网络侵权纠纷案件的地域管辖问题引发了众多的争议。本文从分析网络对传统地域管辖原则的冲击入手，综合评述了各种新管辖理论，提出网络侵权案件应当由原告住所地法院优先管辖，在原告住所地法院为不方便法院的情况下，可由侵权行为地法院管辖。网络侵权行为地的确定应区分侵权行为实施地和结果地，并可以计算机终端所在地、ICP服务器所在地及是否有意利用等作为参考因素。本文在充分论证的基础上，分析了最高院有关网络侵……
如果不是互联网，大概谁都不会想象得到，有朝一日关于侵权案件的地域管辖的争议会闹得如此沸沸扬扬。在我们所能接触到的已付诸司法实践的网络侵权案件中，几乎找不出一例不涉及管辖争议的案件来。虽然存在并不仅仅在于被感知，但毋庸置疑的是，在网络侵权案件中，“地域管辖”已经成为相关的当事人、律师甚至法院必争的领土。
由于网络空间的全球性、虚拟性和网络管理的非中心化（1），传统的地域管辖原则受到了前所未有的挑战。因为缺乏一致的标准，也因为实际案件的需要，理论界不断演化出了新主权理论、管辖相对论（2）、网址管辖基础论、取消侵权行为地作为识别因素理论、技术优先论、原告所在地法院管辖论、最低限度联系理论（3）、服务器所在地法院管辖论（4）等种种理论。迄今为止，除了对于新主权理论和管辖相对论的批判逐渐趋于一致，其他的理论争论仍在愈演愈烈，与确定管辖的连结因素有关的争议也正在原、被告所在地、网址、服务器、计算机终端等等之间广泛展开。为了减少在实践中对于网络侵权司法管辖的争议，最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》这两个司法解释中分别对网络侵权的司法管辖作出了规定，但其中尚有矛盾之处有待完善。鉴于上述情况，笔者在本文中就网络侵权案件的地域管辖进行的探讨，虽系一家之言，或许尚有菲薄的价值。
由于笔者对前文所述的学界对新主权理论、管辖相对论的趋于一致的批判态度抱有相同的看法，因此本文的探讨基于这样的理论前提：国家的司法管辖权仍然适用于网络上发生的侵权纠纷的处理。
一、网络侵权对传统管辖基础的动摇
传统的管辖理论通常认为，与当事人有关的任何因素如果能够成为法院行使管辖权的根据，必须具备两个条件：一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。(5)因此，传统理论主张的管辖基础通常有当事人的住所、国籍、财产、行为、意志及出现的事实等，在侵权案件中，则通常以被告住地所或侵权行为地作为管辖基础。但“网络侵权”这一新型的侵权类型的出现，使传统的管辖基础产生了动摇。
1、司法管辖区域界限的模糊化。在传统的“实在世界”的侵权纠纷案件中，某一特定的法院的管辖区域能够通过地理上的界限加以界定。但网络空间是一个开放性的全球性系统，没有明确的边界。人们在网络上的交往借助于数字传输可以在瞬息之间往返于千里之外甚至跨越数国，而其本人却无需发生空间上的位移变化。如何在这样的虚拟空间中划定法院的管辖界限，是传统管辖基础理论面临的第一个困难。而某一特定法院对于数字传输的管辖究竟是涉及其全过程或者仅仅涉及其中一个或数个环节，也是划定管辖区域需要考虑的问题。
2、“原就被”原则的理论困境。在传统的民事诉讼中，由原告向被告住所地人民法院起诉被认为是最理所当然而应当优先予以考虑的管辖原则。但是，在网络侵权案件中，由于网络本身是一个虚拟的系统，网络空间的行为人在上网时通常无需经过真实的身份认证，该行为人的住所地的确定并不象传统条件下那样便利。同时，在网络侵权案件中，被告往往与原告相距甚远，而且跨国的侵权行为很多，如果适用“原就被”的原则，一来受害人获得司法救济十分困难，不利于保护受害者的正当权益，二来也有损国家司法主权。因此，是否应当继续把被告住所地作为管辖基础，似乎值得重新考虑。
3、侵权行为地的不确定性。网络侵权行为以数字传输为手段，其最大的特性莫过于阶段性和复制性。根据网络数字传输规则，一个完整的网络侵权行为可以分解如下：第一，具体侵权人通过终端设备在某一特定时空条件下进行联网、访问、远程控制或下载、上载、设置超链接、设置URL(统一资源定位器)、转发等行为；第二、侵权人的操作指令以及侵权指向的目标内容以数据流的形式在终端设备、IAP(Internet接入提供商，即Internet Access Provider)服务器、节点计算机设备、ICP(Internet内容服务提供商，即Internet Content Provider)服务器及其他网络设备(缆线、MODEM、网卡、中继器等)之间进行传播；第三、指令及数据流到达目的服务器，完成相应操作(复制或存储等)。从这一过程分析中可知，网络侵权行为不仅涉及多个侵权环节，而且在多个网络设备中发生了相应的影响(存储或复制)。因此，在网络侵权案件中，确定侵权行为发生地、发生时间以及结果地、侵权结果发生时间，变得十分困难。
正是由于传统的侵权行为的地域管辖基础存在上述困难，促使了新管辖理论的诞生并提出了各种新的连结因素。
二、有关网络侵权管辖的新理论及连结因素述评
【关键词】区际管辖权；双边安排；可能性
中图分类号：D26文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-088-02
一、中国区际管辖权安排的现状
由于不同法域的管辖权确定原则不同，这就导致了管辖权的冲突，其结果就是“平行诉讼”的产生。“平行诉讼”的出现在法律制度上可直接导源于各个法域管辖权规定的歧异，内地与港澳台也不例外。
首先，由于大陆、香港、澳门和台湾四个地区存在四种不同类型的法律体系，四个法域的管辖权确定原则存在差异，因此导致了管辖权的冲突。在我国区际管辖权的安排方面，四大法域两两之间仍然是以各自立法为主要方式来开展的。
内地的关于合同领域的管辖权的规定主要体现在《民事诉讼法》2012年新《民事诉讼法》第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”其他领域的管辖权则是按照主体、客体、案件事实与我国有关联，则我国人民法院有管辖权。
台湾地区方面，早在1992年7月31日，台湾当局就颁布了《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（以下简称《条例》），并制定了配套的《台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则》（以下简称《细则》）。《条例》及其《细则》实际上并未明确规定管辖权问题。实践湾地区司法院曾对《条例》第74条作出过几点解释，其中一条是“依台湾地区有关规定，大陆法院之判决违反专属管辖者，因与公益有关，不予认可”。由此可见，只要内地法院行使管辖权的根据不违反台湾地区之专属管辖规定，均为适当。但是，若发生的纠纷按照大陆与台湾均有管辖权时，即不违反台湾地区的专属管辖规定时，究竟应当如何处理，则没有规定。
香港关于涉外民事管辖权的规定散见于《香港民事诉讼法》、《香港地方法院规程》之中，实行的是英国的管辖权制度，将民事案件分为对人诉讼和对物诉讼两大类，从“有效原则”出发确定管辖权，以被告身在受诉法院所在地境内并经送达传票为依据来确定域外民事案件的管辖权，同时还包括单边性色彩浓厚的协议管辖和专属管辖。
新的澳门《民事诉讼法典》以专章的形式系统地规定了民事案件的司法管辖权制度，与《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法规相配套，构成了澳门现行民事司法管辖权制度的完整体系，包括范围扩及当事人所在地以外的诉因事实发生地的普通地域管辖、内容较为繁复的特殊地域管辖、涉及不动产和法人破产或无偿还能力诉讼的专属管辖以及当事人之间的协议管辖。①
其次，法律与政治的关系永远处于暧昧之中，由于当前大陆与港澳台地区的微妙的政治关系，也导致其在法律上也存在难以协调的冲突。中国区际法律冲突可谓错综复杂，四法域不仅在法律体系的归属上存在巨大差别，而且还横亘着意识形态的冲突和紧张，尤其是内地与台湾地区之间的政治对立更加剧了区际法律冲突的尖锐性及其相互协助的困难。目前的微妙更加剧了台湾地区和其他三法域之间形成管辖权双边安排的难度，任何过于乐观的观点都忽略了政治因素对地区政治法律生活进行干预的影响和能力。
再次，关于区际司法协助方面，当前仅存在大陆与香港、澳门所达成的关于区际文书送达的双边协定；大陆与澳门的委托取证的双边安排；大陆与香港、澳门、台湾关于法院判决和仲裁裁决的认可与执行的双边安排，并不存在大陆与香港、澳门、台湾关于管辖权的安排。并且，这些双边安排也仅仅是最基本的司法程序进行的保障，只是针对实践中急需解决问题的“点对点”式的补救措施。并未涉及管辖权的相关安排。因此，若非管辖权的混乱局面导致实践中案件无法进行的情况大量出现，现有规定不能满足时间需要时，才会更能促进双边安排的达成。
二、形成区际管辖权安排的动力
就目前而言，形成区际管辖安排仍困难重重，复杂现象的背后仍然存在着诸多推动因素。
首先，伴随海峡两岸关系的回暖，尤其是两岸人民的跨峡经济交流日趋频繁，在实践中，区际法律冲突的案件日益增多，而关于管辖权的问题如“挑选法院”以及“平行诉讼”等问题亦浮出水面，引起了学者们的关注。对于管辖权双边安排的达成具有务实性，能减少实践中出现平行诉讼等问题。使得审判更为便捷，区际的法院之间对于管辖权若是有一致意见，则能减少冲突，便于判决的承认与执行，其意义重大并且十分具有实践性。当类似的问题大量出现，而现有法律无法解决这些问题这一情形则推动双边管辖权安排的形成，这一趋势无法避免。
其次，在政治方面，随着香港、澳门的回归，虽然各法域之间具有独立的司法审判权，但是由于政治回暖，大陆与香港澳门之间的联系日益紧密，各个方面的合作大范围的展开，我们有理由期待未来能在管辖权领域达成双边协议。对于台湾，随着新一届领导上台，两岸关系回暖，交流日趋频繁，大陆与台湾之间的联系日益紧密，在司法协助方面达成了部分双边协议，未来就管辖权问题形成双边协议也不会遥遥无期。
再次，大陆与香港、澳门和台湾已经就部分司法问题达成了双边司法协助的安排。大陆与香港、澳门所达成的关于区际文书送达的双边协定；大陆与澳门的委托取证的双边安排；大陆与香港、澳门、台湾关于法院判决和仲裁裁决的认可与执行的双边安排。这些都为未来就管辖权问题形成双边协议进行了铺垫。
三、实现管辖权的双边安排的意义
1.能够避免实践中“平行诉讼”的产生
如前文所述，由于我国目前并未就管辖权问题达成双边协定，我国又是复合法域国家，由于大陆、香港、澳门和台湾四个地区存在四种不同类型的法律体系，四个法域的管辖权确定原则存在差异，因此导致了管辖权的冲突。而管辖权冲突导致的最直接的后果就是“平行诉讼”的产生。而“平行诉讼”则会导致各个法院都认为自己拥有管辖权，因而极有可能做出不同的判决结果，而在同一诉讼标的上则无法执行两份生效的判决文书，因此“平行诉讼”会产生十分严重的后果。但是，由于各个法域之间对于管辖权的确定不同，则很有可能导致平行诉讼的产生，那么对于管辖权形成双边协议，则能解决这一问题，使各法域对于管辖权达成一致意见，以减少实践中“平行诉讼”问题的产生。
2.保护当事人的利益
管辖权对于当事人有重大意义。管辖权问题是当事人进行所有诉讼程序面对的首要问题，贯穿于诉讼程序的始终，其地位十分重要，甚至当事人在获得一纸胜诉的情况下，在其他法域申请承认与执行时，也需要被申请法院再次确认原审法院拥有管辖权的情形才会得以执行，其重要性可想而知。但是，在实践中，很可能由于双方当事人在不同法域，而各个法域对于同一问题的法律规定有所不同，那么在不同法域的法院所作出的审判也存在差异，因此管辖权这一程序问题直接关系到实体问题的处置，因此，对于当事人来说，管辖权问题至关重要。如果能够达成关于管辖权的双边协议，则对于当事人的可预见性，以及规避法律问题能够得到很好的解决。
3.一定程度上保证生效判决在各法域承认与执行
某法域法院的生效判决要得到另一法域的法院申请承认与执行，原则上需要另一法域法院的认可。而认可的标准之一则是某法域的法院是否具有管辖权。只有当另一法域法院认为其取得的管辖权具有合理性以及合法性的情形下，才有可能得到承认与执行。因此，当事人即使得到一纸胜诉状的情形，也可能因为管辖权问题而无法执行。管辖权问题至关重要，贯穿于整个诉讼程序的始终，并且直接关系到当事人的实质诉求能否实现。因此，关于管辖权的双边安排的形成，在实践中具有重大意义。②
四、维护法律的权威性与稳定性
正如上文所述，由于管辖权问题贯穿于整个诉讼程序的始终，并且直接关系到当事人的实质诉求能否实现，管辖权的合理性与合法性还关系到某一法域的判决能否得到另一法域的承认与执行，如果无法达成管辖权的司法协助的双边协议，则在实践中当事人对于法院的信赖度，以及对于法院的判决的权威性提出了挑战。
通过以上的分析，我们知道对于未来形成管辖权的双边协议存在诸多有利因素与不利因素。但是，从总体上看，有利因素仍然大于不利因素，并且正是由于管辖权的意义重大，地位至关重要，各法域之间要达成一致意见的确困难，但是四大法域之间在经济、文化等方面的推动之下，特别是内地与港澳台之间在其他司法协助领域成功合作的有益环境氛围的感染之下，关于管辖权的双边安排的是指日可待的。
总之，四大法域之间管辖权问题上仍然步履维艰。但是必须看到，内地与香港特别行政区、澳门特别行政彼此之间的司法协助正在向各个司法领域挺进。四大法域之间在经济、文化等方面的推动之下，内地与香港、澳门和台湾地区之间在管辖权问题方面“破冰”合作是指日可待的，列宁曾经写道：“有一种力量胜过任何一个跟我们敌对的政府或阶级的愿望、意志和决心，这种力量就是迫使他们走上同我们往来的道路的全世界的共同经济关系。”经济关系将成为沟通海峡两岸、并最终成为沟通中国四大法域之间包括仲裁裁决的承认和执行在内的各种法律体制实现全方位对接与合作的桥梁。我国关于区际司法管辖权的安排也不会遥遥无期。
注释：
①黄晖.论我国承认和执行区际仲裁裁决的模式选择[J].河北法学，2009（27）.
②王定贤.简论我国区际私法中的间接管辖权问题[J].河北法学， 2009，27（4）.
参考文献：
[1]宋锡祥.海峡两岸司法协助新探[J].政治与法律.2006（2）.
[2]白涛.解决中国区际法律冲突的新途径――与法律适用相结合的区际民商事司法管辖权冲突协调模式[J].科教文汇，2008（3）.
关键词：证券法；域外管辖；规章制度
在证券交易国家化疏通规模不断扩大的前提背景下，世界范围内各个国家之间证券类金融经济交易流动的来往频率逐渐频繁。这一实际的证券金融交易背景，为证券法域外管辖设想的实施，提供了强有力的前提背景基础。如何在不影响证券交易具体经济收入水平的同时，设定更加科学的域外管辖方案，就成为了同领域专业研究人员的重点工作内容。
一、简述我国证券法域外管辖的相关内容
（一）证券法域外管辖实施的理论依据
在国际经济法立法研究活动的开设之初，法国著名金融领域的研究人员，根据证券金融的交易流程，提出了富有创造性的管辖权设想。弗朗金融学家率先提出了有关证券直接使用的研究理论[1]。该研究理论的核心观点为，证券法域外管理与执行频率的疏密与否，与国家宏观调控的管辖力度的强弱，有着较为直接和显著的内在联系。在直接使用研究理论的认知范围内，国家证券法域外管理工作的开设与执行，可以根据经济利益衡量标准的各不相同，进一步划分为国家社会、国家以及证券交易当事人，三个各自独立又相互关联的利益发展层次。在这一历史发展时期内，也有部分专业金融研究领域的工作人员，在进一步总结传统国际经济法核心思想的基础之上，赋予其不同强度域外管辖的执行意义。
（二）证券法域外管辖的实践近况
想要实现证券法域外管辖设想的秩序化发展蓝图，首先要进一步严谨划分证券公司上市发行的基本经营标准。为更好的维系证券金融经济市场的发展秩序，应当尽可能保障指定证券单位各项经营活动的开设，均符合国际上市证券公司的最低要求标准。在证券发行公司域外管辖的法律权限设定方面，通常证券发行单位的经营行为，需要严格遵循符合发行行为当地的金融法律规范，即所谓证券金融交流活动开设所在地的行为地法。在此基础之上，域外管辖活动的开设，需要建立健全在指定发行人属人法的基础之上。在必要时，证券发行单位的高层管理人员，可以通过应用处理一般金融企业内部上下级关系的工作模式，实现对整个证券法域外管辖活动开设的统筹与规划。最后，证券发行单位与国家指定经济发展区域的政府工作人员，应当全面结合应用以上两种基本法律规范，实现两种基本法律规划核心组织内容相互协调与相互发展[2]。
二、国内证券法域外管辖政策实施的必要性
（一）证券法不断发展的必然趋势
国内证券法逐步进入到域外管辖政策的实施执行轨道之内，是我国证券法不断优化与完善发展的必然结果。证券法域外管辖构想的实施与执行，其核心目的在于更好的保障社会公民自身财产经营与管理活动开设的基本权益。在传统证券法颁布与执行的发展阶段之内，各债券投资人自身财产权益的保障，需要依仗国家宏观调控的干预手段。无论是强制证券发行秩序的构建还是证券交易流转规章的设定等等，都在一定程度上体现出国家干预的基本发展特征。随着国际范围内证券交易活动灵活化发展趋势的日益显著，传统单纯依靠国家宏观调控的证券管理模式，已经不能跟好的满足社会投资人在权益保障安全性方面提出的最新要求。只有实现证券法域外管辖政策的实施构想，才能使得证券交易的经济活动更好的适应全新的社会背景环境[3]。
（二）证券市场发展规模不断壮大的核心需求
证券法域外管辖设想的高效实施，也是国内证券市场的发展规模不断壮大的必然需求。证券法域外管辖活动的开设，是对传统证券市场国际化实践活动的规范化管理。目前国内证券法所涵盖的管理对象主要包括，证券发行、金融交易活动的开设、中介证券交易流转的服务，以及各项证券金融交易活动开设的监督与管理等等。在证券法域外管辖权力度不断提升的背景前提下，证券资本将以媒介流转的存在形式，在世界范围内各个国家的证券交易市场之中稳定流通。让我国国内证券交易的金融经济行为，即使在面对国际复杂化的交易市场环境时，也能更好的实施交易活动规范化管理的管辖权限。为各项证券交易活动的开设秩序，提供强有力的规章保障。
三、证券法域外管理的立法建议
（一）在合理范围内实现证券法域外管辖范围的权限扩张
想要实现证券法域外管辖执行与立法的合理性与规范性，国家立法部门的工作人员首先要将域外管辖权限的设立，控制在合理规范化的覆盖范围之内。在证券发行单位上市申请资质的规定方面，应当尽可能体现整个资质提交申办程序的公法特性。保障证券监管机构与证券发行单位之间，具备平等公正的法律构架关系。为更好的保障国内证券法域外管辖权限扩张的合理性，立法人员应当彻底取缔国外证券交易规章跳跃在国内的实用性原则。在不断强化国内证券法在国际证券交易市场实施效力的基础之上，应用单相冲突的规章管理规范，更好的保障国内证券法域外管辖权限，在国际金融市场环境中均衡化的发展模式[4]。
其次，工作人员应当在立法内容的规章条款之中，针对证券发行单位与金融交易行为的实施效力，做出详细的铭文规定。鉴于国内证券法域外管辖设想提出的时间较短，同领域工作人员在实践管理过程中累积的工作经验尚浅。笔者认为，国家立法部门的工作人员可以积极借鉴国际范围内各个国家证券交易的规章管理制度，结合应用适度自治域密切监管的统筹原则。通过工作人员的积极借鉴与学习，国内证券法域外管辖权限的设定，将逐渐呈现出更加明确性与清晰化的发展模式。
（二）效果标准与行为标准的构建
立法人员可以通过结合应用效果标准与行为标准的基本立法原则，提升国内证券法域外管辖实施设想的可行性。域外执行管理工作的开展与相应法律规范内容的设定，不能同国内已有的管辖规章内容发生直接的抵触。效果标准与行为标准的核心规定内容还要求立法人，域外管辖规章内容的设定，应当与其所在地域国家法律法规的条款内容，在目的和执行方式方面尽可能保持高度一致。当在域外管辖范围内出现较为恶劣的证券交易违法现象时，执行管理人员可以向行为所在地的国家申请，在积极调查取证过后可根据相关法律规章的核心内容规范，实施对指定证券上市发行单位的判决监管[5]。
（三）涉外证券民事诉讼管辖权利的构建
构建涉外证券民事诉讼的具体管辖权限，也是能够实现国内证券法域外管辖权限不断完善与发展的有效途街一。鉴于涉外证券民事诉讼法律管理权限，具备标准设定范围广泛性的固有特征。立法部门的部分专业工作人员认为，面对国外证券交易冲击带来的实质性影响，国家应当对产生直接经济权益损害现象的违法行为，具备不同力度以及不同等级的监管权限。笔者认为，立法专业研究领域工作人员的这一研究观点的提出，实际上就是想要将效果标准与行为标准的核心内容，结合融入到传统证券法律法规的章节条款之内。该设想提出的最终目的，是要尽可能扩大证券民事诉讼法律的管辖范围。目前国家经济立法中，将侵权行为的民事诉讼高度纳入到统一立法准则的归属范围之内，就是这一立法目的最为显著的彰显与体现。
纵观国际范围内西方资本主义国家私人诈骗类型证券民事诉讼的执行过程，国家证券交易法中曾有明文规定明确提出，基于资本主义国家较为独有的经济证券运转管理逻辑。结合建立专款专项的事项管辖权限，能够帮助国家更好的提升证券法域外管辖的执行力度。在国内，证券经济权益受损的赔偿与管理，是在冲突规范性指导的前提标准之下得以实现的。面对各个域外管辖区域证券经济的实际纠纷状况的各不相同，指定管辖权限的设定条款需要经过不断的修缮与改进，才能更好的适应域外地区证券监管的实际执行需求，最终实现相应域外管辖区域范围内证券经济交易活动的秩序化、健康化发展[6]。
四、结论
总而言之，在证券法建设与实施的过程之中，随着证券金融经济交易流行范围的不断扩充，不同波及范围的域外法律法规冲突的现象会随之产生。鉴于目前国内金融立法领域，指定条款规定的执行力度较为薄弱的发展现状。各项条款规章的制定，不能被相关工作人员全面贯彻落实。只有立法执行人员真正认识到域外管辖的重要性，才能设定更加合理的立法方案，保障和提升域外管理的执行效率。
参考文献：
[1]张保红.我国证券登记结算制度的缺陷及重构――兼论《中华人民共和国证券法》第七章的修订[J].法商研究，2014（02）：108-116.
[2]戚莹.证券投资者与金融消费者的关系――以《证券法》修改为背景[J].时代金融，2014（14）：198-200+205.
[3]赵万一，高达.论中国公司法与证券法的协同完善与制度创新――以公司治理为研究视角[J].河南财经政法大学学报，2014（04）：138-148.
[4]冯锐，李胜兰.法律环境差异对上市公司价值的影响研究――基于中国《证券法》的分析[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），2015（02）：74-79.
关键词：网络 管辖权 国际协作
在互联网迅速发展的今天，由于其本身的特性对传统的国际民事管辖权规则产生了很大的冲击。目前国际社会上认同的管辖基础主要为地域、当事人的国籍和当事人的意志，它们都与管辖区域间存在某种物理空间上的联系,而互联网的特性使得这些管辖基础发生动摇。
一、互联网的特性及对传统管辖权的挑战
(一)互联网的特性
第一，网络的全球性。全球有许多国家都可以连上网络，以任何一种连接方式上网之后，可以任意的访问本国或者外国的网站，与全球各地的用户交流和传递信息。
第二，网络的实时性和交互性。首先是网络具有实时性，通过网络，用户可以不受时间限制的进行信息的交流与传递；其次是网络的交互性，通过网络，用户既可以发送信息也可以接收信息。
第三，网络的匿名性。目前网络还没有完善的身份登记与认证制度，网络使用者上网时被给予的IP地址仅是数据逻辑的排列定位，用户一般无法通过这些数据去了解交流的对象的真实身份，司法机关也无法通过网址位置查询到对方的资料。
第四，网络管理非中心化。网络空间中没有中心，每一台机器都可能成为其他机器的服务器，每一台电脑都可能成为信息来源地。目前还没有哪个国家或组织能对网络这个开放式系统进行有效地控制或管理。
（二）互联网对传统管辖权的挑战
传统的司法管辖权一般是以地域、当事人的国籍和当事人的意志为其管辖基础。而互联网的特性使得这些管辖基础发生动摇。
第一，就地域而言，网络空间是物理空间的一种延伸，其本身是不可见的，在网络世界中网址和地理位置相互独立，网络行为与现实中的地理位置并非一一对应，因而对于网站所可能对应的地理位置很难确定。网络行为与地理位置的这种非对应性使得按传统属地管辖权的确定方法来寻找与网络行为有关联的地域因素很困难。并且随着网络技术的发展，人们越来越多的通过网络进行各种社会活动，使得传统的属地管辖规则面临更大的冲击。
第二，就当事人的国籍而言，互联网上的信息从一个节点传到另一个节点极有可能会经过很多系统，再加上网络的全球性及匿名性，在网络世界中很难确定参与者的身份，其国籍更是难以查明。
第三，从当事人的意志来看，相对于地域与国际而言根据当事人意志协议选择是比较好的方法，但是由于网络本身的特殊性和协议选择本身的限制，使得在网络案件中实现协议管辖也有许多需要解决的问题。
二、网络管辖权的新理论
面对互联网对传统的国际民事管辖权规则的挑战，一些新的网络管辖理论开始出现，其中较有影响的有以下几种:
（一）新理论
该理论认为网络正在形成一个新的全球性市民社会，完全脱离政府而拥有自治的权利，拥有自己的组织形式、价值准则，因此主张网络成员间的利益冲突由ISP(Internet Service Provider，称为互联网服务提供商)以仲裁者的身份来裁决，并由ISP来执行。（1）这种理论注意到了网络世界与现实世界的差别，并且由互联网服务提供商来裁决的确比通过政府干预来解决更方便快捷。但是这种理论也存在很多问题：首先，互联网服务提供商制定的规则只能算是行业道德或者技术标准，而不是法律；其次，互联网服务提供商的裁决不可能代替公力救济，国家也并没有放弃其对网络案件的司法管辖权。因而新理论在现实中很难具体操作。
（二）管辖相对论
管辖相对论认为，网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在, 就像公海、南极洲一样, 应以此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。任何国家和地区都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动, 其程度和方式与该人或该活动进入该国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。在网络空间内发生纠纷的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭, 法院的判决也可以通过网络手段予以执行。（2）该理论将网络技术引入司法程序，有利于提高网络案件审理的效率。但是该理论排除了网络以外的法院对网络的管辖，试图仅仅依靠网络自身的技术力量来解决问题，割裂了网络空间与现实空间的联系。
（三）长臂管辖权理论
长臂管辖权是美国民事诉讼中的一个重要概念。当被告的住所不在法院地州，但和该州有某种最低联系(Minimum Contacts)，而且所提权利要求的产生和这种联系有关时，就该项权利要求而言，该州对于该被告具有属人管辖权(虽然他的住所不在该州)，可以在州外对被告发出传票。（3）该理论提出通过被告与法院地之间的联系来判断法院是否具有管辖权，具有一定的可适用性。但是这种标准太空泛，易于造成域外管辖权的过分扩张。
（四）网址管辖理论
该理论认为，能够成为法院行使管辖权根据的与当事人有关的任何因素都必须具备两个条件：一是该因素本身有时间和空间上的相对稳定性、确定性；二是该因素和管辖法院地之间存在着一定的关联度。而作为新管辖权基础的网址能够满足上述条件：网址具有相对的稳定性；网址与管辖区域之间存在着一定的关联度。（4）网址作为新管辖权基础相较于之前的管辖权基础无疑是一种进步，但是网址上的信息一旦进入网络空间，网址的拥有者就无法有效的阻止信息的进一步传播，在这种情况下若只以网址作为管辖权依据，对于网址的拥有者负担过重，因而只以网址单独作为管辖权依据是不合适的。
（五）不方便法院理论
不方便法院原则是指一国法院根据其国内法或有关国际条约的规定，对国际民事案件有管辖权，但从当事人与诉因的关系以及当事人、证人、律师或法院的便利或者花费等角度看，审理该案是极不方便的，而由外国法院审理更为适当，因而放弃管辖权的情况。（5）虽然不方便法院原则易造成法官自由裁量权过大的问题，但是若与其他因素结合起来适用不方便法院原则不失为一个能有效解决网络案件国际管辖权冲突的工具。
三、网络管辖权问题的应对
网络本身的特性使其对传统的国际民事管辖权规则产生了很大的冲击，若不能很好的解决这些管辖冲突，势必会影响国际私法的发展，甚至会阻碍国际经济交往，因而我们必须针对网络对国际民事管辖权规则的冲击采取应对措施。
首先，虽然网络具有全球性、实时性和交互性等特性，但是网络并不是一个独立的空间，它也是客观真实存在的。因而网络并没有传统的国际民事管辖权规则。但是网络自身的特性又使其不同于运用传统的国际民事管辖权规则能解决的问题，因而对现有的管辖基础和管辖规则的发展是目前解决网络案件管辖权问题的最妥当方法。
其次，我们必须正确的看待五种新的管辖理论。上文五种新的管辖理论中新理论和管辖相对论太过强调网络的自律性，忽略了其与现实空间的联系。长臂管辖权理论易于造成域外管辖权的过分扩张。网址管辖理论和不方便法院理论虽然都有不足之处，但是若继续发展完善定会成为解决网络案件管辖权问题的好方法。
最后，加强国际交流与合作，通过国际立法来解决网络案件管辖权冲突。网络的一个重要特点就是它的全球性，没有哪个国家拥有单独全面有效控制网络的能力，因而网络案件管辖权问题需要国际合作来协调解决。
四、结语
随着信息时代的到来，网络技术的迅速发展给传统的国际民事管辖权规则带来巨大的冲击。在这种环境下我们一方面要发展现有的管辖基础和管辖规则，另一方面要积极的寻找新的管辖理论，并积极的加强国际合作与交流，通过国际立法来解决网络案件管辖权冲突。
参考文献 ：
[1]赵振华《网络案件国际民事管辖权研究》（海南大学学报）2008.26
[2]李凤鸣《计算机网络空间对国际私法管辖权的冲击及解决途径》（沧桑）2006.2
[3]韦燕《‘最低限度联系’与网络管辖权》(河北法学) 2001.1
协议管辖,就是争议的当事人双方在纠纷发生前或者纠纷发生后,通过协商,自愿达成协议,以约定受理解决纠纷的管辖法院。它是一种诉讼行为,是通过合意的方式约定纠纷解决选择管辖法院的行为。协议管辖在民商事诉讼领域得到了广泛和肯定的应用,充分体现了当事人意思自治的法理,并发挥了其解决管辖权争议应有的优势。
协议管辖能否适用于行政诉讼领域,我国行政诉讼法及相关的法律、法规以及司法解释都无只言片语,既没有作肯定性的规定,也没有作禁止性的描述。我国相关的法律、法规及司法解释之所以没有规定协议管辖可以适用于行政诉讼领域,笔者个人理解认为,大概人们普遍认为是行政诉讼领域没有适宜协议管辖生存的土壤:
一是,行政诉讼领域中行政争议的当事人双方在行政管理或者是行政执法过程中不象是民商事诉讼领域中是处于平等地位的公民、法人或其他组织,而是处于行政管理者地位的被告行政机关和处于被管理者地位的原告行政相对人,让处于被管理者地位的行政相对人与处于行政管理者地位的行政机关,就行政争议,事前或事后,协商达成诉讼管辖权协议,既勉为其难,又不现实。
二是,行政诉讼不象民商事诉讼有较多的法律规定的可供当事人协议管辖的法院进行选择。比如,《民事诉讼法》第二十五条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”从上述条文中可以看出,因合同纠纷提起的民事诉讼,当事人可以协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院为管辖法院,当事人协议选择管辖的法院较为宽泛,选择的余地较大。当然,就目前关于民事诉讼的法律规定来说,超出上述法定范围的法院,法律禁止当事人协议选择。而在行政诉讼领域,我国《行政诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》都明确规定由被告所在地法院管辖,只是对限制人身自由的行政强制措施和行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的行为均不服的,可以选择原告所在地或被告所在地法院管辖。因此,行政争议的原告人基本上大都只能选择单一的被告所在地法院为行政争议的管辖法院,因而对协议管辖几乎没有选择的余地。
三是,基于行政权效力范围具有较强的区域性限制的特点,行政争议也具有较强的区域性限制,而根据协议管辖选择的法院必须是与行政争议具有事实上或法律上相关联的法理要求,就行政争议引起的行政诉讼针对管辖法院来说,也必须受到行政权效力范围的限制。因此,除了被告行政机关所在地或原告行政相对人所在地法院以外,也没有较多的其他法院可供当事人协议选择。
那么,行政诉讼领域真的会没有协议管辖适宜生存的土壤,还是缺乏土壤发现的眼睛?
二、行政诉讼:协议管辖之导入。
笔者认为,那种认为行政诉讼领域没有协议管辖适宜生存土壤的观点是错误的,协议管辖适用于行政诉讼领域,不是缺乏适宜生存的土壤,而是缺乏土壤发现的眼睛。笔者认为,协议管辖完全可以适用于行政诉讼领域。
一是,“契约性行政”越来越取代“单方强权行政”的发展趋势,使得行政管理过程中处于行政管理者地位的行政机关与处于被管理者地位的行政管理相对人的地位日趋平等,这为事前或者事后当事人双方自愿协商约定解决可能发生或者已经发生的行政争议的解决方式奠定了平等对话的现实基础。“契约性行政”的理论认为,契约型、合作型、对话型行政会逐渐取代“单方的强权行政”,并将成为历史发展趋势的必然选择。“契约性行政”认为,行政就是管理,管理就是服务。“契约性行政”要求在行政管理或行政执法过程中,行政机关与行政相对人在追求各自合法利益地位平等的基础上,基于当事人意思自愿,通过双方不断征询、协商、沟通,以达成合意约定的方式,来更好地实现行政管理的最终目的。“契约性行政”的萌芽和发展壮大,使得行政机关与行政相对人在行政管理过程中的身份地位不仅日趋平等,而且权力和权利的地位也日趋接近。因此,“契约性行政”为行政机关与行政管理相对人在平等自愿的基础上,就可能发生的或已经发生的行政争议,通过协商,约定解决争议的诉讼方式和管辖法院奠定了坚实的现实性基础。
二是,法定行政诉讼当事人诉讼地位的平等性,也为其自愿协商解决已经发生的行政争议的诉讼实体权利与诉讼程序权利奠定了平等对话的法律基础。我国《行政诉讼法》第七条规定:“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”当事人诉讼地位的平等性,为其平等自愿协商解决行政争议的诉讼实体权利和诉讼程序权利奠定了坚实的平等对话的法律基础。而协议选择解决行政争议的管辖法院,则是当事人程序权利的一种。因此,当事人完全可以在平等自愿的基础上协商选择解决行政争议的管辖法院。
三是,“平衡论”理论为行政诉讼的当事人协议管辖奠定了坚实的理论基础。“平衡论”的观点是由罗豪才、袁曙宏和李文栋在《中国法学》1993年第1期发表的《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务》一文中首次提出。它的基本含义是:在行政机关与相对一方的权利义务关系中,权利义务总体上应该是平衡的,它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡,也表现为行政机关与相对一方义务的平衡;既表现为行政机关自身权利义务的平衡,也表现为相对一方自身权利义务的平衡,平衡论亦可称“兼顾论”。即行政法应当兼顾国家利益,公共利益与个人利益,不论哪一方侵犯了另一方的合法权益,都应该予以纠正。根据“平衡论”的观点,不论是在行政管理或行政执法过程中,还是在行政诉讼过程中,行政机关与行政相对人通过搏弈都在追求自身利益的最大化。但自身利益最大化的标准或临界点,应该建立在合法的基础上。“合法”的标准为双方当事人利益的追求划了一道不可逾越的鸿沟,否则,逾越雷池,就可能造成不是公权力侵犯了私权利,就是私权利侵犯了公权力。这种情况,既是当事人所不答应,也是法律所禁止的。因此,“合法”的临界点是当事人利益最大化追求的目标,也是当事人权利义务趋于平衡的目标。“合法”临界点共同目标的追求,为当事人平等自愿协商选择怎样的方式以及方式中的具体问题来解决可能发生或已经发生的行政争议奠定了坚实的理论基础。
四是,协议约定管辖法院,不仅可以选择法定的管辖法院,而且可以选择法定范围以外的管辖法院,突破法定管辖法院范围选择管辖法院的方式,已经为理论界和司法实践所认可。比如,目前我国《行政诉讼法》第二十二条规定的指定交叉管辖,就是将案件通过上级法院指定的方式移交给原无管辖权的法院行使管辖权。行政诉讼的当事人双方完全可以在原有管辖权的法院不宜行使管辖权甚至是在没有前述理由的前提下,通过自愿协商选择行使管辖权的法院,然后向原管辖法院或上级法院提交指定管辖申请,由上级法院根据当事人双方的协议指定约定的法院行使管辖权。
五是,目前我国《行政诉讼法》及相关的法律、法规以及司法解释都没有明确禁止行政诉讼不适用协议管辖,这为将协议管辖引入行政诉讼领域的理论研究和实践探索留下了广阔的空间。根据“法无明令禁止即可为”的理论,虽然统一的观点都认为该理论不适用于公权,而仅对私权而言,但笔者认为,针对行政机关就行政诉讼的管辖权来说,怎样利用行政诉讼解决行政争议的管辖权并不是行政机关所拥有的公权力的范围,它针对行政诉讼当事人地位的平等性而言,完全可以视为是其单位“私权”的一种,因此完全可以与完全处于私权利地位的行政相对人进行平等的私权利对话。
六是,协议管辖适用于行政诉讼领域,目前已经为国外的立法先例所认可。比如,法国行政诉讼法就明确规定,对于因行政合同发生的争议,当事人可以约定管辖。
三、行政诉讼:协议管辖之约定优先原则。
行政诉讼适用协议约定管辖,必须坚持自愿、合法、约定优先原则、不得违背级别管辖和专属管辖原则。对于自愿、合法、不违背级别管辖和专属管辖原则,比较好理解,也和民事诉讼的约定管辖一样。但对于行政诉讼的协议管辖约定优先原则,则与民事诉讼的协议管辖有所区别,它虽然是指对管辖法院的选择,有约定的,按约定;没有约定的按法定。但是,行政诉讼管辖适用约定优先原则,当事人不能象民事诉讼那样,向约定的管辖法院直接提起诉讼要求约定法院行使管辖权,除非约定与法定重合,否则,当事人只能首先向原有管辖权的法院或者是上级人民法院提交指定管辖申请,由原有管辖权的法院报请上级人民法院或者是上级人民法院直接依据管辖权约定协议指定协议约定的法院行使管辖权。当然,如果修改法律允许当事人可以根据约定的法院直接起诉,则另当别论,但目前笔者认为还是以“申请指定管辖”为宜,因为这与约定管辖不得超出法定的范围的理论基本上保持了一致。因为,根据行政诉讼法,上级法院的指定,是原无管辖权的法院当然获得管辖权的一种。
四、行政诉讼:协议管辖之适用范围。
对于行政诉讼协议管辖的适用范围:
一是,按案件的审级来说,只能适用一审案件。
二是,按案件的类型来说,首先应适用于因行政合同争议发生的案件,当事人可以协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院为管辖法院;其次,对于其他类型的案件,笔者认为如果协议约定,不违反级别管辖、专属管辖,不严重违反“两便原则”的情况下,一般也应当允许其协议约定管辖。对于“两便原则”应从两个方面理解,不仅要注重尊重当事人的意思自治,注重保护当事人的合法权益,而且也应充分注意到人民法院行政审判权的便利行使,严重违背“便利人民法院行使审判权”原则的管辖权协议约定,法院应不予准许。举个极个别了例子,比如一个江苏的行政案件,当事人却约定由新疆的某个法院行使管辖权,对这种约定,因严重违背了“便利人民法院行使审判权”原则,故对其约定应不予准许。当然,如果符合《行政诉讼法》第十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条规定的“对限制人身自由的行政强制措施和行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的行为均不服的,且原告所在地在约定法院管辖范围内的”情况下除外。
论文关键词：民族国家，主权权利，知识产权，跨国保护
经济全球化给人类生活带来了积极的变化，使得原本在民族藩篱隔阂下的主权国家紧密联系，使散居各地的人们建立起彼此互通有无的“地球村”。全球化引起了人们思维方式的变革，信息的瞬时传播便利创新思想的相互借鉴，同时不可避免地带来了“仿制”、“贴牌”、“冒牌”甚至“抄袭”现象的泛滥。在经济全球化背景下，国际社会若要合作保护知识产权必然遭遇前所未有的困难。
经济全球化给知识产权带来的巨大变化随处可见。作为上层建筑的重要组成部分，知识产权法伴随经济基础的变化而呈现嬗变之势。国际社会虽然缺乏国内那样有组织的政府，缺乏对所有民族国家行使权威的超国家组织，但是，一个不争的事实是，国际社会是有法律秩序的存在。在很大程度上国际法律体系是一个松散的、碎片化的规则集合体，不过，随着全球化的深入拓展，知识产权国际统一法运动不断升级、政府间国际组织的相关立法运动正深入到国内立法活动的传统领域。从知识产权的产生、效力到权利的期限，从知识产权的地域性到超地域性、从知识产权的私权性、垄断性到公益性、社会化，从纯粹的私有财产权到与人类生命健康权的关联关系，等等法学论文，凡是与人类生活密切相关的领域都存在知识产权国际统一立法的痕迹。国际知识产权法软性约束的形象正在被改观。
需要指出的是，传统知识产权立法无法化解的三对矛盾：知识产权的地域性与普遍保护的需要、各民族国家知识产权立法的歧异与知识产权的有效性、属地管辖权与属人管辖权形成的主权冲突，均仍困扰着经济全球化形势下的知识产权国际合作保护事业，其中以主权为最大桎梏。
一、属地管辖权与知识产权保护
知识产权具有严格的地域性。根据一国法律创设的专利权、商标权与著作权并不当然在其他主权者领土上被承认为权利。这是主权在知识产权领域最常见的注解。主权原本是一个国家政治学概念。卢梭在《社会契约论》一书中对主权的来源――公意――进行解说后，写道：“主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转让；并且主权者既然不过是一个集体的生命，所以就只能由他自己来代表自己；权力可以转移，但是意志却不可以转移”。由此，我们将主权的特性之一概括为“主权不可转让”。在卢梭的著作里主权是对政府与人民关系的诠释，是一个相对的概念。在国际法上，主权是一个法律术语，是对并列存在的国家人格的高度抽象小论文。所以，在国际法学者眼里主权对内是最高的、对外则是独立的。在一国之内，主权所及之处，没有较之更高的权威。主权对内、对外的两个方面中，以对内的向度为我们考察的基础。对于他国的知识产权在内国是否应当给予保护，需要求助于属地管辖权。
就此而论，主权不对知识产权的设权行为发生直接的调整与约束作用，是需要借助知识产权保护权为中介手段的，沿着“主权――管理权――知识产权”而起作用。传统国际法对主权进行二分结构的划分，分割为“属地管辖权”和“属人管辖权”。需要申明的是，此处的划分是人为的，是纯粹基于理论探索的方便。因为实质上主权是不可以分割的，是一个统一的整体。国家对知识产权的保护，基于属地管辖权的措施主要表现为知识产权认可制度，比如，对外国人、无国籍人的作品、发明、商标是否予以承认、外国专利许可使用的地域范围、中国人向外国申请专利的客体限制及审批，等等。属地管辖权的行使在不违反该管理者所属国缔结或参加的国际知识产权条约与公约义务的时候，其效力是不容置疑的。
二、属人管辖权与知识产权保护
当论及属人管辖权的时候，在知识产权国际保护问题上，我们必须思考的问题是：主权者对位于主权者领土之内的和旅居非本国领土的“人”（包括自然人和法人）依凭何种根据确立其随人所至的管辖权力？卢梭在论述主权权力的界限时写道：“如果国家，或者说城邦，只不外是一个道德人格，其生命全在于它的成员的结合法学论文，并且如果它最主要的关怀就是要保存它自身；那末它就必须有一种普遍的强制性的力量，以便按照最有利于全体的方式来推动并安排各个部分。正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样，社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力。正是这种权力，当其受到公意指导时，就获得了主权这个名称”；“凡是一个公民能为国家所做的任何服务，一经主权者要求，就应该立即去做”。按照卢梭的理解，国家的各个成员有服从主权者管辖的义务，这是主权者对其公民行使属人管辖权的正当理由。在现代国际法的视野里，属人管辖权是国家主权对人管辖权力的自然衍生。也就是说，既然一国公民通过国籍的纽带与其母国发生政治的和法律的联系，那么，当位于本土之时，母国对之行使管辖，顺理成章。即使居于海外，也不得因地理距离的阻隔，而误认为主权权力因空间范围的阻滞而失去效力。对于法人，情形与自然人类似。当一国公司在海外设立子公司或分支机构，属人管辖权也对之当然发生控制、约束及保护作用。
具体到知识产权国际保护而言，当一国自然人到海外发表著作，或一国的公司在境外设立子公司或分支机构并使用在母国登记注册的商标或专利，比如，中国温州某打火机公司在欧盟境内设立分厂，其使用在中国注册的商标的行为仍然要受到中国知识产权法律的管辖，也即属人管辖。至少，欧盟在考虑是否赋予其商标权效力时，必然要考虑到根据中国商标法创设的“既得权”问题。这也是为国际知识产权条约法规范与国际惯例所肯认的。其理由就在于此等知识产权主体与母国之间的“人身性质的”法律联系。
三、知识产权保护管辖权的冲突与协调
在分析知识产权保护活动的属地性和属人性的时候，我们是以主权可分为假设前提的。事实上，对主权作属地管辖权与属人管辖权的划分，是基于逻辑的需要，并非现实存在的可量化、可切割的权力的。再者，当我们分析知识产权保护管辖权的属性时，我们还隐含了一个推论：一国的属地管辖权与另一国的属人管辖权是平行的、不冲突的。这个推论是一种理想的状态。真实的情况是，当一个国家在其本土主张属地管辖时法学论文，其主权权力所及的对象同时包括了本国的和外国的知识产权持有者。换言之，一国的属地管辖权必然触碰另一国的属人管辖权，甚至有不可调和的危险。比如，对专利权人许可他人使用其专利所得报酬的税收征纳关系的调整，就会发生属地管辖与属人管辖的激烈碰撞。外国知识产权持有者根据税收来源地原则要向东道国承担所得税的缴纳义务，与之同时，它还是其母国的纳税人，要向其母国就同一所得承担纳税义务。在两个主权者没有达成意志的妥协与安排之前，这种管辖权的冲突是不可调和的。
如何协调知识产权跨国保护领域的管辖权冲突呢？这是现代国际知识产权法的谜题。就单个国家的主权而言，它是在其领域范围之内的最高意志，是全体人民意志的联合；对外，主权则是主权者身份的表征，是此法律人格者区别于彼法律人格者的符号。由于“平等者之间无管辖”，主权者的意志都具有最高的地位。因此，作为主权者意志的外化形式，属地管辖权与属人管辖权若发生冲突，唯一可行的方案是主权者意志的相互妥协、协调一致。鉴于此，国家之间的知识产权协议成为了最好的工具小论文。双边的、区域性的或者全球性的知识产权条约在特定主权者之间将产生法律的约束力。若缺乏此类条约，在具体事项的管辖下不可避免地发生抵触与冲突。
四、结论
知识产权的国际保护是主权者意志在知识产权领域的自然延伸，是主权权力效力运行的自在空间。那么，保护知识产权的管辖权是否可以脱离孕育其效力的主权者而让渡给其他主权者或主权者之集体，统一加以行使呢？我们认为，此类权利是可以让渡的。因为代表公意的主权意志可以转换其表达形式。基于意志表达方式的可转化性，此类权利的可让渡性也就不难证立了。事实上，截至目前国际社会已经有了让渡保护知识产权的若干先例。比如，欧盟成员国通过区域性条约的形式从组织成员手中受让了知识产权保护政策的制定权。尽管欧盟获得的管辖权并非彻底的、全面的权力，但是它的成功运作至少表明了主权者意志是可以转化表达形式而让渡的。世界贸易组织成功推动并缔结了《与贸易有关的知识产权协定》同样验证了一个命题：保护知识产权的权利完全可以经主权者意志的协调一致而向主权者集体让渡的。
需要强调的是，我们说“保护知识产权之权利可让渡”，并非是指知识产权的保护权一定要经让渡才可产生其实效；再者，此类权利的让渡是有期限的、附条件的让渡，这种让渡是暂时的，并非永久的、不可回复的让渡。因为一个国际组织的成员国可以选择退出该组织而收回其管辖权。比如，退出世界贸易组织而中断《与贸易有关的知识产权协定》对原成员国的约束力，或者自愿取消世界知识产权组织的会员资格而不再承受其约束法学论文，等等。
要破解主权对国际合作保护知识产权的桎梏，还有一条可行的途径――协调主权者意志。在民族国家林立的国家间社会倡导主权的协调有“弱肉强食”的危险。但是我们主张的不是主权的协调，而是主权运作方式、主权者意志表达方式的转换，也即由单独表达主权意志转化为由主权者集体表达。国际社会在知识产权保护的政策制定、知识产权的行使、滥用权利的监督与惩治等领域，已经树立了协调主权者意志的范例。
我们认为，主权者一秉诚意地协商、谈判，达成合作保护知识产权的国际公约，协调彼此对知识产权保护活动的管理方式、权限、互通情报，等等，完全可以实现资源的优化组合，在无损国家主权的条件下完成对知识产权侵权的防范与消除。经济全球化的国际背景不仅使国际合作成为民族国家的基本义务，而且改变了国际合作的含义，突出了知识产权保护制度中属地因素和属人因素的双重作用。可见，一方面，知识产权的国际合作保护是大势所趋，已经成为国际共识；另一方面，此类国际合作必然要求主权者意志的协调，而且在经济全球化的条件下主权者意志的协调是客观可行的。
论文摘要：作为规制政府与人民关系的行政法,在当今中国法治建设中扮演着重要角色。行政法治化的全面实现,并非仅靠一般行政法即可达致,还须借助于特别行政法的健全与完善。可以预见,特别行政法将成为我国行政法学的一个新视点。但目前理论界关于特别行政法问题的探讨尚显不足,因此,我刊编辑部约请部分专家学者就此问题展开讨论,现将讨论集中刊于本期,以飨读者
基于“一国两制”方针和《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》的规定，中国统一后，香港、澳门和台湾地区仍将保留原有的法律制度基本不变。这就意味着尽管宪法规定中国是一个单一制国家，但是从法的效力等级角度看，香港、澳门、台湾地区和中国大陆的法制在地位上是彼此平等的，相互间不存在下位法与上位法的关系。也就是说，统一后的中国必将出现香港、澳门、台湾和中国大陆四个具有独特法律制度的地区，即四大法域。正是“一国两制四法域”的存在及其相互间的行政法律冲突问题的存在，使得区际行政法的产生有了迫切的现实需要。
1区际行政管辖冲突
区际行政管辖冲突产生的根源有二：一是待处理的行政事务的跨地域性；二是各法域的行政法对于这些待处理的跨区域行政事务所确定的管辖权存在积极或消极的冲突。例如，环境保护行政、跨区域的市场经营行为的行政监管、税收行政等。这些行政事务客观上具有的跨法域性，导致对它们的行政管辖不能按照行政边界进行人为的划分。为便利各国或各区域的交流与合作，增进各方的共同利益，对于这些行政事务的管辖，都有必要由相关各方协商解决。但在目前尚未协商确定这些行政事务的管辖规则的情况下，各个法域的行政法都按照最大限度地保护自己利益的原则规定跨法域的行政事务的管辖规则，从而出现了规定跨法域行政事务的管辖规则的行政法律冲突。
跨法域行政事务管辖规则的确定，应当是区际行政法要解决的首要问题。我们以为，刑法学中有关刑事管辖原则的相关理论值得借鉴。根据现有的理论成果，刑事管辖原则主要有：地域管辖原则、国籍管辖原则、保护管辖原则和普遍管辖原则。所谓地域管辖原则，是指在一国境内，不论是本国人还是外国人犯了罪，该国均有刑事管辖权，可以对罪行适用本国刑法进行追诉。它又被称为刑事管辖的属地原则或属地主义；所谓国籍管辖原则，是指国家对于与本国有确定的法律联系（即具有本国国籍）的人犯罪，以及对于在具有本国国籍的航空器、船舶上发生的犯罪享有刑事管辖权；所谓保护管辖原则，是指不论犯罪行为发生于何处，也不论犯罪人的国籍和罪犯现在何处，只要其罪行危害了本国国家或本国国民的利益，即适用本国刑法予以处罚；所谓普遍管辖原则，是指对于某些各国公认的普遍地危害国际和平与安全，破坏国际社会的良好秩序及危害全人类利益的犯罪，不论罪行发生在哪里，也不论犯罪人具有哪国国籍，或者有无国籍，各国均有权依据内国刑法对罪犯进行审判和处罚。尽管我们不能完全照搬这些用以解决主权国家相互间刑事管辖权冲突的原则，来解决未来中国的行政管辖区际冲突。但是，这些原则所体现的精神对于我们确立解决行政管辖区际冲突的规则无疑具有重要的指导意义。事实上，这些原则在我国行政法律、法规中已经有所体现。例如，《中华人民共和国治安管理处罚条例》第3条的规定——“在中华人民共和国领域内发生的违法治安管理的行为，除法律有特别规定的以外，适用本条例；在中华人民共和国的船舶或者航空器内发生的违反治安管理的行为，也适用本条例”——是属地管辖原则的典型体现。《中华人民共和国海洋环境保护法》第2条第3款的规定——“在中华人民共和国管辖海域以外，造成中华人民共和国管辖海域污染的，也适用本法”——可以说是保护管辖原则的典型运用。
2区际行政协助
区际行政协助，是指同一主权国家不同法域的行政主体在履行本法域行政法所赋予的行政职责时，因事实上或者法律上的原因必须由他法域行政主体予以协助方能达成法定的行政目标，依法向他法域的行政主体提出协助请求，受请求的行政主体依法给予协助的法律制度。
依据一般的法学理论，在同一复合法域的主权国家内，一法域的法律或机关的公务行为，只有获得它法域的承认，方可被适用或协助执行。行政行为无疑是一种公务行为，它在他法域的效力及执行有赖于他法域的承认和协助。一般来说，当具备下列条件时即可发生行政行为跨法域的承认和协助执行问题：第一，行政行为的可执行内容涉及它法域，即要么被执行人在他法域，要么被执行财产在他法域；第二，行政行为的可执行内容依据本法域法律的规定，应当由作出行政行为的行政主体强制执行。如果具有可执行内容的行政行为依据本法域法律的规定，应当由作出行政行为的行政主体申请人民法院强制执行，那么它将可能转化为行政判决与裁定的承认和协助执行问题。这是由各个法域的行政法对行政行为的强制执行主体的规定不同所导致的。从世界各国的行政法制现状看，行政行为的强制执行主要有两种模式：一是以作出行政行为的行政机关强制执行为主、作出行政行为的行政机关申请法院强制执行为辅，二是以申请法院强制执行为主，作出行政行为的行政机关自己强制执行为辅。行政行为强制执行制度的这种差异在我国各法域也同样存在。例如，总体上中国大陆采取以申请法院强制执行为主，作出行政行为的行政主体强制执行为辅的模式，而台湾地区则主要由行政机关强制执行。各法域之间的行政行为强制执行法制的这种差异意味着：某一法域的行政机关做出涉及他法域的行政行为依据本法域的法律规定，应当由行政机关强制执行，而依据他法域的法律规定，该等性质的行政行为则应当申请人民法院强制执行，反之亦然。
这样一来，行政行为的跨法域承认与执行就可能发生行政协助与行政司法协助相互交织的复杂局面；第三，各法域之间存在行政行为承认与协助执行的协议或者由统一的中央法对各法域之间行政行为的承认与执行问题作出规定。如果上述三个条件不能被全部满足，那么行政行为的跨区域承认与协助执行就无法实现。从目前世界各国的法制实践看，主权国家相互间除非订有行政行为相互承认的协议，一般都不直接承认他国行政主体作出的行政行为。但是中国统一后，无论是从整个国家的公共利益还是从各法域的利益考虑，都有在一定程度上相互承认并协助执行他法域的行政行为的必要。当然，这种对他法域行政行为的承认与协助执行是有条件的。至于这些条件是什么，如何承认或者协助执行他法域的行政行为，都需要四大法域共同协商确定。
3区际行政司法协助
区际行政司法协助，是指同一主权国家内部不同法域之间在行政案件的司法审判过程中相互协助实施一定司法行为的制度。其基本内容包括行政司法文书的协助送达、行政司法程序中的协助调查取证，以及行政司法裁判、裁定的相互承认与执行。具体就行政判决、裁定的承认与执行而言，由于行政诉讼的地域管辖一般均采“原告就被告”的规则，所以行政判决的大部分要么不存在执行问题，例如撤消判决、违法确认判决、无效判决等；要么其执行不涉及它法域，如履行判决、行政赔偿判决。因为该类判决的被执行人都是行政主体。所以行政判决与裁定在他法域主要是承认问题，其协助执行问题并不像民商事判决与裁定的协助执行那样普遍。当然，这并不是说根本不存在行政判决与裁定在他法域的协助执行问题。当具备下列条件时，行政判决和裁定也存在涉及他法域的协助执行问题：第一，被诉行政行为具有可执行的内容。换言之，被诉行政行为对行政相对人设定了某种应当履行的行为义务或财产给付义务；第二，被诉行政行为的被执行人或被执行财产在其他法域；第三，法院判决维持被诉具体行政行为、变更具体行政行为或裁定予以强制执行行政行为。此外，应当强调的是，从总体上看，台湾地区、澳门地区和大陆地区的法制基本属于大陆法系，香港地区的法制继受了英国的普通法传统，属于英美法系。在台湾地区、澳门地区都设有普通法院和专门的行政法院，分别适用不同的程序审理普通的刑事和民商事案件、行政案件。香港没有设立专门的行政法院，一切案件包括行政案件均由普通法院管辖。大陆地区虽然没有设立专门的行政法院，但是就审判程序而言，刑事诉讼程序、民事诉讼程序和行政诉讼程序却是完全分离，彼此间存在较大差异的。中国四大法域之间在法制构造上存在的这些重大差异，将使得四大法域相互间的行政司法协助非常复杂。行政协助、行政司法协助，以及与民商事司法协助相互之间如何区别就首先是一个难题。
摘 要：随着网络技术的日新月异，网络犯罪日益频发。然而，网络犯罪的空间跨区域性、行为隐蔽性和方法智能性给刑事司法实践带来了严峻挑战。本文首先界定了网络犯罪的本质及特征，揭示了传统刑事管辖原则难以适应网络犯罪的现状。在此基础上，笔者分析了当下学界关于网络犯罪刑事管辖权的新兴理论。最后经过分析和论证，提出了通过确认犯罪地，结合“侵害或者影响关联性”原则、先理为优原则，强化国际司法合作，缔结网络犯罪国际公约等方式来解决网络犯罪刑事管辖冲突问题。
关键词：网络犯罪；刑事管辖权；属地原则；侵害关联性
作为20世纪人类最伟大的发明，互联网络已经成为社会发展必不可少的重要组成部分，高速发展的网络信息技术成为人们日常社交的重要载体和桥梁。与此同时，网络的开放性和共享性使得网络犯罪频繁发生，民众对正规化的网络犯罪刑事司法规制的需求也日益迫切。然而，网络犯罪的无地域性、空间隐蔽性和身份虚拟性等特征不可避免地动摇了传统的刑事管辖理论。新的历史时期，如何梳理网络犯罪的刑事管辖理论，构建网络犯罪的刑事管辖体系，已经成为一项重要课题。
一、网络犯罪的本质及特征
（一）网络犯罪的本质
随着互联网络的逐渐成熟，网络犯罪的方式、手段不断变化，各国学者对网络犯罪的定义可谓众说纷纭。有的学者将网络犯罪和计算机犯罪等同看待。①有的学者认为网络犯罪是利用计算机、网络技术等信息技术或者其特性，危害计算机、网络和数据安全，危害社会信息安全，社会危害性严重的行为。②有的学者认为网络犯罪是以计算机网络为犯罪工具或者犯罪对象而实施的严重危害网络空间安全的犯罪行为。③还有的学者将网络视为网络犯罪工具或者对象，将网络犯罪定义为实施危害网络信息系统安全的犯罪行为。④
笔者认为，网络犯罪侵害的法益不仅包括计算机信息，还包括网络用户的合法权益和国家安全等，因此网络犯罪本质上是指妨害互联网正常运作和信息安全，以网络作为犯罪工具或者犯罪对象而实施的严重危害社会的，依照法律法规应负刑事责任的犯罪行为。
（二）网络犯罪的特征
随着互联网络的不断普及，网络空间在全球范围内日益膨胀。据统计，截至2013年底，全球宽带用户已超过6.18亿。⑤网络犯罪作为一种特殊的犯罪现象，具有不同于普通犯罪的特征，从刑法学、犯罪学、侦查学、社会学等因素分析，结合国内外网络犯罪的共性和特点，不难发现它们所具备的主要特征是：
1、空间跨区域性。网络犯罪通过网络信息交流和共享资源，跨越地域和国界来实现的。互联网络的智能化和技术化使得网络犯罪打破了传统的地域限制，行为人通过计算机和网络可以不受时空限制进入其他单位或个人的网页实施犯罪。
2、行为隐蔽性和虚拟性。网络犯罪的实施过程中，行为人往往通过篡改、增加、删除、传播等手段干扰信息数据，或者通过手机等通讯设备传输指令和信息来妨害信息安全，很难留下足迹、指纹等线索，过程隐蔽，不易被察觉。
3、方法智能性。网络犯罪的主体通常是掌握了专业的技术知识，他们文化水平普遍较高，头脑灵活，犯罪手段更加智能和专业。正如美国犯罪学家埃得温・H・萨瑟兰在分析计算机犯罪时提出，才智和现代技术工具的结合产生了犯罪的可能性。美国财政部公布的金融业39起网络犯罪案件中，计算机人员占705%，这无疑是网络犯罪的高智能性的表现。
二、网络犯罪对传统刑事管辖原则的挑战
网络犯罪的跨区域性使地域界限变得模糊，不仅打破了领土的界限，还使得以属地原则为主，兼顾属人原则、保护原则和普遍管辖原则的传统的刑事管辖权难于适应。目前的刑法理论和司法实践从以下几个方面对传统刑事管辖权造成了冲击。
首先，网络犯罪的跨区域性使基本的属地原则难以适用。传统的刑法理论以时空范围和物理空间去确认刑事管辖权，包括领陆、领水、领空以及浮动空间。6属地原则的理论基础要求犯罪的行为地或结果地应处于某一国家或地区的管辖区域内，但是网络作为一个开放性和全球性的体系，很难通过传统物理空间的地域界限来划分犯罪地归属。这就导致网络犯罪的行为地和结果地可能因为超越区域或国家的界限而引起刑事管辖权的冲突。
其次，属人原则和保护原则也难以解决网络犯罪的刑事管辖问题。在跨越区域和国界的互联网络系统中，网上地址与现实地理位置没有必然联系，这就使得司法机关很难区分具体的网络犯罪地点。另外，要求所有上网者遵守各个国家和地区的网络法律规范也是不切实际的。保护管辖原则相比其他原则虽有一定的可适性，但它往往会使多个国家同时具有针对具体网络犯罪的管辖权，进而导致各国在网络犯罪刑事管辖问题上发生冲突，不利于国家之间的刑事司法合作。
最后，普遍管辖原则在确认网络犯罪的管辖权时缺乏法律依据和实践经验。普遍管辖原则的目的是为了维护国际社会的共同利益，启用该原则应满足以下两个条件：其一是该网络犯罪行为不仅在国内构成犯罪，在他国也构成犯罪；其二，以共同参加或缔结的国际条约为前提。7但是在现实生活中，各个国家的政治、经济、文化发展存在巨大差距，加之目前各国立法和司法实践的差异，缔结统一的网络犯罪国际条约尚需时日，因此普遍管辖原则还不足以成为网络犯罪的管辖根据。
综上所述，传统的刑事管辖原则难以解决网络犯罪的司法实践问题，为了更好地解决网络犯罪的刑事管辖冲突，许多学者探索着提出了更加符合时代要求的管辖权理论。
三、网络犯罪刑事管辖权新兴理论之探析
（一）网址所在地管辖理论
该理论的基础是网址的可确定性，即网址作为互联网络的虚拟地址，其变更可以在一定时间内通过互联网运营商反映出来。有学者认为，这些网址所对应的服务器终端所在地，就可以构成管辖权的基础。8这些服务器终端所在地的地方法院因此拥有网络犯罪的刑事管辖权。然而，将网址作为管辖依据的观点本身存在缺陷：一方面，网址对应的服务器终端所在地可能存在多个地理位置；另一方面，犯罪分子可以利用信息技术篡改网址，隐藏犯罪证据。因此，网址不能作为确定刑事管辖权的依据，而应当根据网站的具体行为模式来判断。⑨
（二）有限扩大属地管辖理论
该理论为了保护本国国家和公民的合法利益，通过对刑法理论中的“属地原则”进行适当的扩大解释，扩大犯罪行为地和结果地的范围，将地域管辖范围由物理空间扩大至网络空间，从而实现对网络犯罪的刑事管辖。笔者认为，该理论依旧难以消除国家间的管辖冲突，多国同时享有对同一网络犯罪的刑事管辖，不仅会增加司法机关工作负担和引导难度，还有可能使行为人在某国境内的合法行为受到其不知晓的另一国的法律制裁，有违人权保障和法益保护的精神。
（三）网络自治学说
有的学者称这种理论为“管辖权相对论”，他们认为，网络空间应该像公海、国际海底区域、南极洲一样游离于国家范围之外，它通过独有的网络法律运作方式来进行网络立法、行政、司法。⑩行为人在网络空间实施的犯罪行为由网络法律受理并审判，判决也通过网络途径加以执行。笔者认为，网络自治学说虽具有强大潜力，但是就目前各国发展状况、法律渊源、风俗习惯来看，短时间难以形成统一的网络法律体系，让国际社会普遍认识和接受网络自治学说的难度较大。
（四）新理论
又称为“激进的独立管辖权说”或“虚拟世界独立说”。该理论认为网络空间中存在着一个拥有独立的组织形式、价值标准和规则的世界范围的自治社会，它不仅排斥公权力的介入，还脱离了政府的管辖。在这个网络自治社会中，网络用户只服从他的网络服务提供商的规则，网络服务提供商之间以技术手段、协议方式来协调和统一各自的规则。对于网络空间中的冲突和纠纷，则由网络自身的约束机制来解决。笔者认为，这种超越物理空间的理论不能与网络犯罪的虚拟性混淆。马克思主义哲学原理认为，世界上所有事物之间都存在着千丝万缕的联系，网络空间也不例外。互联网络产生发展所依靠的物质设备，如计算机主机、光纤、路由器、硬件设施等都是以实体形式存在。此外，新理论排斥国家公权力的观点也难以成立，实践中没有哪个国家会完全放弃网络犯罪的刑事管辖权。
（五）有限管辖理论
有限管辖理论是近年来我国刑法学界提出的最具代表性的管辖权理论。该理论认为，在属人原则的基础上，以网络犯罪行为对刑法所保护的法益造成的实际侵害或威胁的关联性程度作为确定刑事管辖权有无的主要标准，即如果行为对本国国家或者公民所造成的法益侵害或威胁存在关联性，则享有刑事管辖权，否则则不享有。笔者认为，该理论很大程度上保护了各国利益，较前几个理论更具合理性和可操作性。但是实践中仍需解决三个问题：其一是关联性具体量化标准，即如何理解网络犯罪行为对刑法所保护的法益造成的实际侵害或威胁的关联性程度，以及产生管辖权的标准和范围；其二，如何从保护法益的角度来解决犯罪结果发生地和犯罪主要侵害地之间的管辖冲突；其三，对于未来缔结或签署的网络犯罪国际公约，有限管辖理论有无溯及力。
四、构建网络犯罪刑事管辖体系的设想
网络犯罪的开放性、智能性和广域性不可避免地增加了它自身的危害性，传统的刑事管辖理论难以适应网络犯罪全球化的特点。笔者认为，我们需要在保持刑事法律稳定性的基础上，充分发挥法律解释和司法制度的灵活性，以属地管辖原则为基础，通过法益侵害的关联性原则限制犯罪地范围，遵循“预防与惩治相结合”的方针，构建网络环境下的刑事管辖体系。
（一）以属地管辖原则为基础
当今世界，绝大多数国家仍然采取的是以属地原则为基础，兼顾属人原则、保护原则和普遍管辖原则的管辖权理论。如前所述，网络犯罪对属地管辖原则的冲击主要集中在犯罪的空间跨区域性上，虽然网络犯罪很难通过传统物理空间的地域界限来划分犯罪地归属，但是我们不能忽视网络空间与物理空间之间的联系。因此我们要坚决摒弃不恰当和盲目的管辖权扩张倾向，确立与现实相一致的、可行的并且是行之有效的管辖权规则。
（二）确立“侵害或者影响关联性”标准
网络的技术智能化打破了网络犯罪传统的地域限制，犯罪发生地和结果地在网络空间中稳定性弱，易被犯罪分子篡改和利用。因此，在判断某一法域对具体网络犯罪是否具有刑事管辖权时，应以“侵害或者影响关联性”标准作为判断的前提性根据。这里的“侵害或者影响关联性”是指与网络犯罪行为造成危害国家安全、妨害网络信息系统、滥用信息数据等对国家或者公民造成实际侵害或者影响的密切关联度。这种实害关联性充分考虑了具体网络犯罪对不同国家具体法益的侵害，可以根据这一原则对犯罪行为地已经犯罪结果地进行认定，同时将传送犯罪行为数据的网络线路所在地及数据的中转服务器所在地排斥在网络犯罪刑事管辖权之外，从未避免了并非利害关系国家争夺管辖权之情形。
（三）限制犯罪行为地与结果地范围
根据“侵害或者影响关联性”的标准来限制犯罪行为地和结果地的范围，前者为行为人实施网络犯罪行为的计算机终端设备所在地和ICP（互联网接入服务）提供商所在地，后者为是网络犯罪行为造成了实质性损害或威胁的结果地。对于网络犯罪的结果地所在国，当然地享有刑事管辖权。除了确定犯罪行为地和结果地的范围，对于“抽象越境”的情形，笔者认为，单纯的“抽象越境犯罪”中，被越境国是不享有刑事管辖权的，因为单纯的信号过境，并没有给被越境国造成实质的法益侵害或威胁。
（四）通过优先控制和先理为优的原则协调管辖冲突
在网络犯罪中，不可避免地存在刑事管辖权的冲突和叠置问题，笔者认为应该采取先理为优的补充原则来加以协调。当不同区域或国家的刑事管辖权发生冲突时，在按照前文所述原则依旧难以判断刑事管辖权的归属时，可以由最先受理或者实际控制案件的地区司法机关行使管辖权。当最先受理的司法机关已经开始侦查和审讯，即时犯罪结果最严重的地区和国家提出移交请求时，为了降低司法成本、及时追诉罪犯，仍由最先受理的司法机关行使管辖权，但是在审判时须参照被侵犯地或主要侵犯地国家或地区的法律。
（五）完善网络犯罪刑事管辖权的立法和法律解释
网络犯罪的刑事立法要针对司法实践中急需解决的问题，突出准确性和可操作性。目前我国刑法虽然规定了非法侵入计算机信息系统罪等网络犯罪的内容，但是在网络犯罪刑事管辖权上，并没有特别规定。
（六）强化国际司法合作，缔结网络犯罪国际公约
为了完善引渡和国际刑事司法协助制度，各国应在平等、自愿的基础上签订网络犯罪国际公约，确保发生管辖权纠纷时可以根据先理为优原则，综合考虑犯罪人所在地及出庭可能性、司法资源投入成本、取证难度等因素协调刑事管辖权冲突。为了加强国际司法合作，对于国际社会公认的严重网络犯罪，如网络恐怖主义、网络诈骗、网络传播物品等犯罪等，纳入国际公约之中，避免同一犯罪在不同国家或地区因法律规定的不同而受到区别对待。（作者单位：中南财经政法大学刑事司法学院）
参考文献
[1] 刘守芬，孙晓芳.论网络犯罪[J].北京大学学报.2001（3）：115.
[2] 皮勇.网络犯罪比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社.2004：11-12.
[3] 赵秉志，卢建军.中国网络犯罪的现状及特点[N].检察日报，2003-07-03.
[4] 杨正鸣.网络犯罪研究[M].上海：上海交通大学出版社.2004：11.
[5] 中国互联网信息中心CNNIC[EB/OL].互联网发展信息与动态.http：//.cn/hlwfzyj/hlwfzzx/qwfb/201401/t20140117_43855.htm.2014-01-17.
[6] 于志刚.关于网络空间中刑事管辖权的思考[J].中国法学.2003（6）：102-107.
[7] 魏红.徐超.浅论网络犯罪案件的刑事管辖权[J].贵州社会科学.2006（6）：83-86. [8] 吴华蓉.浅论网络犯罪刑事司法管辖权的构建[J].犯罪研究.2006（4）：69-75.
[11] 张万彬，刘瑶.网络犯罪刑事司法管辖权探析[J].河南司法警官职业学院学报.2011（12）：110-113.
[12] 郑泽善.网络犯罪与刑法空间效力[J].法学研究.2006（5）：71-81.
[13] 于志刚.虚拟空间中的刑法理论[M].北京：中国方正出版社.2003：420-423.
[14] 张新平.试论网络犯罪刑事管辖权.载《刑法问题与争鸣》第6期.中国方正出版社.2002. --！>
注解：
① 刘守芬，孙晓芳.论网络犯罪[J].北京大学学报.2001（3）：115.
② 皮勇.网络犯罪比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社.2004：11-12.
③ 赵秉志，卢建军.中国网络犯罪的现状及特点[N].检察日报，2003-07-03.
④ 杨正鸣.网络犯罪研究[M].上海：上海交通大学出版社.2004：11.
⑤ 中国互联网信息中心CNNIC[EB/OL].互联网发展信息与动态.http：//.cn/hlwfzyj/hlwfzzx/qwfb/201401/t20140117_43855.htm.2014-01-17.
⑥ 于志刚.关于网络空间中刑事管辖权的思考[J].中国法学.2003（6）：102-107.
⑦ 魏红.徐超.浅论网络犯罪案件的刑事管辖权[J].贵州社会科学.2006（6）：83-86.
⑧ 吴华蓉.浅论网络犯罪刑事司法管辖权的构建[J].犯罪研究.2006（4）：69-75.
⑨ 同注6.
⑩ 同注7.
张万彬，刘瑶.网络犯罪刑事司法管辖权探析[J].河南司法警官职业学院学报.2011（12）：110-113.
郑泽善.网络犯罪与刑法空间效力[J].法学研究.2006（5）：71-81.
于志刚.虚拟空间中的刑法理论[M].北京：中国方正出版社.2003：420-423.
内容提要: 由于网络犯罪的跨国性, 网络在各国的普及与发展水平的差异, 以及各国的法律制度、风俗习惯的不同, 导致针对网络犯罪的刑事管辖权存在争议, 成为困惑理论界和实务界的一大难题。本文首先界定了网络犯罪的概念, 描述了其特征, 并指出传统刑事管辖理论适用于网络犯罪国际管辖的不足和新的刑事管辖理论应用于网络犯罪管辖的现状, 在此基础上, 经过分析和论证, 提出自己对解决网络犯罪国际刑事管辖权冲突问题的一孔之见。
一、网络犯罪的特征及概念界定
网络犯罪的概念是近几年才使用起来的, 并且很少有国外学者进行系统的阐述, 在国外法律文献也很少出现系统的阐述。直到2001年11月, 欧洲理事会通过了《关于网络犯罪的公约》,作为全球第一个打击网络犯罪的国际公约, 该公约对网络犯罪进行了比较完整的阐述, 即“危害计算机系统、网络和数据的保密性、完整性和可用性以及滥用这些系统、网络和数据的行为”, 主要指那些通过国际互联网和其他计算机系统、网络实施的犯罪, 特别是利用互联网实施的侵犯著作权罪、计算机相关诈骗犯罪、儿童色情犯罪和侵犯信息网络安全的犯罪行为。[1]( p10 - 11) 网络犯罪具有跨国性、手段的智能性、方式的隐蔽性、危害的严重性以及犯罪高黑数性等特征。其中, “跨国性”和“危害的巨大性”是网络犯罪的本质特性。跨国性是指网络犯罪往往是通过互联网进行跨国作案; “危害的严重性”表明不仅指危害领域、危害对象、危害结果都具有广泛性, 并且还表现出危害造成损失的巨大性。WwW.133229.CoM[2] ( p21 - 22)
目前国内学界剖析网络犯罪的内涵和外延, 笔者认为, 有代表性的大致有三种: 第一种观点认为, 网络犯罪是指行为人利用网络专门知识, 以计算机为工具对存在于网络空间的信息进行侵犯的严重危害社会的行为。网络犯罪的行为人必须利用专门知识并使用计算机为作案工具, 其侵犯的只能是信息。[3] ( p2 - 3) 第二种观点认为, 网络犯罪概念是指以网络为犯罪工具或犯罪对象, 实施危害网络信息系统安全的犯罪行为。[4] ( p26 - 28) 网络是犯罪实施侵犯的工具或对象, 侵犯的目的是危害网络信息系统安全。第三种观点将网络犯罪定义为, 利用计算机、网络技术等信息技术或者其特性, 危害计算机、网络和数据安全, 危害社会信息安全, 社会危害性严重行为。[1] ( p12) 网络犯罪的有特定的环境即互联网, 实施的犯罪行为是不特定的。上述三种观点在理论上尚未取得共识, 网络犯罪作为全球共同关注的课题, 国外已经成熟的关于治理网络犯罪的经验, 应该作为我们参考的依据。但我们也应该注意, 完全按照西方标准来界定和理解网络犯罪是不可行的, 否则按照我国的传统观念和风俗习惯, 很多人民深恶痛绝的社会丑恶现象无法得到有效规制, 亦放纵这些社会丑恶现象的存在和蔓延。从推动和促进规制中国网络犯罪的角度出发, 中国的网络犯罪的定义既要揭示网络犯罪的内在本质特征, 以利于网络行为的规范,又要放宽视野, 以便把更多的网络犯罪纳入研究的视野。
基于此, 笔者同意上述第三种观点, 主要理由在于, 网络犯罪是短时间内发展起来的一种新型犯罪, 其中有些行为有刑法条文的规定予以处罚, 如非法侵入计算机信息系统的行为; 有的行为则是没有刑法条文的规定, 如贩卖病毒程序等, 后者具有严重的社会危害性, 但由于刑事立法的滞后, 不能依照当前的刑法对其进行处罚。该观点不仅能概括当前出现并依法处罚的网络犯罪, 还包括了目前没有纳入法律管辖的网络犯罪, 是目前比较完整系统的阐述网络犯罪的观点。
二、网络犯罪对传统刑事管辖理论的挑战
一是属地原则面对的挑战。根据属地原则, 犯罪地的确定是实施管辖的前提, 但网络犯罪的跨区域性给属地管辖原则带来了难题, 难题在于如何辩明犯罪行为地与犯罪结果地的刑事管辖权。如1997年巴尔干半岛国家克罗地亚的三名中学生在互联网上侵入美国军事计算机系统, 将美国战略战术导弹部署、军事卫星用途等高度机密文件资料饱览一通后从容退出。事后美国向克罗地亚提出引渡这三名中学生到美国受审的要求, 遭到克罗地亚的拒绝, 因为克罗地亚刑法中不承认计算机入侵为犯罪。[2] ( p106) 因此, 属地管辖原则由于网络犯罪的跨区域性及各国的法律制度, 风俗习惯不同而无法有效地管辖网络犯罪。
二是属人原则面对的挑战。一方面, 根据我国刑法的规定, 非法入侵计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪的犯罪主体都是自然人, 都是要达到刑事责任年龄才可以处罚的。但由于实施网络犯罪行为的主体有相当一部分是未成年人, 有的甚至未达到刑事责任年龄, 这个问题没有得到合理解决, 是当前未成年人成为网络犯罪主力军的一个重要原因。[5] ( p28 - 29) 另一方面, 单位能否成为网络犯罪的主体, 在理论界存在很大争议。由于单位具有比自然人更好的条件、人员, 在为了达到不正当竞争的目的时, 实施网络犯罪的可能性比较大。由于我国刑法对单位犯罪的规定使得单位犯罪主体在我国刑法中无法承担完全的责任, 致使无法有效遏制单位实施网络违法犯罪行为。[1] (p82) 一般说来, 国家对本国领域内本国人实施的犯罪行为行使属人原则是符合国际法原则的, 其他国家在正常情况下是不会对该国依照法律行使这种管辖权提出异议的。但对于本国人在外国犯罪时, 国家是否也拥有这种管辖权, 存在着许多疑义。在司法实践中, 有些国家严格奉行领土管辖原则, 对于本国人在国外的犯罪一概不予管辖。
三是保护原则面对的挑战。从理论上说, 各国对各该类案件都享有刑事管辖权。但并非所有案件都必须实施实际的管辖。因为, 此类案件的犯罪人、受害人、证人及其他利害关系人绝大多数在国外, 确实无法全部进行管辖。在司法实践中, 对于严重侵犯本国公民利益、影响恶劣的刑事案件, 大多数国家都积极主张刑事管辖权。受侵害的国家可以向犯罪人所在国提出引渡犯罪人交付诉讼, 或者诉诸其他形式的国际司法协助, 要求相关的国家依法追究其刑事责任。保护原则是针对外国人或无国籍人针对本国国家或公民实施犯罪而设置的刑事管辖原则。由于网络犯罪的跨国性, 以及危害的严重性性, 导致保护原则也无法有效实施。
四是普遍原则面对的挑战。普遍原则, 它主要是针对某些国际犯罪(如空中劫持, 灭绝种族, 侵害外交代表, 贩毒, 海盗等) 由国际条约加以规定, 要求缔约各国实行普遍管辖。尽管网络犯罪具有全球性, 危害的扩散性, 但如果在互联网上没有实施条约规定的国际犯罪, 就目前立法来看, 是无法对网络犯罪实施普遍管辖的。如果要实施普遍管辖的, 不仅要根据网络犯罪的性质和危害程度, 并且需要修订相关的国际条约。
三、国际社会网络犯罪的管辖现状
面对这些挑战, 国内外学者提出了新的刑事管辖权理论。
一是新主权理论。这种理论认为, 网络空间是一个完全脱离现实的空间, 其正在形成一个全新的全球性的市民社会, 这个社会有自己的组织、道德准则和价值标准, 它完全脱离于国家、政府而拥有自治的权力。[6] ( p35) 笔者认为, 这种理论是脱离现实的, 网络空间中的道德准则和价值标准尽管在网络社会发展和规范网民的行为上起到一定的作用, 但将其视为法律是不可取的。原因在于, 一方面, 网络空间中的道德准则和价值标准成熟性和稳定性不足, 互联网的出现迄今为止只有短短60余年, 而其在普通民众生活中发展和普及距今才20年, 让这20年内形成的道德准则和价值标准来管辖当前发展势头迅猛并且变化快捷的网络犯罪, 既无法得到人们的普遍认可, 也无法达到遏制犯罪的效果和目的; 另一方面, 网络空间的道德准则和价值标准的适用范围和所起作用有限。由于道德准则和价值标准是软约束, 缺乏对违规行为的监督和惩罚, 而违规成本低廉的规则是无法得到尊重和遵守的, 亦无法有效保护国家和公民的合法权益。
二是扩大属地管辖理论。该理论认为, 为了保护本国国家和公民的利益, 将本国刑事案件的管辖从地域管辖上升到网络空间的管辖。[7] ( p31) 这种理论在国外已经有了相关的立法, 如德国的《多媒体法》中规定, 只要部分犯罪行为在德国内实施, 德国便有权对犯罪实施管辖。[8] (p24) 这种理论有一定的积极意义, 实施扩大属地管辖有利于保护本国国家和公民利益,有效遏制针对本国的网络犯罪; 但该理论存在致命的缺陷, 因为扩大属地管辖, 必然会造成各国对管辖权的争夺, 一方面增加各国侦查、司法机关的压力和国际引渡的困难; 另一方面会给犯罪人造成讼累, 不利于保护人权。
三是网址来源国原则。该理论认为, 由于网址是互联网上是比较稳定的因素, 以网址的所在地确定网络犯罪的管辖权。[9] (p39) 这种理论在某种程度上有一定的正确性, 原因在于行为人在互联网上的网址是相对稳定的, 其产生和变动需要一定的程序和方式, 但是, 一方面由于互联网上填写的信息的真实度低, 并且行为人在上网的时候完全可以利用技术手段隐藏自己的网址, 使得无法被查询到; 另一方面当网址活动涉及到其他网络参加者时, 与其他参加者所在管辖区域的接触, 这种接触能否使该管辖区域的法院获得管辖权, 也是需要探讨的问题, 当这种接触给多方造成损害时, 是否受害方地的法院都拥有管辖权, 还是由哪方拥有管辖权, 这两个问题没有得到合理解释必然产生国际管辖纠纷。因此, 单纯利用网址来确定管辖权, 会使网络使用者的行为可能受到任何一个国家的管辖, 这显然无法解决网络犯罪的管辖权问题。
四是网络自治论。有学者认为, 互联网给人类社会的影响是空前的, 它应拥有高度自治。他们甚至发表了《网络空间独立宣言》, 认为网络空间应摆脱传统地域管辖的观念, 承认网络空间是一个特殊的地域。网络空间应该像公海、南极洲一样游历于国家主权范围之外, 自己独有一套网络法律运作方式, 包括网上立法、行政、司法, 即所谓的“网络自治论”。[10] ( p85) 这种理论可以说是相当完美地解决网络犯罪刑事管辖权冲突问题的方案, 因为, 一旦发生网络犯罪案件, 被害人或关系人可以通过网络提出, 并且由网络法院受理, 之后法院作出判决。但该理论要成为现实要解决下列问题: 其一, 网络自治论能否为国际社会所普遍认可和接受的问题。由于网络犯罪是新型犯罪, 而各国的发展状况、法律制度和风俗习惯存在差异, 并且网络犯罪在各国的存在发展以及造成的危害程度不同, 要让国际社会普遍认可和接受网络自治论至少在目前来说,是不可能的。其二, 行使网络管辖的主体问题。由于网络空间的虚拟性和现实物理空间的差异性, 如何划分网络空间的管辖权至今没有定论, 那么行使网络管辖的主体问题也是无法得到解决的。其三, 网络立法行政司法的经费问题。建立网络空间的司法体系无疑需要经费, 经费的来源问题到底由全世界国家来出、发达国家来出还是由主要受害国来出, 亦无法得到合理解决。这些问题无法解决导致网络自治论只能成为专家学者解决网络犯罪管辖权冲突问题的纯粹理论。
五是有限管辖原则。有限管辖原则是指, 在属人管辖之外, 以犯罪行为对本国国家或者公民的侵害或者影响关联性为标准来确定刑事管辖权的有无。这种关联性的具体含义是指犯罪行为对于本国国家或者公民已经形成实际侵害或者影响, 即已经与本国国家或者公民发生了直接联系。[8] (p26) 尽管实施该原则能起到打击网络, , 犯罪的作用, 但要得到实施需要解决两个问题: 其一, 关联性的标准问题, 要达到什么样的关联标准, 才够得上管辖。其二, 根据刑法学中网络犯罪侵犯的法益为犯罪结果发生地或犯罪主要侵害地, 由于有限管辖原则以属人管辖为基础, 无法解决犯罪结果发生地或犯罪主要侵害地管辖即属地管辖与属人管辖的冲突问题。
四、解决网络犯罪国际刑事管辖权冲突问题的思考
网络犯罪具有的五大特征使得传统刑事管辖理论和新的管辖理论都无法有效实施, 在合理吸收传统管辖理论的优点的同时, 对新的管辖理论也要批判的吸收, 笔者认为, 要解决网络犯罪管辖权冲突问题, 应采用以有限扩大属地管辖原则为一般原则; 针对特定的网络犯罪案件分别适用属人和保护管辖原则; 以先理为优原则为补充; [11] ( p155-171) 并采取国际协作原则。
一是以有限扩大属地管辖原则为一般原则。由于网络犯罪拥有的犯罪共性, 其无法离开特定的空间和特定的时间存在。所以, 属地管辖原则成为实施管辖的前提, 而鉴于属地管辖原则存在的缺陷性和扩大属地管辖带来的管辖权争夺问题, 本文提出有限扩大属地管辖。所谓有限扩大,是指各国都对存在于本国内的网络犯罪人的居住地、上机地址、犯罪结果发生地、犯罪行为发生地、被害人所在地、服务器所在地进行管辖, 遇到上诉地点不同的, 由犯罪结果发生地或犯罪造成主要损失地的法院实施管辖。
二是针对特定的网络犯罪案件分别适用属人和保护管辖原则。对于一国公民在国外侵犯本国或者本国公民利益的网络犯罪, 可以采取属人管辖权优先原则。该原则的依据是《中华人民共和国民法通则》第146条第1款的规定, 对于犯罪人和受害人是同一个国家的公民, 侵犯了本国家的法益, 由本国实施管辖更为合理。对于犯罪地的国家来说, 尽管犯罪人侵犯了该国的法律秩序, 但犯罪人直接侵害的是其本国或公民的利益, 出于尊重被侵害国的主权和利益, 犯罪地国家应该让出其管辖权, 交由被侵害国的法院管辖。对于在互联网上实施窃取国家军事机密、煽动分裂破坏国家统一等严重危害国家主权和安全的犯罪, 可以采取保护管辖原则。基于对国家的主权和安全的尊重原则, 一国对侵犯其国家主权和安全的网络犯罪实施管辖时, 不仅实现了扩大属地管辖, 也实现了保护管辖原则, 其他国家出于对等原则必须予以尊重, 而不是刻意去寻求管辖权。如果犯罪人已经在犯罪地被起诉, 并进入司法程序, 或由于其他原因不能被引渡的, 出于对被侵害国的尊重, 犯罪地的法院需要参照被侵害国的法律, 并根据本国的法律, 进行审判。
三是以先理为优原则为补充原则。先理为优原则简称先理原则, 是指当不同地域的刑事管辖权同时出现, 按照前述原则不能判断由哪一地域行使刑事管辖权更为适宜的, 以最先受理案件地域的司法机关行使管辖权。先理原则的适用必须以地域有管辖权为前提, 由于网络犯罪的跨国性和造成的危害的难以量化等原因, 区分犯罪结果最严重的地域有时难以做到, 此时有必要考虑采取先理原则。但是当某地司法机关立案侦查并由法院受理后, 发现犯罪结果最严重地或犯罪地非本地域时, 是否应该移交管辖权。笔者认为, 不必移交, 理由在于, 既然该地已经立案侦查并受理案件, 该国已经开始行使管辖权, 基于对该国主权和管辖权的尊重, 并为了及时高效的追诉犯罪, 该国可以继续行使管辖权, 但该国在审判时必须要参照被侵犯或主要被侵犯国的法律。
四是国际协作原则。一方面, 世界各国需要签订国际性的打击网络犯罪的公约, 其主要目的是寻求打击网络犯罪的共同刑事政策, 特别是建立适应网络犯罪的法律体系和国际协助。另一方面, 建立网络犯罪刑事管辖权争议的协商解决机制, 该机制的依据是民事法律所确立的协议管辖司法制度。如果犯罪结果发生地或犯罪造成主要损失地是国外, 该国必须与受侵害国依法平等协商解决, 若无法协商解决, 则报请国际法院, 由其裁定解决管辖权问题或直接受理。所以, 就目前来说, 各国应该根据本国的国情制定打击网络犯罪的法律法规, 融入国际社会打击网络犯罪的司法体系, 利用本国和国际社会的力量共同打击网络犯罪。
注释:
[1] 皮勇. 网络犯罪比较研究[m ]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 20051
[2] 杨正鸣. 网络犯罪研究[m ]. 上海: 上海交通大学出版社, 2004.
[3] 李双其. 网络犯罪防控对策[m ]. 北京: 群众出版社, 2001.
[4] 杨正鸣. 网络犯罪及其特征[ j ]. 山东公安专科学校学报, 2002, (1).
[5] 史丹如. 浅谈计算机网络犯罪的管辖权[ j ]. 信息网络安全, 2005, (12).
[6] 郑远民, 李志春. 网络犯罪的国际刑事管辖权[ j ]. 安全监察, 2003, (8).
[7] 李长坤, 朱铁军. 网络犯罪刑事管辖权问题研究[ j ]. 网络安全技术与应用, 2003, (1).
[8] 佴澎. 论网络犯罪管辖权的确定[ j ]. 云南大学学报: 法学版, 2004, (1).
[9] 陈霁. 网络侵权纠纷的司法管辖问题研究[ j]. 集美大学学报: 哲学社会科学版, 2006,(1).
