金融规律运作。对政策性银行来说，如果政府的干预过多，就会束缚其手脚，不利于政策性银行与时俱进进行必要的改革。时下，按照“产权清晰权责明确政企分开、管理科学”的要求，把政策性银行办成‘经营目标明确、治理结构科学、资产状况良好、业务管理规范、内控机制健全、管理手段先进、具有较强政策执行能力的政策性银行”已经成为各个政策性银行的办行目标。可见，不断推进现代企业制度建设，逐步探索和建立完善的法人治理结构是我国政策性银行的改革方向。

第三，立法中对经营目标的定位上，应明确其“政策性，安全性，效益性”的原则。作为政策性银行，贯彻国家宏观经济政策是其天生的使命，政策性银行的政策性是其最大的特点。在通过政策性贷款等方式引导社会资金流向、促进资源优化配置的同时，实现“保本经营”，保证资金的安全性，是我国政策性银行实现长期可持续发展的一个重要保证。在确保“政策性，安全性”的前提下，对效益性的追求是政策性银行不同于商业银行的最大特点。固然，政策性银行不以追求利润为最终目标，但是其对效益性的追求并不完全等同于追求盈利性。⒆国家开发银行一位高层官员曾经明确表示：“盈利不过是我们一个低层次的生存标准。正像一个人吃饭是为了活着，但活着却不全是为了吃饭。”

从国际上的经验来看，政策性银行不是简单地执行政策，为经济振兴和向市场经济做“无偿”贡献，它的经营也必须建立在资产安全和自身健康发展的基础上。因此，我国的政策性银行在日常经营活动中一定要坚持贯彻“政策性，安全性，效益性”相统一的经营原则，这一点，也应该像《商业银行法》中的“效益性，安全性，流动性”一样明确地写入我们的政策性银行法中去，以更好地指导政策性银行的经营管理，顺利实现其政策目标。

第三节政策性银行立法要注意的几个问题

政策性银行法是关于政策性银行职能定位的基本法律，是规定政策性银行组织和行为的法律规范的总称，它既是我国金融法律体系的重要组成部分，也是保证我国政策性银行依法运营和健康发展的需要，更是巩固金融体制成果，保障金融体制改革依法进行的需要。它可以规避政策性银行主体地位不明确、操作欠规范、业务标准模糊、权利与责任不相适应以及监督权力结构与制度的混乱与缺位等诸多问题。因此，在构建我国政策性银行法律体系中，应该注意以下几个问题:

第一，立法既应立足国情，又应借鉴国外的有益经验。在制定我国政策性银行法时，首先要立足国情，包括政治、经济、文化的背景，使立法贴近现实。其次，三家政策性银行十年的实践，确实也能为立法提供较为丰富的弥足珍贵的实践经验，特别是三家政策性银行依据政府的产业政策和区域经济发展战略，以信用形式向特定的领域或者对象实行倾斜，对市场配置的偏差给予必要的弥补、纠正，取得了巨大成效。这些卓有成效的实践经验，为通过金融立法转化为具有强制力的可操作的行为规范和金融法律关系准则提供了现实依据，三家政策性银行《章程》的实质性作用，也在一定程度上为立法提供了前导经验。最后，立法还应考虑到当今已是一个整体性、关联性愈发增强的世界，不注重中国特色与世界潮流的结合，立法便难逃落后的窘境。因为国际惯例通常是成熟的金融交易和金融监管的双重产物，对于其中一些已为众多国家广泛采用并确属科学合理的立法条例，应该尽量与其接轨，以有效避免立法失误，提高我国政策性银行立法的水平和法律质量。笔者认为，日本、韩国及有关发展中国家在这方面的经验尤为值得重视。

第二，立法应具有前瞻性，能够把握政策性银行发展的历史趋势。从目前我国政策性银行的实践运营管理看，其的确具有相当的不稳定性和不成熟性，因此，要改变这种落后局面，采取事前设规、先导发展的立法方式就尤显迫切。立法的适度超前，至少可以减少或缩短不必要的历史重复，这已为事物发展的历史进程所证明。同时，立法还应紧跟政策性银行的发展趋势，从国外政策性金融机构发展的漫长历史和我国三家政策性银行的短期实践来看，以下四种趋势已日益显现，即政策性银行作为特定的政府职能部门向银行角色倾斜的趋势、融资方式从财政向信贷、资本市场融资转化的趋势、业务范围日益扩大化趋势、经营方式的多样化、混合化发展的趋势。只有把握这种趋势，我国政策性银行才能在较为稳定的法律框架内实现健康可持续发展。

第三，立法应注意与其它相关法律的协调。我国目前己有三家政策性银行，即国家开发银行、中国进出口银行和中国农业发展银行，而三家政策性银行又各有其宗旨、目标、独特的业务领域和业务范围，在许多方面均存在着较大的差异。因此，在制定中国政策性银行法时，应根据不同政策性银行的各自特点，分别进行立法，单独制定《国家开发银行法》、《中国进出口银行法》和《中国农业发展银行法》。此外，在具体的起草中，还应注意既要与现有的《商业银行法》、《中国人民银行法》及其它金融机构法律规定相协调，又要避免相互冲突。

第四、在立法步骤上，可先由国务院制定《政策性银行暂行条例》。由于我国的金融体制改革仍在深化之中，虽然已取得了一些成熟的成果，但在许多问题上，如业务范围、业务方法、资金来源与运用等方面仍处于探索、试验阶段，许多问题尚未有定论；因此，要直接制定《政策性银行法》仍存在一定难度；而根据六届全国人大第三次会议的特别授权，国务院有权在经济体制改革和对外开放方面制定暂行规定和条例，这些规定和条例具有相同于法律的效力，其内容可创设新的权利义务。据此，笔者认为，可先由国务院制定《国家开发银行暂行条例》、《中国进出口银行暂行条例》和《中国农业发展银行暂行条例》。这在时间上也较有时效性，可较快出台，以尽早满足目前的需要。在《暂行条例》实施过程中，可酝酿、准备、起草《政策性银行法》，待《暂行条例》实施一段时间后，再制定政策性银行法。

在立法中注意到上述这几个问题，有助于开阔立法的视野，并立与利用立法技巧推进立法的进程，促进立法的完善。

总结

总之，我们通过立法将政策性银行的特殊公法人法律人格地位；政策性银行在国家银行体系中的法律地位；政策性银行财产权的法人所有，政策性银行的权利义务等方面的法律问题确定下来，就较为全面的为政策性银行的法律地位问题作了详细的解答，同时也形成立完善的法律体系。

笔者相信，只要在立法上准确而全面的为政策性银行地位作出合理的界定，依法办事，严格执法，我国的政策性银行必将一路健康而稳定的发展，也将为我国社会经济的全面均衡发展做出更大的贡献。

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银行法律论文第9篇

关键词：商业银行破产金融监管

一、形式标准抑或实质标准：商业银行破产标准之界定

破产标准，又称破产原因、破产界限，是指债务人应受破产宣告的条件或事实。我国关于商业银行的破产标准，主要见于《商业银行法》、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》、《公司法》以及新《企业破产法》等规定，归纳起来为：商业银行不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，经中国银行业监督管理委员会（以下简称“银监会”）同意，由人民法院依法宣告破产。由此可见，我国商业银行适用与普通工商企业一样的破产标准，即流动性标准和资产负债标准。这样的规定固然是市场主体地位平等竞争需求的反映，也是我国银行商业化改造的应有之意。然而在实践中，一方面，当银行遇到流动性风险时，中央银行出于维护金融稳定的职责，通常会向商业银行提供贷款，形成国家（政府）信用为银行业的流动性不足提供保障的机制。如果真等到商业银行达到上述一般破产标准时，往往已可能引发系统性风险而导致各种救助、重整措施失去时效。另一方面，商业银行经营的显著特征即在于负债经营，负债大于资产可以描述银行经营状况但不能说明该银行存在或潜在危机。故现行对商业银行破产标准的规定是没有实质意义的，既不能对破产的商业银行起到预警的作用，也无法让决策机构对破产的商业银行作出适时的判断。[1]

笔者以为，鉴于商业银行经营之特性及由此生成的银行业固有之脆弱性和金融危机之传染性，在界定商业银行的破产标准时应着眼于单个商业银行破产可能会产生的系统性风险，注重国家公权力的宏观调制，以寻求金融业的可持续发展。具体而言，它必须与金融监管的实践相结合，包含金融监管所要实现的安全价值判断，以持续性监管获得的技术信息为依托，在流动性标准和资产负债标准等形式标准的基础上，构建适应银行业的特殊性的实质性的破产标准。在此，我们可借鉴美国银行破产的立法中所确立的“监管性标准”。

在美国，除了一般破产法中规定的流动性标准和资产负债标准外，还创造性地引入了第三个认定银行破产的标准——监管性标准。1991年《联邦存款保险改进法案》中规定了即时矫正行动，即针对“资本严重不足银行”（资本充足率在2％以下），不必等到它耗尽资本，在其进入资本严重不足状态90天内就可以采取接管措施，提前将其关闭。因此，所谓的监管性标准通常以银行资本充足率为基础，一旦资本严重不足达不到监管要求，监管当局就可采取相应的监管行动。[2]此外，在全球银行破产动议中，世界银行、国际货币基金组织等为“规范破产”设立一个破产原因（或称破产条件）：当银行机构的净财政地位低于某一特定水平线时，即使它还没有达到余额单破产的境地，该机构可能被认为破产。[3]由此可见，监管性标准的引入，实质上蕴含着金融监管的安全价值诉求，并以十分复杂的资本评估与风险测量为基础，其目的在于确保主管当局在商业银行实际破产（按照普通破产法的破产标准）前早期介入，将商业银行倒闭所招致的损失降至最低，以维护金融的稳定。

然而监管性破产标准重在金融监管机构自由裁量权的行使，为防范监管权的滥用或误用，还应建立一系列监管指标来量化破产标准。对此，巴塞尔银行监管委员会就银行业的风险提出了特有的定量评价方法，其所确立的三大支柱——最低资本充足率、监管部门监督检查和市场纪律，不仅是银行风险监管的主线，也是世界各国制定银行危机测量的基本理论依据。很多西方国家也提出了系统化的银行风险评价方法[4]。由此可见，银行破产标准量化规范的创设应符合现代商业银行的风险管理要求。

二、行政优先抑或司法优先：行政权与司法权在银行破产中的冲突与均衡

金融监管机关在各国法律中的地位和性质并不完全一致，但各国（例如美国和德国）立法均规定金融监管当局必须介入商业银行破产案。

我国的《企业破产法》、《商业银行法》也有类似规定：在商业银行的破产过程中银监会全程介入并起决定性作用，这主要表现在：（1）人民法院必须经银监会同意后方能对银行作出破产宣告，债权人或债务人的申请均无法直接启动破产程序；（2）银监会可以向人民法院提出对该银行进行重整或者破产清算的申请。银监会依法对出现重大经营风险的商业银行采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该银行为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序；（3）在银行的破产清算过程中，清算组成员的组成及破产程序的各项决议事项均应在银监会的参与和监督下决定。

由此可见，与一般企业破产遵循当事人意思自治原则、纯粹由司法权主导不同，银行破产案件中当事人自治原则受到了金融监管机关行使监管职权的制约。破产的本质是一种司法程序，银行出现危机直至破产退出市场是一个多方权力介入和博弈的过程，其间行政权与司法权发生冲突不可避免，对此如何协调与救济是银行破产法律制度应予明确的重要内容。

在整个银行破产过程（包括破产前的接管）中，行政权与司法权的冲突主要表现为两种情形：一是金融监管机关实施接管、行政关闭过程中司法权的随时介入，具体包括：（1）其他机构与被接管银行的经济纠纷引起的诉讼；（2）被接管银行对金融监管机关的接管行为不服提起的行政诉讼；（3）被接管银行或其债权人向法院提起破产诉讼。由于上述原因导致的法院介入，使得对金融机构的接管程序和司法程序同时进行，从而易引发行政权和司法权的冲突。二是进入破产程序后，法院的司法裁决权与金融监管机关破产审批、重整申请、全程监管权的冲突，即当银监会出于经济秩序稳定考虑而不同意有严重问题（尤其严重违规经营）的银行破产，但法院出于维护公平、正义及法律的尊严而认为应该让其破产时，或者在是否应予重组、破产过程中破产财产清算分配等事项上两者产生分歧等等。

对于第一种情形中的前两种情况应实行“一边接管，一边诉讼”的原则，金融监管机关应依法实施接管，同时应根据《公司法》和有关金融法规，尊重银行的各项法定权利，积极做好应诉工作。在第三种情况下应遵循“破产诉讼程序优先原则”，即破产诉讼程序开始后，接管工作应在该程序结束后并且法院未对该金融机构宣布破产时方可继续进行。

第二种情形中破产与否的价值衡量较难取舍。因为法院审判注重维护市民社会公平、正义之理念，而金融监管机关的决策则更注重安全价值的实现。但笔者认为，在法制化进程中，应维护“司法最终裁判”原则，以促进法律至上观念的形成。固然银行破产的阻滞可防止金融危机的传染和金融信用的崩溃，但这只是短暂的效应，极易造成风险的累积，从而加重金融体系的脆弱性，引发更大范围的危机。而且从法律意义上讲，过度的保护是对过错行为的默示认可，破坏法律遵守规则的建立，长远而言，不利于金融法律制度的完善与实施和金融风险意识的树立，从而陷入“违规——危机——过度保护——再违规——更大危机”的恶性循环之中，使市民社会的公序良俗遭到破坏。所以，虽然金融监管机关在银行破产中享有强大的监管权，但在银行是否应破产以及相关权利义务安排的问题上仍应贯彻“司法最终原则”，以维系法律对行政权的主导地位。当然实践中司法权与行政权应加强协调、配合，共同引导银行破产程序的顺利完成。

我国《商业银行法》第71条规定了银监会对破产程序的参与权力，但缺乏具体的操作办法，如银监会的介入权限、对破产银行权利的保护等等，应予以完善。此外，我国可考虑借鉴德国立法，将金融监管机关吸纳为银行破产的申请主体。

三、效率优先抑或公平优先：商业银行破产财产之分配

破产财产的分配是破产清算法律制度中的重要内容，其公平、有效与否直接关系到破产程序能否顺利完成及对社会的冲击能否最小。由于银行的主要负债是居民储蓄存款，涉及面极为广泛，所以银行破产财产的分配首先应实现公平价值，但同时破产分配是否及时有效又直接决定能否迅速化解金融风险，减少损失。因此在追求公平的基础上，还应通过有效的制度设计实现内含效率的公平价值。

银行破产财产分配的顺序与一般工商企业基本一致，但因其经营之特殊性，有以下几个问题需要加以明确：

（一）个人储蓄存款的优先清偿问题

纵观各国法律，一般均明示对个人储蓄存款以特别保护，并普遍建立了较为完善的存款保险制度。我国《商业银行法》虽设有专章规定对存款人的保护，但那只是正常状态下对存款人的保护，对商业银行破产时的存款处理，只有《商业银行法》第71条第2项“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付储蓄存款的本金和利息”这一原则性的规定，使储户对银行破产时存款所获支付的时间、数量无法建立起稳定的心理预期，挤兑风潮仍不可避免，而新的《企业破产法》也未对该问题作出明确规定。故可以说我国尚无制度化的存款优先权保护措施。但在实践中，出于维护金融安全的考虑，又存在着政府不得不为的过度保护，导致了道德风险和逆向选择，增大了社会调控的成本，亦不利于金融风险意识的建立。所以，我国应借鉴他国经验，结合国情，建立起适度的存款保护制度。

（二）同业间业务抵消权的适用问题

在银行的正常业务运作中，同业往来占其业务总量的相当比例，同行间、联行间业务形成网状分布，其同业债权债务的余额和净额相当巨大，所以在公平原则的范围内，银行破产法律承认抵消权的例外。所谓抵消权，是指债务人开始破产清算时，曾经与债权人有相互的债务、相互的信贷或其他相互交易的，应考虑这些相互交易的结果，一方欠另一方的金额对另一方欠一方的金额应作出抵消，只有余额才作为请求权申报或作为公司（指债务人）的资产向清理人清偿。这一点对银行破产案件比较重要，破产程序中抵消权的设置有利于保护金融同业的安全，防止风险的传染。

（三）金融控股公司中控股公司对银行子公司债权的偿付

金融控股公司是指依法成立的，并通过持有一个以上不同类型金融公司多数表决权的股份从而实现对其实际控制的公司，其“集团混业、法人分业”的模式既可实现规模效应和范围效应，又可较为有效地阻隔和分散风险，较好地兼顾了金融安全与金融效率双重价值，成为我国金融从分业向混业经营转型的主要平台。在金融控股公司中，由于集团各金融子公司经营的对象都是具有无限流动性和扩展性的货币，货币在各子公司之间的规范流动是混业经营的内在要求，而在严格的防火墙制度下，子公司之间的这种货币的融通往往倚赖于控股公司的进行中转，或者为实施集团的战略经营方针，需要协调子公司之间的资金配给，或者当某个子公司出现经营危机时，控股公司出于集团利益的考虑需调整各子公司之间的风险分配等等。在这些情形中，都会出现控股公司向某个子公司提供贷款的行为。那么当某个银行子公司破产倒闭时，控股公司债权的受偿序位如何确定？与其他债权人同等受偿抑或劣后受偿？这一问题直接关系到其他债权人的受偿利益。笔者以为，在这里可借鉴“深石原则”进行处理。

深石原则（deep—rockdoctrine）是美国法院在审理泰勒诉标准电气石油公司案中的涉诉子公司——深石石油公司时创立的一项原则，其主要内容是根据控制股东是否有不公平行为，而决定其债权是否应劣后于其他债权人或者优先股股东受偿。那么在何种情况下，使母公司的债权劣后于其他债权人获得清偿，甚至根本否认母公司的债权呢？深石原则确立了两个应予考虑的因素：一是母公司对子公司投入的资本是否充足；二是母公司对子公司的控制行为中是否有欺诈等不当或违法行为。若母公司有其中之一行为者，其债权在子公司破产案中居于其他债权人之后受偿。这样，在子公司因为母公司的干预而出现支付危机或破产时，其他债权人的利益可以得到适当的保护。

因此，在金融控股公司框架中，银行子公司进行破产分配时，应重点分析控股公司对其债权的性质，若是根据合理目的和正常途径提供的，则控股公司应与其他债权人同等受偿；若是特定债权的提供是为转嫁风险、规避法律等不公正目的，则应根据深石原则，视情况裁定该债权劣后于其他债权人受偿，以保护其他债权人的利益。

除上述几个问题外，银行破产涉及的特殊问题还很多，如破产能力，损失分担，接管制度、解散制度、行政关闭制度之间的关系及相互转化等，限于篇幅，在此不一一而论。总之，银行业内生之脆弱性和危机非接触之传染性决定了银行破产的特殊性和谨慎性，其法律制度的建立在遵循公平、效率原则的基础上，更应注重特殊问题的解决和安全价值的实现，以维护金融体系的稳定，实现金融的可持续发展。

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