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关键词:法院;法律;文化;建设
中图分类号:D926．2 文献标识码:A 文章编号:2095－4379－(2016)07－0187－01
我们都清楚的了解到，任何文化建设都是一项伟大而且长期的工程，它不仅需要经济的大力支持，还需要政治和社会各方的大力扶持，只有他们统一合作，文化文民才会散发出炫丽的花朵，法院的法律文化建设也不能例外，它需要充足的资金、人力以及物力的推动，当然，也需要法院的工作人员大力宣传法律知识到人民群众当中，让他们学会运用法律保护自己的权益。法律的生命力在于实施，法律文化建设所取得的成果应该转化为法院具体的行为，通过法院这一机构向社会输出法制精神，引导公众做出正确的选择。本文将从法院法律文化建设现状出发，对当下法院的法律文化进行一定考察并进行反思，以便更好的建设法院法律文化环境。
一、法院法律文化含义
对于法律文化的理解，不同的人有不同的解释，正所谓“仁者见仁，智者见智”。就目前形式而言，法律文化的定义具有多元化，法院作为专业性的审判机关，承担着实现司法公正的职责。在文化大发展的背景下，建设什么样的法院法律文化才能有利于法制国家的实现所必须面对的问题。
二、法院法律文化建设的现状
法院是具有独立审判权的机构，是我国法制力量的重要组成部分，但当下法院法律文化建设存在很多失误，这就在直接或直接上弱化了司法的公正性，不利于法院对某件纷争的解决和实现社会公平的作用。
(一)形式主义
我们现在的法律文化建设很多情况下都注重形式，只是关注法律制度的建设。将法院的法律文化建设作为一件必须的任务来完成，就如同警察在严厉打击黑暗势力采取的棘手措施所取得的效果是有相同效果的，给人耳目一新的感觉，但这只是表象，不能肩负起法律文化建设过程中的内涵，时间久了就会失去文化建设所具有的稳定性。
(二)混淆角色
为了追求高效率的结案率，并达到当地平安要求的行政目标，法院运用自己的法律权利，片面强调调解或是强制调解，并不是从群众的最真实需要出发去解决纠纷，从而维护社会的正义，法院只是作为行政目标追求的工具，使得很多法律案件积压下来，这就促使法院和法律在社会的公信力受到损失，法律信仰逐渐失去社会的根基。
(三)情大于法
近年来随着科学技术的发展，网络和新闻媒体对现代人的生活有着深刻影响，同时也对法院提出了更高的要求。群众向法院诉诸的问题有时得不到公正的解决，就使法院与当事人关系紧张起来甚至发生冲突。由于受我国传统影响以及社会上各种因素的影响，法院对于案件的处理很多情况下都注重民情，这就忽视了“以事实为依据，以法律为依据”。
三、法院法律文化建设的认识
法院的法律文化建设要具有超越性和实践性。法院法律文化建设需要突出法律性和制度性，法律是人们在追求和平和安全中产生的，虽然时代在不断发展但并没有影响法律作为追求理想的必然手段，很多都是从罗马法中借鉴过来的。法律中的许多制度都是时代的产物，但是法律本身是超越时代的，法院法律文化应该追求长久价值的一个组成部分，所以法院法律文化不应该只看到眼前利益而不顾及长远利益。现代法院的法律文化建设应该注重破案效率的培养，严格遵守法律实效规定的时间，积极处理法律相关的案件，对人民群众负责，向社会输出正义，追求法治理想与社会现实的统一、任何一方都不可偏废。法院法律文化要人民性和权威性相结合，这就要求法院对于群众的法律诉求要及时应对，并合理有序地解决矛盾问题，但也不能损害法律的权威性。法院法律文化建设是一项复杂的工程，不仅涉及到价值层面还涉及到物质方面，有时还包括外在行为和内在意识，在物质的支持下，意识和行为统一，文化才会大力发展。
四、小结
法律文化本身建设就是一种需要进行不断探索的问题，具有时代性和历史性。而法律文化作为法院文化的一个重要组成部分必然会是一件长期并且艰难的过程，法院的法律文化建设不仅要体现法律文化所共有的，还要站在法院的层面，形成特有的特色。本文从法院法律文化建设的现状出发，探索了法院法律文化建设的措施，为更好地促进法院法律文化发展提供条件。
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[关键词]技术措施；冲突；利益平衡
网络技术的发展给版权人的利益构成很大的威胁。在法律滞后，不能及时制裁网络侵权的情况下，版权人通过开发和设置技术手段以防范非法使用者，这种做法得到法律的认可，即技术措施的法律保护。然而，技术措施是“全有或全无”的工具，包含在作品中的技术措施既可阻止非法的使用，也同样可以阻止法律所允许的合理使用。因此，技术措施的采用，客观上将使社会公众原本享有的合理使用作品的权利受到限制或剥夺。美国自DMCA(1998年《数字千年版权法》)增加了网上侵犯知识产权行为的责任以来，关于禁止规避技术措施的规定一直是引起争议的焦点。
一、技术措施及其法律保护
技术措施[1]，又被称为“技术保护”[2]、“技术保护措施”[3]、“版权作品的技术保护措施”[4]、“数字化作品著作权的技术保护措施”[5]等等，译自“Technolog-icalMeasures”、“CopyrightProtectionSystem”、“TechnologicalProtectionServices(TPS)”①等词句，实际上就是版权人为了控制作品而设置的保护屏障。广义的技术措施，是单纯在技术层面上所说的技术措施，泛指版权人或相关权利人为保护版权或与版权有关的权利而采取的一切技术手段。狭义的技术措施，或称法律意义上的技术措施，是指国际法或国内法中规定保护的技术措施。技术措施根据其功能不同，可分为两大类：一是防御性的技术措施。包括控制访问(AccessControl)作品的技术措施、控制使用作品的技术措施和控制作品传播的技术措施。二是反制性的技术措施。包括追踪、识别作品的技术措施和制裁非法使用的技术措施。
根据《WIPO版权条约》第11条和美国DMCA第1201条的规定，受法律保护的技术措施应当具备一定的条件：(1)只有作者所使用的技术措施才构成条约项下的技术措施。美国DMCA对此作了扩展，将主体规定为版权所有者，把邻接权主体也包括了进去，由于网络内容提供商有相当一部分是邻接权主体，这样规定可以避免他们采取的技术措施得不到法律保护的尴尬。(2)《WIPO版权条约》规定，采取技术措施须为行使条约或《伯尔尼公约》所规定的权利。然而，美国的DMCA扩大了技术措施保护权利的范围，对控制访问作品的技术措施也予以保护。(3)《WIPO版权条约》第11条要求，技术措施是对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束。(4)技术措施须有效。美国DMCA规定，如果某技术措施在通常操作过程中，要求经版权所有者授权以应用某些信息或经过某种过程或处理才能访问作品，该措施即“有效控制访问作品”①。
世界知识产权组织互联网条约给予了技术措施以法律保护②。WIPO的两个版权条约和美国、欧盟各自的立法，赋予版权人技术措施的权利主要包括：第一、禁止他人规避控制访问作品的技术措施的权利。版权所有者有权禁止任何人规避其所采取的有效控制对作品进行访问(access)的技术措施。也就是说，任何人未经版权人授权或法律许可，不得对已编码的作品进行解码；对已加密的作品进行解密，或以其他方式回避、越过、排除、化解或削弱技术措施。第二、禁止他人制造、流通规避装置的权利。版权人有权在法律规定的条件下，禁止任何人制造、进口、向公众出售、供应或以其他方式买卖主要是为规避技术措施的任何技术、产品、服务、设备、部件或其中的零件。
二、数字环境下技术措施保护的困境
在版权法领域，法律所调整的社会关系主要涉及三方面的利益：作品创作者的利益、作品传播者的利益和作品使用者的利益，后两者的利益又可归结为社会利益。现代版权法的理念就是作者利益和社会公众利益的双重保护。从版权法的整个制度看，利益平衡要求授予的版权不仅仅应当“充分而有效”，而且应当“适度与合理”。随着技术发展和社会进步，作为版权法基石的利益平衡状态会产生相应变化。这种变化的一个趋向就是原来的利益格局被打破，致使原有的平衡走向失衡。在数字环境下，技术措施的采用以及由此形成的新型产权关系及其法律保护问题向传统的版权制度提出了严峻挑战。
(一)与权利用尽的冲突
所谓权利用尽，也称首次销售原则(theFirst-saleDoctrine)，是指版权人行使一次即告用尽了有关权利，不能再次行使。这一原则，严格地讲仅仅适用于经济权利中的发行权[6]。权利用尽原则在很大程度上是对版权人专有权利的一种限制。它旨在防止版权人限制买主转让或者处置作品，同时保护第三方的合法权益。应当注意的是，权利用尽原则仅适用于已被销售或以其他方式合法转移所有权的作品，音像制品和计算机软件除外，且只限于那些获得了作品所有权的人。但是，版权法引入技术措施保护的规定后，权利用尽原则遭遇了很大挑战。
以电影业者在DVD中采用的技术措施为例。鉴于互联网和数字压缩技术的发展，电影业界为了保护影视作品的版权，在DVD中使用了内容扰乱系统(ContentScramblingSystem，CSS)和区域码(Region－alCoding)技术。CSS系统将DVD以40位编码加密，而能够播放经过CSS加密的DVD的播放器DVDPlayer只能由电影工业联盟授权的厂家生产。这样消费者就被限制在特定的播放机上——而不能在其他播放器，如个人电脑上——观赏DVD。而区域码技术则把全世界DVD播放区域分为六个区，每一区的DVD光盘与播放设备都有独立编码，不同区域的DVD不能兼容。比如美国为第1区，台湾为第3区，在美国购买的DVD光盘无法在台湾购买的DVD播放机上放映。可见，CSS技术干扰了DVD业者在市场上自由处置DVD的能力，权利用尽原则受到了技术措施的限制。
图书馆业者也对反规避条款表示了关注。因为反规避条款令版权人始终有能力控制对作品的访问和复制，这实际上扩展了版权人原本依据权利用尽原则已经用尽了的权利。例如，传统上图书馆的馆际互借存档和接受捐赠等活动都因此受到了限制。
可见，技术措施的保护对权利用尽原则的影响确实存在。依据传统的版权法，合法拥有作品的用户享有很大的自主性：自由地阅读、欣赏作品；将它借给或者送给朋友；甚至可以转手卖出。但是，由于技术措施的采用，这一切都受到了限制。
(二)与合理使用的冲突
世界各国在对版权提供保护的同时，大多规定了权利的限制和例外。合理使用，就是各国普遍规定的限制之一。合理使用是对版权利用的特殊情况，它是在法律规定的条件下，不必征得权利人同意又无须向其支付报酬，基于正当目的而使用他人作品的合法的事实行为。
在版权保护方面，法律与技术之间存在着密切的互补关系。当法律的威慑力不足以制止侵权行为时，技术手段就发挥了替代作用。但是，技术措施对于他人的合理使用也造成了不应有的障碍。在数字环境中，合理使用制度由于技术措施的日新月异而正在缩小适用空间。版权人与使用人之间的权利义务关系是此消彼长的，过度的技术保护对使用者来说就是对其权利的限制、义务的附加。“没有人反对权利人在自己的私有财产周围树立篱笆，但是要是有谁把公有财产据为己有，就不能不受到公众的反对”[7]。技术措施正是版权人树立“篱笆”的行为，是版权人的“圈地运动”。过度的技术措施将阻碍技术的进步，形成不合理的信息垄断，与版权法鼓励作者创作、促进科学和文化的进步的立法价值大相径庭。诚然，由于在互联网上大量低成本、高质量地复制作品变得非常容易，且其复制件能够很快在互联网上传播，版权人的复制权已经越来越难以行使和控制。因此，法律应当加强对版权人复制权的保护，适当扩大复制权的范围。但网络要正常运行，往往又不可避免地在其计算机或系统中产生复制，如将这些复制也纳入版权人的复制权的范围中，势必会损害网络的发展和网络信息流通。因此，在扩大网络环境下复制权的范围的同时，必须对其网络环境下复制权进行适当限制，从而为社会公众的合理使用提供条件。
(三)与个人隐私保护的冲突
对隐私权的保护，是现代社会保障人权、尊重个体自由的标志。数字环境下，个人隐私的保护因技术措施而变得异常脆弱。一方面，技术的发展使收集、获取个人信息和资料的手段越来越丰富；另一方面，互联网的广泛应用使侵权后果可以迅速、大范围地扩散，很容易造成比传统环境下更严重的损害。由于技术手段本身的两面性，版权人采取的技术保护措施也并非没有侵害隐私权之虞，对于那些反制性的技术措施，如具有跟踪、识别作用的技术手段来说，被控侵犯隐私权的可能性更大。比如，WindowsXP的推出就引发了有关隐私保护的争论[8]。
WindowsXP操作系统和.Net产品的核心组件——Passport鉴定系统，可以在网上收集消费者的个人信息，并对消费者在互联网上的活动进行追踪和监视。美国的电子隐私信息中心(EPIC)和其他一些隐私保护组织据此向美国联邦贸易委员会提交了一份指控，认为微软计划通过它推出的WindowsXP操作系统和.Net产品“不正当和蓄意”获取消费者的个人信息，并要求联邦贸易委员会迫使微软改变它的不合理行为。这些组织认为，尽管微软在Passport中包括了一些选项，允许用户对他们的个人信息进行某种程度的控制，但是，这些信息仍然处在微软的控制之下。这些隐私保护组织要求联邦贸易委员会对Passport的信息收集机制进行调查，要求微软修改WindowsXP的注册程序，清楚地告诉用户接入互联网并不一定需要注册Passport；要求微软不得在没有获得消费者明确同意的情况下，和MSN下属的网站分享Passport收集的信息；要求微软在WindowsXP中增加匿名或半匿名技术，允许WindowsXP的用户轻易使用其它网上支付服务。
(四)与公有领域公有性的冲突
英国1710年颁布的《安娜法》设定了“文学艺术的公有领域”(thepublicdomainforliterature)。一部作品超过了法定的版权保护期，或该作品所在国家、地区未对作品提供版权保护，也未参加国际版权保护公约，该作品就进入了“公有领域”。对于公有领域内的作品，使用者可以不征得版权人同意，也不需支付报酬。伯尔尼公约中，作者享有一生加50年的保护期。欧盟保护期限指令中，作者享有一生加70年的保护期[9]。
技术措施的采用使保护期事实上得到延长，从而使公有领域进一步受到威胁。一部作品超过了版权保护期，版权人不再享有版权，在版权法上它便进入了公有领域，理论上公众就可以自由使用。但正如学者指出的，“公有领域中的东西不一定都是自由可取”，“使用公有领域中的资源很可能会受到限制”[10]。实际上，由于技术措施的保护依旧存在，公众无法使用作品，除非对其进行破解，但这又恰恰违反了反规避法律的规定。于是，版权法在这方面陷入了二难的境地。
技术措施对公有领域另一方面的威胁来自于它侵占属于公有领域的内容的可能性。《WIPO版权条约》第11条将对版权客体的解密行为规定为非法行为，但却没有将对不受版权保护的客体的加密行为规定为非法行为。例如，该条款允许数据库的卖主自由地对一组不受版权保护的数据以一段导言或一个关键数码系统的形式贴上一个版权的标签，然后把整个数据库加密，并依据第11条所制定的国内法阻止他人对整个产品解密。因此，只有一种能够将那些把产品中显然应当划分为公有领域的材料予以加密的行为规定为非法行为的措施，才能在版权领域中实现平衡和公正，让那些受版权保护的内容加密，而让公有领域的内容向公众开放[11]。
(五)与公共利益的冲突
公共利益有广义和狭义之分，对于一个特定社会的政治、文化状况和所支配的经济资源来说，公众利益是社会为所有成员(并非为大多数成员，也非为势力强大的集团，而是为社会中所有的人)努力争取的基本目标的集合。狭义的公共利益是指与版权人利益相对的，版权产业商利益之外的使用者利益，即公众自由使用作品的利益[12]。我国《著作权法》第4条第2款规定，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律、不得损害公共利益。《计算机软件保护条例》第9条第3项指出：著作权人以复制、发行等方式行使其著作权中的使用权，以“不损害社会公共利益”为前提。
在数字环境下，版权人的作品往往可以通过网络广泛传播，提供给不特定的多数人使用。版权人的任何举措都可能对广大用户产生影响，其与公共利益之间发生的矛盾冲突不可避免。这在江民公司的“逻辑锁”案件中得到充分的印证。该案是在我国著作权法和刑法修订之前发生的一起软件版权人因采取技术措施不当而受行政处罚的典型案件①，它突出地反映了版权人为维护自身权利采取的技术措施与公共利益之间潜在的矛盾冲突。该案留给人们的思考是：技术措施只能是预防性的，不能以打击盗版为名，采用攻击性手段；版权人采取技术措施对付盗版活动的行为必须合法，不能超过法律、法规规定的必要限度。
上述五个方面的冲突是技术措施保护所引发的最主要冲突，随着技术的进步，这些冲突只会加剧。意识到这一点，我们在具体的制度设计中。就应该对不同利益之间的冲突进行调和，做出取舍。在当前版权人权利范围高度扩张的背景下，我们应当调整立法以充分关照公众利益，最终实现版权保护的利益平衡。
三、技术措施保护的价值取向：重申利益平衡机制
版权在本质上是一种私权，代表着私人利益，而信息资源共享则是对公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版权法试图通过对私权的保护最终实现社会的公共利益，实现全社会的信息资源自由流动，充分满足人们对信息的需求，从而实现信息资源共享。TRIPS协议在前言中承认知识产权为私权，同时承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的。在第8条中还规定成员国可以采取必要措施保护公共利益，并防止权利人滥用知识产权。WIPO1996年12月通过WCT和WPPT两个条约，其目的就是要解决对文学艺术作品的创作和使用以及对表演和唱片的制作和使用有深刻影响的数字技术和网络环境中有关的版权和邻接权问题，从而以尽可能有效和统一的方式实现对作者就其文学和艺术作品的权利(表演者和唱片制作者的权利)的保护，并维持作者的权利(表演者和唱片制作者的权利)与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡。
版权制度中，版权人对作品的专有与社会公众对信息的合法需求之间的矛盾是构成版权领域私人利益与公共利益冲突的主要原因。如果赋予版权人的权利过大，就会损害公众接近和利用智力产品的权益，从而使版权制度的根本目的无从实现；如果给予版权人的权利过窄，就会使作品创作的原动力不足，版权制度的目的同样也不能实现。因此，必须完善以利益平衡机制为基础和核心的版权立法。这就要求：版权法既要保护作品作者和传播者的合理权益，以鼓励作者创作作品、传播者传播作品的积极性；也要保证社会公众能够尽可能多地利用作品，使全社会能够共享作者创造的思想文化成果，最终促进社会文明的不断进步。因此，在扩大对版权保护的同时，保证公众对信息资源的共享的权利也是至关重要的。在数字环境下，对技术措施的法律保护必须遵循版权法维持利益平衡的基本原则，否则版权法将会降低甚至失去其功效。数字环境的开放性、技术性、虚拟性、交互性、数字化等特征已经在很大程度上改变了版权人、作品传播者和社会公众之间的原有的版权利益平衡关系，不利于实现版权法的功能。因此，有必要根据互联网的特征及其对现行版权限制制度的影响，重申利益平衡机制，重新界定版权人、作品传播者和社会公众之间的版权利益关系，以实现上述版权利益关系在数字化环境下的平衡。基于保护消费者的立场，对网络服务商等技术措施使用者规定相应的义务，以保障网络用户即数字媒介消费者的利益，是维护版权利益平衡的重要方面。我国《著作权法》第47条(6)项虽然也增加了保护技术措施的规定，但同时指出“法律另有规定的除外”。这实际上就是为协调技术措施权和权利限制之间的冲突留有的空间。
四、结语
权利作为利益的法律化，是法律设定的在一定范围内的自由。任何权利都有边界，这种边界是权利人与其他任何人利益的分界线或平衡点。在数字环境下，版权法应当着力调整版权人与社会公众之间的利益关系，既要保障版权人的技术措施权，又要保障社会公众分享科学文化知识的权利，促进人类文化知识的广泛传播与交流。版权法作为各种利益关系的平衡器，合理地构建起版权保护与社会公共利益之间的利益平衡机制，正是其价值核心之所在。
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①TechnologicalProtectionservices的用法意在区别于TechnologicalProtectionSystems。学者认为，后者技术保护系统，重在强调与数字化环境整合及自身相互整合的一系列工具。然而，在一个缺乏有效的内外隔绝手段的开放式信息基础设施网络中，这样的“系统”难以有效地运行。因此，前者“技术保护设施”的用法更合适。每一种“设施”都可以为信息化产品所利用。“设施”之间还可以互动。见CommitteeonIntellectualPropertyRightsandtheEmergingInformationInfrastructure,TheDigitalDilemma:IntellectualPropertyintheInformationAge,Washington,DC,NationalAcademyPress,2000,p.153.
①DigitalMillenniumCopyrightAct.Section1201(a)(3)(B).
通过笔者研究，在解决法律逻辑学教学中存在的问题上可以有以下几种解决方案。
1.1分清法律逻辑学和普通逻辑学的关系
作为区分法律逻辑学和普通逻辑学的关系的方法，首先搞清楚普通逻辑学和法律逻辑学的整体和个体的关系，然后再加以区别，主要从以下几个方面：
1.1.1抽象和具体的关系显然普通逻辑学属于逻辑学中较抽象的问题，而法律逻辑学则属于抽象中的具体个例。
1.1.2理论和应用的关系普通逻辑学属于理论逻辑范畴，更多的是进行形式和方法的理论研究；法律逻辑学则更倾向于逻辑学在实际中的应用，而应用的正是普通逻辑学中的理论结合法学理论。
1.1.3广泛和个体的关系在普通逻辑学中并不涉及固定的应用领域里的个性化问题；法律逻辑学则必须应用到法律领域内的各种具体化的思维方式和思维方法。所以在讲授法律逻辑学的过程中既要讲授普通逻辑学的思维方法，又要讲授法学中对普通逻辑学的应用。在概念的讲述上既要讲述法律术语的主观规定与客观现实的矛盾，也要讲法律的稳定与灵活的统一，而判断的真假特征与判断的断定上更要明确法律条文的意义，同样的推理要注重法律辩证推理和形式推理的统一。
1.2解决法律逻辑学和法理学的关系
在这方面对于法理学、法律方法论和法哲学等学科的理论成果要经过辩证判断之后吸收，再避免出现照搬其成果的情况。法律逻辑学必须坚持在法律逻辑研究基础之上的法律思维方法和法律思维形式。在进行法律辩证推理的讲解时不能完全不顾形式而只考虑内容，这都是一些普通综合性高校在法律逻辑学课堂上容易出现的错误。总之，这二者的关系不能是脱离开来的两个孤立部分，而应该是互相结合融为一体的两个相辅相成的关系。所以，采用这种逻辑统一的方式实现法律逻辑学术语的规范化是法律逻辑学教学改革内容中必不可少的一部分。
1.3重视“法律”在法律逻辑学中的特色
目前大部分法律逻辑学课程中所讲述的都是普通逻辑学在法律工作中的应用问题，采用的方法大多是“案例分析+普通逻辑学原理”，这在整个法律逻辑学中是属于个体与整体的关系，目前的方法必须采用，但是仅采用目前的办法还远远不够。法律逻辑学的内容应该包括应用逻辑学和特殊逻辑问题在法律实践中的应用，这些情况中不仅有法律适用过程中存在的逻辑问题，还有法律逻辑规范中自身存在的逻辑问题。总之在教学过程中，应该多采用法律实践的研究形式提高学生的法律思维能力，明确法律逻辑学中法律的重要性。
1.4重视法律推理的地位
既然是法律逻辑学就应该凸显法律推理的重要性，以法律推理为主要依据。根据逻辑学界的通用说法就是逻辑学就是推理学。尤其是法律逻辑学，更应该在重视法律的基础之上重视逻辑推理。事实上，法律推理是法律工作者在执法过程中广泛使用的法律思维方式，尤其是在法律事实明确、而法律动机不明的情况下，通过法律推理对案件进行分析和侦查的过程，对案件的认定存在必然关系。在具体讲授过程中，特别应该强调以下几点：
1.4.1法律推理的定义和特点只有弄清法律推理的定义和特点才能明确使用的适用范围。
1.4.2法律推理的种类通过对种类的详细描述，才能让学生了解在具体情况中应该采用何种方法和手段进行有效的推理。
1.4.3法律推理的要求对事实的可信性进行分析之后采用正当的形式和合法的手段进行法律推理是法律推理必须遵照的要求，以维护法律的公正性。
1.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以弥补法律的漏洞，在案件侦查过程中可以找到正确的方向，从而实现司法公正。
1.5理论与实际相结合
目前国内的学术氛围就是重理论而轻实际，这在学术探讨中无可厚非，但是大部分学校培养的人才是要到社会中去实践自己的理论，而不是去研究机构进行更深层次的研究的。这就造成大部分刚刚步入社会的学生空有一身理论而无法进行实践操作。所以在教学过程中一定要注意理论和实践的结合，这正是出于法律逻辑学的特点———经验性学科而得出的结论。经验在实际操作中往往会更胜于理论。
2法律逻辑学的应用（密室逃脱策划方案）
2.1活动主题
本次活动的主题就是通过实践教学提升学生的逻辑推理能力。
2.2活动目的
“普通逻辑学”是一门关于思维的基本形式、思维方法及其发展规律的科学。为提高学生思维的准确性和敏捷性，它注重培养学生准确判断、精确推理的能力，因我院是培养执法工作者的摇篮，执法工作者需要有较强的逻辑思维素质，而且逻辑学来源于实践，最终也要回到实践中去，因此未来的执法工作者学习逻辑，更应该结合实际思考和体会。根据我院学生所学专业需要，培养学生逻辑推理实践应用的能力是有必要的，特在2012级本科大队开设“普通逻辑学”的实践活动，在学习理论知识概念、判断和推理的基础上，合理运用理论知识联系实际，最大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力，以及团队协作能力。
2.3活动过程
2.3.1准备工作人员准备：活动参与人员从2012级本科大队7个开设普通逻辑学科目的班级中选出20名学员分两次参加此项活动。活动地点准备：新疆警察学院北校区1号教学楼二楼全部行政班级教室（202~208）。（注：活动当天需学生处领导配合安排各区队教室）活动器具准备：根据设计关卡，列出项目活动器具清单，上交至基础部综合教研室教师处审核，统一配备。(注：因活动设计需要向警体训练部借用手铐)
2.3.2正式活动部分参加人员先聚集在一号教学楼阶梯101教室统一进行对本次活动的全面介绍和规则的学习，再随机分组，由每组负责学生分别带到202-209教室统一开始第一关：心有灵“析”、心心相印。活动中，所有参与学生必须在学习理论知识的基础上联系实践，紧密配合，能够在规定时间内，人人参与其中通过团队合作寻找线索，推理、联想、破解谜题获取最终密码，才能全部成功逃脱。随后由第一名逃脱的小组再进入终极关卡：越狱终极大Boss。最后评出逃脱最快、使用提示最少的小组为冠军进行奖励。此次活动，教师只是指导，学生自主设计密室关卡，不仅学生参与积极性很高而且还专门单设一间供邀请嘉宾闯关，让我部全体教师与学生同时参与活动，真实切身体会其中的奥秘。
2.4活动总结
通过这种多样的实践教学活动，最大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力，以及团队协作能力。无论是推出了成功经验还是发现了存在的不足，都会对学院的本科实践教学模式产生积极的影响，这类实践教学活动可长期坚持下去，并在实践中不断改进和完善。
3总结
国际贸易惯例一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。
国际贸易惯例要义阐释。
《辞海》对外贸易一词是这样定义的：一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易，而国际贸易则是各国对外贸易的总和。 如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约(或未能履约) 整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语(国外也有类似争议) 。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。
（一） 惯例是否需要成文化。
有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。
甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980 年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF 术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990 年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。
（二） 惯例的法律约束力。
输油站上，我们的管线号称“千里油龙”，面对复杂多变的地形地势，面对部分的不法分子，原油泄漏，钻孔盗油等等问题我们只能尽可能少的去避免和防范，但却不能确保到万无一失，而由此导致的环境损害、人身伤亡、财产损失，我们该如何做好善后工作？日常管理中，我们的临时工的权益受到伤害，我们该在怎样的范围内承担责任？设备的采购，项目的施工，我们在签署合同的时候，该去怎样把握和注意？职工权益保护方面，一旦发生工伤事故，该怎样去维护自身的权益？车辆出车在外，发生道路交通事故，又该何去何从？
侵权和合同是输油站上与法律联系最为紧密的两种债权债务关系。针对现状，笔者仅从理论与实践两方面出发，与诸位做一些粗略的探讨。
一、侵权
什么是侵权？通俗地讲，是对他人合法权益（人身与财产）的一种侵犯和损害，而依法应承担民事法律责任的行为。我国《民法通则》第106条第2、3款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任；没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任。这是《民法通则》对侵权行为的抽象性规定，一般意义上的侵权行为，必须具备四个法律要件：1、行为具有违法性。2、有损害事实的存在。3、存在因果关系。4、行为人主观上有过错。法院在审理侵权案件的时候，判断当事人的行为是否构成侵权，就是严格以上述四点为标准的。结合实际情况，作为我们输油企业，很多时候已经不构成一般侵权行为，而是特殊侵权行为。下面分别从污染环境致人损害的侵权行为、雇佣活动或雇佣关系中的侵权行为、高度危险作业致人损害的侵权行为、地面施工致人损害的侵权行为以及道路交通事故致人损害的侵权行为五个方面逐一介绍：
（一）污染环境致人损害的侵权行为
针对输油管道来讲，主要是指因某种原因致使原油泄漏而发生环境污染致人损害的行为。环境是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、大地、矿藏、森林、草原、野生动物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。
污染环境致人损害适用的是无过错责任，也就是说，无论致害人主观上是否存在过错，只要具备三点：存在污染环境的行为，存在环境污染造成的损害事实，污染行为与损害事实之间存在因果关系，那么侵权成立，应当依法承担民事责任。值得注意的是，对于污染环境致人损害的侵权行为，我国法律规定了三种免责事由：其一，完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的；其二，污染损害是由受害人自己的过错造成的；其三，污染损害是由第三人的过错造成的。当然，这关系到一个举证质证的问题，这里不再赘述。
（二）雇佣活动或雇佣关系中的侵权行为
输油站上，基于工作的需要，不可避免的需要临时用工，雇佣到一些人，譬如农民巡线工、食堂工作人员、保安门卫等等，他们就属于雇佣工人，雇佣工人损害他人，或者被人损害，而发生的法律关系，就是这里需要分析的问题。
雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，即由输油站来买单。关键在于如何理解“从事雇佣活动”，它是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其它劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。这里有一个例外规定，如果雇员是因故意或者重大过失致人损害的应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。值得注意一点，如果雇员从事雇佣活动中受到伤害系雇佣关系以外第三人造成，那么赔偿权利人享有选择权，既可以向雇主主张权利，也可以向第三人主张权利，雇主承担责任后，可依法向第三人追偿。
（三）高度危险作业致人损害的侵权行为
《民法通则》第123条规定：从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高度运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。我们定义高度危险性作业，是一种在现有的技术水平、设备条件下，即使作业者已尽小心谨慎的注意义务，仍然难以避免给他人的人身、财产造成损失的危险性作业。可以看到，输油战线上的管道输油作业完全符合高度危险作业的情况。并且在免除责任的时候，立法只规定了一种情形，即受害人故意。立法这样规定，是因为高度危险作业本身行业的特殊性，一方面可以加强作业者的责任心和提高改进技术安全的积极性，另一方面可以在科学技术发达导致的危险因素增加的情况下加强对社会大众的保护。
（四）地面施工致人损害的侵权行为
在公共场所、道旁或通道上施工，对在此地的人会造成一定的危险，如果施工人不进行特别的标志提醒，往往会使通行人遭受伤害，因此，法律明确规定施工人未尽警示义务，造成他人损害的应当承担民事责任。这里要强调两点，一是设置明显标志，履行警示义务；一是采取必要的安全防范措施。这是对他人负责，同时是对自己负责。结合输油站实际，主要是外管道施工过程中应该注意的问题。譬如挖坑、修缮安装地下设施时，务必做好示警工作，竖立诸如“水深危险”、“路面施工，行人注意”的警示牌，尽量减轻自身的过错责任，避免安全事故的发生。
（五）道路交通事故致人损害的侵权行为
据了解，输油站上都配有公用车辆，担负着食堂买菜，施工运输，出差公干等各项工作和任务。作为输油站上的司机同志，我们必须对交通事故的处理有一个整体的认识和了解。通常地讲，发生交通事故之后，首要任务是抢救伤员，保护现场，同时向当地交警部门报案，投保车辆还需要向保险公司报案。如果事故损失轻微，且事故责任比较清楚，也可以选择当事人双方自行协商解决问题。交警接到报案之后，会在一定期限内，根据当事人双方的主体资格，主要是有无驾驶证、行驶证，以及有无违章驾驶，车况车貌情况，并结合事故现场的勘察报告，划分双方责任比例，制定《交通事故责任认定书》，送达双方签字生效。注意一点的是，我国实行的是司法最终裁判制度，如果对交警部门出具的《交通事故责任认定书》不满，仍然可以不签字，而向当地人民法院，寻求司法救济。
此外，附带说明一下目前纠纷处理的几种主要方式：和解、调解、诉讼。和解是最简单、最效率的一种解决办法，具体是指当事人双方协商一致，达成共识，自愿处分自己权利的一种纠纷处理方式。和解不成，就可以调解，调解有法院调解和民间调解，这里主要指民间调解，它的不同在于由第三方出面协调当事人双方，这里的第三方可以是政府机关，也可以是有声望的个人，也可以双方自行选定。诉讼，就是司法最终裁决了。在如何处理方面，不仅仅要做到知己知彼，而且还需要考虑到诉讼成本、效率成本的问题，因为诉讼毕竟是下下之策，劳民伤财。
二、合同
合同，又称契约，协议。
合同的内容纷繁复杂，问题千奇百怪。合同的订立与履行，合同的变更与解除，合同的有效与无效，合同的违约赔偿、定金罚则以及缔约过失责任，每一个环节都充斥着矛盾与对抗。此外，《合同法》分则部分对各种具体合同又有特别的规定，譬如：买卖合同、借款合同、建设工程合同、运输合同、保管合同、技术开发合同等等。
怀宁站上，两年以来，订立的合同主要有供用水合同书、保安服务协议书、保管合同、有线电视安装及维护协议书。结合自己的粗浅理论，对于合同，主要讲一下合同是否成立有效的问题，因为这是合同订立的基础，也是法院审理合同案件时首先需要判断的问题。
资料及数据库的法律保护问题非常复杂，各国采取的政策法律和法院判例并不相同，最近因为internet的发展，资料及数据库的保护问题再度引起各国重视（注：关于资料（data）的智能财产权问题，讨论得最详细的应为reichman和samuelson两位教授的大作“intellectualpropertyrightsindata？”，50vand.l.rev.51（1997）。）。
美国法院对数据库保护问题，先后有不同的判决，最近著作权局应美国国会要求，对数据库是否应以特别法保护，做了全面性的研究。众议员carlosmoorhead曾在1996年5月向国会提出“数据库投资与智能财产反抄袭法案”（databaseinvestmentandintellectualpropertyantipiracyactof1996），主张对重大投资的数据库给予法律保护。
世界贸易组织（wto）在与贸易相关智能财产问题协议（trips）中，规定资料的编辑，不论是否为机器可读（machinereadable），只要符合智能财产的保护要件，应受到保护。
世界智能财产权组织（wipo）自1996年起，一直在考虑欧盟（eu）及美国所提有关数据库保护问题。
欧盟在1996年3月11日向会员国提出：数据库指令（europeandatabasedirective）要求各国在1998年1月1日以前执行指令，立法保护数据库；指令采取双轨制，以著作权保护数据库的结构，以单独立法（suigeneris）保护数据库内容；对于投入相当人力、技术及财力的资料，给予十五年的保护权。
国际上对资料和数据库给予法律保护，已形成趋势，极难挽回。这种情况，对国际学术交流及科技信息和研究资料的交换，势必造成重大冲击。科技研究机构及人员必须知道如何因应这种新的潮流。如何合法和合理使用资料和数据库，是目前一个非常重要的课题。
二、问题症结
根据著作权法的原理，资料和数据库是两个不同的权利客体，两者取得著作权的要件，都必须具备原创性（originality）。数据库的著作权并不及于数据库中的资料，这些资料可能有独立的著作权，也可以没有著作权。具有著作权的资料，其著作权并不涵盖数据库。没有著作权的资料，人人可以使用，可能促成不同著作权的数据库。
对于未具有原创性的资料和数据库是否应予保护，长久以来争论不休；甚至对于具备著作权要件的资料和数据库，也有人基于社会公益的理由，主张不应给予保护。
1.血汗与创造
数据库在著作权法上被视为一种编辑（compilation），将现有的资料加以搜集、整理。当初认为编辑著作应受保护是基于编辑人的劳力与投资，这种说法，即所谓“血汗论”（sweatofthebrowdoctrine）（注：jeweler‘scircularpublishingco.v.keystonepublishingco.，281f……83，88（2d.cir.1992）。huchinsontelephoneco.v.fronteerdirectoryco.770f.2d128，131，228u.s.p.q.537，539（8[th]cir.1985）。）。任何人可以因为这些血汗而节省了自己的血汗。
20世纪以后，这种观念渐渐改变，原创性和创造力成为著作权的重点。1976年美国的新著作权法把编辑著作定位为，经过筛选、协调或整理而使整体成为原创著作。美国最高法院在1991年的feist一案中，明白指出白页电话簿资料虽然丰富，也使许多人得到方便，但不具任何创意，不受著作权保护（注：feistpublications，inc，v.ruraltelephoneservicecompany，inc.，Шs.ct.1282，18u.s.p.q.2d1275（1991）。）。
最近，欧盟的指令似不以美国法院判决为然，美国企业也对他们所投下大量人力物力的数据库采取以下的措施：（1）在数据库中创造附加价值以符合原创性要求，（2）利用契约限制数据库的使用，（3）以技术保护的方法防止非法使用。
以目前网络发展的情况来看，资料和数据库是网络内容（content）最重要的基础，不管是否具有原创性，不管是否受到著作权或特别法的保护；只要具有商机，只要有人投入大量人力物力，某种法律保护机制势必产生。
2.私利与公益
美国著作权局主办的讨论会，不论是否赞成保护数据库，大致有以下共识：（1）数据库极易被复制，适度的奖励可以鼓励创作。（2）事实的资料不应为私人拥有。（3）任何人均可独立向原始资料来源取得资料。（4）政府数据库应公开不受保护。（5）不应伤害科学、研究、教育及新闻报导。（6）为商业及竞争目的的多量复制不应被允许。
一般而言，图书馆、科技界、教育团体、电话公司和网络相关行业反对保护数据库。数据库制作人（包括科技及学术数据库）及线上服务提供者赞成保护。显然的，这牵涉到公利与私益之争。
赞成保护的主要理由如下：（1）数据库对科技和经济日益重要，将成为网际网络的关键内容。（2）需要大量金钱与时间的投资才能创造及维持数据库。（3）数据库极易被复制及散布。（4）现行法律保护不周全。（5）除非适当保护，投资势必大量减少。（6）新立法保护不致于妨害科技界及其它团体的利益。
反对保护数据库的理由如下：（1）赞成者未能提出需要加强立法保护的证据。（2）目前的保护方法尚称适当。（3）目前美国数据库产业场极为成功，执全球牛耳，利润颇丰。（4）将来资料及数据库的使用，因科技急速发展而极难预测，一动不如一静；过度保护可能造成科学研究及教育不良影响，增加价格、减低竞争力和新人进入场的障碍。（5）著作权法上鼓励创作及信息自由流通的这种平衡不应轻易打破，公共利益和合理使用的理论应予维持（注：赞成与反对理由，请参照reportonlegalprotectionfordatabase，u.s.copyrightoffice，august1997.）。
除了以上诸种理由外，科研机构相当关切有关国际间资料完整和公开使用，是否会因为新的法律保护而受到影响。
三、各国（地区）保护数据库情况
世界各国保护数据库的方式大致可分为三类：（1）以编辑著作保护。（2）在著作权法中单独立项，明定“数据库”为著作中之一种，与文字、音乐、计算机程序等并列。（3）单独立法加以保护。
美、德、世界贸易组织、世界智能财产权组织、伯恩公约及台湾等大多数国家和地区都把数据库做为编辑著作保护。所不同的是对编辑两字的定义不尽相同，各国（地区）法院对保护要件及保护范围的认定有异。
日本在1986年修正著作权法把数据库当作著作物的一类，明定数据库的定义为：将信息组合，如文章、数值、图表有系统的编制，使此种信息能被计算机取用。数据库要取得著作权必需符合原创性要求。数据库创作时，著者需决定搜集资料的策略和选择标准，决定资料是否储存，整合资料的结构和规格，以便利资料快速的取用。这种分析和数据处理已符合著作权法所要求的原创性（注：日本著作权法第二条及第二十条paulc.b.liu，compntersoftwareandintellectualpropertylawinthepacificrincountrices，researchpaperfortheofficeoftechnolaogyassessment，thecongressoftheunitedstateds，1991，p.18）。
欧盟及北欧诸国以单独立法保护数据库。在欧盟指令之前，北欧诸国在著作权之外创造了相关权利，对于事实资料的编辑给予十五年（创作日）或十年（公开日）的保护权。这种对目录、图表等的编辑，并不要求原创性。这种保护权提供欧盟指令做为模板。
四、因应办法与建议
为因应世界保护数据库的趋势，产官学研必须有健全的心理准备和良好的因应措施，对各国（地区）保护资料及数据库的法律应当设法理解。
心理上应该体认，以目前国际智能财产权保护的压力和网际网络的商机，数据库法律保护无法避免。但也不必因为欧盟的指令而惊慌失措，理由有四。其一，绝大多数政府出资建立的资料及数据库仍属公有领域。其二，科学研究、教育、图书馆等对资料的取用，合理使用的空间仍无改变。其三，即使原本不受保护的资料现在享有著作权，法律并未禁止当事人不得放弃著作权，科技信息的交流仍可透过协议达到相同的目的。其四，多数国家都已体认著作权并非单纯只为保护私利而订公益的考量一直是立法的旨意之一。
立法与行政机构应密切注意国际动向，直接或间接参与有关公约或协议的协商，必要时透过其它会员国表示关切或提出建议。
对国际上已签订的公约，台湾地区的立法应尽早配合，以符合国际标准。数据库及网络保护问题，任何国家无法自立于国际社会之处。
这并不表示所有的国家都应该采取与欧盟同样的立场。reichman及samuelson两教授，对欧盟的见识并不以为然，他们认为应可考虑以不公平竞争法的原理来考量资料及数据库保护，也要顾虑科学及教育界的意见（注：同注1，vanderbiltlawreview，vol50：51，p.163-166（1997））。
不久前internationalcouncilofscientificunions和committeeofdataforscienceandtechnology对欧盟指令的影响相当关切并做出具体建议，颇值得各国（地区）参考：
1.要求注意私利与公益的平，主张欧盟指令不应影响科技信息交流。
2.由icsu出面草拟公约，由会员国共同签署，保证不主张科技资料及数据库的保护权，以促进科技交流。
3.成立小组，密切观察欧盟指令执行情况，以便确定是否确实对科技信息的自由交流造成影响，并决定应变措施。
「参考文献
1.谢铭洋著。数据库在网际网络运用上受保护之困境与解决，1997年全国智能财产权研讨会。
2.icsuandcodataletters，june1997.
摘 要：专有技术是一种特殊的无形资产，由于其固有的秘密性和高风险性，在其作为资本出资入股从而成为成立生产经营组织的物质基础时，它的担保、价值确定、风险承担以及后续开发成果的归属，以及不同企业组织形态对其的选择有其特殊性。《公司法》和其他相关企业立法应当对专有技术作为资本出资时所产生的法律问题进行特别规定。
关键词：专有技术；秘密性；高风险性；后续开发成果；有限合伙
我国现行《公司法》和相关企业立法均允许出资人以专有技术作价出资。由于专有技术相对于其他资本的特有性质，从而不可避免地决定了其作为资本被运用于生产经营组织时将产生一系列特殊的法律问题。
一、专有技术的界定
专有技术一词来源于英文“know-how”，直译为中文的意思是“知道怎么干”。对于“know-how”的定义，不同的国家有不同的界定。在美国，“know-how”与“trade-secret”是同义语，在英国这两个词有一定的区别；德国学者认为“know-how”是未受法律保护的发明成果、制造方法、设计及其技术成果。由于对“know-how”的含义理解不同，我国对其翻译也不相同，有“技术秘密”、“技术诀窍”、“商业秘密”、“工商秘密”、“专有技术”、“非专利技术”等表述，还有的学者认为，以上各种译法都不能准确地表述“know-how”的确切含义，也不能与“know-how”的原有含义吻合，应该直接用“know-now”来表述这个概念，但大多数学者认为使用“专有技术”这一概念是较为合理的。
在我国理论界，长期以来对于专有技术的界定是较为模糊的。其主要原因在于没有准确界定专有技术与非专利技术之间的界限。其实，二者之间是存在细微差异的。专有技术又称技术秘密，是指不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息，是商业秘密的组成部分。根据我国《技术引进合同管理条例》及其《实施细则》的规定，专有技术是指未予以公开的、未取得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理等方面的技术知识。非专利技术，简而言之，即为专利技术之外的一切技术，特指未申请专利或未被授予专利权或专利法不予保护的（违公共利益和公共道德的除外）所有技术成果。从以上定义可见，非专利技术之外延是大于专有技术的。非专利技术包含已公开的非专利技术和未公开的非专利技术两部分。未公开的非专利技术一般即指专有技术。而已公开的非专利技术即普通技术，是指已为公众所知悉或不必作过多花费即可获得和掌握的技术成果。这类技术成果本身是具有使用价值的，但由于其在一定意义上已成为公共知识而丧失了稀缺性，从而在出资这一特定事项上也就丧失了其作为资本的资格。因此，在其作为一种资本出资入股从而成为成立生产经营组织的物质基础时，专有技术只能是非专利技术中未公开的、处于秘密状态的、能投于产业应用且能产生积极价值的技术信息。
二、专有技术的法律特性
关于专有技术的特征，学者的看法是极不统一的。有学者认为专有技术具有秘密性、财产性、专有性三种特性(王玉杰，1996)，也有学者认为专有技术具有秘密性、新颖性、实用性和价值性四种特性（张玉瑞，1999），还有学者认为专有技术应具有秘密性、保密性、价值性、合法性、风险性、无期限性和可复制性等七种特性（吕鹤云 等，2000）。我们认为，以上学者所总结的专有技术的特征有些是其他无形资产也具有的，因而缺乏相应的代表性。
专有技术作为一种特殊的无形资产其特殊性应主要表现在以下两个方面：
（1）秘密性。专有技术的秘密性包括客观秘密性和主观秘密性两方面。客观秘密性是指某种专有技术在实际上具备不被公众所知悉的状态或者公众具有认为如果不采取非法手段而以合法手段获取该专有技术是困难或昂贵的这样一种心理（张玉瑞，1999）。主观秘密性是指专有技术的权利人应在主观上有保密之意识并对专有技术在行动上采取了合理适当的保密措施。
（2）高风险性。相对于其他无形资产来说，专有技术具有较高的风险性，在实践中其所遭受的风险主要有两类：一类是非法性风险。非法性风险主要是由于专有技术权利人以外的其他人以非法手段通过各种渠道获取专有技术而产生的风险。另一类是合法性风险。合法性风险是由专有技术权的自然权利属性决定的。专有技术权在本质上属于自然权利的范畴，其取得与存在皆依自然事实之产生、变化为前提，不受法律的特殊保护。因此，专有技术权利人对专有技术所拥有的专有权不具有绝对的排他性，对于他人通过独立开发、委托或合作开发，或通过合同的形式从其他合法权利人处受让，或通过反向工程和情报分析等合法手段获取同样的专有技术的情形，该专有技术权利人无权予以禁止。同时，以上通过合法手段获取相同专有技术之人也可以其所获得的专有技术向专利技术主管机关申请专利权，如果其获得专利权，按《专利法》的规定，原专有技术权利人或者只能在其原使用范围内使用该专有技术，或者根本就没有再使用权（国家知识产权局法条司，2001）。以上所述情况都构成了专有技术的合法性风险。专有技术的合法性风险是其区别于其他无形资产的重要特征。因为相对于其他无形资产来说，合法性风险由于其合法性，一般情况下其权利人对由其所产生的损害是无法通过其他救济手段挽回损失的。因此，专有技术在被作为一种资本使用时相对于其他无形资产而言具有较大的价值不确定性，所以具有高风险性。
三、专有技术出资的担保
专有技术出资的担保是指专有技术出资人对其投资入股的专有技术所作的特殊保证，它包括技术担保和权利担保。
专有技术的技术担保又包括状态担保和功效担保两部分。其中，状态担保是指出资人应当保证所出资的专有技术在出资前一直处于不为公众所知悉的绝对秘密或仅在一定范围内被人知悉的相对秘密状态。这一担保是待成立的公司或企业的其他出资人接受该专有技术出资的前提。功效担保是指出资人应当保证所出资的专有技术具有应有的使用价值，能够产生投资各方所期待的价值效果。专有技术的权利担保是指专有技术出资人应当担保第三人不能就作为出资的专有技术基于共有权、独占或排他性的使用权或者法定的专有权（例如专利权）向待成立的公司或企业主张任何权利。
由于专有技术的高风险性和秘密性，与其他无形资产，尤其是专利技术相比，专有技术出资的担保在制度设计上也有其特殊性。从技术担保来看，专有技术的高风险性，尤其是其合法性风险往往使专有技术的价值处于极不稳定的状态，出资人对专有技术的状态担保就其实质来说是一种程度不高的可能性担保，这种秘密状态不确定性的直接后果将导致专有技术作为公司或企业凭借其获得超额垄断利润所应具备的功效有所减弱，其功效担保也受到了影响。从权利担保来说，专有技术的权利归属状态不可能像其他无形资产，尤其是专利技术、商标专有权那样可以在特定的公共机构进行查询，出资人对于专有技术的权利担保是一种可信度不确定的信用担保，一旦因此出现纠纷，则待成立的公司或企业以及其他出资人将遭受的损失是无法估量的。因此，基于以上原因，我们认为出资人对专有技术的出资不能仅停留在程度不高的可能性和信用担保上，应当由本人或第三人根据专有技术出资作价的价值额的一定比例以货币或实物的形式进行担保，以此弥补专有技术秘密状态和权利归属的不确定性。
四、专有技术出资的价值确定
确定待出资的专有技术的价值是专有技术出资的必经程序，是认定出资人或股东权利的依据。专有技术由于属于无形资产的范畴，因而对其价值的确定必须进行评估以对其价值予以量化。目前，我国法律所规定的有关无形资产的评估方法主要有现行市价法、重置成本法和收益现值法。然而无论采取何种方法，我们认为，对于专有技术价值的确定而言，其最终的评估值主要是建立在以下三种基础价值之上的：（1）开发价值，是指专有技术权利人研究开发该技术成果所投入的人力、物力、财力的总和；（2）维护价值，也称为维护成本，特指专有技术权利人为维护专有技术的秘密状态而采取保密措施所支出的费用；（3）预期收益价值，是指专有技术在未来投入使用时所能够产生的收益价值。
同时，基于专有技术的特殊性，在对专有技术进行评估时，有必要考虑可能影响专有技术评估价值的以下几个因素：（1）专有技术的相对秘密性。由专有技术的合法风险性可知，专有技术的秘密性不是绝对的，而是相对的，不是任何人都不知道。这决定了其自身价值的垄断程度。专有技术知悉和使用的人越多，其可预期的超额垄断价值就越少，甚至有出现较大贬值的风险。因此，专有技术的相对秘密性是评估其价值时应特别考虑的一个因素（李玉香，2002）。（2）专有技术的先进性程度。专有技术的先进性程度是与该专有技术的垄断年限紧密相连的。一项专有技术的先进性程度越高，则其在秘密状态下被新的技术发展所替代的期限就越长，其权利人对该技术的垄断期限相应地也就越长，其价值也就越高。因此，在对专有技术进行价值评估时也应当考虑其先进性程度。
五、专有技术出资的风险承担
专有技术由于其特殊属性，在其作为一种资本使用时存在着较多的风险，具体包括技术突然贬值风险、被公开风险、高作价风险等（李春林，1999），有时甚至包括专利侵权风险。因此，在实践中，这些风险应由谁来承担以及如何承担等问题则成了专有技术出资过程中必须予以解决的法律问题。
依传统合同法理论，标的物的风险承担是指买卖合同依法成立后，尚未履行前，标的物因不可归责于当事人双方的原因而发生毁损、灭失时，应由谁来承担该风险的问题（徐杰、赵景文，2000）。对于买卖合同的风险负担有两种不同的观点和立法体例：一是认为标的物风险随所有权的转移而转移，即谁是所有权人就由谁承担标的物的毁损灭失风险，《法国民法典》采用此立法原则；二是认为标的物风险随标的物的交付而转移，即交付前风险由卖方负担，交付后风险由买方负担，《德国民法典》采用此原则。我国合同法立法采用的是标的物交付风险转移原则。
然而，无论采取何种风险负担原则，专有技术出资毕竟是一种特殊的现物出资方式，而且投资关系并不完全等同于合同关系，因此，传统风险负担理论并不能完全适用于专有技术出资。
首先，按照传统风险负担理论，由于不可归责于债务人的事由而使标的物毁损、减值，以至无法给付时，即可免除债务人的给付义务，债权人亦无须对待给付。相对于专有技术出资来说，即出资人不必再承担交付专有技术的义务，待成立的公司或企业亦无对待给付股份之义务。这一理论对于一般合同关系而言有其合理性，对于专有技术出资而言，则有其不妥当之处。因为，专有技术出资人出资义务的免除，一方面会构成对信赖公司或企业章程的股份认购人或债权人信赖的出卖（志村治美，2001）；另一方面，也客观上导致了公司或企业资本的减少，从而违反了公司或法人型企业的资本充实原则。同时，由于在一般情况下专有技术出资对公司或企业之成立和存续具有至关重要性，一项专有技术的出资不能很有可能导致公司或企业的设立失败，对社会公共利益将产生重大影响。因此，针对以上情况，我们认为在专有技术交付前的风险承担上可作如下制度设计：（1）遭受价值损失的专有技术如仍具有一定价值且能够出资时，专有技术权利人应当继续履行出资，且承担相应的资本填充义务；（2）专有技术如因风险损失而无必要再出资且对公司或企业设立影响不大时，原技术出资人应当承担提供相对等价的资金以保障公司或企业章程所约定的资本额不变的责任，或者按照现行《公司法》第二十八条第二款的规定，直接向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任；（3）专有技术如因遭受风险丧失价值而无出资之必要且由此导致公司或企业设立无必要即设立失败时，专有技术权利人应当与其他出资人按责任大小共同承担公司或企业设立失败的相应责任。
其次，按照传统风险负担理论，当专有技术权利人将该技术交付于待成立之公司或企业后，交付后的所有风险都应当由该公司或企业来承担。在此，这一理论与现实之间的矛盾再一次凸显。因为相对于其他资本，诸如货币、实物、商标、专利技术来说，专有技术作为资本具有比它们更高的风险，特别是其合法性风险是无法进行补救的。因此，接受专有技术投资入股的公司或企业其资本经常处于不稳定状态，公司或企业的资本充实性经常受到威胁。有鉴于此，从公司或法人型企业资本充实和维护其他出资人利益的角度出发，专有技术出资人应当对技术交付后因该专有技术所产生的风险承担相应的责任，但这种责任不是无期限的。对此，有些国家的立法做出了有益的探索，他们将专有技术出资人在标的物交付后的风险承担责任限定在一个合理的期限内。我国《深圳经济特区技术成果入股管理办法》对此也进行了有益尝试，该《管理办法》第三十三条规定：专有技术成果入股一年后，其使用价值减少或丧失的，相应股份不受影响。言外之意即为：出资人对出资后一年之内专有技术使用价值减少或者丧失的情况是要承担责任的。
六、专有技术出资后相关技术后续开发成果的归属及使用
专有技术的后续开发（Followupimprovement）是指在某专有技术基础上对原有技术作了具有实质性特点和进步的改进。关于后续开发技术成果的归属问题，我国《合同法》第三百五十四条规定：当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或约定不明的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定时，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。这一规定在理论与实践中已被作为处理后续开发技术成果归属与使用问题的一项原则性。应当肯定的是，该规定中优先尊重当事人在技术转让合同中对后续开发改进技术成果归属与使用的约定在专有技术后续开发改进成果的归属与使用问题上是同样可以适用的，但在各出资人对专有技术后续开发改进成果的归属与使用未作约定或约定不明时笼统地将后续开发改进成果归属于开发改进方是值得探讨的。
我们认为，专有技术后续开发改进技术成果的归属与使用应当按照技术出资方与受让方在出资关系中的不同角色或身份来进行确定。
首先，当专有技术的后续开发改进方是受让该技术的公司或企业时，则应根据该公司或企业对专有技术所享有的权利属性来分析后续开发改进技术成果的归属与使用。（1）如果出资合同约定以专有技术的所有权出资，则该公司或企业不但对该专有技术享有完全的所有权，同时也对该技术之后续开发改进成果享有完整的所有权，原出资人不享有任何权利。（2）如果出资合同约定以专有技术的使用权出资时，则受让该技术的公司或企业对该专有技术只享有使用权，但依传统法理，由于其为专有技术的后续开发改进方，因此对后续开发改进技术成果享有所有权。既然享有所有权，就应该可以使用。但此处的所有权又不是一般的完整的所有权，是有一定限制的，因为此处的后续开发改进技术成果是在原专有技术成果的基础上取得的，而后续开发成果所有人对原专有技术又不享有所有权。因此，在许可使用出资协议所约定的期限内该公司或企业使用后续改进技术并不侵犯原专有技术出资人的任何权利，但在该协议所约定的期限之后再继续使用该后续开发改进技术成果，则必然会侵犯原专有技术出资人的相关权利。在这种情况下，如果原专有技术出资人同意该公司或企业继续使用原专有技术则一般不会出现纠纷，而在其不同意的情况下，由于专有技术的后续改进技术成果与原专有技术具有一定的技术承接性，因此，后续开发改进之公司或企业可以比照《专利法》第五十条有关从属专利的规定向有关部门申请实施前一专有技术的强制许可（刘洪，2000）。
其次，当专有技术后续开发改进成果人为原非专利出资人时，也应根据该出资人在该公司或企业中的具体身份来分析后续开发改进技术成果的归属和使用。（1）如果原专有技术出资人在作为出资人时同时是该公司或企业之雇员，且专有技术的后续开发改进技术成果属于其职务性开发和改进时，按照传统法理，该后续开发改进技术成果的权利人为受让该技术的公司或企业。此时，该后续开发改进技术成果的归属和使用应以该公司或企业对原专有技术拥有权利的属性的不同依照前述方法来确定。（2）如果专有技术出资人为该公司或企业之雇员，但该专有技术的开发改进不属于其职务性成果时，或者该出资人不是公司或企业的雇员，而仅为该公司或企业的股东或出资人时，该出资人对后续开发改进技术成果享有所有权。此时，考虑到专有技术的秘密性，受让原专有技术的公司或企业应当且有必要获得该后续改进开发技术成果的所有权或使用权。对此，该公司或企业可以通过与原出资人达成新的有关后续开发改进技术成果的所有权或使用权的出资协议，通过增加原出资人的出资资本额来解决此问题。
七、专有技术出资与企业组织形态的法律选择
由于专有技术的秘密性和高风险性而使得出资人之间的信用关系及其程度成为维持企业存在和保障专有技术顺利转化为生产力的重要因素，因而具有专有技术资本的企业特别是处于初级发展阶段的企业不可避免地带有浓重的人合性，这种人合性主要是由以下几个原因决定的：（1）企业为了维护专有技术的秘密性首要地就是要保证专有技术出资人与其他出资人之间的良好信用关系，保证各出资人不得随意转让出资，不得随意退出出资关系。如若不能，则公司或企业必须与出资人特别是专有技术出资人达成保守技术秘密的协议，但这会加重企业的谈判成本，特别是秘密状态的维护成本。（2）专有技术在其投产、使用、创利过程中必然涉及到诸如人员培训、技术指导和技术改进等问题，且这些问题在专有技术使用过程中具有一定的持续性，在这种情况下，专有技术出资人作为该技术的研发人对于企业的存续和发展具有重要作用。在实践中，专有技术出资人通常兼有企业的出资人和雇员两种身份。
在各种企业法律形态中，独资企业虽然不能谈及人合性问题，但由于独资企业之业主对企业之事务具有绝对的控制与支配权，其他企业形态的人合性在这种企业形态中变成了人的信用的集中性，这种绝对的控制与支配权有利于业主有效地维护专有技术的秘密状态，并能最大程度地减少专有技术的非法风险。因此，单从维护专有技术的秘密性和防范风险角度来看，独资企业是专有技术出资所能采取的最好的企业组织形式。
与独资企业相比，合伙企业在利用专有技术资本上更具优势。合伙企业是典型的人合型企业，一般分为普通合伙企业和有限合伙企业两种形式。普通合伙企业在众多方面具有与独资企业相同的法律特性，但由于普通合伙企业的出资人为两人或两人以上，因而这种企业组织形式有利于弥补独资企业资本筹集困难和风险承担过于集中的缺点。一般地，有限合伙企业更有利于专有技术的投资。由于这种企业组织形态在使用技术资本中贯穿着“非技术出资人出资不管事承担有限责任，技术出资人出资又管事承担无限责任”的原则，专有技术作为一种资本与有限合伙企业作为一种企业组织形态的结合将产生以下两方面的独有价值：一方面，由于其他出资人出资不“管事”，技术出资人出资又“管事”，专有技术出资人对于专有技术实质上享有完全或相对完全的支配和控制权，这种支配权和控制权一点也不亚于专有技术运用于独资企业所产生的功效；另一方面，由于其他出资人对企业之债务承担有限责任，技术出资人承担无限责任，这种责任体系的架构有利于弥补专有技术资本的高风险性所带来的价值不确定性，从而起到了平衡专有技术出资人与其他出资人之间权利、义务关系的作用。因而，我们可以说有限合伙企业在企业事权上的“管事”与“不管事”的明确划分和在出资人责任形态上的“有限责任”与“无限责任”的区别对待，恰如其分地适合和弥补了专有技术资本的秘密性和高风险性，专有技术作为特殊资本与有限合伙企业的灵活组织形式的结合使得有限合伙企业在实践中成为了专有技术投资的最重要的企业组织形式之一。
对于有限责任公司，由于股东对其股份的转让受到严格限制，且其股份的筹集具有较大的封闭性，因而可以说其是具有一定程度的人合性的。依传统公司法理论，专有技术出资利用有限责任公司形式相对于独资企业和合伙企业的最大不同之处在于有限责任公司是一个独立的法人组织且其出资人包括专有技术出资人对公司之债务仅以其所出资之额度为限承担有限责任，而这种有限责任相对于专有技术的高风险性来说是与技术出资人的责任形式不相匹配的。因而在实践中，专有技术出资人在出资时除以技术出资外，还须交纳一定的担保金，以对专有技术的各种风险承担有限担保责任。
参考文献：
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徐杰, 赵景文. 2000. 合同法教程［M］. 北京: 法律出版社: 354.
关键:词合同;中标通知书;招投标法
一、问题的提出
2007年4月，广东省惠州某学校（下称采购人）监控保安设备采购项目，经市财政局政府采购监管科批准采用竞争性谈判采购方式，采购人委托某市国际招标有限公司（下称招标机构）进行招标，到谈判截止时间2007年4月13日上午10：00，共有4家供应商（分别为某市广视通教学设备厂、某市奥胜信息技术有限公司、某市美视科技有限公司和某市大鹏科技发展有限公司）按时在招标机构开标室递交了谈判文件。谈判小组按照评标方法和政府采购程序进行评审和谈判，最终确定二次报价最低的某市大鹏科技发展有限公司（下称中标人）为本项目预中标单位。《谈判结果确认函》经采购人确认后，于2007年4月14日由招标机构发出中标通知书。之后，采购人称对本项目中标人不了解，其方案设计、设备性能、日常维护、售后服务等能否满足学校的需求，是否符合招标文件的采购要求存在不确定性。因此，要求中标人在签订合同期间，携带主要设备来校现场演示，并得到中标人同意。2007年4月23日上午11：30，中标人应要求在校进行了演示，演示结束后，采购人对结果不满意。2007年5月15日，招标机构重新组织了原谈判专家小组对采购人提出的意见进行了复议，在复议过程中，中标人派出专人到现场进行答辩，结果原谈判小组成员一致同意取消中标人的中标资格，同时正式宣布该项目招标失败。2007年5月18日，招标机构下发了《惠州某学校监控保安设备采购项目复议结果》，认为“经过谈判小组复议，某市大鹏科技发展有限公司的编码器输出格式和环球无线网络摄像机集成程度均不符合采购要求，原谈判小组一致同意取消上述单位的中标资格”。2007年6月2日，财政局转来中标人的举报信，政府采购监管科立即组成调查小组进行调查，调查小组分别对本项目负责人、谈判小组成员、采购人的相关经办人员进行了询问和笔录。调查后，政府采购监管科做出了维持“原判”的决定。监管部门认为，惠州市从2003年8月开始，暂不设市政府采购中心，全市政府采购执行职能由政府采购招标机构履行。政府采购监管科审批采购方式后，由采购人选择，并委托在惠州市设有办事处的招标机构进行政府采购。本次政府采购活动自发出《中标通知书》时止的采购程序，符合《政府采购法》的有关规定，但在发出《中标通知书》后，招标机构过分迁就采购人，召集原谈判小组对本项目进行复议，并取消中标人的中标资格，缺乏相应的法律依据。为此，维持“原判”以保护中标人的正当利益。
随着市场经济的发展与逐步完善，招投标制度已成为市场经济中的一项重要制度，极大地推进了社会主义市场经济的建设。尽管如此，我国招标投标制度在实施中仍存在着诸多的问题，广东省惠州某学校招投标的典型案例清晰地告诉我们我国《招标投标法》和《合同法》对招标投标过程中中标通知书的法律效力的界定存在着理论上的缺陷。亟需理论界和实务界人士加以研究探讨。
二、中标通知书之合同概念分析
合同又称契约，在罗马法中契约被定义为“得到法律承认的债的协议”。在罗马法中买卖合同是纯粹合意的产物，合同的成立即合意的达成。《法国民法典》规定：“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物做或不做某事的义务的合意。”《德国民法典》规定：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有双发当事人之间的契约。”美国《合同法重述》（第二版）第一条规定：“合同是一种允诺或一系列允诺，违反该允诺是法律在某些情况下所确认的一项义务。”英国《大不列颠百科全书》给合同下的定义为：“合同可以是依法执行的诺言，这个诺言可以是作为也可以是不作为。”这种允诺并非一种单方的允诺，而是以交易为基础的允诺，不要误以为是一种单方的法律行为。我国《合同法》规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。
综上可见合同即是一种合意，但罗马法认为，仅有当事人的协议并不构成一个契约，一个完整的“契约”是一个协议加“债”。海因·克茨指出：“只有协议对双方都具有‘拘束力’时，才具有允许请求履行合同或请求对不履行合同所造成的损害予以赔偿”。合同是一种法律行为，即能够发生当事人所预期的法律效果。因此合同应当是发生民法上效果的双方当事人的合意。中标通知书是招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面中标文件。在经过了招标，投标，评标，中标过程以后，应该可以认为招投标双方当事人已经就招标事项达成了合意。而我国招投标法也规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。
三、中标通知书之合同成立要件分析
我国《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”招投标程序的整个过程与合同的成立要件完全吻合，订立合同的第一个阶段是要约，要约必须向特定的受要约人发出，是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示的内容应当具体确定并表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。招标人以公开招标或者邀请招标的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，这一行为属于要约邀请，我国合同法中已予于明确规定。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。之所以招标不属于要约并不是因为招标人的邀请行为内容不够具体明确，而是因为并未表明经投标人承诺，招标人即受该意思表示的约束。招标是一种“众中选优”的行为，投标人必须经过竞标后方能获得中标。投标人按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。这一行为属于要约，理论界对这一认定已达成了共识。招标人根据招标文件的要求的时间和地点开标以后，由招标人依法组建的评标委员会评标，确定中标人。中标人确定后，招标人向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有的投标人，至此招标程序已经结束。
中标通知书应该是招标人向投标人作出的承诺。我国合同法也规定承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺生效时合同成立，同时第四十四条也规定依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。可以认定自投标人收到中标通知书以后合同已经成立并生效，但是我国的招投标法却又规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，要承担法律责任。招标人与中标人要按照招标文件和中标人的投标文件来订立合同，招标人、中标人订立合同不能背离合同实质性内容，因此可以认定中标通知书从内容到效力与其后订立的合同没有任何差别，只是一个形式上的问题。无论从理论亦或实践的角度分析，我国中投标法规定：“在中标通知书发出之日起三十日内订立书面合同，在一般场合均非必要”。我国中投标法之所以这样规定，其立法目的在于警示招投标人对于他们所进行招投标活动要慎之又慎，不可轻率为之。然而这样规定的结果却削弱了中标通知书的权威性，与合同法的理念也不相符。
四、中标通知书之合同形式分析
法定形式是合同成立或生效的要件，还是合同存在的证据？各国立法对此持不同的观点：一是要件主义，即如果合同不按法定形式订立，合同归于不成立或无效，而不问当事人是否可以提出合同存在的证据。二是证据主义，即合同的法定形式只是合同成立的证据，不具备合同形式的合同并非不成立或无效，只是不能通过法院强制执行。三是折衷主义，即根据不同类型的合同，分别采取要件主义和证据主义。
我国合同法规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。由此可以看出我国合同法采用要件主义。我国合同法采用要件主义主要是基于以下几点：一是为了减少合同纠纷，规范合同双方当事人行为。二是警示合同双方当事人对待合同的严肃性。三是有些合同如不具备一定的形式，可能会损害国家利益和社会公共利益，如计划合同。但仔细分析这些理由，可以说有一定合理性，但不完全科学。第一，不能为尽量减少合同纠纷，就置私人的自由权利于不顾，合同法是私法要充分体现合同双方主体的自由意志。第二，不能为了提到制度的公正、安全性，而忽视市场效率的提高，不利于促进商业的发展。第三，宣布欠缺法定形式的合同无效，有时结果却适得其反。因为合同无效的结果反而是国家计划无法完成。
我们不能把书面形式等同于合同书，我国合同法规定的书面形式包括合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的一切形式。因此招标文件、招投标书、中标通知书都是书面形式。招标人与中标人要按照招标文件和中标人的投标文件来订立合同，中标人发出投标文件是其对招标文件一种接受，招标人发出中标通知书表示其对中标人投标文件的接受，招标文件、招投标书、中标通知书所承载的内容与招标人、中标人订立的合同其实质性内容是一致的。为了节约交易成本，促进商业活动的发展，保护招投标双方的合法权利，提高招投标活动的严肃性，防止出现招标方发出中标通知书后又拒签合同，导致同一标的多次反复中标的情况出现。也为了防止中标人随意放弃中标标的等混乱情况的出现，应当加大拒签合同一方的风险，确认在中标通知书发出以后，项目合同不仅成立而且有效。
注释：
王利明，崔建远．合同法新论总则．中国政法大学出版社．2000．222.
目前的医疗事故技术鉴定由《条例》的颁布进行了重大的改革，这使鉴定的组织机构、人员资格选择、鉴定程序公开透明，体现了民主作风，对于保障鉴定结论的公正，具有积极的意义。但是目前的鉴定制度仍然存在一定的缺陷，特别是在与诉讼制度的接轨的过程中存在一些问题。
一、医疗事故技术鉴定概述
随着我国改革开放的不断深入,国家医疗体制进一步改革,社会福利性的医疗单位逐渐向营利性的经济实体转变,加上我国法制建设的不断完善,公民的整体素质和法律意识的提高,人们的维权意识不断增强,医疗纠纷不断增多,且大幅度上升的趋势。同时由于新闻媒体等社会舆论的误导,医患双方的矛盾日益尖锐化、复杂化,并已成为当今社会的热点、难点。原有的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）已经不适应当前纠纷处理的需要，在有的地方甚至已经成了一纸空文。为了妥善处理解决医疗纠纷,2002年月日国务院出台了新的《医疗事故处理条例》（以下简称条例），依据条例卫生部了相应的配套规章。
（一）医疗事故技术鉴定的概念
卫生部制定的《医疗事故技术鉴定暂行办法》对我国医疗事故技术鉴定制度作出了相应的规范，在实践中得到了很好的应用。但是相应的法律法规并没有对医疗事故鉴定的概念性质作出一个明确的界定。依照《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》，我们可以这样介定医疗事故技术鉴定的概念：医疗事故技术鉴定,是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论的过程。本文所称医疗事故技术鉴定指医学会组织专家组依法（《条例》）进行的鉴定。
（二）医疗事故技术鉴定的机构
《条例》明确了由医学会负责医疗事故技术鉴定工作。《条例》第21条规定了医疗事故技术鉴定的机构为医学会，设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作，省、自治区、直辖市负责组织再次医疗事故技术鉴定工作。实行市、省二级医疗事故技术鉴定制度。省级鉴定为最终鉴定。医学会建立医疗事故技术鉴定的专家库，参加鉴定的专家由医患双方从专家库中随机抽取。
（三）医疗事故技术鉴定的程序
医疗事故技术鉴定的提起可以有以下三种：第一种，医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同书面委托负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定，医学会对单方面委托的鉴定申请不受理。第二种，县级以上卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，书面移交负责首次鉴定的医学会组织鉴定。第三种，法院审理涉及医疗事故问题诉讼案件时，依职权或当事人申请移交委托负责首次鉴定的医学会组织鉴定。
医学会在进行医疗事故技术鉴定时，对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论。鉴定实行合议制度，过半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论，专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见予以注明。医疗事故技术鉴定书根据鉴定结论作出，其文稿由专家鉴定组组长签发。
卫生行政部门对鉴定结论的人员资格、专业内别、鉴定程序进行审核，不符规定的重新鉴定，符合规定的及时送达双方当事人。
任何一方对首次鉴定结论不服均可以进行再次鉴定。
二、医疗事故技术鉴定的性质
研究医疗事故技术鉴定，首先必须研究其鉴定行为的法律属性。
（一）医疗事故技术鉴定是具体行政行为
根据行政法理论，行政行为是指行政主体在实施行政管理活动行使行政职权中所作出的具有法律意义的行为[1]。有一种意见认为,由医疗事故鉴定委员会作“医疗事故鉴定是一种行政行为,当事人对医疗鉴定结论不服,向法院的,法院应作为行政案件受理”[2]。这种观点是由原《办法》中规定医疗事故的技术鉴定工作由省(自治区、直辖市)、地区(自治州、市)、县(市、市辖区)三级医疗事故鉴定委员会负责，医疗事故鉴定委员会和卫生行政部门之间具隶属关系所得出的。目前医学会是医疗事故技术鉴定的受理机构，是独立的学术性、公益性、非营利性法人社团，不是行政主体，所以鉴定行为也就算不上具体行政行为。
（二）医疗事故技术鉴定是一种特殊的法律行为
1．医学会从事医疗事故技术鉴定的合法性、合理性分析
《条例》规定医学会具有从事医疗事故技术鉴定的权利和义务。2003年2月21日《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号）“二、人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”医学会由于行政法规《条例》的授权加上最高院的司法解释，使医学会成为组织医疗事故技术鉴定的唯一合法组织。其合法性不容质疑。
鉴定的目的使为了更好地解决医疗事故民事纠纷，在医患双方对是否属于医疗事故，医方侵权责任程度，危害后果，因果关系等方面存在异议时，势必寻求公正的第三方（中介性组织）对此加以评判，以更好地进行协商处理。进入诉讼程序后由于法官对医学专业性问题难以评断，也需要借助一个有力的公正的鉴定。中华医学会章程第二条“中华医学会（以下简称本会）是全国医学科学技术工作者自愿组成的依法登记成立的学术性、公益性、非营利性法人社团，”医学会在性质上属于非营利性社会团体,具备法人资格,这与原《医疗事故处理办法》中规定的医疗事故技术鉴定组织的性质不同。医学会是一个独立存在的医学专业性社会团体法人,与任何机关和组织不存在管理上、经济上、责任上的必然联系和利害关系,这也体现了医疗事故技术鉴定的专业性、中介性。[5]
但是中华医学会是一个具有行业利益色彩的社团性组织。新修改通过的《中华医学会章程》增加了“本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务”等内容，这种行业保护倾向明显的学会性组织，已不同于纯粹的学术团体，具有维护自身利益的要求。在利益纷争的一般场合，这种利益要求和倾向是合理的。但医患纠纷中，这种行业性的利益要求应当受到合理的和公平的约束。不仅因为医患纠纷的另一方是单独的社会个体，而且因为这种社会地位的不对等，极易引发对患者合法权利的侵犯。
我们必须肯定医疗事故与否的判定只能由医疗领域的专家进行鉴定。对病人的疾病进行诊疗的时医生，评判其诊疗过程是否造成人身损害，行为是否有过错，行为过错和后果是否有因果关系等一系列的专业技术问题只能由该领域的专家进行。由于医学科学的复杂性，医学科学的特点，对疾病的诊治方式，医疗事故的发生往往涉及多个医学专业，所以“医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组的方式进行”。
2．医疗事故技术鉴定、法医鉴定、司法鉴定之比较
对医疗事故技术鉴定进行分析，我们先来分析医疗事故的构成要件，要构成医疗事故必须包含以下要件：违法的医疗行为、损害后果、医疗行为和损害后果之间有因果关系、医疗行为有过错。因为医疗损害赔偿纠纷，医疗事故技术鉴定最终解决的是民事赔偿问题，最终解决途径还是司法。目前我国医疗损害赔偿纠纷的规则原则在审判中一般是按照过错侵权行为来认定的。我们可以对照一下过错侵权行为的构成要件。我国通说将其概括为：违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系、行为人的过错[6]。其构成要件基本上是相同的，只是医疗事故的损害后果要达到一定的程度，而过错侵权则无相关规定。侵权行为的损害事实所包含的范围比较广泛，医疗事故包括在内。但是就侵害生命健康权而言，医疗事故的成立和侵权行为的成立基本上是一致的。法庭委托医疗事故技术鉴定其目的也就在于认定医疗行为是否有过错，违法的医疗行为和损害后果之间有因果关系。至于是否构成医疗事故并无太多实质性的意义。换句话说，法院委托的医疗事故鉴定实质上是医疗行为过错鉴定，医疗行为违法鉴定，因果关系鉴定。医疗事故技术鉴定其名称容易造成一定的误解，拟改为“医事鉴定”为好。
根据人民卫生出版社2002年1月王保洁主编的《法医学》（第三版），法医学研究范围可以作如下划分：法医病理学、法医物证学、临床法医学、法医毒理学、法医毒物分析学、法医精神病学。与医疗联系比较密切的就是法医病理学（对象：尸体鉴定死亡原因、死亡性质、死亡时间、损伤时间等），临床法医学（对象：活体，鉴定损伤性质、损伤程度、劳动能力、其他生理病理状态与损伤的关系）。法医鉴定暂时无法律规定其鉴定的范围，但是从其研究的范围就可以看出，在医疗损害纠纷中只能从事死因鉴定和伤残等级等损害后果鉴定，无权鉴定医疗行为的违法性，无权鉴定医疗行为的过错性。缺乏临床经验的法医，在临床领域并不是专家，无法对诊疗措施的选择，手术指征的掌握等医疗行为作出客观的合理的评价。医疗损害侵权赔偿（侵害生命健康权）诉讼中，所应该进行鉴定应该是医疗事故技术鉴定。法医鉴定只能鉴定其损害后果的存在，伤残等级的存在。所以法医关于医疗行为过错违法，行为和后果的因果关系鉴定是无效的，法院应该不予采信，只能采信医疗事故技术鉴定结论。在这种情况下也就不存在“重复鉴定，多头鉴定”的情况了。
《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条：“本规定所称司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”这里很清楚地表明司法鉴定也就是法院指派委托的鉴定。无论是何单位鉴定均具有司法鉴定的性质。法院委托的医疗事故技术鉴定同样也是司法鉴定。目前存在很多“司法鉴定所”其当事人委托的鉴定结论称为“司法鉴定”。这是值得探讨的。同样双方当事人委托的医疗事故技术鉴定其性质不是司法鉴定。但是一般情况下，涉及医疗事故技术鉴定的鉴定机构（医学会）是唯一的，无论是诉前还是诉中，受委托的鉴定机构只能是医学会。不同之处就在于是法院委托还是双方当事人委托。但是无论是双方委托还是法院委托，其鉴定结论应该是唯一的共同的。无论是双方委托医学会还是法院委托医学会，送检材料，当事人陈述等等鉴定的依据是唯一的共同的，得出的鉴定结论也是共同的。且其鉴定机构合法性不容质疑，法院对待任何医疗事故技术鉴定的态度应该是共同的，无论是司法鉴定还是当事人委托。最高院应该出台相应的司法解释对医疗事故技术鉴定加以肯定，将其纳入到司法鉴定的轨道。
3．医疗事故技术鉴定是一种诉讼辅助行为
医疗事故技术鉴定的过程是依据法律法规，诊疗护理常规等等，对病案资料以及各种报告进行审查，判定行为性质，是众多医疗专家的思想结晶形成的过程，是对事实的一种说明和解释的过程。鉴定的过程是对事实的一种评判。鉴定严格按照法律规定组织实施，由于委托人的不同可以分为司法鉴定和非司法鉴定。由法院委托的情况下，该鉴定即为司法鉴定，该鉴定行为即是一种诉讼活动。鉴定就成了整个案件诉讼活动的一部分。医患双方共同委托的鉴定实际上是医患双方寻找的第三方对事实进行客观的评价，类似于仲裁，但并非仲裁。其法律属性难以介定。目前我们可以这样认可：鉴于医学会鉴定的中介性和非司法性，其合法的鉴定行为我们可以认定为特殊的民事法律行为。但是鉴定不能解决赔偿问题，赔偿问题可以通过行政处理，双方调解，民事诉讼这三种途径来解决。民事诉讼是最终的解决途径，问题的根本还是要走向诉讼，进行鉴定的最终走向就是民事诉讼。医疗事故技术鉴定最终还是要跟诉讼相结合。鉴定解决的是事实判定问题，有助于进入诉讼程序。诉讼中大部分案件还是要借助于鉴定来进行审理。医疗事故技术鉴定无论何时提起，何人委托，我们都可以看作为诉讼辅助行为，一种诉讼活动。
（三）医疗事故技术鉴定的特点
医疗事故技术鉴定特点具有多重属性，表现在以下几个方面：
第一，医疗事故技术鉴定具有法律性。医疗事故技术鉴定具备法律依据——《条例》。鉴定结论具有相应的法律效力。鉴定必须遵守相应的规定。
第二，医疗事故技术鉴定具有专门性。鉴定人、涉及学科、鉴定机构等等均具有专门性。
第三，医疗事故技术鉴定具有主观性。医疗事故技术鉴定主要的是专家组的主观活动，根据事实，鉴定人提出自己的看法意见。
第四，医疗事故技术鉴定具有准司法性。医疗事故技术鉴定,是对事实的一种评判，是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质。
三、医疗事故技术鉴定结论
我们研究医疗事故技术鉴定，最主要的就是研究医疗事故技术鉴定结论，包括其性质、特点和诉讼中证据效力。
（一）医疗事故技术鉴定结论的性质
我们来看看各国对鉴定结论的规定。英美国家的诉讼理论将鉴定结论称为“专家证言”、“意见证据”，认为“意见是指从这些事实中推理得出的结论”[3]。实际上并不是以鉴定结论的方式出现，而是以专家证人（expertwitness）的身份被通知出现在法庭上，鉴定人实际上也是证人,鉴定意见即为“专家证言”。大陆法系国家中，鉴定人是法官的帮手，他们在法庭上比一般证人享有某种特权，如有权查阅相关卷宗询问当事人等。证人和鉴定人相区别，遵循古老的法谚“鉴定人是关于事实的法官”。
在原苏联，鉴定结论是作为一种独立的证据形式。鉴定人和证人相区别，鉴定人不是证人，因为他不是向法院说明他自己看见或听到的什么事实，也就是说，他不是证明事实，而是对事实作出分析，从科学材料或者自己专门角度来说明事实。原苏联将鉴定分为法院鉴定（法院指派委托的鉴定）和非法院鉴定（非法院指派委托的鉴定隶属于某一管理机关）。
《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定了七种证据：“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录”。这里鉴定结论指的法律明文规定的法定鉴定部门作出的或者是由人民法院所认可、委托的鉴定部门作出的鉴定。很显然，医疗事故技术鉴定的鉴定结论也包含在内，在诉讼中也是作为证据来使用的。
医疗事故技术鉴定结论是鉴定人对发生的医疗事件,通过调查研究,运用其专门知识和技术对案件的某些方面进行鉴定所得出的合乎科学的结论。鉴定结论并不是案件形成时或形成后留下的客观事实而是根据其原有的一系列证据作出的结论。它是不仅对客观事实的反映同时还有对客观事实的一种推断。正是这种反映和推断产生了对客观事实的认定，也就形成了鉴定结论。鉴定的过程是解释和评断的过程，鉴定结论是依据客观事实进行科学解释、评断所得出的推断结果，不是对客观事实的直接反映，同时也不是客观事实。医疗事故技术鉴定结论不是一种独立的原始证据，也不是直接证据，而是一种衍生证据。无论是诉讼前的得出的医疗事故技术鉴定结论还是诉讼中得出的医疗事故技术鉴定结论，在诉讼中其本质都是证据。
二、医疗事故技术鉴定结论的特点
医疗事故技术鉴定结论是医疗事故技术鉴定的直接结果，鉴定结论的性质直接决定了其证据形式的特点：
第一，医疗事故技术鉴定结论具有主客观双重性。医疗事故技术鉴定结论是鉴定活动的结果，医疗事故技术鉴定的主观性质必然带来其结论的主观性，但并不是否定鉴定对医疗行为的认定，否定鉴定结论的客观性。医疗事故技术鉴定是依据相关法律法规对医疗行为作出一个客观的评判，既具有客观性，也具有主观性。而且其主观性更浓一些，因为鉴定主要就在于评判部分。
第二，真实和失真的双重倾向性。鉴定的科学性，如专家合议等决定和保证了其鉴定结论具备更大的真实性，但是由于医学是一门复杂的特殊的科学，人类对疾病的认识还没有达到很高的水平，鉴定的主观性决定了其必然存在失真的可能性。
第三，鉴定结论客观真实性的严格条件性。《条例》和《医疗事故技术鉴定办法》对鉴定作了一系列的严格规范，特别是程序性规范等，只有鉴定行为、程序、鉴定人等等均合法，鉴定按照严格的条件进行，才能保证鉴定结论的客观真实性。如鉴定人的回避等等。
（三）医疗事故技术鉴定结论在民事诉讼中的证据效力
鉴定结论是卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构和医务人员进行行政处理的依据（《医疗事故技术鉴定办法》41条），也是双方当事人进行协商的依据，在这两种行为中鉴定结论的作用本文不作探讨。这里主要探讨的是鉴定结论在民事诉讼中的相关问题。包括诉讼中移交医学会进行鉴定作出的鉴定结论，还包括诉前已经作出的医疗事故技术鉴定结论，在诉讼中的证据效力问题。
笔者认为无论诉讼前或诉讼中的医疗事故技术鉴定结论具有同等的效力。诉讼前的医疗事故技术鉴定结论不能视为书证，也应该视为鉴定结论。一般情况下，涉及医疗事故技术鉴定的鉴定机构（医学会）是唯一的，无论是诉前还是诉中，受委托的鉴定机构只能是医学会。不同之处就在于是法院委托还是双方当事人委托。但是无论是双方委托还是法院委托，其鉴定结论应该是唯一的共同的。
前面已述及医疗事故技术鉴定结论是法定证据的一种。任何一种证据都必须依法定程序经司法人员审查或当事人提供经法庭质证后才可以作为判案的依据。医疗事故技术鉴定结论同样如此。只有当其真实性、合法性、关联性被充分证实后才能被法官采信。而且，医疗事故技术鉴定结论具有主观性、失真倾向性、客观真实性的严格条件性等特点，更要求我们做好鉴定结论的审查和质证。但是我国现行法缺乏对其采信应有的审查、质证等有效的程序性规定，应该尽快加以有效地规范。
1．法院对医疗事故技术鉴定结论的审查
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[法释{2001}33号]（下称《证据规定》）71条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”29条规定了法院对鉴定书的格式进行审查。可见，法院对法院委托的鉴定得出的医疗事故技术鉴定书的结论持绝对之肯定态度，法院无须对鉴定结论进行实质性的审查。双方当事人委托的则未作规定。《证据规定》77条已经明文规定鉴定结论的证明力要大于一般书证。法院为公正公平地判案，必然要求正确对待鉴定结论，应该对鉴定结论进行程序性审查和实质性审查。鉴定结论既然作为证据，法院就应该有查明的义务来认定其证据能力。法官可以根据自己的经验、法理和良知，对医疗事故鉴定人员、医疗事故鉴定组织、鉴定程序、鉴定依据、鉴定结论、鉴定书的格式等进行合法性审查。在上述几点的合法性都得以确认之后，才可以于以采信。以确保鉴定结论的合法性、真实性、关联性，正确认定案件。对于不合法的鉴定结论应当不于采信，要求医学会另行组织专家组进行从新鉴定。新条例并未规定法院对鉴定的审查权、否定权，这是应然的。鉴于《条例》的行政法规的性质，无权对司法程序、法院职权作出规定。最高院在法[2003]20号通知中已经作出了一定的确认：“人民法院对司法鉴定的申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理。”按照法理，法院有权对相关证据进行审查的，对鉴定结论也应该积极进行审查，无论是诉讼前的还是诉讼中的鉴定结论应该一视同仁地进行审查。由于医疗事故技术鉴定的专业性，法院对审查有困难时可以考虑引进专家辅助人，作为对鉴定结论提出质疑、帮助法庭审查的专门人员，其费用可以由败诉方承担。否则，对医疗事故技术鉴定结论的审查最终还是流于形式。
2．双方当事人对医疗事故技术鉴定结论的质证
《中华人民共和国民事诉讼法》66条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”《证据规定》47条“证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”根据直接言词原则，双方当事人应该对案件的证据进行质证，排除合理疑点，才能说明其证据效力，才能被法院采信。鉴定结论作为证据的一种同样要由双方进行质证。《证据规定》61条使欠缺医学专门知识的当事人借助诉讼（专家）辅助人对鉴定结论提出有抗辩力的质疑，有助于法庭的对抗，有助于法官理性判断鉴定结论，确保公正公平与正义。《证据规定》59条“鉴定人应当接受当事人质询。”这必然要求鉴定人必须出庭接受当事人的质询，回答对方问题，解释说明鉴定问题，解释说明鉴定过程，特别是鉴定结论中的疑点，论证其结论的科学依据。但是目前鉴定人出庭率底、庭审质证流于形式。江苏省高级人民法院调查的100例案件中，只有一件案件在审理过程中，法医出庭就鉴定结论回答当事人的提问。由于法官缺乏专门知识，受害人缺乏专门知识，而鉴定人又不出庭对鉴定结论进行论证，造成的直接后果是鉴定结论的庭审质证流于形式。[4]
鉴定人出庭是质证的必然要求。这也就涉及到鉴定人作为诉讼参与人的在诉讼中的法律地位权利义务问题，目前我国法律未作出明确规定。医疗事故技术鉴定的鉴定人是医学会临时召集的专家鉴定组，鉴定结论采用的是少数服从多数的合议制。专家鉴定组成员均应该是鉴定人。他们均参加了鉴定活动，提出了自己的见解。但是鉴定结论是这“临时集体”的共同结论，鉴定人中可能有人持有不同意见。这种情况下，鉴定人参加庭审，出庭参与质证就成了一个问题。如果规定所有鉴定人都有出庭的义务，那么强加给持不同意见的鉴定人一个难以做到的任务，这是讲不通的。医疗事故技术鉴定的鉴定人的出庭问题是医疗事故技术鉴定制度与现代诉讼制度接轨中面临的一个重要问题。
目前，我们可以这样规定，作出签发鉴定书的专家鉴定组组长即可看作是主鉴定人。鉴定作出之后由主鉴定人承担下列义务：按时出庭；在法庭上依法陈述鉴定报告；接受双方当时人的质询。特殊情况下，经过法庭许可也可以不出庭参加质证，但是必须接受“书面质证”。法官或当事人对鉴定书书面提出疑点，书面文件交给组织鉴定的医学会，由原专家鉴定组给予书面答复。答复意见由鉴定组组长签字，加盖医学会医疗事故技术鉴定专用章。
经法院审核和庭审质证，该鉴定结论无足够合理疑点，当事人或者法官无足够证据据以反驳，鉴定结论的证据效力即被法院认可，应当作为判案的依据。法院或当事人对鉴定结论持有异议，应当陈述其理由，鉴定结论法院采信与否都应当在判决书中说明理由。
四、医疗事故技术鉴定的监督机制
医疗事故技术鉴定对是医疗行为事实的判定，直接影响到双方协商和诉讼结果。其活动过程必须依法受到监督。目前已经存在相关的监督，比如：程序合法性监督，由卫生行政部门审查其鉴定程序。目前的监督机制不够完善，我们应该加快完善监督机制，以保证鉴定的客观公正。前面已提及法院加强审查，庭审专家质证。在这里主要分析责任承担问题，应该尽快建立错鉴追究制度。
（一）错鉴责任追究制度
错鉴责任追究制度，是指对于鉴定人主观上故意或过失作出错误的或虚假的医疗事故鉴定，造成被鉴定人经济损失或其他严重损害后果的，依法追究鉴定人行政、民事和其他法律责任的制度。
目前的医疗事故技术鉴定制度很大程度上借鉴了审判制度，如合议制，二次鉴定制。二次鉴定赋予了当事人再次鉴定的权利以防止错鉴的发生，防止错鉴给当事人带来不必要的损失。
目前的现状是二次鉴定制度，对于错鉴不承担任何责任。建立错鉴追究制度可以让鉴定组更加客观公正地进行医疗事故技术鉴定。但是我们也要看到，目前的鉴定已经赋予了专家们过多的负担，再加上错鉴追究制度是否会让众多的专家们如履薄冰，加重鉴定专家的心灵负担呢？我们就要掌握一个度的问提。
我们可以考虑设立这样一个错案追究制度：首次鉴定，已经赋予当事人再次鉴定的救济途径，鉴定人不承担错鉴责任。由中华医学会设立全国性的专家鉴定组每月定期从各地省级鉴定的鉴定中抽查，对整个鉴定进行检查，是否存在错鉴情况。存在错鉴的原则上不于纠正，除非应法院要求从新鉴定，但是追究主鉴定人（专家组长）和医学会的责任。可以考虑给专家组长小数额的罚款、和小范围内通报。给当事人造成严重损失的由医学会承担责任。但是对于错鉴法院已经结案的不予纠正，以维护鉴定，以及法律的公正。
（二）关于医疗事故技术鉴定结论的可诉性
笔者认为，目前的医疗事故技术鉴定结论不存在，也不应该存在可诉性。医疗事故技术鉴定是一种诉讼辅助行为。医学会出具的相当与咨询结论，法院是否采纳，是审判范围的事，医疗事故技术鉴定的鉴定结论不存在可诉性。
五、结束语
目前的医疗事故技术鉴定由《条例》的颁布进行了重大的改革，这使鉴定的组织机构、人员资格选择、鉴定程序公开透明，体现了民主作风，对于保障鉴定结论的公正，具有积极的意义。可以说在目前的情况下对于医疗事故技术鉴定能够规定到这种程度是难能可贵的。但是目前的鉴定制度仍然存在一定的缺陷，特别是在于诉讼制度的接轨的过程中存在一些问题。我们应该明确：医学会是从事医疗鉴定（包括医疗事故技术鉴定，医疗行为过错鉴定，行为过错和损害后果的因果关系鉴定）的唯一合法组织，鉴定结论是一种证据，法院和当事人应当加以审查和质证，鉴定人应该出庭接受质证，同时应该完善相应的监督机制。最高院应该尽快出台相关的司法解释，使医疗事故技术鉴定制度和诉讼制度良好地接轨，确保鉴定的公正和权威，以更好地解决医疗损害赔偿纠纷。
【注释】
[1]罗豪才.行政法学[M].北京大学出版社(P73)
[2]龚赛红.医疗损害赔偿立法研究[M].北京:法律出版社,2001(P410)
[3]沈达明.英美证据法[M].中信出版社（P93）
[4]江苏省高级人民法院民一庭.关于医疗损害赔偿纠纷的调查报告.人民司法[J].
