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法律与道德的关系问题是法哲学之永恒主题与难解之迷。法律与道德犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离,道德强调人类的道德理念铸化为法律,法律强调法律内化为人们的品质、道德。法与道德属于上层建筑SUPERSTRUCTURE 的不同范畴。法律属于制度的范畴;而道德则属于社会意识形态的范畴。法律规范的内容主要是权利与义务,强调两者的衡态;道德强调对他人、对社会集体履行义务,承担责任。法律规范的结构是假定、处理和制裁或者说是行为模式和法律后果;而道德规范并没有具体的制裁措施或者法律后果。法由国家的强制力保证实施;而道德主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等诸手段。法是按照特定的程序制定的,主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件,或者是特殊判例;而道德通常是潜移默化的。法必然要经历一个从产生到消亡的过程,它最终将被道德所取代,人们将凭借自我道德观念来实施自我行为。
一、道德与法律的学理含义:
(一)道德的含义:从唯物史观的角度来看,道德根源于一定的物质生活条件。恩格斯讲:一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的,所以道德始终是阶级的道德。这表明道德的内容最终由经济条件决定,并伴随经济的发展而有相应的变化;基于不同的物质生活条件的不同社会集团,有着不同的道德观,在阶级社会中的道德具有阶级性。因此,我们可以把道德简单的概括为:道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合,或者说是一个综合的矛盾统一体系。
(二)与道德密切相关的法律的含义。
没有亘古不变的永恒道德,也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会,代表不同利益的统治集团仍然还存在,但是他们代表的阶级利益是根本不同或者是对立的。不同的统治集团各有各自的阶级利益,以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志,既然法律是意志的具体化,而道德当然属于意志范畴,那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度,我们可以将法律定义为:在主观方面,法是国家意志和统治阶级意志的体现;在客观方面,法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法的国家意志性和统治阶级意志,后者体现了法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。
结合中国国情,我国法律与道德的现状:
1.一国范围内的法与统治阶级的道德都是统治阶级的整体意志的体现。
2.法与统治阶级的道德相互渗透。忠孝节义是中国历代封建王朝维护其阶级统治的道德规范,在其立法中体现为十恶不赦的大罪。在司法实践中,甚至是将儒家思想的教义作为办案的根据,《春秋决狱》一书就是其中的典型。
3.法与道德相辅相成,共同服务于统治阶级的整体利益。孟子《离楼上》中讲到徒法不足以自行,它需要其它手段的配合,其中法就是一个重要的手段。
4.道德的状况制约立法的发展。
5.道德对法的实施起着举足轻重的促进作用。
6.道德有助于弥补法律调整的真空。
7.法必须以道德作为价值基础。
8.法是传播道德的有效手段。
二、道德与法律的辩证关系
(一)道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式,是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为:
1.产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律,只有道德规范或宗教禁忌,或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期,随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现,与国家同时产生的。而道德的产生则与人类社会的形成同步,道德是维系一个社会的最基本的规范体系,没有道德规范,整个社会就会分崩离析。
2.表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范,它具有明确的内容,通常要以各种法律渊源的形式表现出来,如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中,并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字,内容比较原则、抽象、模糊。
3.调整范围不尽相同。从深度上看,道德不仅调整人们的外部行为,还调整人们的动机和内心活动,它要求人们根据高尚的意图而行为,要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错,但如果没有违法行为存在,法律并不惩罚主观过错本身,即不存在思想犯从广度上看,由法律调整的,一般也由道德调整。当然,也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断,如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域,法律的指导观念是便利与效率,而非道德。
4.作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的;而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。
5.内容不同。法律是以权利义务为内容的,一般要求权利义务对等,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务,并不要求对等的权利。比如说,面对一个落水者,道德要求你有救人的义务,却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。
(二)道德与法律又是相互联系的。它们都属于上层建筑,都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段,自人类进入文明社会以来,任何社会在建立与维持秩序时,都不能不同时借助于这两种手段,只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促进、相互推动的。其关系具体表现在:
1.法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类:第一类是社会有序化要求的道德,即社会要维系下去所必不可少的最低限度的道德,如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取利益、不得危害公共安全等;第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则,如博爱、无私等。其中,第一类道德通常上升为法律,通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德,一般不宜转化为法律,否则就会混淆法律与道德,结果是法将不法,德将不德。[1]法律的实施,本身就是一个惩恶扬善的过程,不但有助于人们法律意识的形成,还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价,对于提倡什么、反对什么,有一个统一的标准;而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的,故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。
2.道德是法律的评价标准和推动力量,是法律的有益补充。第一,法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律,是一种恶法,是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二,道德对法的实施有保障作用。徒善不足以为政,徒法不足以自行。执法者的职业道德的提高,守法者的法律意识、道德观念的加强,都对法的实施起着积极的作用。第三,道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的,或本应由法律调整但因立法的滞后而尚无法可依的,道德调整就起了补充作用。
由青年向成年的过渡阶段是高校大学生时期，他们的意识存在着不确定性和独特性，同样，法律意识也会随之改变。由于不同的历史、家庭环境，以及大学生所处的周边环境、伙伴圈子等都对他们的身心发展起到一定的影响和制约。部分学生的法律意识和行为存在着错误现象，不符合社会的要求。所以，了解和掌握高校大学生的法律意识，并且加以引导，帮助他们身心健康发展显得异常关键。这是依法治国的重要条件，是建立健全社会法治的重要保障，是发展社会主义市场经济的需要，也是实行依法治国的需要。
二、分析高校大学生的法律意识现状
据有关研究表明，目前高等院校呈现出逐年上升的违法犯罪现象，占社会刑事犯罪的比例持续上升。近几年，青少年群体犯罪占社会刑事犯罪的70％~80％，其中高校大学生犯罪约占比例为17％。综上所述，各高校大学生存在法律意识淡薄、缺少人文素养等现象，显然，高校的“象牙塔”不再平静，高校大学生的法律意识和行为存在问题。
1.大学生对依法治国的基本精神缺乏较为准确的理解和把握。
依法治国就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家。在研究调查中显示高校大学生对法律的民主基础还没有十分明确的认识，只是将“法律”作为一种实现统治的工具，比如，部分人支持“法治”，抵触“人治”，但受到传统人治观念和现实中某些“权大于法”现象的影响，往往认为法律只具有工具价值而非目的价值。
2.大学生有感性的法律意识，缺乏理性的法律意识。
法律学具有较强的学理性，要求学生具备相应的理论基础，理论基础掌握得越好，处理和面对生活中的法律问题才能更好地理解和找到解决方法。就像，大部分学生都知道宪法是我国的根本大法，但是什么是宪法，宪法的具体精神和内容却知之甚少，在讨论宪法内容时就流于表面的文字内容，而无法想到作为一名公民的权利及公民权利与国家权力的关系等诸如此类的关键问题。
3.大学生有被动的法律意识，欠缺主动的法律意识。
某些高校校园内的法制宣传内容多数是以描述违法犯罪的案例及其处罚为主，从而使得大学生认为只要自己不违法，就无需学法的错误结论，甚至有些大学生在权利受到侵害时选择了沉默。守法教育固然是法制教育的重要内容之一，但还应加强提高大学生的法律意识和自我权利的积极行使，这样才能提高法律教育的针对性，才能使他们自觉遵守法律，主动利用法律赋予的权利，对立法、执法和司法进行有效的监督，促进社会主义法治国家目标的早日实现。
三、高校大学生法律意识的课外培养
目前，我国高校大学生对法律基础课不太予以重视，虽然高校本科均开设了《思想道德与法律基础》课程，但课时数较为有限，短时间内要想大幅度地提高大学生的法律知识水平及法律意识是较为困难的，因此开展大学生法律意识的课外培养是十分必要和有意义的。
（一）注重法律信息引导，积极开展法制课外实践活动，使高校大学生形成良好的法律心理
高校可以通过思想政治教师联系二级学院的方式，针对大学生比较感兴趣的社会法律热点问题开展讲座或者班级讨论，学生们可以搜集和参考相关资料，了解时事热点，通过对时事政治的关注了解了相关法律信息，而且逆反感较少出现。通过这种方式，大学生可以自己去辨析判断法律的实质，法律是否无用，现行相关的法律法规有没有缺陷等问题，分析判断的整个过程，将有利于塑造高校大学生良好的法律心理。高校在采集法律事件的相关信息过程中，应挖掘隐藏在那些反面信息背后的内容，做出有利于形成大学生良好法律心理的法律信息引导。高校也应积极开展法制课外实践活动，例如听法律专家讲座进行普法教育，开展明确主题的法制讨论会、演讲、“模拟法庭”、专题论坛等活动，以及旁听一些典型案件的庭审，让学生在主动参与和耳濡目染中得到教育，提高法律意识，形成良好的法律心理。
（二）课外多渠道地传播法律观点，全面提高高校大学生群体的法律意识。
1.从校纪校规方面传播法律观点。
（1）民主地制定
高校校纪校规。要建立健全大学生品德教育和法律教育相关的管理体系，并且让制度得到落实，更好地服务高校教育，提高高校大学生思想道德水平。在现代信息多元化的时代，在制定与大学生切身利益相关的校纪校规时，有必要听取各方的意见，特别是大学生的建议，同时还应组织他们参与相关的制定过程，这是依法治校的需要，也是高校管理民主化的体现。
（2）审查高校校纪校规内容上的合法性和正当性。
高校教育的宗旨是把大学生培养成全面发展的高素质创造性人才，在制定校纪校规时，应该从大学生的整体利益出发，平衡大学生个体利益和学校利益之间的矛盾。而制定好的高校校纪校规应该通过校方、专家、教师和大学生等各方人士审查，审查校纪校规内容上的合法性和正当性，并对错误的地方予以纠正，这样才能使依法治校真正成为可能。
2.利用高校大学生相关法律社团来传播法律观点。
高校的教育质量是与大学生课外实践活动的参与程度成正比的。很多国内的高校都设立了相关的大学生法律社团，由于受法律信息来源及大学生对法律信息理解程度等因素影响，法律社团传播法律观点时容易出现信息偏差，各院系应组织社科部、团委、学生处等积极的响应，并及时给予指导和资金、行政等支持。另外，高校还可以引导大学生法律社团组织开展相关的法律实践活动，例如组织大学生参与社区志愿者服务工作、旁听公开审判、参观监狱等活动，或者组织大学生利用假期开展社会实践调研活动，包括社会治安问题、物业管理纠纷问题、家庭关系纠纷问题等，让大学生通过参加校外法律实践活动，实实在在地树立起法律至上、依法治国的法律观点。
3.完善高校学生申诉处理环节中的法律观念传播工作。
2005年，我国制定的《普通高等学校学生管理规定》中有关学生申诉处理涉及5条内容，表达比较简单，可操作性有限，对此许多高校都自行制定了有关学生申诉处理的实施细则。这些实施细则制定的公正与否，对申诉事件的大学生及参与人员今后的行为态度将起到一定的暗示效应，他们相信在公正的规章制度做出的结论也应该是公正的，这种信念上的暗示作用有利于形成大学生平等、正当、适用的法律观念。如果做到高校申诉处理制度的更好完善，需要注意以下三点：
（1）设立具有代表性和客观性的高校学生申述处理委员会。
该申述处理委员会应独立于高校的行政管理机关，组成成员应具备良好的法律素养和中立公正的态度，较强的逻辑推理能力，能客观地对待情感情等。申诉处理委员会成员应由法律专业人士，校内外知名专家学者、法律教授代表、相关领域家长代表、学生代表等按比例组成，但学校主要负责人、涉案相关部门负责人不得参与。
（2）校内申诉程序公开化。
学生申述处理委员会在审理各事件过程中，应该公开、公平、公正地对审理信息进行公开，做到不暗地操控。同时，处理事件的时候要注意听证和规避制度，并做到公开审查结果。
（3）明确学生申述处理委员会的权力。
赋予学生申述处理委员会一定的变更学校原处分决定的权力，其复查决定才更具权威性，这也是依法治校精神的必要体现。
（三）高校有关部门积极利用新媒体有选择地做好法律理论信息的传播工作
20世纪中叶,哲学家试图用实证的方式描述思维与存在的关系时,哲学发生了语言学的转向.很多哲学家试图通过人们之间的言语交流来探寻人类的思维模式和社会运行的逻辑.维特根斯坦是哲学语言学转向研究中的先驱者,他受到了逻辑学家费雷格的现代逻辑理论的启发,提出哲学的本质就是语言,语言是人类思想的表达,是整个人类社会人文的基础,他消解了传统哲学形而上学的唯一本质从而为哲学找到了新的方向[3].哲学的语言学转向导致了很多哲学的问题成为了语言学的问题.语言与思维、语言及其使用者、使用者之间的关系成为哲学语言学转向后的研究重点,人类的个体特征得到了重视,并在政治、文化、法治等方面得到了表现[4].同时,哲学的语言学转向导致描述人类思维和探寻未知世界的逻辑方法也发生了从传统形式逻辑向语用逻辑的转变,这一转变很快就体现在法律理论上.哈贝马斯、阿列克西、佩雷尔曼、福柯、图尔敏等学者在遵从法律知识就是一种话语的观念下,以全新的法律推理模式对法律司法过程进行合理性分析.他们认为,法律的话语理论所隐含的充分具有语境依赖性的法律推理模式并不能被具有高度抽象及零语境特征的传统推理模式所充分反映,法律推理在本质上是充分体现了“人性”的会话过程.法哲学家在法律知识话语情形下对重构法律推理的过程作了具有开拓性的尝试.法哲学家主要从辩证法、修辞学、解释学、论辩术等角度重构了法律推理的过程,试图用更真实的视角描述法律推理的过程,使其更具人性化的特点.
二．法律会话推理的概念.随着法律语言学的兴起
越来越多的语言学家开始从语言学的角度研究法律问题.其关注的焦点主要是以法律语言作为语料研究法律语言有别于日常语言的语法特点.其主要是以话语分析的方法研究司法过程中的法庭话语技巧问题,而对于如何用语言学方法推进司法改革促进司法公正鲜有研究.即使如此,语言学家对于法律语言的探索仍然为法学学者推进司法进程提供了全新的视角.法律会话推理的提出正是这样的一种尝试,它试图从实证的角度用话语分析的方法研究法律推理问题.法律会话推理就是这样一种推理,在司法过程中,会话各方在析出法律会话参与人的法律会话含义(一般会话含义和特殊会话含义)的基础上,法律当事人通过充分表达与互动从前提推理结论的过程.其主要研究的是司法过程中的推理过程,司法过程主要包括民事、刑事和行政法庭庭审和刑事侦查、.法律会话推理从说话者和听话者理解会话含义的内在的视角进行推理过程的描述,这样的方式描述了司法实践中法律推理的真实过程,让他人有身临其境的直观感受.法律会话发生在一定的语境中,依据法律当事人的会话语境推理话语的深层含义,根据其话语的真实含义而不是仅仅局限于会话的字面形式进行推理,弥补了传统推理以概念的单一语形语义进行推理的缺陷,因而更具有合理性。在这两个司法会话中,都含有“你该死”这句话语,如果不考虑话语的语境,“你该死”这个话语的法律含义就是表明说话人有杀害被害人的主观故意,两人都可能成为故意杀人的嫌疑人.但是,根据会话的语境推理出此句话语的真实含义,我们发觉结果完全不同.甲说出“你该死”的话语时,在当时的语境中,其会话含义是想杀害章某.章某女朋友说出“你该死”的话语时,其会话语境发生了改变,其会话含义只是情人之间的撒娇而已,所以不能根据女朋友说出这句话的单一法律含义认为她是嫌疑犯.
一、诊所式法律教育与法律援助结合的必要性
（一）诊所法律教育的公益性美国自1830年起，律师在法学院的集中训练开始逐步取代了学徒模式，其后案例分析教学法正式确立，并成为美国法律学校占主导地位的教学方法。但自20世纪60年代起，法律现实主义运动学者对案例教学法提出了质疑[2]，而诊所教育能使学生真切地感受到现实问题的复杂性和生活的多变性，使学生真正在实践中分析和解决法律问题。另一方面，20世纪60年代美国的民权运动促使教师和法学院学生意识到将法律规则运用于实践，通过提供法律服务来培养自身法律实践能力的重要性。然而，由于学生在知识结构上的不完整、经验上的不足，缺乏教师的指导和其他机构的帮助，在提供法律服务的过程中就会显得力不从心，以致不能能为当事人提供最有利的法律帮助。在这些矛盾凸显之后，美国的法学家开始意识到，要解决这些问题，可以借助法学院师生的力量。同时，诊所式法律教育模式的前身———判例教学法已随着法学教育的发展呈现出越来越多的局限性。人们开始怀念学徒制，诊所式法律教育在这种背景之下逐步形成[3]。从上述美国诊所式法律教育的起源及发展可见，诊所式法律教育与法律援助工作密不可分，诊所教育目标本身即带有公益性。
（二）弥补课堂教学不足的需要如前所述，尽管与早期的法学教育传统方法“讲义教学法”相比，案例分析教学法具有明显的优势，能够突出学生在学习中的主体地位，培养学生独立思考的能力，并获得良好的逻辑推理能力，但是它也有着明显的缺陷：忽略了法律实践中许多基本技能的训练，例如会见当事人、事实调查、法律咨询、调解、谈判等，而且也忽略了在判断力、职业责任心以及理解法律和不同的法律职业人的社会角色等方面对学生们的培养。另一方面，即使是专门面向实践技能训练的诊所式法律教育，其有针对性的课堂教学也同样无法提供真实案件的效果。开展法律援助工作可以有效弥补这一欠缺。从会见当事人开始，咨询，到正式接受委托，事实调查，乃至参与谈判、诉讼，都由诊所学生担当主要的角色；更重要的是，这一切都是真实发生的，一个具体处理方案的失策乃至一个细节决定的失当，都可能会产生极其不利的后果，在可能产生的法律责任所加诸的压力下，学生的积极性和投入程度是毋庸置疑的。
（三）法律援助的庞大需求与资源匮乏的矛盾法律援助是一项深受广大人民群众欢迎的“民心工程”。但目前我国法律援助需求与供给之间的缺口很大。据统计，2010年全国法律援助机构的平均工作人员只有3.75人，法律援助机构平均受理审批法律援助申请222件，按照最低审批所需工作日计算，仅这一项工作所牵涉的人力之大就无需多述[4]。以广东为例，广东是一个人口大省，常住人口达9194万人，同时也是全国进城务工人员（农民工）最多的省份，约2000多万，占全国的1/4。但政府能够投入的经费有限，据不完全统计,1997年至2006年10年中,全省各级政府投入经费共1.985亿元[5]。按照这一数据，平均每万人的法律援助经费只有约2000元/年。上述数据充分显示，无论从投入的人力还是财力来看，法律援助工作仅依靠政府投入是远不能满足现实需求的。因此，作为政府提供法律援助的有益补充，利用高校师生资源，诊所式法律教育过程中所提供的法律援助能够起到一定填补缺口、缓解矛盾的作用。
（四）诊所式法律教育开展法律援助工作的有利条件一是诊所学生普遍珍惜实践机会，工作热情很高。从实践经验来看，诊所学生非常珍惜接触、真实个案的机会。学生还没有直接面对生活的经济压力，赤子之心使他们更能同情当事人的际遇，尽管没有经济收益，但他们投入法律援助工作的热情高涨。二是诊所法律援助的机制相对灵活，能填补政府法律援助之不足。从法律援助的可获得性要求上来说，主要体现在经济困难标准和范围的规定上。但政府提供的法律援助对于经济困难证明的要求较高，尤其对于外来务工人员，要回到户籍所在地开具经济困难证明，不仅手续繁琐，经济成本（主要来回的交通费）和时间成本都较高。三是诊所学生在教师指导下开展法律援助工作，是一种保护下的独立，工作的风险大大降低。诊所学生毕竟涉世未深，欠缺实务经验，如果完全放手让其独自面对社会矛盾尖锐激化的局面———诉讼纠纷，很可能出师未捷即已折戟沉戈，搞不好还可能要承担失职的法律责任，这不仅可能会使遭受挫折的学生心理上产生阴影，也会给诊所法律援助工作带来负面影响。而诊所教师能够以其丰富的实务经验与社会经验，给予学生必要的指导与支持，使诊所学生获得“保护下的独立”，降低风险。诊所学生在羽翼未丰之时，未具备独立开展法律援助工作的能力，诊所教师的帮助是不可或缺的。
二、诊所式法律教育结合法律援助工作存在的问题
（一）案源稳定性问题在我国诊所法律教育实践中，案源不稳定是很多法律诊所开设的法律援助中心面临的困境之一。原因有以下几个方面：首先，从当事人的角度上，由于学生无论在理论知识还是实际执业经验上都有明显的欠缺，即使有教师的指导，部分当事人还是会对案件胜诉率的把握上心存忧虑，因此，他们不放心将案件交给学生。其次，从学生方面来说，现实中并不是所有案件都适合学生办理，对接收到的咨询个案必须要加以选择。最后，由于我国诊所法律教育总体上还在起步阶段，社会宣传力度还不够，很多人对学校诊所教育以及所提供的法律援助还不是很了解。如果一直缺乏真实案源，学生就无法通过真实的案件、真实的当事人真切地在办理过程中掌握基本实践操作技能和了解司法制度体系，更别提法律职业道德以及社会公益心的培养，诊所教育的效果必然会大打折扣甚至失去存在的意义。故此，案源不足是诊所式法律教育必须要解决的问题。
（二）纠纷类型的单一性问题诊所式法律教育中开展法律援助工作普遍面对的另一个问题是受案类型的单一性。一方面，由于法律援助资源不能冲击正常的法律服务市场，只能针对于特定人群与特定类型案件提供援助，而这些人一般面对的法律纠纷往往集中于劳动争议、人身损害赔偿、离婚、刑事案件等，案情一般也较为简单，而复杂的案件类型如房地产纠纷、公司有关的纠纷、知识产权纠纷等则不会涉及到。这就使得诊所学生办理案件的类型偏向单一，无法获得全面的锻炼。另一方面，法律援助案件中有相当一部分是刑事案件，但由于诊所学生并非执业律师，不能到看守所会见犯罪嫌疑人（被告人），这使得他们的受案范围进一步收窄。
（三）经费保障问题与政府设立的法律援助机构相比，高校开设的法律诊所（法律援助中心）更经常面对经费不足的问题。据中国诊所法律教育网站的资料显示，高校的法律诊所援助经费来源主要有三：一是从学校的行政开支中列支；二是来自校内师生的捐款；三是来自社会的捐助。例如，复旦大学的法律援助中心建设初始的经费来源包括：中心成员捐献了自己的奖学金、生活费近1000元，复旦律师事务所捐赠500元及法律系一些开支的报销。但是都存在经费不足、不稳定的问题。经费缺乏保障在一定程度上制约了法律诊所的发展。
（四）诊所学生开展法律援助的法律保障问题法律诊所开展法律援助工作，主体是学生，但在校学生走出校门从事法律援助工作会经常遭遇各种制约。一是调查取证权利受限。由于学生并不具有律师身份，到有关部门调查取证的权利就受到限制。这使得学生法律援助工作的效果受到一定影响。二是出庭权利受限。由于社会上有部分不具有律师资格的人非法从事有偿法律服务，许多地区的法院、劳动仲裁委员会都订立了对公民的限制规则，例如，有的法院规定公民必须与当事人有亲属关系，有的劳动仲裁委员会要求公民要当庭提供免费的协议。三是学生人身份没有得到尊重。个别法院或者仲裁员不了解诊所学生法律援助的情况，对出庭的诊所学生不信任，对其人身份也不认可，在调解过程中绕开学生，容易使当事人对学生人产生误解或不信任，不利于法律援助工作的开展。
（五）人员流动性问题考虑到法律援助工作对学生专业知识结构完备性的要求，学生参加法律诊所课程和参与法律援助一般已经是大三，而学生大四大多已要找工作、考研等，参与办案的时间很难得到保障，毕业后去向就更难确定。而许多案件，从一审到二审再到执行，起码是半年至一年，如果涉及发回重审则时间更长，走完全部程序可能会持续两年以上。随着参与办案的学生毕业离校，案件跟进可能会出现衔接上的问题。此外，很多法学院有关法律诊所的课程一般只安排一学期，当课程结束后，学生就会将精力重新投入到新的课程学习上,并从相关的实践工作中退出。这样，高校法律援助中心里工作人员的稳定性就很难得到保证，中心的主要精力就不得不用于培养新的学生上，那么法律援助中心的办案质量、成员能力的提高在很大程度上就会受到限制[6]。
三、我国诊所式法律教育的法律援助环节的路径
完善法律援助工作环节是诊所式法律教育的重要内容，实践中上述问题的存在，影响了诊所教育的效果。为此，需要有切实的方案解决或至少是缓解这些问题。
（一）建立多元化案源渠道没有足够的案源，大多数学生没有参与实践的机会，诊所工作只有单纯的值班等待咨询，诊所课堂教学中的实践技能没有应用的机会，容易使学生产生“无用武之地”的倦怠心理，大大影响了教学效果。走出校门，多方面开拓案源是必要的。笔者所在高校的诊所学生自发组织，通过与社区办事处有效沟通，定期到社区提供法律咨询服务，为了有效吸引更多群众的关注，他们还与本地的社工组织联系，一同组织活动。通过与社区建立长期联系与合作，加大宣传力度，打开局面，是开拓案源的有效途径。另外，法律诊所还可以与当地司法局的法援处联系，定期组织诊所学生参与法援处的值班，在执业律师的指导下参与值班咨询。由于诊所的机制相对灵活，部分不符合法援处受理条件的案件可以转交诊所处理。
（二）开源节流，拓宽法律援助经费来源法律援助既然是着眼于社会服务，就不能因为经费问题变无偿服务为有偿服务。法律援助经费问题可以从两方面着手解决：一方面，法学院可以合理配置现有教学资源，整合部分实践课程，适当调拨资源给法律诊所用于法律援助工作。另一方面，高校法律诊所应当积极争取各方面社会资源的支持。法学院应当借助其教师与学生良好的专业素养在其所辐射的地域为社会提供良好的法律服务，形成较好的声誉并获得所在地域公众的认可。法律诊所对社会的贡献越大，得到各项社会资助的可能性就越大。但目前我国高校的法律诊所普遍未形成足够的社会影响，社会资助渠道并不畅通。故此，提高诊所自身专业服务能力，是获得社会资助的条件之一。
（三）各方面协调，保障诊所学生法律援助工作的顺利开展首先，诊所学生人身份问题需要诊所的法律援助中心与其他部门协调解决。以劳动争议为例，对于公民，根据《劳动争议调解仲裁法》及相关法律法规，原则上只要求不能收费，但各地往往另有特别规定。例如，广东省劳动争议仲裁委员会对于公民资格要求就比较严格，其的《劳动仲裁委托人暂行规定》（以下称《暂行规定》）第六条第一款确定了可以作为人的范围；而根据第十条的规定，学生人一般也不属于有正当理由经劳动争议仲裁委员会许可的其他公民。所以，只能以“有关的社会团体或者所在单位推荐的人”的身份担任劳动仲裁案件的人。根据《暂行规定》和本地劳动仲裁委员会的做法，笔者指导诊所学生担任人时一般按照以下规程：由政法学院与当事人签订免费的《委托合同》，政法学院向劳动仲裁委员会提供上述合同，并出具关于指派学生担任人的信函。另一方面，学生人并非律师，调查取证的权利受到很大的限制。解决的办法暂时只能是申请法院、劳动仲裁委员会调查取证，或者让当事人自行取证。如果上述方案都无法实现，案件处理效果可能会受到影响。首先直接的影响是当事人可能会因此对学生人产生不信任感，觉得诊所无法有效帮助自己解决问题。但随着《民事诉讼法》的修改与完善，向法院申请调查取证这一诉讼权利得到程序上的保障，学生人取证难的消极影响会减弱。
根据我国近年来法学研究情况，在法学理论与法律实践的关系问题上，我国存在着法学理论与法律实践相脱离问题，法学理论显得无力。尽管后来法社会学的出现为法学理论与法律实践的结合做出了努力，但这个问题并没有在根本上解决。
以后我国法学研究有所起步。由于我国法律的移植背景，所引借的国外法条与法学理论面临本土化过程与问题。当时法学理论研究状况是部门法学的研究主要关注法律规则与解释，而法理学的研究则主要包括一些政治性和道德性的问题，并且研究水平较低，基本上处于一种靠法理学者的感性认识和经验来对法理学研究。九十年代后期以来，我国出现了一些关注实际的法社会学研究，使法学开始注重本土的司法实际运作知识和理论，一定程度上对我国法学理论与法律实际严重脱离状况有所改善，法治转型中的一些实际问题，包括依法治国、法制建设等主题受到关注。然而，在学者研究报告中，对法学理论与法律实践问题的总结仍然是我国法学理论与法律实践相脱节的状况在根本上还是没有改观。
二、法学理论的“无用”论
对理论“无用”的说法既来自法律实务工作者，也包括一些学者本身。法律实务者总抱怨当实践寻求理论指导的时候，总是找不到相应的理论来解决实际中的问题。实务工作者对司法实践中所做的理论研究能否产生有效的作用持一种怀疑的态度。有些学者直言：“中国当代法学院所提供的理论知识有许多不是法官所需要的，而法官需要的又并非法学院所能提供的。”近三十年来学者的理论研究的确存在这样的问题，法学教授与法官各自为营，从自己的角度来研究。对于理论“无用”的偏见，我们应谨慎看待。
导致法学理论与法律实践脱节出于多种原因，从根本上说是因为我国的法律移植背景。由于我国法律的移植主要是翻译，中国近现代法学在理论知识生成过程中忽略了对中国现实问题的关注，法学理论与其研究对象之间存在断裂，法律的理论规范和社会现实之间不相适应。与其他学科相比，当代法学研究更缺少研究中国现实问题的传统。法学的研究方法也因为法学不能深入社会，以及缺少对社会其他学科的了解等，显得比较落后。即使是关注实际的法社会学研究，也未能从根本上改变理论与实践相脱节的状况。有人认为，理论研究所依据的主要是书面的资料，而不是出于对现实经验的提炼和总结，这是发生法学理论与法律实践相脱节的首要原因。
导致理论“无用”的原因有很多，第一，法律实务工作者要求的理论与法学学者面向实践所做的研究存在一定距离。有实务工作者认为法学理论不能为法律实践给出明确的答案，当实践寻求理论指导时没有具体理论指导，因而更加轻视法学理论，甚至对法学理论产生抵触。甚至更有学者认为，理论只有与实践相分离，才能保持学术独立的品格。法学理论是以理论形式出现的，法学理论如果不高于法律实践，那就不能称为法学理论。虽然法学理论来自法律实践，但并不一定都面向法律实践。第二，理论“无用”与法律实务工作者法学理论素养不高有关，也与法学理论比较高深有关。比如，法律方法论书籍，几乎没有几个法官能真正读懂。这使部分法官怀疑理论研究的实际作用。此外，法学学者的研究也受到客观现实条件的限制，所研究的法学理论不一定能满足法律实践需要，是导致法学理论“无用”的客观原因。
上述对法学理论的批评说明：我国目前主要的问题是法学理论难以在法律实践中发挥作用，法学理论的意义和作用受到了轻视。如果长时间这样下去，必定导致法学理论的实践功能被贬低，甚至把法学理论视为无用的，最近有学者呼吁法学家与法律家之间要加强沟通，将学者们的理性思维变为法官的办案经验。中国法学会审判理论研究会年会把人民法院推进三项重点工作理论与实践作为主题，说明在法学理论与法律实践的互动关系中，我国已开始关注法学理论在法律实践中的具体运用问题。因此，从法学理论与法律实践关系的角度，对法学理论的实践品格给与肯定，对于改善法学理论与法律实践脱节的情况，发挥法学理论的作用至关重要。
三、法学理论与法律实践的互动与结合
在实际生活中，法学理论与法律实践是不可脱离的，就法律实务者而言，首先应了解和把握法学理论。第一，实务工作者应了解和把握理想法层面的理论，使法律实践能体现人道主义，实现公平正义；第二，了解和把握面向实践的可操作性知识，使法律适用有可用的方法和手段。庞德认为：“对正义的判断就是一门艺术。但是要研究判决依据的那些权威性资料，这些资料实际上是如何被运用的，它们可能被运用以及应当如何被运用的问题，就需要一套系统的知识体系了。法律实务者只有了解和掌握法学理论，才能将理论的实践功能运用于实践。比如，法律实务者如果熟练掌握法理学说，掌握法律解释学、法律论证等方法理论，便能用来解释和适用制定法，使具体个案论证更客观和准确。其次，法律实务者应在法学理论的指导下从事法律实践活动，使理论与实践形成互动。法学理论能够扩展法律实务者对世界的认识，增强调查和探究能力，对于实务者正确认定案件事实和适用法律具有重要意义。再次，法律实务者应正确认识法学理论的意义和作用，不能将面向法律实践的法学理论当作是具体的行动方案，更不能因法学理论不是具体的行动方案便轻视法学理论，认为法学理论“无用”。法学理论与法律实践之间的联系是不直接的，要正视法学理论与法律实践之间的关系。最后，理论与实践的互动，需要法学学者将法学理论研究扎根于法律实践，使所构建的法学理论要合乎实际，也能经得起法律实践的检验。同时，学者所构建的法学理论，应当让法律实务者能够看得明白。如果法学理论太高深，使大多数法律实务者都难以看懂，这样就更容易造成理论“无用”。实现法学理论与法律实践的互动，需要理论界与实务界的共同努力。
民间金融市场行为，如站在融资方角度，其实质就是吸收资金的行为。我国民间金融市场以民间借贷为核心，还包括以股、合伙、信托等方式吸收资金的融资行为。限于法律约束，民间金融法律治理应坚持民间金融行为在非公开范畴内运行的底线，给予民间金融生存的合法空间，避免民间融资权利与自由的滥用。在民间借贷法律问题的探讨中，豆星星教授等认为当前我国民间借贷法治存在一些制度性问题亟需完善：一是民间借贷的利率规范不科学、不完善。应在立法上明确区分经营性借贷和生活性借贷，做出合理的民间借贷利率最高限额标准，并对超过一定利率限额的高利贷行为设定处罚措施。二是民间借贷行为金融监管严重不足。可建立阳光化机制，借助民间借贷备案制等制度设计将民间借贷行为公开化、合法化、有序化。
陈正江教授指出，近年来民间借贷纠纷案件与非法集资类刑事案件交织，形成刑民交叉案件现象增多，应从司法机关、政府部门和当事人三个层面对其进行妥善处理：（一）在司法机关层面。严格审查借贷关系合法性，建立金融案件联动处置机制，统一金融借贷刑民交叉案件的裁判尺度；准确把握刑法介入民间借贷的空间，尽可能帮助受害人挽回经济损失。
（二）在政府部门层面。建立健全与司法机关的协同应对机制，加强法律、法规和政策宣传。（三）在当事人层面。增强投资者金融交易风险意识，建立健全被害人法律救济机制，应赋予被害人选择提起附带民事诉讼与民事诉讼的程序选择权。陈飞博士认为，与正规金融不同，民间金融通过构建“类信托机制”来实现和满足其对信托功能之需求，以《温州市民间融资管理条例》中创设的新型民间融资工具“定向集合资金”为例，其运行机理与信托原理基本契合，但其对于合格投资者与投资方式等要求都更为宽松，应进一步完善该制度以发挥其积极作用。一是要明确募集资金的投向，限定其直接投资于单一法人自身的生产经营性项目。二是要完善财产独立的制度保障，借鉴证券投资基金的做法，由地方出台规范定向集合资金会计处理的相关文件，确立定向集合资金为会计核算主体，彻底落实其财产独立原则。
二、民间金融市场监管法律制度的探讨
浙江省银监局傅平江副局长认为：民间金融市场监管应注重市场化导向，尊重私权交易自由和民间金融习惯。一是要通过地方政府、社会中介的充分服务引导规范民间金融，制定合理规则指导民间金融趋利避害。二是要加强教育，增强民间金融参与主体的法律意识、风险意识、诚信意识。浙江省公安厅经侦总队丁平练指出，在民间金融市场监管中应明确地方政府主管民间金融的职能和能力，优化地方金融管理的体制和机制：一是要强化民间融资市场的行业监管体系和各监管主体间的协调监管机制。通过建立政府部门间民间金融监管信息的共享机制，做到及时监测、统计和分析民间金融市场的运行状况，加强对存在风险的民间金融机构的管理和监督检查。二是要加强民间金融市场的自律组织、行业协会的建设，发挥其自律监管功能。在民间金融市场具体监管制度构建的探讨中，吕贞笑等根据《温州市民间融资管理条例》构建的三类民间融资服务主体和民间借贷备案制度，结合浙江省民间金融市场监管的实践，提出“服务加轻触式监管”的理念。并认为：民间借贷备案登记制度作为轻触式监管方式的创新，充分尊重了民间借贷的习俗性与私权性，但目前其主要存在两方面问题，需在与实践的磨合中完善。其一，备案制度本身不足，如强制备案的标准过高、备案制度的审查方式不清晰、跨地区民间借贷备案制度不明确。其二，备案制度外部吸引力不够，备案材料的证据效力有待商榷，无法通过备案排除非法集资嫌疑，导致借贷双方备案积极性不高。针对制度本身问题，建议设置可调节、市场化的备案金额标准，确定形式审查为备案审查方式，细化跨地区借贷行为的备案制度；对于外部性问题，建议增强备案制度的积极意义，进一步夯实正向鼓励措施。
三、民间金融市场信用体系法律制度的探讨
现代社会经济活动是一个高度依赖于信用的网络化的动态系统。随着金融创新的深化，频繁出现的“跑路”事件充分显示了重塑社会信用体系的现实紧迫性。王琳认为，目前我国信用体系存在诸多不足，如缺乏个人破产制度，缺乏民间信用征信体系、信用数据资源分割、信用信息应用领域狭窄、信用服务行业不规范等。应尽快完善信用体系，形成比较便利、可查询、可应用的信用信息系统。可在中国人民银行个人信用信息数据库和企业信用信息数据库的基础上，探索建立民间金融信用信息系统，并与目前的企业、个人信用信息数据库相对接，为放贷人提供有效的信用信息。李海龙博士指出，应以民间借贷信用体系的建立作为民间金融市场信用制度建设的切入点，具体应从如下方面进行制度构建：（一）完善个人信用评价体系。建立民间借贷信用数据库，收集自然人的个人基本信息、职业、家庭状况、收入和财产、借贷记录等关系到个人信用的项目，并实现借贷双方信息的电子化管理。（二）通过民间担保机构建立企业信用制度。民间担保机构应当审核民间借贷行为的合法性和有效性，严格自律控制风险。（三）发挥第三方机构信用评级在民间借贷领域的积极作用。帮助民间借贷关系人通过独立的评价机构正确了解到当事人的信用情况。另一方面，信用评级机构需受到国家法律规范的制约，承担有效保护个人信息安全的义务，对信用机构的失信应有相应的惩戒制度。设计科学合理的信用评估标准是发挥信用评级在民间金融市场积极作用的基石，朱明等认为，考虑到目前银行融资任占主流格局的实际情况，可由银行制定中小企业信用评估的标准，将中小企业的贷款额度与信用评估结果联系起来，建立和完善中小企业金融信用评级机制，培育与扶持具有良好信用的中小企业，推动中小企业的信用建设。
四、民间金融市场风险防范法律制度的探讨
叶良芳教授以互联网金融为例，指出民间金融市场风险主要表现为：（一）市场风险。因基础资产价格、利率、汇率等变动而导致互联网金融产品预期价值未能实现而造成损失。（二）信用风险。因在身份确认、信用评价方面存在严重信息不对称而导致“劣币驱逐良币”现象的发生。（三）流动性风险。在互联网金融活动中，沉淀资金如缺乏有效监管和担保，极易被挪用于投资高风险、高收益项目，从而使资金链断裂、支付危机等风险增高。（四）政策风险。互联网金融往往具有较强的同质性，因某一国家法律法规或者宏观经济政策的变化调整会导致互联网金融企业同一方向的操作选择，引起共振效应，从而对行业造成系统性冲击。同时，与传统金融相比，互联网金融具有更加突出的技术安全与数据安全风险。
在对民间金融市场风险的防范与处置中，应当尊重刑法的谦抑性，合理发挥金融刑法的规制作用：一是要注意穷尽行政监管原则，对于民间金融产品的创新，如果未触犯现行有效的行政管理法规，则可以行政指导的方式予以必要风险提示；游离在违法与犯罪模糊边界的民间金融行为，具有“二次违法性”，但本质是有利于生产力发展的，应当慎用刑罚处罚。二是要坚持底线原则，在民间金融的创新过程中，如果涉及到严重的道德风险，触犯刑事法律法规，则应予以刑罚规制。浙江省高院章恒筑庭长提出发挥司法能动性，防范、化解民间金融市场风险的观点。一是在企业破产审判方面。通过破产法律制度适用过程中破产制度文化和观念的推进，中小企业公司治理结构的完善、金融环境的改善、政府公共服务职能的发挥以及法院对破产审判工作的部署、破产管理人职能的发挥可以有效化解民间金融市场内中小企业担保链、资金链危机。例如在破产预重整程序中，采取政府主导的预登记和风险处置制度对接，改善在破产程序中的融资和税收环境，对重整企业信用记录进行修复等措施，均可进一步遏制民间金融风险的发生。二是在民间借贷纠纷案件审判方面。民间借贷纠纷案件的审理只是民间金融市场风险化解的环节之一，仅靠法院处理民间借贷纠纷无法妥善处理民间金融风险。应继续推进银企合作以及直接融资中的金融创新，使民间金融走向市场化。
抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
关键词：抵押权效力、土地使用权、房屋所有权、合并抵押
抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
一、合并抵押不成立法定抵押权
法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：
1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。
2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。
法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。
二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果
1、土地和地上建筑关系的民法模式
关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。
2、我国采取的民法模式
我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却一直是私有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下，坚持房屋与土地的分离，对于实现房屋的流转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。但是，事实上二者又无法分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
3、我国采取立法的原因
立法者为什么采取这种做法，而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突，不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下，土地和房屋在自然上不可区分，所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时，将它们一并转让或纳入抵押，这对司法者来说操作最为简便易行。但是，这种简单的做法恐怕还有以下几个原因：
1）、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候，我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转，民法研究非常肤浅，法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。
2）、我国实行土地公有制，私人不拥有土地所有权，私有的房屋是建立在土地使用权（类似传统的地上权）基础之上的，而土地使用权年限相比来说较短，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，恐怕成本过高，而且，理论上也存在很多难点。
3）、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题，对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以，从管理的角度来说，房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押产生的后果
这种做法显然只是掩盖了矛盾，而不是解决了矛盾。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多，随着房屋流转的日益频繁，我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重，尤其是在我国房地分别登记的情况下，再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。
1）、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押后，地上房屋随之抵押；其后，房屋所有权抵押的，其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，都属于第一顺位的抵押登记。但是，二者实际上又是重复的。根据一般的登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上，所以，在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以，确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。
2）、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。但是，房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值，因此，在土地使用权部分是重复抵押的，这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押，但是，重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以，一般来说，考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率，这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位，从而注意自己的风险，适当提高贷款的利率。但是，在我国现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。
3）、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用，不利于当事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易风险。众所周知，抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的，抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务，和债务的内容，尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，减少债权人的风险，对债务人是非常不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，如果承认其也属于抵押范围，是不合适的。
三、片面要求房地合并抵押，是对抵押和转让的混淆
上文已经提到，我国关于房地合并抵押的规定，是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是，只有在土地使用权或者房屋所有权转让时，包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务，法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让，才会出现这种情况。但是，转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让，而抵押只是以抵押物充当债权的担保，如果到期债务人无法清偿债务，就对抵押物实行拍卖，以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务，抵押权作为从属性权利，也就归于消灭，抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说，抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性，并不一定会发生权利的转移。在没有转移的情况下，所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以，即使我们承认房地合并转移的必要性，也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况，房地合并转移的合理性还有待于商榷呢？
四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋，是对抵押权性质的误解
抵押权是一种价值权利，它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖，也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事，不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物，就可以违背当事人的约定，任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面，土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的，和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权，二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的，也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权，但是在实现抵押权，需要拍卖土地使用权时，可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖，但对未设定抵押权的部分，抵押权人没有优先受偿的权利。
例如：当事人甲用自己建有房屋的土地使用权，以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权，甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押，并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务，抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定，也没有办理登记，但根据法律规定，土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为，抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分，对房屋所有权，虽然可以一同拍卖，但是债权人无权优先受偿。
上述案例中，法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持，这既符合法理，也符合我国法律的有关规定。
五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权，是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解
1、我国对于房地抵押的法律规定
检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定（前文已述），《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题，而仅仅规定了土地使用权的转让，所以，适用这一条并没有法律依据；而另外两条所规定的情形，只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的，因为房屋必须建立在一定的土地之上，必须有一定的土地权利基础，不能是空中楼阁，所以，为了简化房地产交易关系，法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是，法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候，必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。
2、我国房地抵押、转让的法律分析
1）、按照法理来说，抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题，为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时，土地使用权随之转让，立法者当时的立法意图到底是什么，我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说，条文都不是孤立存在的，一个规范总要有一个规范群，立法者不会无缘无故的组成一个规范群，规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以，在民法解释学上，体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是，如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押，土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话，就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节，方才合乎逻辑。但是，本条并没放在此处，而是放在了抵押和抵押物那一节，在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题，而是什么情况下，哪些财产可以充当抵押物的问题。《担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。衡量这两款，第二款仅仅规定出让土地使用权的抵押，言外之意，对划拨国有土地使用权并不允许抵押。但是，再回来参考第一款，如果划拨土地使用权的房屋抵押的，那么，该房屋占用范围内的划拨国有土地使用权也就应该同时抵押。这在第三款的印证下更加鲜明。第三款针对集体乡镇村企业的体积土地使用权问题做出了特别规定，不允许单独抵押，但是，如果以企业建筑物抵押的，占用范围内的集体土地使用权同时抵押。所以，我认为，主张《担保法》的本条规定扩张了抵押权的效力，可能是一个误读，本条的目的或许更多的是为了解决划拨国有土地地用权或者集体土地使用权的抵押或者流转问题，而不是在于扩张抵押权的效力。
2）、房屋土地的同时抵押是不是《担保法》的强制性规定，大可怀疑。《担保法》第五十五条规定，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。根据本条的规定，首先，房屋和土地的合并转让并不是强制性的，而是引导性的。当事人可以通过特约改变这一规定。改变的方法就是为房屋所有人设定土地的承租权，使他人的房屋所有权建立在对土地使用权人的承租权基础之上，从而利用承租权机制解决房屋的土地权属问题。其次，本条明确规定了，即使为了避免房屋所有权和土地使用权分属于不同主体所导致的矛盾，要求土地使用权和房屋所有权同时拍卖，也并不因此就导致抵押权效力的扩张，抵押权效力仍然局限于抵押权设定的范围，对未约定抵押的部分，抵押权人并没有优先受偿的权利。
因此，房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
参考文献资料：
1、新编《房地产法》法律出版社2006年
【关键词】优秀旅游城市；城市旅游；误区；建议
一、中国优秀旅游城市的由来与数量增长
1995年3月15日国家旅游局发出《关于开展创建和评选中国优秀旅游城市活动的通知》（旅管理发[1995]046号），决定开展创建中国优秀旅游城市活动，由此正式拉开了创建中国优秀旅游城市活动的序幕，紧接着就轰轰烈烈地展开了。1998年，国家旅游局发出《关于印发〈中国优秀旅游城市验收办法〉的通知》，对中国优秀旅游城市的验收工作做出了具体规定和要求。1999年1月，中国第一批优秀旅游城市诞生。其后，数量急剧增加，并有愈演愈烈的趋势。截止2005年底，我国已有246个城市被评为中国优秀旅游城市，数量已超过全国城市总数的1/3。具体数量增长与行政等级分布概况如表所示：
二、中国优秀旅游城市的城市旅游整体发展简况
由以上表格可以看出中国优秀旅游城市在数量上发展比较迅速，并且不同行政等级的城市都有较大比例成为优秀旅游城市。可以说，中国优秀旅游城市群体已基本成为中国旅游业发展的重头戏。
关于城市旅游，至今尚无一致的概念界定。但一般认为，城市旅游是指以城市为目的地进行的包括城市观光游憩、商务会展、度假娱乐等在内的一系列审美或愉悦活动。优秀旅游城市的评定要求城市的旅游景区、景点、基础设施、服务、环境等旅游功能的完善。而且城市往往是一个区域的入口和旅游线路以及旅游流的集散地，所以总体来说，中国优秀旅游城市不仅作为旅游目的地获得了发展，而且还作为各个旅游线路的枢纽促使其对区域旅游的支撑功能得到了较大发展。但是，现实的优秀旅游城市群体中确实还存在着较严重的城市旅游发展不平衡现象。
如今中国优秀旅游城市的城市旅游发展基本呈现出两种状况：一种是比较知名的传统旅游目的地城市（如北京、西安、杭州等）和经济比较发达的新兴旅游目的地城市（如青岛、大连、深圳等），其城市旅游发展较快，也相当成功，已经成为中国重要的旅游目的地城市。另一种是一些非传统旅游目的地城市，且处于经济落后区域的城市，其城市旅游在区域内某些知名景区的带动下获得了发展，但他们仍未成为旅游热点城市（如郑州、长沙等）。这些占数量多数的地级、县级优秀旅游城市在其城市旅游发展过程中常常走入一些发展误区，从而使其长期不能发展成为有特色的旅游目的地城市。他们空有优秀旅游城市荣誉称号，却始终没有太大的旅游吸引力。这些城市旅游发展中存在的问题严重影响了中国优秀旅游城市群体的总体水平，并且不利于更好地带动中国整体区域旅游事业的发展。这些问题亟待解决。
三、中国优秀旅游城市的城市旅游发展中存在的误区与现象
由上面的表格可以看出：中国优秀旅游城市众多，其中副省级以上城市均已是优秀旅游城市，占城市数量主体的地级、县级城市通过评审的数量也在逐步增加。在这种快速发展势头下，难免会出现一些城市旅游发展误区与不和谐现象。
（一）城市旅游发展方向的目标错位现象
由于国家评定优秀旅游城市是按照《中国优秀旅游城市检查标准》(以下简称《标准》)来打分并按其分值来确定结果的，许多城市特别是非传统旅游目的地城市、普通中小城市，为了争得和维持其优秀旅游城市称号，不惜把自己的旅游发展目标定位于这些死板的标准上。他们不顾自身的旅游资源、旅游环境等客观状况，盲目按照《标准》进行大量的旅游投资与项目开发，试图得到高分值，偏离了城市旅游发展的正确方向。
（二）城市旅游发展动机的急功近利现象
由于人们习惯认为：城市的荣誉称号越多，就表示其进步；官员为官一任，如果能为该城市多争创一个荣誉称号，就能代表其政绩显赫。于是出现很多城市为了通过旅游城市评定，就不计较长远利益影响，功利性地盲目上一些缺乏科学论证的大项目。如，到处开发旅游资源，大肆创造人造旅游资源，建造主题公园，盲目投资增加酒店、娱乐中心等等。结果不但城市的实际旅游吸引力没有因此而增加，并且造成了巨大的投资浪费。
（三）城市旅游发展模式的盲目模仿现象
国家旅游局的《标准》为旅游城市的城市旅游发展提供了统一的参照项目。各旅游城市在旅游发展中，其城市生态环境、旅游交通等基础设施支持系统在某些方面有些相似尚可理解，但现实中的旅游城市往往习惯于引用经验和盲目模仿。一个城市的旅游发展成功创新很快就会被多个城市照搬或模仿，并且可能涉及到基础设施系统、旅游产品系统、营销系统等旅游系统的各个方面。结果造成中国的优秀旅游城市虽然数量上剧增，但除了少数特色旅游城市特别是副省级以上省会城市外，其他的似乎是一个模子造出来的，这使中国的优秀旅游城市成为批量生产，多数地级、县级优秀旅游城市的城市旅游缺乏特色。
（四）城市旅游功能主题的模糊化现象
由于优秀旅游城市的称号只能源于《标准》的评定，这致使许多旅游城市只是一味参照《标准》去发展城市旅游，结果搞成了无主题、无特色的多样化发展。很多城市本身旅游资源非优，而是借助于该区域内某些景点的拉动，使其旅游职能获得较大发展，于是通过了优秀旅游城市评审。但其决策者却把该城市当成极具旅游吸引力的旅游目的地城市来开发，集中全力开发城市旅游产品，而忽视其区域旅游媒介功能。结果是城市旅游吸引力没增加，城市对区域旅游的旅游功能也没突出出来，失去其自身特色，走向平庸化道路。相反的，有些有旅游开发潜力的优秀旅游城市，如历史文化名城，却不能进行深度开发，造成城市作为旅游目的地其优势不能突出，甚至出现“优秀旅游城市无旅游”的现象。旅游功能定位、发展主题的不明确是地级、县级优秀旅游城市常出现的现象。
四、政策性建议与对策
（一）评定政策的改进与完善
1．严把评审关，不求数量，但求质量
中国优秀旅游城市是根据验收得分高低并结合对海内外旅游者的抽样调查结果评定出来的，其中有些成分带有一定的主观性，如《标准》中的“发展健康有序；有成果；效果明显”等字眼。当初国家旅游局决定开展创建优秀旅游城市活动的初衷无疑是想通过城市旅游发展带动城市及其相关区域的总体发展。但是当其数量和比例达到了一定程度后，要达到这个目的，就必须在质量上下功夫，使他们真正成为区域内的特色旅游城市和区域旅游发展的先锋和引导。从国家评选角度说，应严把评审关，杜绝滥竽充数。城市也应从自身长远利益出发，避免盲目攀比，要创建真正的优秀旅游城市。
2．完善评定标准，实行旅游城市星级等级制度
社会在发展，旅游也在发展，《标准》也应与时俱进。从图表中可以看出，不同行政级别的城市都参与评定，并且副省级以上城市已经100%成为优秀旅游城市。如今我们看优秀旅游城市的旅游发展水平在一定程度上是看其行政级别，然而行政级别并不能完全代表其城市旅游发展的真正水平和旅游吸引力。现实中很多优秀旅游城市的旅游吸引力并不大，同时，也有一些历史文化名城却并非优秀旅游城市。数量过多的优秀旅游城市使我们很难区分、识别其旅游吸引力大小，所以很有必要对优秀旅游城市群进行进一步的级别划分，就像星级酒店、星级景区一样，实施星级等级制度。对其城市旅游发展的品位、特色、吸引力等进行合理评价。
（二）城市旅游的特色化塑造
1．端正目标，特色发展
城市旅游发展更重要的是带动城市甚至区域旅游的真正发展，不能仅以创建和维持优秀旅游城市称号为目标，而应以增加城市旅游吸引力，成为具有个性化、特色化的旅游城市为目标。这样的目标才是理性的，才能真正实现旅游发展的意义。
2．目光长远，合理投资
在现实中，并不是说旅游投资越多，其旅游业就能发展得越好。毫无特色的一些项目投资，起不到吸引旅游者的作用时，它也许只是一个普通的设施，甚至可能被荒废。只为树立形象工程的投资，即便是开始风靡一时，也很难成为成功促进城市旅游长期发展的有效投资。所以，应在对旅游市场调研的基础上，上一些有市场和长久吸引力的旅游发展项目。
3．独辟蹊径，谨慎模仿
城市旅游发展成功的优秀旅游城市很多。他们的成功绝不是因为相互模仿，而是他们都有其独特的地方吸引着旅游者。学习经验是件好事，但一味抄袭模仿却起不到预期效果。学习借鉴的应该是基本的发展思想和策略，而具体的措施则要根据自身的实际开展。例如城市景观的地方化，举办传统或现代地方特色的节事活动等。
4．主题明确，专而不泛
许多城市往往习惯于旅游全方面发展，结果功夫没少下，效果却不好。如今中国的优秀旅游城市数目剧增，除了少数大城市的旅游特色已经形成外，其余中小型城市多数尚未显示出自身的独特性。随着旅游业的进一步发展，这些城市要想获得城市旅游的突破性进展，就很有必要走旅游功能主题化的道路。城市旅游主题不仅可以体现在城市景观、旅游景区景点上，而且还可以体现在游憩娱乐、节事活动甚至是旅游媒介服务上。特色突出的一方面往往就可以带动整体发展。优秀旅游城市应该根据自身情况，加强城市旅游的主题化发展，而不是喊着特色化发展的口号，走着大众化的道路。
结语
随着中国优秀旅游城市数目的增加，城市旅游的发展明显出现了两极分化。大多数特别是地级、县级优秀旅游城市在走着大众化发展道路，这造成他们之间相互区别不大，各自特色极不明显。各个优秀旅游城市不应拘泥于一个空洞的称号，而应根据自身旅游资源的秉赋数量、规模、级别、品味、旅游价值和自身在区域中的旅游职能等状况积极找到适合自身的特色化旅游发展方向。
[参考文献]
[1]张蕾.中国优秀旅游城市体系分析[J].城市问题，2005，（5）.
公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入经营、财务困境，出现破产原因或有破产原因出现危险的公司企业，若有重整之可能及有经营价值的，利害关系人可向法院申请，对该公司实施强制整顿，使之摆脱经营和财务困境，重新复兴的法律制度。
重整制度产生于19世纪末和20世纪初，并在20世纪二三十年代得到迅猛的发展。公司重整制度，首创于英国。美国1934年公布的公司重整制度对英国的公司重整制度进行了较大的修改，并吸收了和解制度的一些内容，标志着公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《会社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面强调继续维持公司的事业，另一方面强调通过国家权力的干预，促使公司的利害关系人（公司、股东、债权人）之间共同合作保证公司事业的维护与重建，避免公司陷入破产倒闭的状态。企业重整是一种主动拯救濒临破产的企业，使其得以再生的同时，又维护了债权人的利益，使债权得到更大的满足的一种制度安排。它是一种保护股东、债权人和职工利益，从而稳定社会经济秩序的重要法律措施。公司重整制度是继破产和解之后，为弥补破产造成的社会利益的损害及和解制度的消极方面而建立的积极重建制度。就目前我国的社会经济状况而言，如果对达到警戒线的上市公司全部实施破产，不仅目前脆弱的社会保障体系难以承受引种经济上的压力，还会造成社会秩序的紊乱。
公司重整不同于和解、重组，具有自己独特的效能。1、重整制度采取社会本位的立常与重组中往往，只考虑重组双方的利益，尤其是重组公司的利益最大化不同的是，重整制度的实施考虑到公司、债权人、股东、职工等社会整体利益的最大化，以社会为本位。2、公司重整起因仅限于有破产原因出现，侵害到债权人利益。3、重整参与人更为广泛。重整提起人不仅包括公司董事，还包括债权人，公司的股东（比如占股权10%的股东），而且他们作为利害关系人均有权参与表决。4、重整措施更为多样。具体涉及债权人、债务人之间的妥协、让步，公司的转让、合并、分立，追加投资、特殊的债权处置等。与重组相比较，重整的最大特色在于导入了司法程序，确立了法院在重整中的主导地位。这不仅使整个过程程序化，而且在兼顾公共利益的情况下，避免了不合规的行政干预，有利于建立一个完善的资本市常而全体股东以及债权人的介入有利于防止重组被大股东任意操纵、损害小股东以及债权人的合法权益。
综上所述，重组是一组普通的交易行为而非特殊制度框架下的整体行为，其经济目的是为了达到公司与股东利益的最大化；而重整则是一种特殊制度框架下的行为，它是围绕着公司、债权人、股东三方利益进行协调的过程，是为了债权人利益的最大化，它与重组的意义、重组的对象都不一样。鉴于大量的PT、ST公司的存在，我国法律制度建设有必要引入重整制度，振兴陷于困境的上市公司。
关于我国上市公司重整法律制度设计的建议
借鉴国外有关重整制度的规定，特别是我国台湾地区关于公司重整的有关法律规定，结合我国的具体情况，可将我国上市公司重整的法律制度设计如下。
上市公司重整的法律条件
根据我国上市公司的基本状况和法律环境，上市公司的重整原因可以归纳为以下四种情况：公司最近三年连续亏损，已面临暂停或终止上市；公司资产、财务状况出现重大异常或业务遭受重大损失；由于重大违法违规行为被查处，非通过重整不足以解决的；公司出现破产原因或者临近破产边缘。另外，可以进入重整程序的上市公司还应当具备以下条件：一是作为债务人的上市公司具有重整挽救的希望，二是债务人仍为一个具有完全民事能力的法人，对于已作出破产宣告或者在清算中的公司，不应该再开始重整程序。
上市伞司重整申请
上市公司重整始于重整申请。因各种前述法定原因而陷入困境的上市公司、债权人或股东均可向法院提出开始重整程序的申请。法院一般不得依职权主动作出公司重整的裁定。重整申请人应包括上市公司、持有公司股份达10%以上的公司股东和符合一定条件的债权人。
法院对重整申请的受理、审查与批准
法院对重整申请受理后应当进行审查：即审查法院有无管辖权、申请人是否合格、申请书的形式是否符合法律的规定；审查被申请人是否合格、债务人是否具有重整的原因、债务人是否具有挽救的希望。法院在审整申请时，可依职权进行对有无重整的可能进行必要的调查。法院认为被申请的上市公司具备重整条件的，应裁定予以受理并批准该申请。
重整保护期的效力
法院裁定准许重整后，即正式启动重整程序。上市公司重整程序开始后，必须给予上市公司一定期限的重整保护期，重整保护期一般不超过六个月。重整保护期的法律效力包括：债权暂时被冻结、债权被停止计息；执行中止、防止启动破产清算程序；公司股票暂停交易；公司经营权与财产管理处分权移交重整机构、禁止清偿债权；股东在重整保护期内的股份转让权受到限制；中止对上市公司的其它强制执行程序；成立关系人会议，作为利害关系人表达其意思的机关；符合条件的债权人应在法定期间内向法定的机关申报债权等。
重整机构的产生与功能
公司重整的具体实施主体是重整机构。各国一般都在重整期间设置重整人、重整监督人和关系人会议取代原董事会、监事会和股东大会行使职权。重整机构由重整人、重整监督人和关系人会议组成。其中，重整人是公司原董事会职权停止后为实际执行重整工作而设立的执行机构，负责重整期间公司事务的经营管理；重整监督人负责监督重整人的职务行为厂以保证重整程序
的公正进行，维护各方当事人的利益；关系人会议是由债权人和公司股东组成的行使其自治权利的意思表示机关，是公司重整期间的最高意思机关，关系人会议的职权集中体现在讨论与接受重整计划上。
上市重整计划的提出、通过与执行
重整计划，是指由重整人或上市公司其他利害关系人（包括债权人、股东等）拟定的，以清理债务、复兴公司为内容并经关系人会议通过和法院认可的法律文书。重整计划对上市公司及关系人产生约束力。重整计划的内容一般应包括：债务重整方案、资产与业务重整方案、经营管理重整方案、股权重整方案、融资方案，包括公司增资的规模、公司增资的方式、债务融资、重整计划的执行期限等。重新计划由法院指定的重整人执行。重整人在执行重整计划过程中，应尽到善良管理人的义务，接受监督人的监督，违反此义务而给债务人或关系人造成损害时，应负赔偿责任。
上市公司重整的完成与终止
1、重整的终止
发生下列情形，法院可以依职权裁定终止重整：重整计划未获关系人会议通过。重整计划在关系人会议上未获依法通过的；关系人会议通过的重整计划未获法院认可；重整计划因情势变迁或有由不正当理由致使不能或无须执行时。重整终止之后，因重整程序开始而终止的破产程序、和解程序或一般民事执行程序及因财产关系所产生的诉讼程序，均应恢复继续进行；因没有申报而在重整期间内不能行使的债权或股权，在重整终止后均应忧复其效力；因裁定重整而停止的股东会、董事会及监事会的职权，均予以恢复。
2、重整的完成
