私有财产权优选九篇

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第1篇

    现代社会对于私有财产权进行剥夺的最经常的方式是税收，当然，这种剥夺是一种合法的剥夺，也是具有坚实的理论与实践基础的剥夺。因为人民需要国家提供公共物品，而国家本身并不进行生产，因此，提供公共物品的资源必须由享受公共物品的人民来提供。税收就是人民享受公共物品所支付的价格。用德国著名税法学家霍姆兹的话来讲，就是“税收是文明的对价”。

    虽然税收是必要的，但是，并不是任何形式的税收都是合理的、合法的。因为税收本质上是对人民财产权的剥夺，因此，必须经过人民或者人民代表的同意。而人民同意的方式就是由代表民意的议会通过法律的形式来规范税收的基本事项，如纳税人、征税对象、税率、税目和减免税等。这一原则被称为税收法定原则。税收法定原则是税法的最高原则，也可以称为税法的“帝王条款”，它是税收具备形式合理性和合法性的基础，也是保护私有财产权的最有力武器。古代帝王大都是横征暴敛的，人民包括处于统治阶级的贵族、宗教人士等对付国王任意剥夺私人财产权的基本手段就是税收法定，英国1215年的《大》、1689年的《权利法案》，美国1776年的《弗吉尼亚权利法案》、1787年的《宪法》，法国1789年的《人权宣言》所确立的最重要的原则之一就是税收法定原则。正是税收法定原则才使得私有财产权获得切实保障，并最终实现了封建经济向资本主义经济的过度以及现代资本主义经济的迅速发展。

    议会立法征税也并非可以恣意妄为，也必须遵循宪法的基本原则，其中最重要的就是生存权保障原则。这一原则在税法中具体化为最低生活费不课税原则，即国家征税不能触及维持纳税人最低生活水平的最低生活费，否则就侵犯了纳税人的生存权，而生存权是现代社会普遍承认的基本人权。税法中体现最低生活费不课税原则的制度很多，特别体现在个人所得税中的工资薪金所得扣除额制度，即在计算个人所得税时，先将维持纳税人基本生活的费用予以扣除。税法制度比较完善的国家还规定了赡养老人的扣除、抚养子女的扣除、医疗费的扣除、教育费的扣除等等，充分保障了纳税人的生存权。我国税法所规定的增值税和营业税的起征点制度、消费税中对于日常生活用品不征税制度等都是税法中保障纳税人基本生存权也就是基本财产权的制度。

    在现代国家，税法既是国家征税之法，也是纳税人权利保护之法。它在表面上是剥夺纳税人的财产权，但在实质上，它是保护纳税人财产权的重要法律。因为政府必须“依法”征税，没有法律依据，政府不能征税，否则就是违法和违宪，美国1894年的所得税法就曾被联邦最高法院宣布违宪而无效。这样，税法就保障了纳税人的财产不被政府任意剥夺。同时，税法中的最低生活费不课税原则、税收公平原则、税收效率原则等，则保障了纳税人的财产不会被议会肆意剥夺，国家征税必须是“有利”、“有理”和“有节”的。

第2篇

 

关键词：财产权　经济自由　公私财产　权财产征收征用

市场经济条件下最典型的宪法基本权利之一便是经济自由。所谓经济自由，其实指的是各种经济活动的自由，具体包括择业自由、营利自由、合同自由、居住和迁徙自由以及财产权等有关自由权利。小林直树指出，这些自由权被认为近代立宪体制的基本价值，并且构成了私法自治原则的基础。日本的田中英夫教授曾指出:经济活动自由的确保，可以说是形成了近代市民社会确立之基础的东西，而构成其核心的，则是私有财产制度的保障。

    通常意义上对财产权的保护主要指的是对私有财产权的保护。尤其在我国，对私有财产权一直次于公有财产，国家对两者的保护呈现巨大的差异。

    一、我国宪法对公私财产权的保护之差异

    建国以来我国历次宪法制定及修改关于公私财产权保护的规范调整，体现了我国对私有财产权日益重视的态度.可是，私有财产权的宪法保护相对于公有财产权来说仍处于不平等的地位，其受保护的程度与公有财产权相比还是比较低的。

    2004年《宪法》第13条作了如下规定:公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。而公有财产权的宪法保护条款仍是“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。

    从现行宪法第12,13条规定看来，公民的私有财产权利没有神圣性，或者至少说明私有财产权没有公有财产权那么神圣，而国家对私有财产权的保护也只是依照法律保护，缺少禁止性的规定，这样的条款使得私有财产权难以抵抗公权力或非法的入侵。

    二、私有财产权宪法保护中存在的问题

    从以上我们可以看出:首先，公私财产权的宪法地位不平等。私有财产权的宪法条文中，既没有神圣不可侵犯的字样，也没有禁止条款，对私有财产权的保护力度要明显低于公有财产权，公有财产权优先于私有财产权受保护。但是从的观点来看，社会主义实行公有制，但绝不意味着社会主义排斥个人占有生产资料，相反只有直接占有生产资料的个人获得发展，整个国家和社会才能获得发展。这表明公私财产权并不存在谁优先于谁、谁的地位高于谁的问题。

   其次，各国宪法大多承认私人财产权是公民的一项基本权利，并将其放在基本权利中加以规定，而我国宪法私人财产权保障条款则是放入社会经济制度的规范体系之中。自由权、生命权和财产权是公民的三大基本权利，没有财产权，公民的基本权利就不完整。把私有财产权排除在宪法所规定的公民基本权利之外，就必然导致宪法基本权利体系的缺失，不利于公民基本权利的保障。应当把私有财产权纳入公民基本权利体系，这样才能给予公民基本权利强有力的法律保障。

    三、涉及私有财产权保障的征用征收制度之完善

现代财产权的宪法保障制度，其规范的内容主要蕴含了三重结构，即:不可侵犯条款(或保障条款)、制约条款(或限制条款)、征用补偿条款(或损失补偿条款)。可见，宪法上的私有财产权属于一种特殊的“防御权”，即公民于国家公权力对其私有财产所实施的不当侵害时做出防御，并在实际侵害发生的场合下可获得救济的一种权利;

  政府的财产征收征用权构成对私有财产权最严厉的制约，而对征用权的宪法上的限制，反过来则是对财产权的宪法保障。我国现行宪法对私有财产权的保护条款虽然包括了上述三重结构，但是仍存在以下两个缺陷:一是，我国宪法缺乏对“公共利益”明确具体的确定。相关规定只涉及了“根据公共利益的需要”，其中“公共利益”没有用法律来详细界定，缺乏操作性。二是，我国宪法中缺乏明确的公正的征用补偿条款.宪法规定了可依法给予补偿，但是对补偿的原则和标准缺失一般性的规定。不合理的补偿也是一种剥夺。实践中对私有财产权救济时就缺乏根本性的法律依据，补偿是否公正、合理无从认定。

    所以，要保护私有财产权，首先就要科学界定“公共利益。”所谓公共利益，一是必须要有公共性，而不是只针对少数特定的个人或单位，必须是不特定的多数人;二是必须要有必要性，而这种必要性必须是基于公众利益或社会发展需要的必要性，不是基于少数特定的个人或单位需要所产生的必要性。应在立法上对公共利益作出明确的规定.

    其次，补偿立法进行标准细化.我国己制定并实施了《国家赔偿法》，但赔偿与补偿毕竟是不同的概念，适用范围也不同，当公民的私有财产权利受到侵害时，寻求公正补偿缺乏具体可行的法律依据。因此，我国可制定一部《国家补偿法》或者相关行政法规以弥补宪法规定的不足，对公正补偿的基本原则、补偿的标准、补偿的范围以及损失大小的认定标准作出明确具体的规定，在公共利益与个人利益的之间维系动态的平衡。

第3篇

关键词：私有财产权；土地使用权；公共利益；商业拆迁

中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）14-0109-02

财产权是人与生俱来的不可或缺的基本人权。从宪法意义上来看，财产权是一种复合型的权利，其一是国家不能任意干涉和侵犯个人的合法财产并负有保护的义务和职责，可以说财产权具有消极保护的特点；其二是财产权利人可以在市场机制许可的范围内根据自己的意志自由处置自己的财产，财产权又有积极行使的特点。所以公民财产权同时具有了对抗国家公权力和他人私权利不法侵害的双重属性。但事与愿违，现实生活中侵犯公民私有财产权的行为屡见不鲜，有的来源于制度上的障碍，有的是由于法律不完备、制度不完善造成的。

一、私有财产权的宪法地位尚未独立成编

一个国家保护公民私有财产权的力度越大，其国民创造财富的积极性就越高，而从立法上就可以看出国家对私有财产权的保护力度。我国2004年修订的宪法是把私有财产权放在“总纲”确认的，第13条列举了私有财产权保护的范围：一是依照法律保护公民私有财产权和继承权；二是国家为了公共利益的需要，可以依照法律对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。

可见，我国虽然对公民的私有财产权予以最高法律效力的肯定，但也只是在宪法的“总纲”中加以了确认，而不是像其他权利一样放在公民的基本权利一章中予以保护。这就使得私有财产权的宪法地位大打折扣，只对其进行纲领式的确认，没有上升到基本权利层面。初看起来张力很大，但由于缺乏具体可操作的法律条款，在司法实践中依据宪法保护条款往往显得刚性强且难以操作。

因为我国缺乏违宪司法审查程序和，当涉及财产权违宪时只能转移到侵权法诉讼中获得救济，这就局限于民事或者刑事责任。在我国宪法条款是否能作为审判依据尚有争议的背景下，对于像受教育权这样的宪法基本权利还没能得到有效的救济，我们怎能期望埋藏于“总纲”里的私有财产权得到公平正义的对待。

所以，我国宪法虽然适应市场经济的发展，为促进和民主建设，为维护个人自由和尊严，对公民私有财产权予以原则性的保护，但这还远远不够，应当将其列入公民的基本权利一章中，与生命权、自由权、平等权一同构成宪法学权利话语体系的四大基本人权事项，这样公民的基本权利才能首先在立法层面得到完整的保护。只有将公民的基本财产权作为基本权利的一种规定在宪法里，财产权具有的人权价值才能在现实中得到真正的实现，因为基本权利是宪法中规定的首要的、根本的权利。

“聚天下之人，不可以无财；理天下之财，不可以无义。”这是八百多年前王安石的感慨，这个“义”按当时的理解就是规范和法义。所以我相信随着我国民主和法治的不断完善，随着公民权利意识的不断提高，公民的私有财产权完全可以作为一项基本权利而得到保护。

二、土地所有权与土地使用权的分离

抽象的国家土地所有权为适应市场经济的发展正在陆续派生出各种较为明确具体的财产权，在公有的土地上存在着私有的用益物权，这无疑将提高土地的利用效率，但是这种积极的作用并不能掩盖矛盾的产生。由于我国没有将民法上的用益物权与特别法上的用益物从立法技术上进行区分，导致在土地利用关系上的权益划分缺乏科学性、系统性，这进一步说明了我国现行的土地使用权是一个大而空的概念。

城市房屋拆迁制度是我国一项特有的制度，随着房地产开发的愈演愈烈，由征地、拆迁引起的纠纷在全国各地都有发生，纠纷产生的根源在于我国土地所有权和土地使用权的分离，前者属于国家，后者属于个人。我国实行土地公有制，所有的城市土地属于国家所有，但随着市场经济的发展和商品房制度的确立，国家允许城市住房通过合法的市场流通转化为公民私人所有，也就是说公民仅对土地上的房屋有所有权，对土地只有使用权而没有所有权。城市房屋拆迁实质上涉及两类不同性质的客体，即国有土地使用权和居民的房屋所有权。对于国有土地使用权而言，拆迁是收回该权利；对于居民房屋所有权而言，拆迁是剥夺该权利。

具体到土地征收的实践中，《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》均规定了房屋与占用土地使用权一体化转移的原则，在国有土地有偿使用制度建立之前，不会出现房屋转移时房屋与土地权利之间的冲突，但自1988年国家实行国有土地有偿使用以来，土地所有权与土地使用权的矛盾日益凸显。对于特定的某块土地，国家享有所有权，土地之上的房屋所有人仅拥有对土地的使用权，当国家要收回该土地使用权时就需要另行安置房屋的所有者。房屋所有者在购买商品房时的价格包括该土地使用权的拍卖价格，但拆迁补偿仅仅给予房屋价格的补偿，剥夺了土地价格并且不考虑该土地的市场增值价值，这就造成了在拆迁过程中拆迁人与被拆迁者之间的旷日持久的矛盾，从这个角度上分析，要解决土地征收中产生的冲突，根本上恐怕要改革我国的土地所有制方可。

还有一点，在我国，土地使用权是有年限的，房屋所有者对其房屋之下的土地最长有70年的使用权，而当公民购买房屋时名义上是对该房屋享有无限的所有权，当土地使用权到期时，国家就可以收回土地，在土地之上的房屋自然也被收回或拆除，这就意味着当土地使用权到期时公民将丧失建筑物所有权，这是难以让人接受的。现实生活中不用等到土地使用权期限届满，政府便以公共利益之名收回土地，公民的私有财产权被肆意的践踏。

综上，正是由于土地的所有权与使用权相分离，导致土地使用权与土地上建筑物所有权发生冲突，这种冲突主要表现在两方面：一是土地使用权期限的有限性与建筑物所有权期限的无限性之间的冲突；二是公民、法人取得土地使用权的对价性与土地使用权期限届满后国家取得建筑物所有权的无偿性之间的冲突。

三、土地征收的黑洞——公共利益

2004年4月，开封市38户居民，为抵制强制拆迁，在位于龙亭区的一大片正在拆迁中的断壁残垣前，摆出一条写着“捍卫宪法”的红条幅、一块贴着报刊文章的展板、一台录音机和两个大音响，宣传《宪法》关于私有财产权保护的内容。也许是一个戏剧性的场面，当拆迁以“公共利益”的名义进行着强制拆迁的行动时，公民为保护私有财产权却祭出了宪法的大旗。当所谓的公共利益遭遇宪法的时候，推土机、《宪法》文本、红条幅、强制拆迁构成了中国语境下的绝妙意象。

第4篇

内容提要：公法对私有财产权的确认与保护主要是通过规范和控制公权力，以促进公权力有效运行来实现的。公民的私有财产权相对于政府的义务来说，可以分为两类：一类自我实现的权利，对此，政府负有不作为的义务，不得侵犯；另一类是靠政府履行作为的义务才能实现的权利，对此，政府要积极履行职责保障其实现。同时，公法通过设立正当的程序及设定相应的责任与救济机制以防止政府恣意与专断，抑制公权力违法与不当行使，保障公民的权利与自由，并使公民受损害的权益得到恢复与补救。

确立私有财产权公法保护的方式是围绕对公权力的规范与控制而展开的，只不过在不同国家、不同历史时期，具体表现有所不同。总体来讲，公法可以从实体、程序和救济等方面来设计保护私有财产权的方式。

一、界定政府活动范围，为政府设定不作为的义务

私有财产权是个人、组织享有的一项可以用来对抗政府对自己的私有财产行使专横权力的自由，属于一种“防御国家的自由”（freedomfromstate）。这种自由是与“有限政府”的理念相契合的。私有财产权在本质上包含两层意思：一是拥有财产；二是抵制非法剥夺。公法对私有财产权的确认与保障，旨在明确公民权利的同时，勘定政府权力的界限，表明政府权力不是无限的，它须以公民的权利存在为界碑，须以保护公民的财产安全和人身自由为使命。“对私有财产权的承认是阻止或者防止政府强制与专断的基本条件。如果不存在这样一种确获保障的私人领域，那么强制与专断就不仅会存在，而且还会成为司空见惯的现象。”[1]“个人自治的核心是个人对其财产的独立的排他的支配权，连治产的权利都没有，哪有权利治身。”[2]詹妮弗·内德尔斯基指出：“私有财产权至少在150年间是作为政府权力之界限的个人权利的最典型的例证，财产权划定了受保护的个人自由与政府合法范围之界限。”[3]

政府存在的正当理由就是保护公民的包括私有财产权在内的各项基本权利。公民基本权利的配置状况及行使的有效性构成了制约国家权力的基本力量。“基本权利是设立权利、客观法律规范和一般解释原则的基础，对一切国家权力和国家机关具有直接的约束力，只有根据法律或者通过法律才能限制基本权利。”[4]“一个立体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受行使政治权力的侵犯。”[5]美国宪法学家路易斯·亨金说道：“意味着应受制于宪法，意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民的目的，而这一切又受制于法治。”[6]

公法的基本精神在于授予并控制政府权力，划定政府的活动范围，为政府设定相应的义务与责任，以保障公民的权利和自由。公法通过界定政府活动的范围，划定公民私人自治的领域。在这一领域内，公民享有自由，而政府不得随意侵入，政府对公民的私有财产权应当持有尊重乃至敬畏的态度。公法为政府设定的不作为的义务既约束政府制定规则的活动，也约束政府具体的管理行为。政府在制定规则时，要严格遵循法律保留原则和法律优位原则，不得随意创制限制或剥夺公民财产权利或为公民设定某种财产义务的规范，否则无效。如我国《行政处罚法》规定，法律可以设定任何处罚种类，法规、规章可以依法一定的处罚种类，行政机关制定的规章以外的其他规范性文件不得设定任何处罚种类；在具体的管理活动中，要求政府不得乱收费、乱摊派、乱罚款，不得非法没收，不得违法采取对财产的查封、扣押、冻结等强制措施，等等。在现实生活中，大量情况是，只要政府履行不作为的义务，行政权力不随意介入和干涉私域，公民的私有财产权就能够实现。在近代以来的自由主义时期，由于商品交换对于自由的本能要求，西方国家对待私权利的态度就是尽可能少的介入和干预，奉行的是“管得最少的政府是最好的政府”的理念，政府权力仅限于处理纠纷、保卫国家安全等有限的范围内。所以当时的法治理论认为，只要政府不干预，权利就能够实现。这成为自由主义时期法治理论的核心理念。[7]到了现代（无论资本主义国家还是社会主义国家），社会现代化使得国家职能日益扩大，干预社会的力度不断增强，政府不仅负有保障公民权利不受侵犯的责任，还负有维持法律秩序、保障人们具有充分的社会和经济生活条件的责任。但这并不意味着政府可以完全介入私域，“公域”与“私域”之间仍应有一条界线，应该有各自的活动范围。行政权介入或干涉公民私有财产权的行使，必须有明文的法律规定，法律无明文规定的，行政权力就不得介入或干涉。德沃金乃至主张，如果某人对某物享有权利，那么政府要剥夺他的此项权利就是错误的，即便这样做有利于一般利益。[8]

以行政审批为例，我国曾长期实行高度集中的计划经济体制，行政审批权极度膨胀，渗透到经济、社会生活的各个领域，几乎到了泛滥成灾的地步，严重地限制了人们从事经济活动的自由，阻碍了经济的健康发展，还导致腐败现象的大量滋生与蔓延。为了治理审批过多过乱的现象，促进政府职能的转变，我国于2003年颁布了《行政许可法》（2004年7月1日起实施），以规范行政许可的设定和实施，将行政许可纳入法治的轨道。该法压缩了行政许可范围，削减了行政审批权限，简化了行政审批的手续，强化了对公民权利的保护。《行政许可法》第12条规定了行政许可的范围[9]，并在第13条中规定：“本法第12条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”《行政许可法》第20条还规定，对已设定的行政许可，认为通过本法第13条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。可见，在设定行政许可时，要遵循市场调节、行业自律、公民自主优先的原则，政府只能在市场失灵、社会与公民不能的领域发挥调控作用，而不是直接取代市场与社会，切实把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。政府的基本职能之一在于“弥补市场缺陷”，绝不能让政府成为市场的主角。《行政许可法》明确地将政府职能的定位逻辑从“先政府、后社会、再市场”扭转为“先市场、后社会、再政府”。它的颁布与实施，对于深化行政体制改革，扩大公民自由活动的空间，创建一个有限、透明、诚信、责任的政府有极大的推进作用。

二、为政府设定作为的义务，促使政府积极履行职责

公民的私有财产权相对于政府的义务来说，可以分为两类：一类自我实现的权利，对此类权利只要政府不侵犯，即只要政府履行不作为的义务，公民的私有财产权就能够实现；另一类是靠政府履行作为的义务才能实现的权利，如公民的房屋产权，需要得到政府的确认，颁发产权证书；公民使用国有土地需要得到政府的许可，颁发许可证书；因发生自然灾害而使公民陷入困境时，政府要履行救助的义务；等等。公法保护公民的私有财产权，为政府设定作为的义务主要体现在：（1）政府有义务确认公民的财产权益，如产权确认。通过政府的确认，使公民的财产权益取得法律上的承认，从而保护公民各种已经存在或已经取得的权利，并且使其权利为他人所认同。（2）政府对因特殊原因或处于特定条件下的个人与组织有提供救助的义务，以帮助其维持正常的工作与生活。“现代国家由于国民之生活对行政机关依赖与日俱增，给付行政已成为国家作用之重要机能。”[10]我国宪法第45条规定：“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业，国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”与此相对应，国家相继颁布了一些涉及到救助与保障方面的法律、法规，将公民获得救助的权利进一步具体化。对于有关行政机关来说，提供救助是一种法律上的职责或义务；而对于被救助的相对人来说，获得救助是一种法律上的权利。（3）政府有义务对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的特定的民事争议进行裁决，如对权属纠纷的裁决、对侵权纠纷的裁决和对损害赔偿纠纷的裁决等。通过公开、公平、公正的裁决，以有效地解决当事人之间的民事纠纷，及时保护当事人的财产权益。（4）政府有义务对那些为国家和社会做出显著成绩、突出贡献或者模范地遵纪守法的组织和个人进行奖励。通过行政奖励，充分调动和激发个人和组织的积极性与创造性，引导人们更多地实施有益于国家和社会的行为。特别是在市场经济条件下，政府应当考虑到人们对经济利益的需求，充分发挥物质奖励的作用，这既是对个人、组织应当获得的物质利益的保护，又能激发人们以更大的热情投身于经济建设中去，创造出更多的社会财富。（5）政府有义务对具备条件的个人、组织予以许可。个人与组织一旦获得许可，即可从事某种活动，并依法享有相应的权利，其行为受法律保护，对此，任何组织和个人不得非法干预。（6）政府有义务对侵害公民财产权益的违法行为予以制止，以保护受害人合法的财产权益。

随着社会发展，公民的需求日趋多样化，权利的内容也日益丰富，即个人享有法律权利的范围、内容的广泛丰富程度与社会发展进步程度是成正比的，权利总是随着社会的不断发展而逐步扩大和增多。社会文明程度愈高，人们对权利的渴求愈是强烈，法律也会相应赋予人们更多的权利。因此，赋予人们尽可能多的权利和承认人们更多的行为自由是社会发展的趋势。根据法治理论，国家公权力与公民权利是手段与目的的关系，国家公权力存在的目的就是保卫与增进公民的各种自由与权利。政府的全部职责就是“尽其所能保护每一个在其管辖下的人的人权，并且必须尊重因而绝不以任何行动侵犯与它有关的所有人的人权。”[11]在现代，财产权已具备了新的时代特征，财产权的含义与内容已越来越广泛。1964年美国学者查尔斯·雷齐提出一个至今仍很著名的观点，即各种形式的政府赠与物应被看作一种“新的财产”，因而应给予适当的法律保护。在此基础上他认为政府正在源源不断地创造财富，主要包括：薪水与福利、职业许可、专营许可、政府合同、补贴、公共资源的使用权、劳务等。这些财产是现代社会的重要财产的形态，而对这些财产的分配是通过公法实现的，而不是私法。[12]一些新型的财产权的出现，对政府提出了挑战，要求政府积极履行义务，主动采取措施，以保障公民获取利益和实现其财产权。而在此过程中公法发挥着不可或缺的作用。

三、设立正当法律程序

程序是交涉、沟通、协调、选择的方式与过程的总和。“程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。法律程序就是交涉过程的制度化。”[13]在现代国家实行法治的过程中，程序扮演着承载民主、自由、人权、正义价值功能的角色。近现代民主、法治所催生的现代程序，在要求程序本身的正当、合理、人道的基础上，强调程序限制恣意和防止权力滥用的价值功能。[14]正当法律程序具有防止恣意、专断，抑制公权力的违法与不当行使，保障公民权利与自由的作用。正当法律程序是对权力的根本性制约，是对权利的最低限度的保障。英国1215年《自由大》第39条规定：“凡自由民，非经其具有同等身份的人依法审判或依照王国的法律规定，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其自由权或自由习俗、褫夺其法律保护权、放逐或施以任何方式的侵害。”这是封建贵族利用法律程序对王权的限制，体现了法律程序对自由和财产的初始保障。在爱德华三世时代，1354年英国国会通过的第二十八条法令即《自由令》正式出现了现代所说的“正当程序”的条款，用以约束国王的言行，其第三章规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权，或剥夺其生存的权利。”该条规定首次以法令形式表述了正当法律程序原则，并扩大了正当程序的适用范围。受英国程序正义观念的影响，美国也接受了正当程序的概念，并使正当程序得到了极大的发展。在美国，如果说权力分立为权力的行使划定了范围，那么正当法律程序则是权力行使的边界或底线。“正当法律程序条款一直起着协调个人利益与公共福利冲突的角色。”[15]美国最早、最完整规定“正当法律程序”是1780年的马萨诸塞州宪法：“未经正当法律程序，任何人的生命、财产不得剥夺。”美国1791年12月通过的宪法修正案第五条规定：不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。1868年7月通过的宪法第十四条修正案第一款规定：不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给任何人以平等法律保护。“第五条和第十四条中的正当程序条款可以说是整个权利典章的核心，它暗示了两个前提：第一，承认任何人有生命、自由和财产的天赋权利；第二，政府如果要剥夺人民的生命、自由和财产权利，必须通过正当的法律程序。”[16]正当法律程序已经成为美国的基石，使美国宪法成为“活的”宪法，真正成为公民权利的保障书。正如美国著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不经正当法律过程，无人应被剥夺自由，这是一个最具普遍性的概念”[17].

在英美国家首先确立的“正当法律程序原则”作为保障公民权利的一道屏障，已超越了英美法系的传统文化藩篱，为许多国家所认同和效仿，并在程序立法中确立下来，成为公法的一项基本原则。现代公法主要以程序为导向，程序对权力的制约是长期而稳定的。美国有学者指出，正当程序本身就是对财产权重要的实质性的保护，它“包括了所有对政府干预财产权的行为所作的来自宪法的明示和和默示的限制”[18].从宪法保护私有财产的历史过程来看，现代宪法已经放弃“私有财产神圣不可侵犯”的宣告，反而比较强调对私有财产权被政府限制或剥夺时的正当程序保护。“程序不是次要的事情，随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人容忍。”[19]“从某种意义上说，程序控制（权力）比实体控制更重要，因为权力的划分是相对稳定的……而职权的行使却是经常性的，若无程序规则约束，则会时时构成对人民权利、自由的威胁。”[20]程序控制方式注重对权力运行过程的控制，它能弥补实体性控制的不足，通过将公民纳入到权力运行的过程中来，以解决权力运行中的失控问题。程序控制要求政府在行使权力时都必须遵守公开、公正、公平的程序规则，当剥夺公民的财产、自由时，应当听取相对人的意见，让他们享有陈述与申辩的机会和权利，通过赋予公民程序抗辩权，实现公民权利对政府权力的制约，促使政府行使权力、作出决定时要具备正当理由，保持政府权力与公民权利的平衡，促进形式合理性与实质合理性的结合。萨恩斯坦指出：“对财产权的程序而非实体保护。它是指，在政府干预公民财产之前，要给他听证的机会。这种条款可以完成两项任务：第一，它有助于正确发现事实。独立的法庭主持的听证，保证财产不会被随意地、忽发奇想地或基于歧视性和无关的理由而被征用。在听证中，必须列举事实，以证明对财产的剥夺，是有法律依据的。第二，听证的权利发挥了重要的尊严性和参与。不经听证不能剥夺公民的财产，就是说，政府在对公民做出不利行为之前，必须听取他们的意见。这个限制也增进了政府的正统性。有充足的证据表明，在对相对人的利益采取损害行为之前，政府给予他们听证的机会，能使人们感到更加安全和值得信任。”[21]

在我国，长期以来存在重实体、轻程序的观念，并导致具体法律制度中程序规定零散、不科学、不合理现象普遍存在。在传统观念中，程序仅仅是实现某种特定外在目的的工具和手段，缺乏用程序制约权力以保护公民权利与自由的“正当程序”理念。这与现代建设及法治建设的目标是不合拍的。我国宪法中缺乏正当法律程序原则的规定。有学者从程序的角度反观中国宪法以及公民在宪法上所享有的实体权利，认为就实体性内容而言，中国宪法关于公民基本权利和义务的规定与西方国家宪法的规定并无不同，但权利实现的程序和形式却存在着较大的差别，一个重要的原因就是我国宪法中缺乏对有关权利之实现和保障的程序性规定。[22]我国目前尚无统一的行政程序法典，但1989年颁布、1990年10月1日起实施的《行政诉讼法》对行政行为程序合法提出了要求，首次输入了行政行为要遵守正当程序的理念。在一些单行的法律、法规中也出现了体现正当程序精神的规定，如在1996年颁布的《行政处罚法》和2003年颁布的《行政许可法》中，就规定有告之制度、说明理由制度、情报公开制度、听证制度等，这对克服和防止行政权运行的随意性和随机胜，保护的公民财产权益，发挥了一定的作用，也为制定统一的程序法奠定了基础。现在我国理论与实务界已对正当程序产生了浓厚的兴趣，并倾注了大量的精力研究行政程序立法问题，制定统一行政程序法可以说是呼之欲出、指日可待的事情。

正当法律程序并非只具有消极的控权作用，通过正当法律程序所搭建起来的对质、交流、沟通的平台，有助于将公民纳入政府行为的过程中来，增强公民在公共行政中的主体地位，发挥公民在公共行政中的作用，以减少政府与公民之间的隔膜、冲突和对抗，增进双方的了解、信任与合作，这既有利于政府管理目标的实现，又有利于公民权利的实现与利益的增进，从而形成一个互动的态势和双赢的结果。

四、设定责任与救济机制

政府在保护私有财产权的过程中享有职权和职责，与此相对应，就必须为政府设定相应的法律责任，做到权责一致。“权力受其本性使然，一旦脱离了责任的规制，就注定会恣意妄为，践踏人间正义。如果权力是烈马，责任制度就是不可缺少的龙头。”[23]在现代民主法治社会中，权力与责任是同一事物的两个方面，没有无责任的权力，也没有无权力的责任。只有将职权的行使与职责的履行置于责任的状态之下，才能促使职权的合法公正行使、职责的正确及时履行，也才能促使政府对私有财产权的保护不变形走样而收到预期的效果。这具体要求：第一，法律赋予政府一项职权与职责时，必须同时设定相应的责任，做到责任法定。第二，责任的轻重要与职权及职责的大小相适应、相均衡，做到权责相当。第三，设立一套追究责任的制度与机制，以及时有效地追究责任，做到有责必究。

财产权与救济是紧密相连的，救济是法律的灵魂，权利离不开救济（Rightsdependuponremedies），没有救济就没有权利。“凡权利受到侵害时应有法律救济之方法，此为权利本质。”[24]“法律和救济，或者权利和救济这样的普通词组构成了对语。”[25]“很难设想有一种没有救济办法的权利；因为缺少权利和缺少救济办法是互为因果的。”[26]“私权利和公权力的碰撞在任何一个社会都是不可避免的，与公权力相比，私权利总是脆弱的，难以对抗强大的公权力。”[27]公法以规范和制约公权力、保护公民权利为使命，当公民权利受到公权力侵害时，不能提供有效的救济，公法的功能就难于彰显。健全、有效的公法救济制度对切实保护公民的权利，建设法治政府，促进社会的和谐发展是必不可少的。“如果没有权利救济，特别是对公权力侵害的救济，整个权利的大厦必将倾覆，整个国家的法律制度必将名存实亡，而整个人类必将苟活于专制与恐怖的世界里。”[28]为了保护公民的合法权益不受公权力的侵害或者受到公权力侵害后获得及时补救，公法上设定了一系列的救济途径与手段，如违宪审查、申诉、、苦情处理、议会监察专员、行政复议、行政诉讼（司法审查）、国家赔偿等。通过这些救济途径与手段的综合运用，形成一个保护公民财产权益的链条。有学者认为，公民权利之所以能以微弱之力抗衡国家权力，其关键在于建立和强化权利的救济制度。健全而有效的权利救济制度，一方面使微弱的公民权利获得了制度支持，权利的实现有了法律保障，即使权利受到侵犯也能依法定程序得到救济；另一方面，权利救济对国家权力也发挥着抑制和监督的作用。[29]就对公权力中行政权造成损害的救济而言，现代各国行政法，都强调对行政权的控制和对公民权利的救济与保障，都设立了相应的行政救济手段。如在英国，行政法上的救济手段是公民的权利和利益受到行政机关不法侵害时或可能受到侵害时的防卫和申诉途径，公民可以通过向部长、议会、行政裁判所、法院以及议会行政监察专员申诉而得到救济。在美国，有行政裁决、司法审查和行政赔偿等专门的行政救济制度。在日本，行政救济是指“关于纠正违法或者不当的行政作用以及填补行政作用所造成的给人民利益带来的财产损失的行政上救济制度的总称。日本的宪法、行政不服审查法、行政案件诉讼法、国家赔偿法及灾害对策基本法等都有关于行政救济的明文规定。在法国，行政救济制度主要是通过”行政救济“、行政诉讼及行政赔偿来体现的。在我国，已设立了、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等救济途径，并制定了《条例》、《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》对这些救济途径的运作作了规定。公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员行使职权与履行职责的行为违法或不当侵犯其财产权时，可以依法通过、行政复议、行政诉讼或国家赔偿的方式，保护自己的合法权益。当然，为适应社会发展和保护私有财产权的需要，我国还应积极完善救济制度，包括拓展救济的途径，扩大救济的范围，强化救济的力度，以增强救济的有效性。

注释：

[1][英]哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第171—174页。

[2]刘军宁：《风能进，雨能进，国王不能进！──政治理论视野中的财产权与人类文明》，载《公共论丛·自由与社群》，北京三联书店1998年版，第141页。

[3][美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《与民主》，潘勤、谢鹏程译，生话·读书·新知三联书店1997年版，第279页。

[4][德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第107页。

[5][美]埃尔金、索乌坦编：《新论：为美好的社会设计政治制度》，周叶谦译，生话·读书·新知三联书店1997年版，第161页。

[6][美]路易斯·亨金著：《·民主·对外事务》，邓正来译，生话·读书·新知三联书店1996年版，第11页。

[7]孙笑侠著：《法的现象与观念》，群众出版社1995年版，第135页。

[8][美]博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第580页。

[9]《行政许可法》规定以下六类事项可以设定行政许可：一是直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；二是有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，须要赋予特定权利的事项；三是提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具有特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；四是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，须要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；五是企业或者其他组织的设立等，须要确定主体资格的事项；六是法律、行政法规规定的其他事项。

[10]参见王和雄著：《论行政不作为之权利保护》，台湾三民书局1994年版，第19页。

[11][英]A.J.M.米尔恩著：《人权哲学》，王先恒等译，东方出版社1991年版，第293页。

[12]PrivatepropertyRightandAmericanConstitution，NewHaven，Conn，1977．转引自梅夏英：《当代财产权的公法与私法定位》，载《人大法律评论》2001年第3辑。

[13]季卫东著：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第20页。

[14]吴建依：《程序与控权》，载《法商研究》2000年第2期。

[15]JerrylMashaw，DueProcessintheAdministrativeState，YaleUniversityPress，1985，p.6.

[16]徐亚文：《欧洲人权公约中的程序正义条款初探》，载《法学评论》2003年第5期。

[17][美]本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第46页。

[18][美]伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第117页。

[19][英]威廉·韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第93页。

[20]姜明安：《健全行政程序立法是完善民主政治和市场经济体制的需要》，载《中国法学》1995年第5期。

[21]参见[美]萨恩斯坦：《与财产权》，刘刚译，载/caichanquansaensitan.htm.

[22]参见季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。

[23]齐延平：《权力运行的道德底线与责任制度》，载《法商研究》2000年第6期。

[24][英]威廉·韦德著：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第95页。

[25][英]戴维·M·沃克编：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第764页。

[26][英]威廉·韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第475页。

[27]江平：《财产权的重要性法律有待完善》，载《人民法院报》2002年12月4日。

第5篇

内容提要：公法对私有财产权的确认与保护主要是通过规范和控制公权力，以促进公权力有效运行来实现的。公民的私有财产权相对于政府的义务来说，可以分为两类：一类自我实现的权利，对此，政府负有不作为的义务，不得侵犯；另一类是靠政府履行作为的义务才能实现的权利，对此，政府要积极履行职责保障其实现。同时，公法通过设立正当的程序及设定相应的责任与救济机制以防止政府恣意与专断，抑制公权力违法与不当行使，保障公民的权利与自由，并使公民受损害的权益得到恢复与补救。

确立私有财产权公法保护的方式是围绕对公权力的规范与控制而展开的，只不过在不同国家、不同历史时期，具体表现有所不同。总体来讲，公法可以从实体、程序和救济等方面来设计保护私有财产权的方式。

一、界定政府活动范围，为政府设定不作为的义务

私有财产权是个人、组织享有的一项可以用来对抗政府对自己的私有财产行使专横权力的自由，属于一种“防御国家的自由”（freedomfromstate）。这种自由是与“有限政府”的理念相契合的。私有财产权在本质上包含两层意思：一是拥有财产；二是抵制非法剥夺。公法对私有财产权的确认与保障，旨在明确公民权利的同时，勘定政府权力的界限，表明政府权力不是无限的，它须以公民的权利存在为界碑，须以保护公民的财产安全和人身自由为使命。“对私有财产权的承认是阻止或者防止政府强制与专断的基本条件。如果不存在这样一种确获保障的私人领域，那么强制与专断就不仅会存在，而且还会成为司空见惯的现象。”[1]“个人自治的核心是个人对其财产的独立的排他的支配权，连治产的权利都没有，哪有权利治身。”[2]詹妮弗·内德尔斯基指出：“私有财产权至少在150年间是作为政府权力之界限的个人权利的最典型的例证，财产权划定了受保护的个人自由与政府合法范围之界限。”[3]

政府存在的正当理由就是保护公民的包括私有财产权在内的各项基本权利。公民基本权利的配置状况及行使的有效性构成了制约国家权力的基本力量。“基本权利是设立权利、客观法律规范和一般解释原则的基础，对一切国家权力和国家机关具有直接的约束力，只有根据法律或者通过法律才能限制基本权利。”[4]“一个立体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受行使政治权力的侵犯。”[5]美国宪法学家路易斯·亨金说道：“意味着应受制于宪法，意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民的目的，而这一切又受制于法治。”[6]

公法的基本精神在于授予并控制政府权力，划定政府的活动范围，为政府设定相应的义务与责任，以保障公民的权利和自由。公法通过界定政府活动的范围，划定公民私人自治的领域。在这一领域内，公民享有自由，而政府不得随意侵入，政府对公民的私有财产权应当持有尊重乃至敬畏的态度。公法为政府设定的不作为的义务既约束政府制定规则的活动，也约束政府具体的管理行为。政府在制定规则时，要严格遵循法律保留原则和法律优位原则，不得随意创制限制或剥夺公民财产权利或为公民设定某种财产义务的规范，否则无效。如我国《行政处罚法》规定，法律可以设定任何处罚种类，法规、规章可以依法一定的处罚种类，行政机关制定的规章以外的其他规范性文件不得设定任何处罚种类；在具体的管理活动中，要求政府不得乱收费、乱摊派、乱罚款，不得非法没收，不得违法采取对财产的查封、扣押、冻结等强制措施，等等。在现实生活中，大量情况是，只要政府履行不作为的义务，行政权力不随意介入和干涉私域，公民的私有财产权就能够实现。在近代以来的自由主义时期，由于商品交换对于自由的本能要求，西方国家对待私权利的态度就是尽可能少的介入和干预，奉行的是“管得最少的政府是最好的政府”的理念，政府权力仅限于处理纠纷、保卫国家安全等有限的范围内。所以当时的法治理论认为，只要政府不干预，权利就能够实现。这成为自由主义时期法治理论的核心理念。[7]到了现代（无论资本主义国家还是社会主义国家），社会现代化使得国家职能日益扩大，干预社会的力度不断增强，政府不仅负有保障公民权利不受侵犯的责任，还负有维持法律秩序、保障人们具有充分的社会和经济生活条件的责任。但这并不意味着政府可以完全介入私域，“公域”与“私域”之间仍应有一条界线，应该有各自的活动范围。行政权介入或干涉公民私有财产权的行使，必须有明文的法律规定，法律无明文规定的，行政权力就不得介入或干涉。德沃金乃至主张，如果某人对某物享有权利，那么政府要剥夺他的此项权利就是错误的，即便这样做有利于一般利益。[8]

以行政审批为例，我国曾长期实行高度集中的计划经济体制，行政审批权极度膨胀，渗透到经济、社会生活的各个领域，几乎到了泛滥成灾的地步，严重地限制了人们从事经济活动的自由，阻碍了经济的健康发展，还导致腐败现象的大量滋生与蔓延。为了治理审批过多过乱的现象，促进政府职能的转变，我国于2003年颁布了《行政许可法》（2004年7月1日起实施），以规范行政许可的设定和实施，将行政许可纳入法治的轨道。该法压缩了行政许可范围，削减了行政审批权限，简化了行政审批的手续，强化了对公民权利的保护。《行政许可法》第12条规定了行政许可的范围[9]，并在第13条中规定：“本法第12条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”《行政许可法》第20条还规定，对已设定的行政许可，认为通过本法第13条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。可见，在设定行政许可时，要遵循市场调节、行业自律、公民自主优先的原则，政府只能在市场失灵、社会与公民不能的领域发挥调控作用，而不是直接取代市场与社会，切实把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。政府的基本职能之一在于“弥补市场缺陷”，绝不能让政府成为市场的主角。《行政许可法》明确地将政府职能的定位逻辑从“先政府、后社会、再市场”扭转为“先市场、后社会、再政府”。它的颁布与实施，对于深化行政体制改革，扩大公民自由活动的空间，创建一个有限、透明、诚信、责任的政府有极大的推进作用。

二、为政府设定作为的义务，促使政府积极履行职责

公民的私有财产权相对于政府的义务来说，可以分为两类：一类自我实现的权利，对此类权利只要政府不侵犯，即只要政府履行不作为的义务，公民的私有财产权就能够实现；另一类是靠政府履行作为的义务才能实现的权利，如公民的房屋产权，需要得到政府的确认，颁发产权证书；公民使用国有土地需要得到政府的许可，颁发许可证书；因发生自然灾害而使公民陷入困境时，政府要履行救助的义务；等等。公法保护公民的私有财产权，为政府设定作为的义务主要体现在：（1）政府有义务确认公民的财产权益，如产权确认。通过政府的确认，使公民的财产权益取得法律上的承认，从而保护公民各种已经存在或已经取得的权利，并且使其权利为他人所认同。（2）政府对因特殊原因或处于特定条件下的个人与组织有提供救助的义务，以帮助其维持正常的工作与生活。“现代国家由于国民之生活对行政机关依赖与日俱增，给付行政已成为国家作用之重要机能。”[10]我国宪法第45条规定：“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业，国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”与此相对应，国家相继颁布了一些涉及到救助与保障方面的法律、法规，将公民获得救助的权利进一步具体化。对于有关行政机关来说，提供救助是一种法律上的职责或义务；而对于被救助的相对人来说，获得救助是一种法律上的权利。（3）政府有义务对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的特定的民事争议进行裁决，如对权属纠纷的裁决、对侵权纠纷的裁决和对损害赔偿纠纷的裁决等。通过公开、公平、公正的裁决，以有效地解决当事人之间的民事纠纷，及时保护当事人的财产权益。（4）政府有义务对那些为国家和社会做出显著成绩、突出贡献或者模范地遵纪守法的组织和个人进行奖励。通过行政奖励，充分调动和激发个人和组织的积极性与创造性，引导人们更多地实施有益于国家和社会的行为。特别是在市场经济条件下，政府应当考虑到人们对经济利益的需求，充分发挥物质奖励的作用，这既是对个人、组织应当获得的物质利益的保护，又能激发人们以更大的热情投身于经济建设中去，创造出更多的社会财富。（5）政府有义务对具备条件的个人、组织予以许可。个人与组织一旦获得许可，即可从事某种活动，并依法享有相应的权利，其行为受法律保护，对此，任何组织和个人不得非法干预。（6）政府有义务对侵害公民财产权益的违法行为予以制止，以保护受害人合法的财产权益。

随着社会发展，公民的需求日趋多样化，权利的内容也日益丰富，即个人享有法律权利的范围、内容的广泛丰富程度与社会发展进步程度是成正比的，权利总是随着社会的不断发展而逐步扩大和增多。社会文明程度愈高，人们对权利的渴求愈是强烈，法律也会相应赋予人们更多的权利。因此，赋予人们尽可能多的权利和承认人们更多的行为自由是社会发展的趋势。根据法治理论，国家公权力与公民权利是手段与目的的关系，国家公权力存在的目的就是保卫与增进公民的各种自由与权利。政府的全部职责就是“尽其所能保护每一个在其管辖下的人的人权，并且必须尊重因而绝不以任何行动侵犯与它有关的所有人的人权。”[11]在现代，财产权已具备了新的时代特征，财产权的含义与内容已越来越广泛。1964年美国学者查尔斯·雷齐提出一个至今仍很著名的观点，即各种形式的政府赠与物应被看作一种“新的财产”，因而应给予适当的法律保护。在此基础上他认为政府正在源源不断地创造财富，主要包括：薪水与福利、职业许可、专营许可、政府合同、补贴、公共资源的使用权、劳务等。这些财产是现代社会的重要财产的形态，而对这些财产的分配是通过公法实现的，而不是私法。[12]一些新型的财产权的出现，对政府提出了挑战，要求政府积极履行义务，主动采取措施，以保障公民获取利益和实现其财产权。而在此过程中公法发挥着不可或缺的作用。

三、设立正当法律程序

程序是交涉、沟通、协调、选择的方式与过程的总和。“程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。法律程序就是交涉过程的制度化。”[13]在现代国家实行法治的过程中，程序扮演着承载民主、自由、人权、正义价值功能的角色。近现代民主、法治所催生的现代程序，在要求程序本身的正当、合理、人道的基础上，强调程序限制恣意和防止权力滥用的价值功能。[14]正当法律程序具有防止恣意、专断，抑制公权力的违法与不当行使，保障公民权利与自由的作用。正当法律程序是对权力的根本性制约，是对权利的最低限度的保障。英国1215年《自由大》第39条规定：“凡自由民，非经其具有同等身份的人依法审判或依照王国的法律规定，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其自由权或自由习俗、褫夺其法律保护权、放逐或施以任何方式的侵害。”这是封建贵族利用法律程序对王权的限制，体现了法律程序对自由和财产的初始保障。在爱德华三世时代，1354年英国国会通过的第二十八条法令即《自由令》正式出现了现代所说的“正当程序”的条款，用以约束国王的言行，其第三章规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权，或剥夺其生存的权利。”该条规定首次以法令形式表述了正当法律程序原则，并扩大了正当程序的适用范围。受英国程序正义观念的影响，美国也接受了正当程序的概念，并使正当程序得到了极大的发展。在美国，如果说权力分立为权力的行使划定了范围，那么正当法律程序则是权力行使的边界或底线。“正当法律程序条款一直起着协调个人利益与公共福利冲突的角色。”[15]美国最早、最完整规定“正当法律程序”是1780年的马萨诸塞州宪法：“未经正当法律程序，任何人的生命、财产不得剥夺。”美国1791年12月通过的宪法修正案第五条规定：不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。1868年7月通过的宪法第十四条修正案第一款规定：不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给任何人以平等法律保护。“第五条和第十四条中的正当程序条款可以说是整个权利典章的核心，它暗示了两个前提：第一，承认任何人有生命、自由和财产的天赋权利；第二，政府如果要剥夺人民的生命、自由和财产权利，必须通过正当的法律程序。”[16]正当法律程序已经成为美国的基石，使美国宪法成为“活的”宪法，真正成为公民权利的保障书。正如美国著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不经正当法律过程，无人应被剥夺自由，这是一个最具普遍性的概念”[17].

在英美国家首先确立的“正当法律程序原则”作为保障公民权利的一道屏障，已超越了英美法系的传统文化藩篱，为许多国家所认同和效仿，并在程序立法中确立下来，成为公法的一项基本原则。现代公法主要以程序为导向，程序对权力的制约是长期而稳定的。美国有学者指出，正当程序本身就是对财产权重要的实质性的保护，它“包括了所有对政府干预财产权的行为所作的来自宪法的明示和和默示的限制”[18].从宪法保护私有财产的历史过程来看，现代宪法已经放弃“私有财产神圣不可侵犯”的宣告，反而比较强调对私有财产权被政府限制或剥夺时的正当程序保护。“程序不是次要的事情，随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人容忍。”[19]“从某种意义上说，程序控制（权力）比实体控制更重要，因为权力的划分是相对稳定的……而职权的行使却是经常性的，若无程序规则约束，则会时时构成对人民权利、自由的威胁。”[20]程序控制方式注重对权力运行过程的控制，它能弥补实体性控制的不足，通过将公民纳入到权力运行的过程中来，以解决权力运行中的失控问题。程序控制要求政府在行使权力时都必须遵守公开、公正、公平的程序规则，当剥夺公民的财产、自由时，应当听取相对人的意见，让他们享有陈述与申辩的机会和权利，通过赋予公民程序抗辩权，实现公民权利对政府权力的制约，促使政府行使权力、作出决定时要具备正当理由，保持政府权力与公民权利的平衡，促进形式合理性与实质合理性的结合。萨恩斯坦指出：“对财产权的程序而非实体保护。它是指，在政府干预公民财产之前，要给他听证的机会。这种条款可以完成两项任务：第一，它有助于正确发现事实。独立的法庭主持的听证，保证财产不会被随意地、忽发奇想地或基于歧视性和无关的理由而被征用。在听证中，必须列举事实，以证明对财产的剥夺，是有法律依据的。第二，听证的权利发挥了重要的尊严性和参与。不经听证不能剥夺公民的财产，就是说，政府在对公民做出不利行为之前，必须听取他们的意见。这个限制也增进了政府的正统性。有充足的证据表明，在对相对人的利益采取损害行为之前，政府给予他们听证的机会，能使人们感到更加安全和值得信任。”[21]

在我国，长期以来存在重实体、轻程序的观念，并导致具体法律制度中程序规定零散、不科学、不合理现象普遍存在。在传统观念中，程序仅仅是实现某种特定外在目的的工具和手段，缺乏用程序制约权力以保护公民权利与自由的“正当程序”理念。这与现代建设及法治建设的目标是不合拍的。我国宪法中缺乏正当法律程序原则的规定。有学者从程序的角度反观中国宪法以及公民在宪法上所享有的实体权利，认为就实体性内容而言，中国宪法关于公民基本权利和义务的规定与西方国家宪法的规定并无不同，但权利实现的程序和形式却存在着较大的差别，一个重要的原因就是我国宪法中缺乏对有关权利之实现和保障的程序性规定。[22]我国目前尚无统一的行政程序法典，但1989年颁布、1990年10月1日起实施的《行政诉讼法》对行政行为程序合法提出了要求，首次输入了行政行为要遵守正当程序的理念。在一些单行的法律、法规中也出现了体现正当程序精神的规定，如在1996年颁布的《行政处罚法》和2003年颁布的《行政许可法》中，就规定有告之制度、说明理由制度、情报公开制度、听证制度等，这对克服和防止行政权运行的随意性和随机胜，保护的公民财产权益，发挥了一定的作用，也为制定统一的程序法奠定了基础。现在我国理论与实务界已对正当程序产生了浓厚的兴趣，并倾注了大量的精力研究行政程序立法问题，制定统一行政程序法可以说是呼之欲出、指日可待的事情。

正当法律程序并非只具有消极的控权作用，通过正当法律程序所搭建起来的对质、交流、沟通的平台，有助于将公民纳入政府行为的过程中来，增强公民在公共行政中的主体地位，发挥公民在公共行政中的作用，以减少政府与公民之间的隔膜、冲突和对抗，增进双方的了解、信任与合作，这既有利于政府管理目标的实现，又有利于公民权利的实现与利益的增进，从而形成一个互动的态势和双赢的结果。

四、设定责任与救济机制

政府在保护私有财产权的过程中享有职权和职责，与此相对应，就必须为政府设定相应的法律责任，做到权责一致。“权力受其本性使然，一旦脱离了责任的规制，就注定会恣意妄为，践踏人间正义。如果权力是烈马，责任制度就是不可缺少的龙头。”[23]在现代民主法治社会中，权力与责任是同一事物的两个方面，没有无责任的权力，也没有无权力的责任。只有将职权的行使与职责的履行置于责任的状态之下，才能促使职权的合法公正行使、职责的正确及时履行，也才能促使政府对私有财产权的保护不变形走样而收到预期的效果。这具体要求：第一，法律赋予政府一项职权与职责时，必须同时设定相应的责任，做到责任法定。第二，责任的轻重要与职权及职责的大小相适应、相均衡，做到权责相当。第三，设立一套追究责任的制度与机制，以及时有效地追究责任，做到有责必究。

财产权与救济是紧密相连的，救济是法律的灵魂，权利离不开救济（Rightsdependuponremedies），没有救济就没有权利。“凡权利受到侵害时应有法律救济之方法，此为权利本质。”[24]“法律和救济，或者权利和救济这样的普通词组构成了对语。”[25]“很难设想有一种没有救济办法的权利；因为缺少权利和缺少救济办法是互为因果的。”[26]“私权利和公权力的碰撞在任何一个社会都是不可避免的，与公权力相比，私权利总是脆弱的，难以对抗强大的公权力。”[27]公法以规范和制约公权力、保护公民权利为使命，当公民权利受到公权力侵害时，不能提供有效的救济，公法的功能就难于彰显。健全、有效的公法救济制度对切实保护公民的权利，建设法治政府，促进社会的和谐发展是必不可少的。“如果没有权利救济，特别是对公权力侵害的救济，整个权利的大厦必将倾覆，整个国家的法律制度必将名存实亡，而整个人类必将苟活于专制与恐怖的世界里。”[28]为了保护公民的合法权益不受公权力的侵害或者受到公权力侵害后获得及时补救，公法上设定了一系列的救济途径与手段，如违宪审查、申诉、、苦情处理、议会监察专员、行政复议、行政诉讼（司法审查）、国家赔偿等。通过这些救济途径与手段的综合运用，形成一个保护公民财产权益的链条。有学者认为，公民权利之所以能以微弱之力抗衡国家权力，其关键在于建立和强化权利的救济制度。健全而有效的权利救济制度，一方面使微弱的公民权利获得了制度支持，权利的实现有了法律保障，即使权利受到侵犯也能依法定程序得到救济；另一方面，权利救济对国家权力也发挥着抑制和监督的作用。[29]就对公权力中行政权造成损害的救济而言，现代各国行政法，都强调对行政权的控制和对公民权利的救济与保障，都设立了相应的行政救济手段。如在英国，行政法上的救济手段是公民的权利和利益受到行政机关不法侵害时或可能受到侵害时的防卫和申诉途径，公民可以通过向部长、议会、行政裁判所、法院以及议会行政监察专员申诉而得到救济。在美国，有行政裁决、司法审查和行政赔偿等专门的行政救济制度。在日本，行政救济是指“关于纠正违法或者不当的行政作用以及填补行政作用所造成的给人民利益带来的财产损失的行政上救济制度的总称。日本的宪法、行政不服审查法、行政案件诉讼法、国家赔偿法及灾害对策基本法等都有关于行政救济的明文规定。在法国，行政救济制度主要是通过”行政救济“、行政诉讼及行政赔偿来体现的。在我国，已设立了、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等救济途径，并制定了《条例》、《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》对这些救济途径的运作作了规定。公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员行使职权与履行职责的行为违法或不当侵犯其财产权时，可以依法通过、行政复议、行政诉讼或国家赔偿的方式，保护自己的合法权益。当然，为适应社会发展和保护私有财产权的需要，我国还应积极完善救济制度，包括拓展救济的途径，扩大救济的范围，强化救济的力度，以增强救济的有效性。

注释：

[1][英]哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第171—174页。

[2]刘军宁：《风能进，雨能进，国王不能进！──政治理论视野中的财产权与人类文明》，载《公共论丛·自由与社群》，北京三联书店1998年版，第141页。

[3][美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《与民主》，潘勤、谢鹏程译，生话·读书·新知三联书店1997年版，第279页。

[4][德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第107页。

[5][美]埃尔金、索乌坦编：《新论：为美好的社会设计政治制度》，周叶谦译，生话·读书·新知三联书店1997年版，第161页。

[6][美]路易斯·亨金著：《·民主·对外事务》，邓正来译，生话·读书·新知三联书店1996年版，第11页。

[7]孙笑侠著：《法的现象与观念》，群众出版社1995年版，第135页。

[8][美]博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第580页。

[9]《行政许可法》规定以下六类事项可以设定行政许可：一是直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；二是有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，须要赋予特定权利的事项；三是提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具有特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；四是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，须要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；五是企业或者其他组织的设立等，须要确定主体资格的事项；六是法律、行政法规规定的其他事项。

[10]参见王和雄著：《论行政不作为之权利保护》，台湾三民书局1994年版，第19页。

[11][英]A.J.M.米尔恩著：《人权哲学》，王先恒等译，东方出版社1991年版，第293页。

[12]PrivatepropertyRightandAmericanConstitution，NewHaven，Conn，1977．转引自梅夏英：《当代财产权的公法与私法定位》，载《人大法律评论》2001年第3辑。

[13]季卫东著：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第20页。

[14]吴建依：《程序与控权》，载《法商研究》2000年第2期。

[15]JerrylMashaw，DueProcessintheAdministrativeState，YaleUniversityPress，1985，p.6.

[16]徐亚文：《欧洲人权公约中的程序正义条款初探》，载《法学评论》2003年第5期。

[17][美]本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第46页。

[18][美]伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第117页。

[19][英]威廉·韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第93页。

[20]姜明安：《健全行政程序立法是完善民主政治和市场经济体制的需要》，载《中国法学》1995年第5期。

[21]参见[美]萨恩斯坦：《与财产权》，刘刚译.

[22]参见季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。

[23]齐延平：《权力运行的道德底线与责任制度》，载《法商研究》2000年第6期。

[24][英]威廉·韦德著：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第95页。

[25][英]戴维·M·沃克编：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第764页。

[26][英]威廉·韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第475页。

[27]江平：《财产权的重要性法律有待完善》，载《人民法院报》2002年12月4日。

第6篇

关键词：私有财产权 民营经济 行政保护

改革开放30年，我国民营经济取得了令人瞩目的成就，已成为推动国民经济增长的主要动力之一。在民营经济快速发展的过程中，私有财产权的保护问题始终备受民营企业主的关注。因为如果市场主体的财产权得不到有效地保护，就将导致其对财产的占有和分配的不确定，进而极大地打击市场主体创造和积累财富的积极性。因此，必须通过法律（首先是宪法）明确对市场主体私有财产权的保护。然而由于我国对私有财产的合宪性确立较晚，加之对民营经济私有财产权保护的其他相关法律规范又较少，因此可以说，目前我国民营经济私有财产权的法律保护明显滞后于民营经济的发展实践，这也就导致了实践中对民营经济私有财产权的现实侵害大量存在，而其中行政侵害是最为严重的。因此，加强对民营经济私有财产权的行政保护在当前尤为重要和迫切。

一、民营经济私有财产权行政保护的价值

（一）国民经济发展的必然要求

民营经济基于产权明晰和经营机制灵活两大优势，逐渐确立了自己在国民经济中不可替代的地位，为我国国民经济发展和经济体制改革做出了巨大贡献，而且未来对国民经济增长的推动作用势必越来越凸显出来。由此可见，民营经济能否健康、稳定发展直接关系到未来国民经济的健康、持续发展。加强对其私有财产权的行政保护，是国民经济发展的必然要求。

（二）市场经济发展的必然要求

作为社会主义市场经济的重要组成部分，民营经济具备市场经济的基本特征，即以市场为基础进行资源配置，但同时又离不开国家的宏观调控。如何处理好“看不见的手”和“看得见的手”之间的关系，对促进我国民营经济的发展至关重要。加强对民营经济私有财产权的行政保护，减少政府的过度干预，实现市场调节与政府干预之间的平衡，是市场经济发展的必然要求。

（三）民营企业自身发展的必然要求

随着民营企业不断发展壮大，企业自身的财富积累也不断扩大，企业主们最关心的莫过于如何能保护好这些财富，使其免受侵害。正所谓“有恒产才能有恒心”，只有加强对民营企业私有财产权的行政保护，防止公权力的侵害，才能解除民营企业主的后顾之忧，积极扩大生产规模，创造更多社会财富。

（四）国家法制建设的必然要求

市场经济的繁荣、健康发展需要以国家法制建设为保障。从我国民营经济的发展实践来看，其主要是靠政策支持而非在法制坏境下成长、发展起来的，完善对民营经济私有财产权的行政保护，有利于健全以宪法为基础的民营经济私有财产权法律保护体系，促进民营经济相关法律制度的规范化建设，推动国家法制建设的发展。

（五）维护行政机关形象的必然要求

行政侵害的发生与行政机关滥用公权力紧密相关，不仅严重损害被管理者的合法权益，也损害了行政机关自身的执法形象。对民营经济私有财产权的行政保护一方面使民营企业的私有财产免受行政侵害，维护了企业合法权益；另一方面也起到制约公权力行使的作用，规范行政机关的执法行为，树立行政机关良好的执法形象。

二、民营经济私有财产权行政侵害的根源

（一）现行宪法不够完善

宪法第13条明确规定私有财产权具有不可侵犯性，但需要注意的是对私有财产权的保护并非绝对。宪法第13条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。为适应福利社会的需要对私有财产权进行一定限制是必要的，但我国宪法目前的规定太过笼统和简单，对如何理解“公共利益”、依照哪些法律的规定、征收或征用的程序如何实施和给予补偿的标准是什么等问题都缺乏具体明确的规定，导致实践中操作的随意性很大，侵害也就不可避免。

（二）行政管理理念错位

市场经济的基本特征就是由市场对资源进行配置，由于单纯依靠市场调节机制非但不能实现资源的最优化配置，还可能会导致“市场失灵”现象的出现，因此，政府的干预和介入成为必然。为促进民营经济的健康发展，政府的监管同样必要，但必须把握好监管的方式、手段、程度等，换句话说，政府要有所为有所不为。然而，现实中许多地方政府及相关部门对民营经济不是“监管”，而是“限管”，热衷于对民营企业的“管、审、批”，甚至利用手中的行政权力乱摊派、乱收费、乱罚款，严重侵害了民营企业的私有财产权。

（三）行政不平等现象严重

虽然宪法中已经确立了民营经济作为社会主义市场经济平等经济主体的地位，但现实经济生活中民营企业仍享受着国民经济中的“非国民待遇”。具体来说，行政不平等主要表现在三方面：一是行业准入多。目前我国在电信、电力、石化、铁路、民航等垄断或半垄断行业以及公共交通、城市供水、供气、排污等公用事业领域都限制民营企业进入，极大地缩小了民营企业投资和成长的空间。二是贷款困难。2009年11月14日，国务院发展研究中心中国企业家调查系统的最新调查报告中显示，近七成民营企业认为资金紧张，融资难已成为制约民营企业发展的瓶颈。三是税收歧视。长期以来民营企业在税收政策方面受到不平等的对待，如国有、集体企业能够享受的一些税收优惠政策，而私营企业却不能比照适用，税收歧视现象明显存在。

三、完善民营经济私有财产权行政保护的路径选择

（一）完善宪法关于私有财产权保护的规定

对我国宪法中关于私有财产权保护规定存在的一些缺陷，可以通过解释和修改来加以完善。首先，宪法应明确规定所保护的私有财产的范围，即不仅应当包括为满足物质文化生活所需的生活资料，还应当包括为满足生产经营所需的生产资料。其次，应当将私有财产权作为公民的一项基本权利加以规定。私有财产权是人的生存权和发展权的物质基础，将私有财产权作为一项基本人权予以保护已成为许多成文宪法国家的通例。我国宪法也应考虑将私有财产权从现在的“总纲”一章中移至“公民的基本权利和义务”一章中加以规定，为公民私有财产权的享有和行使设置一道更为坚固的屏障。

（二）明确限制条款，加强行政征收征用法律制度建设

如前所述，宪法第13条第3款中对私有财产权的限制性规定过于笼统，需要加以明确。一是严格界定公共利益。这里应把握一个基本原则就是不易使公共利益的外延过宽，防止行政机关打着公共利益的旗号随意行使征收、征用权。二是严格依照法律实施征收、征用。即必须依法规范征收征用行为。这里可以考虑制定一部《政府征收征用法》，对征收征用的条件、范围、程序、方式等做出详细规定，实现征收征用有法可依。三是完善行政补偿制度。宪法中虽然规定了征收征用财产应给予补偿，但对于补偿的具体标准和程序等都没有明确规定。应当制定统一的国家行政补偿法，其中对补偿的范围、标准、方式、程序等都加以明确规定。对补偿标准的确立，可以借鉴西方发达国家采用的等价补偿标准，即按照损失财产的现有市场价值等额进行补偿，充分体现对私有财产权的保护和尊重。

（三）积极转变政府职能，树立正确行政理念

为了适应市场经济发展，政府必须积极转变自身职能，逐步实现从全能政府到有限政府，从管理型政府到服务型政府的过渡。基于单纯依靠市场的调节功能可能会出现“市场失灵”现象，政府对社会经济运行的干预是必要的，但并非干预的越多越好。政府应当从宏观上把握民营经济的整体发展，尽量减少微观上的直接干预，最大限度地发挥市场调节机制的作用。政府要加强对民营经济的监管，规范民营企业的经营活动，维护正常的市场秩序，但“监管”不等于“管制”，应避免政府在监管过程中过多的、不规范的行政干预，淡化管制，增强服务意识，树立正确行政管理理念。

（四）努力消除行政不平等现象，实现公平竞争

第7篇

[关键词]私有财产权　公共利益　征收　征用　补偿

[中图分类号]DF38[文献标识码] A [文章编号]1000-7326(2009)12-0050-04

公共利益与国家安全和社会公众的福祉密切相关，体现了人们对社会共同福利的追求。尤其在我国经济飞速发展和社会转型时期，维护公共利益的重要性愈加凸现。私有财产权在公民享有的所有权利中占有重要地位，它是实现生命权、自由权等权利的物质基础，而私有财产权的保障与实现也是市场经济健康发展的前提，为此，必须进一步加大对私有财产权的法律保护力度，确保市场经济的法律秩序。我国是人民当家作主的社会主义国家，公共利益与个人利益在本质上是一致的，但在实际生活中，二者之间经常又会发生冲突。一方面，公民在行使私有财产权以实现自己的个人利益时有可能与公共利益的目标相背离；另一方面，国家在实现公共利益时有时也可能需要以限制公民的某些私有财产权为手段。为解决这一矛盾，我国2004年宪法修正案第22条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”宪法修正案的这一规定为正确处理私有财产权与公共利益的矛盾奠定了宪法依据。由于这里只是原则规定，比较抽象和笼统，所以在现实生活中，落实和实施宪法的原则，还有诸多具体法律问题亟待解决，如应如何科学地界定公共利益?征收、征用应遵循什么样的正当程序?补偿的原则及标准是什么?对因补偿引发的纠纷应如何救济?只有当这一系列问题得到法律的详尽规定，私有财产权与公共利益的冲突才能纳入法制轨道并不断得到有效化解。

一、应对“公共利益”作出科学界定

我国宪法修正案明确规定对公民私有财产征收征用的前提条件是公共利益需要，这也是世界各国宪法的通行做法。“公共利益”本身是一个比较抽象、易生歧义、具有不确定性的概念，而目前我国对它缺乏统一、科学的法律界定，对“公共利益”的解释权、判断权往往掌控在具体实施征收征用行为的各级政府手中，以至某些行政机关和社会组织为谋取一己之利，借“公共利益需要”之名，行“商业利益需要”之实；有的甚至，打着维护公共利益的旗号，损害公民的私有财产权。

究竟何为“公共利益”，从古至今还没有一个具有可操作性的、得到公认的定义。近代法国思想家卢梭在提及“公共利益”这一用语时认为：“唯有公意才能够按照国家创制的目的即公共幸福，来指导国家的各种力量；因为，如果说个别利益的对立使得社会的建立成为必要，那么，就正是这些个别利益的一致才使得社会的建立成为可能。”卢梭仅仅从公共利益所起的作用的角度阐述了什么是公共利益。在社会生活中，从公共利益的表象上，我们可以将“公共利益”理解为涉及文化、教育、医疗、环境保护等社会公共事业和国防建设等符合绝大多数人愿望的非直接商事性质的利益。为了严格限制行政机关权力的随意扩大，切实保障公民的私有财产权，笔者认为，应制定法律对“公共利益”做出统一、科学的界定，并且立法时应综合考虑以下三个问题。

第一，是否是基于公用事业需要或紧急状态。基于公用事业需要或紧急状态而形成的公共利益是对公民私有财产进行征收征用的最初目的，是最典型、最常见的公共利益，也是纯粹的公共利益。前者如公共交通、公共设施、医疗卫生等；后者如国家安全、自然灾害的防御等。以此种目的征收征用公民私有财产，除受必要性限制外，不受其他限制。

第二，是否是单纯为了增加国库利益。国库利益是国家为维持自身的运转而享有的经济上的利益，也可称为财政利益，即指从中央到地方各级政府为了提高本级政府财政收入，对公民私有财产或者集体财产实行征收征用所获取的利益。在某些城市曾流行一种经验或者说是一种理论，叫做“经营城市”。这种理论具体来讲，就是由本地政府通过征收征用的方式聚集一定数量的土地，将土地平整后，再高价卖给开发商，从中赚取可观的巨额差价，然后再把这部分钱用于城市建设。不容否认。这种做法，对于解决地方财政普遍存在的经济困难，对于加速推进城市面貌的改变具有显著作用，但这是以损害被征用地农民和被拆迁房屋的城市居民的私有财产权为代价的。这种方式在取得短期财政利益的同时，也催生了公民与政府之间的矛盾冲突。因此，公共利益不能定位于国库利益，单纯为了增加国库利益不能侵犯公民的私有财产权。

第三，是否具有必要性。尽管征收征用的公益性是基于公用事业或紧急状态形成的，但并不是所有基于公用事业或紧急状态形成的利益都属于可对公民私有财产实行征收征用的公共利益。征收征用必须是在十分必要的情况下方可为之。如果政府能以其他方法来满足公用事业或紧急状态的需要而不是必须采用征收征用公民私有财产的手段，则政府应当采取其他措施。

二、应建立健全征收、征用的法律制度

国家为了公共利益的需要，对公民私有财产强制进行征收征用，这无疑会对公民的私有财产造成极大损害。应制定相关法律对征收征用行为进行规制。

首先，要严格区分“征收”、“征用”这两个不同的法律概念。征收、征用是国家为了公共利益的需要强制取得公民私有财产权的两种方式，二者有诸多不同之处。其一，二者的适用条件不同。征用一般只适用于紧急状态；而征收则不局限于紧急状态，即使不存在紧急的情况，为了公用事业的需要也可以征收。其二，二者的法律效果不同。征收是国家从被征收人手中完全取得财产，发生财产所有权转移的法律效果；而征用则是在紧急状态下对私有财产的强制使用，仅仅导致财产使用权的暂时转移，一旦紧急状态被解除，被征用的财产应返还给原权利人。正因为如此，征收的程序比征用的程序应更为严格，因为它对公民私有财产权造成的损害更大。其三，因二者产生的补偿不同。因征用没有发生财产所有权的转移，如果标的物没有毁损灭失，应当返还原物，否则才予以补偿；而征收不存在返还原物的问题，并且由于征收涉及财产所有权的转移，对被征收人造成的损失更大，对其的补偿也相对应更高一些。

其次，必须明确可征收或征用私有财产的范围。既然征收征用公民私有财产的目的是为了公共利益的需要，那么与公共利益的实现有直接关联的财产才可被征收或征用，如土地、房屋、建筑等不动产，汽车、船舶等交通运输工具，以及专有的技术或专利等等；而诸如储蓄、股票、债券等各种金融资产，以及货币收入、家庭生活所用物品和收藏品等，与公共利益的需要没有直接关系，故不应列入可征收或征用的范围。

最后，应当建立征收、征用的正当程序。法律的严肃性就在于其程序，无程序即无法律。征收、征

用必须严格按照法律规定的原则、条件和程序办理。正当程序源于英国古老的自然公正原则。自然公正原则中包括两个最基本的程序规则，即任何人不得作为自己案件的法官；任何人或团体行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见。英美国家的宪法均规定政府征收、征用私有财产必须符合正当法律程序，其目的在于通过合法的程序来规范政府的征收、征用行为，防范政府恣意行使行政权力，并使公民明确政府为了公共利益的需要进行征收和征用的意义，力争消除因征收和征用带来的社会负面影响。为进一步推动征收、征用的规范化和法制化，应加强征收、征用的程序建设。笔者建议如下。

一是建立和完善征收、征用中的公众参与制度。在作出征收、征用决定前以及制定具体措施时，应采取座谈会、论证会、听证会等多种民主形式广泛听取公众的意见，使公众有机会就征收、征用的目的、范围、条件、实施程序及补偿标准等提出看法和建议，以保证征收、征用制度的合理性和科学性，这是立法民主与决策民主的具体体现。

二是在实施征收、征用过程中要严格遵守公开、公平、公正原则以及监督原则，严格执行调查制度、告知制度、说明理由制度，以切实保障公民的知情权、参与权和监督权，使公民通过行使这些权利来制约政府的强制征收、征用行为，从而有效地保护自己的财产权不受政府的非法侵害，最终实现私人利益与公共利益的统一。

三是对征收、征用过程中发生的纠纷应实行事先救济。政府机关为了公共利益的需要对公民私有财产的征收、征用行为是具体行政行为，按照我国行政复议法和行政诉讼法的相关规定，为提高行政工作效率，双方发生争议后，在行政复议和行政诉讼期间，除限制人身自由的行政措施外，行政行为不停止执行。实践中，一些地方政府在城市房屋拆迁中，为了防止征收决定被上级政府或同级人大或受诉法院否决，不顾被拆迁人的强烈抗议，在最终裁决生效前搞突击拆迁，造成被拆迁人的财产损失和精神伤害。笔者认为，对此类征收行为，在相关法律中应明确规定被征收人对征收行为有异议的，征收行为的执行应在最后裁决生效之后。当然，为了防止行政复议和行政诉讼期限过长，影响公共利益，可规定被征收人只能在行政复议和行政诉讼中选择一种救济方式，并可规定此类行政诉讼案件实行简易程序。

三、完善对公民私有财产征收、征用的补偿机制

补偿是对政府征收、征用行为予以限制的有效方式，也是对公民私有财产权的根本保障。只有对所损害的私有财产权进行补偿，宪法所规定的基本人权才能够得到真正的尊重和维护，这也是民主和法治国家的必然要求。补偿条款是“对财产权的限制条款的制和锲，从而既维护了保障条款所确立的前提规范，又为限制条款在整个规范内部提供了恰到好处的缓冲机制”。没有补偿，则宪法宣示的私有财产权保障条款毫无意义。

补偿的理论依据一般认为是公共负担均分原则，该原则源于1789年法国《人权宣言》第13条“赋税应在全体公民之间按其能力作平等分摊”的规定。该原则表明，基于公共利益的目的征收了特定公民的私有财产，使个人承担了本应由社会全体成员分摊的负担，社会应该对此人进行补偿。补偿作为宪法上的一种制度始于1919年《魏玛宪法》，该宪法第153条第2款规定：“收用，只有为了公共福利，并且基于法律才能进行。只要法律上没有特别规定，其应当与相当的补偿相交换而进行。”现代大多数国家的宪法均规定了对私有财产的征收、征用需进行补偿，我国也如此，这有助于公共利益和私人利益在一个良性的法律环境和社会秩序中得以平衡。但宪法只提供了原则性规定，这一权利的最终落实还有赖于法律作出具体规定。笔者认为应着重考虑以下两个问题。

第一，应确定公平补偿原则。从世界范围来看，关于征收、征用的补偿标准，归纳起来主要有三种类型：一是完全补偿；二是适当补偿；三是公平补偿。各国根据自己的国情确定了补偿标准，并且形成了各自不同的原则，有“正当”、“公平”、“公正”、“合理”等补偿原则。如法国实行全部、直接、物质补偿原则，日本则实行“正当补偿”原则。其中，大多数国家的宪法规定对公民私有财产的征收和征用进行公平补偿，并形成了一系列为公民所接受的公平补偿标准和原则。

我国宪法没有规定具体的补偿标准和补偿原则。普通法律中有“相应补偿”、“一定补偿”、“适当补偿”等不同的规定。如《中华人民共和国渔业法》第13条第2款规定：“国家建设使用确定给全民所有制单位或者集体所有制单位用于养殖的全民所有的水面、滩涂，由建设单位给予适当补偿。”《中华人民共和国国家安全法》、《中华人民共和国人民警察法》、《中华人民共和国水法》等也有类似规定。我国法律没有规定统一的征收、征用补偿标准，补偿的随意性很强，在实际生活中，公民因政府强制征收、征用私有财产的行为所得到的补偿一般是“安慰性”的，这损害了公民的私有财产权。基于这一问题，笔者认为，我国法律对征收、征用的补偿应采用公平补偿原则，即对被征收、征用的私有财产权人应针对不同情况，灵活运用不同的方式进行补偿，力争做到既能弥补私有财产权人的损失，满足其愿望，又能合理配置资源以满足公共利益的需要，这是现代法治公平正义的社会价值观在补偿制度中的具体体现。完全补偿原则既不适合我国的国情，也不利于对公共利益的维护；而适当补偿则有损于公民的私有财产权。只有采取利益衡量的方法，在平衡公益与私益之后，公平地决定补偿，才是一条合理的、切实可行的路径选择。

第8篇

一、农民的土地私有财产权—模糊残缺的私有产权

按照现行的法律规定，农民的土地私有财产权就是农民的土地使用权。土地使用权是指全民所有制单位、集体所有制单位、其他组织或个人依照法律规定，对国家所有的或集体所有的土地、森林、草原进行占有、使用、收益的权利。纵观现行土地使用权制度，可以按使用目的的不同划分为以下几类:城镇国有土地使用权，国有耕地、林地、草原的使用权，承包使用权，宅基地使用权等U1。所以，作为农民的土地私有财产权的土地使用权主要包括承包经营权和宅基地使用权。

承包经营权是指农民对农民集体所有和国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地的承包经营权。2003年月1日生效配拟中华人民共和国农村土地承包法))，赋予了农民长期而有保障的土地承包经营权力。该法案第一次从法律上界定了农民在长达30-70年的承包期内，拥有承包土地的使用权、经营权、收益权、收益处置权和使用权的转让权或流转权等。依照该法，农民实质上已经拥有了对承包土地的私有财产权。

宅基地使用权是使用权人占有、使用集体所有的土地，在该土地上建造住房及其他附着物的权利。宅基地使用权实际上也是一种私有财产权。宅基地使用权人享有对宅基地的占有与使用权、出租权、实施附属行为权、取得地上建筑物或其他附着物的征用补偿权，同时也实际上享有宅基地使用权的转让权、抵押权。因为虽然法律禁止宅基地使用权的单独转让、抵押，但是并没有禁止或限制随宅基地上建造的房屋及其他建筑物所有权的转移而产生的宅基地使用权转让或抵押等。申请农村宅基地使用权，需要特殊身份，但是依合法方式转让宅基地使用权，法律并未明确规定受让人的身份条件。通过买卖、交换、赠与、继承等方式转让宅基地上的房屋或其他建筑物的所有权，也将不可分割地一并转让宅基地使用权。因此，农民的土地使用权是一种清楚完整的私有财产权，体现了农民是土地的真正主人的立法意图。然而在现实中，这种私有财产权却是模糊残缺的，农民对土地私有财产没有取得真正的处分权。

首先，基础权利的模糊。土地使用权的基础是土地所有权，土地使用权是从所有权派生出来的权利，土地所有权是非常模糊的。首先，权属不具体。现行的农村土地所有制结构是在196?年实行的“三级所有、队为基础”制度上确定的。“三级”即“乡(镇)、村、组”。从法律上看界线十分清楚。但具体到每一块土地，所有制形式和所有权归属则比较模糊，具体属于哪个集体所有，是乡(镇)是村还是组?不明确。同时乡(镇)、村、组是行政单元，并不都是经济学概念上的“经济集体”，也不是法律概念上的“经济法人”。其次，主体不明确。目前无论是乡(镇)、是村、还是组，对土地所有权的产权均无具体的土地产权证书予以界定和确认，无产权证就无土地产权的法律依据，这样在一个乡(镇)范围内，其土地所有权可以说成是乡(镇)所有，也可以是村、组所有，法律界定不清晰，随意性大。第三，权能不清楚。在赋予了农民的土地使用权的具体的权能之后，集体所有权的权能有哪些?由谁实现?怎样实现?都是一片空白。第四，农民作为土地的真正所有者。他们作为具体个体的所有者权利如何得到保证?怎样实现农民对乡(镇)、村、组等集体“所有代表”的监督?这些也缺乏制度规定。最后，集体所有权与土地使用权的关系也不清楚。表面看来集体所有权与土地使用权可以并行不悖，实则关系并不清楚。一是因为集体所有权的模糊，二是当两种权利发生冲突时，也没有相关的处理依据。

其次、公益征用权的模糊。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。这是土地私有财产权在实际运行中常常遭遇到的公权，这种权利同样模糊。其一，何谓“公共利益”，确认者、确认标准、确认程序等目前都不明。其二，“依照法律规定”，这里的法律是指哪些?是不是任何法律法规都可以?指向同样不明。其三，征收或征用以及相应的补偿，除了土地管理法第四十七条对土地征用的补偿费、安置补助费的规定比较明确，有具体的计算标准外，其余的都缺乏具体的程序和标准。

土地所有权的模糊，使得农民没有真正掌握土地，结果是“基层政权及乡(镇)、村干部掌握了绝大部分的土地处置权—农民失去了土地所有者的权利。农民与土地的关系仅只有法律意义上的承租关系。}(2]作为私有财产权的土地使用权就成了残缺的私有产权。而公益征用权的模糊，使得农民的“土地私有财产权”也成了模糊的私有产权。这些是造成农民的“土地私有财产”不能得到有效的保护的根本原因。

农民的土地私有财产—脆弱的私二产财有农民的“土地私有财产权”是模糊残缺的财产权。一些人就利用这种模糊与残缺，“合理合法”地侵犯农民的土地私有财产权和侵占农民的“土地私有财产”。

(一)农民土地被大量侵占，土地私有财产权成空中楼阁

土地所有权模糊、权属不清。土地实际的处分权落在了基层干部即县、乡、村干部的手上。于是，这些基层干部就常常以“合理合法”的“、集体所有“的名义，随意处分土地，随意侵犯农民的土地所有权。·生于斯，长于斯”的农民不能真正获得所有者权利，也不懂得珍惜这些权利，更没有能力去与强势集团抗争来保护土地所有者权利。于是，在““集体所有，，的名义下，包括县、乡、村在内的地方政府在上地问题上，事实上形成了‘、利益共同体”，形成了一种默契。其结果是，实施了几年的“.严厉的土地保护政策”，丝毫未能遏制住滥占土地的势头。相反，就在国土资源部发出《关于进一步采取措施落实严格保护耕地制度》的通知后，东部几个城市还加大了土地出让的步伐。以至于《农村土地承包法》在一些地方成为一纸空文，三次由“‘开发区”热引发的’.圈地热”，圈走了220多万hm。而在一些传统农区，由于集体经济薄弱，村干部工资常常不能按时发放。为了筹措经费，“卖地”成为首选的筹资方式(4]。据统计，7年来全国有近6700多万公顷耕地被征用，有4000多万农民成为“务农无地、上班无岗、低保无份”的“三无农民”川。农民失去了土地，“皮之不存，毛将焉附”，农民的“土地私有财产权”也成了空中阁楼。

(二)农民的承包经营权受侵犯

尽管农民有《农村土地承包法》，但实际上掌握了土地所有权的乡(镇)、村、组干部的强势集团也有“集体所有”、“发包方”的强大武器。因此，强势集团就借“集体所有”之名干涉农民的自主经营权，无偿收回或非法转让、出租农民承包的土地，违背农民意愿强行进行土地流转等，也借“集体所有”之名随意调整土地承包期。国家规定土地的承包使用期在延长15年的基础上再延长30年不变。而在现实生活中，农民的土地承包期不断地被调整。“三年一小调，五年一大调”。频繁的调整，使土地经营周期人为缩短，不利于对土地保护，不利于农民投资和经营，却有利于强势集团利用土地、以权寻租，从中渔利。因为承包期越短，对所有者越有利。有资料显示，通过“圈地热”的土地转移用途产生的级差收益有3万亿元之巨。这些本来应当与农民共享的“级差收益“，由于现行法律语焉不详，而成为强势集团的“囊中之物一囚。值得注意的是，侵犯农民土地承包权益的案件，随着经济形势的起伏而呈现出周期性变化的规律。于是，农民单访或群体上访案件居高不下，成为时下影响社会稳定与发展的重大难题。

(三)农民的宅基地使用权连及房屋等私产也易受侵害

我国宪法规定了保护私有财产和征用补偿的基本原则，但是国家立法机关至今尚未制定关于农村征用补偿的专门法律，以调整征用补偿法律关系。土地管理法第四十七条涉及征用补偿问题，对土地征用的补偿费、安置补助费的规定比较明确，有具体的计算标准。但对宅基地使用权连及以房屋为主的农民私有财产权则采取忽略或放任态度，甚至根本就没有独立的宅基地及房屋概念，它们仅被包含在“附着物”之中，根本没有作出具体补偿标准。在现行处理农民这些私产中除了极为少量的法律涉及此问题外，主要是参照由国土资源部、建设部、各级地方政府部门的行政规章及文件来干预和处分在征用过程中涉及的农民私产。由于制定征用补偿标准的权力层层下放，各自为政，导致补偿标准高低无据，随意性极大。而且各级政府在征用补偿法律关系中，集规则制定者、参与者、裁判员与处罚机关等多种身份于一身。农民的公平受偿权利至少从法律及程序上就受到不当限制。由于缺乏法律对农民私产的征用补偿法律关系的界定和规制，有的地方由镇政府与村组签订《土地征用协议书》，协议中不仅处分了农民的土地承包使用权、宅基地使用权，而且“打包”顺带处分了农民的房屋、树木、青苗等私产[6]。

有恒产者有恒心。农民的土地私有财产是农民主要的恒产，但这种“私产”却还如此脆弱，还远没有成为“恒产”，这对农村、农业、农民的发展及至中国的现代化发展都是不利的。

三、完善农民的土地私有财产权，加强对农民的土地私有财产的保护

(1)改革土地出让方式，推行依法行政，保护土地私有财产权的根本—土地。实践业已证明，由行政审批制度决定的土地出让方式，难于达到“严格保护耕地”的目的。因为，地方政府有追求GDP的冲动，为达目的会千方百计游说、“攻关‘’审批机关，其手法可以说是五花八门;而掌握着土地生杀大权的行政审批部门，则借机实现其寻租行为。强势组织共同防范的‘对象”是拥有土地““残缺产权”的农民，蒙骗的对象则是中央政府。现代经济学家用、‘寻租理论‘’证明‘“政权有自动扩大权力来妨碍产权的可能“。“当特权存在时，有特权的人总是想方设法来维护特权并寻求更多的特权，没有特权的人或受到特权所害的人总是想办法来消除不利于自己的特权，并寻求有利于自己的特权，由此带来了权力的博弈·.(1。这段有关、‘现代产权制度”的话语，成功地揭开了在‘·土地产权”主体混沌不清的情况下，地方政府与农民就土地问题的争议为何愈演愈烈，而滥占耕地、侵害农民的土地财产权的行为几乎无法遏制的谜底。

(2)明确农民的“土地私有财产权利”。要进一步明确农民的土地私有财产权利，须制定具体的制度。具体的制度可以从两方面考虑:第一是明确所有权的角度;第二是强化土地使用权的角度。明确所有权，是这项制度建设工作的重点。明确所有权，就是清晰化所有权，要将集体所有权的各项内容都用立法加以明确规定;明确所有权，不是强化所有权，而是淡化所有权，要特别强调不能以“集体‘、少数服从多数”等名义，侵犯个体合法的土地使用等私有财产权。有专家建议取消土地的集体所有制，实行土地私有制，但“实证的数据并不支持我国目前从根本上改变土地政策或实行土地私有化。作为农业大国，我国农村目前基本上没有社会保障体系，土地的公有制可以保证每位农民都有一份土地，外出打工的农民一旦没有了工作，还有一份土地可以养活自己，不至于完全失去依靠，这对社会的稳定和经济发展都非常重要。;}sl而且，实行土地私有制还将面临政治意识形态等障碍。所以，目前我国还不宜实行土地私有制。强化土地使用权，则重在贯彻现有的《农村土地承包法》等法律，加强土地的确权工作，确认农民的土地产权的主体地位。

(3)完善对土地私有财产的征收、征用和补偿制度。首先，要明确规定征用补偿的基本原则。基本原则有两个:第一，政府行为必须受到法律严格限制的原则。对农民的土地私有财产进行征用，是行政法律关系，性质上是公权对私权的干预限制，最基本的原则是政府行为必须受到严格的法律限制，非法律明文规定的授权事项不可为，包括权力的范围和行使权力的方式。农民的私有财产应当只接受法定的公共利益的限制。第二，公平合理的补偿原则。征用后的一补偿”关系是民事法律关系。政府负有公平合理补偿农民财产损失的职责和义务;农民有权要求政府给予公平合理的补偿。补偿标准和金额的确定应遵循平等合理、弥补实际损害的基本原则，不能以行政手段限制和剥夺农民的财产主体地位及求偿权。

其次、明确界定公共利益的具体事项。公共利益是政府在公权限制私权过程中的行为边界，也是公民接受限制的行为边界。法律要以例举或排除的方法对公共利益作出严格具体界定，防止假公共利益之名，播越法律，进行商业开发等违法行为。

再次，规定严格的法律程序。政府对农民上地私有财产的征收必须借助严格的法律程序完成。具体包括:第一，征用程序。如:财产评估程序、补偿标准公示程序、听证程序、强制拆迁程序。第二，救济程序。如:行政裁决程序、仲裁程序、诉讼程序。这些程序都必须明确而完善，特别要避免地方政府同时充当决策者、规则制定者、征用方及纠纷的最后裁决者的多种角色。

最后，制定统一的补偿计算标准及安置原则。除了土地管理法第四十七条外，对其他土地私有财产的征用补偿也应确定计算标准。在此基础上，由各地按照规定的计算方法确定具体的补偿金额。通过制定补偿计算标准，既能防止征用方克扣、压低征用补偿费用，损害农民利益;也能防止被征方漫天要价、谎报和扩大面积，非法获利，加重国家用地负担的事情发生。

第9篇

关键词：私有财产；民商法；保护

一、引言

自改革开放以来，我国公民私有财产倍增并朝多元化的方向发展。新修正的《宪法》第十三条规定：公民合法的私有财产不受侵犯。这一规定有助于保护我国公民的私有财产，并从侧面反映出：随着我国市场经济的稳步发展以及全面建设小康社会目标的正式提出，私有财产在我国现有的经济结构里的重要地位得到了根本大法的认可与保障。然而，回顾我国私有财产民商法地位的改变，能发现我国民商法对私有财产的保护还有很多不尽人意之处，私有财产应作为公民的一项基本权利来规定，并完善民商法规范，从而加强对公民私有财产的保护。

二、私有财产权保护存在的问题

（1）法律意识淡薄。民商法包括民法和商法。民法是基本法，商法是特别法。民法主要包括物权法、债权法等而商法主要包括公司法、企业法、保险法等。任何组织和个人都必须遵循民商法的规定，不得违背民商法。但是，我国当前存在的问题是，私有财产权没有作为一个根本性的问题得到大家应有的关注，人们的法律意识依旧很淡薄。

（2）缺乏法律监督。私有财产权最大的一个特征那就是它的私有性，这点决定了没有国家为其做强大的后盾。多数情况下只能是所有者主动去维护和主张自己的权利，没有专门设置的监督机构对其进行监督，这样很易导致法律监督的缺乏。致使私有财产权的维护力量薄弱。

（3）实践中对私有财产权的落实不足。任何权利都只有在实践中得以落实才能从法律条文转变成现实里真正的权利，否则就只能是空头支票。法律的制定不是用来告诉人们他们的私有财产权得到了法律的保护，而是要让人们从真正意义上拥有这项权利。

三、对私有财产权的保护措施

结合上述存在的问题，我们不难得出私有财产权保护的迫切性，下面针对这些现存的问题提出对私有财产的保护措施，让私有财产权的保护在现实的生活中得到切实落实。

（1）完善立法体系。现有的民商法在实际运行中缺乏可操作性，只有具体的实体法律规范才能被作为原则性的条款予以应用，尽管后来物权法的出台能够从某种程度上弥补这一缺陷，但这只是杯水车薪。据物权法里的规定，可以被纳入物权法合法物的范围是很有限的，但随着时代的发展有许多我们视为私有财产权的权利很可能并不是物权法上所规定的合法物，这些权利就很难得到保护了，所以需要我们从立法层面上予以解决。

（2）加强法律监督。私有财产权的保护与每个人的切身利益密切相关，因而加强法律的监督是必不可少的，没有监督必然会出现腐败这是一个不变的真理。针对那些违背民商法，侵犯私有财产权的行为我们应该要通过各种方式进行监督和打击，为构建和谐的法治社会与优良的生活环境，保护每个公民的合法私有财产不被侵犯，使所有公民都生活在有安全感的社会之中是我们的本职，加强法律监督将有利于我们更好的实现这一本职。

（3）在司法实践中落实对私有财产权的保护。司法是实现人民权利的最后一道底线，司法实践对私有财产权保护的具有重大意义，它可以让人们深刻体会到自己的合法权益是受法律保护的，通过司法实践，法律的权威与信仰能在人们心中根深蒂固，只有使人们切实感受到法治社会带给他们的切实利益时，他们才会去遵纪守法甚至是崇尚法律。这样才有利于我们社会主义法治国家的构建和完善。

四、保护私有财产确保社会和谐发展

私有财产保护与私有财产是生产与竞争的动力，它所确保的市场效率提高和社会福利增长是社会前进的不竭动力。对社会主义市场经济理论研究揭示出了一个客观真理，即作为主体的公民享有完整的财产权和充分的自由权是市场经济的有效运作的前提条件。这一客观真理是由市场经济的规律性特征所决定的。这个规律性特征主要内容是以公民个人本位为基本理念，注重公民个人经济的充分自由。并且公民的经济自由是在完整的财产权基础上建立的。由于只有公民享有完备的财产权，才能以完整的、平等的生产、消费主体的角色自主选择行为方式来实现自我价值。公民自我价值的实现能够使他们有更充足的精力投入到生产与生活中，从而推动我国经济的增长。可是由于社会经济主体的出身和智力等的差异造成实际上存在严重的私有财产不均衡，国家应该通过使用等级税收来提高社会福利，从而防止社会两极分化，进而促进整个社会和谐发展。

源于私有财产权的存在让人们明确对各种资源的使用需要付出代价，这有助于防止对自然资源的过度使用以及更好的保护环境。因此，各经济主体在市场交易过程中都会尽量以最小的成本投入去获得最大的收益。市场经济运行的一个首要前提是必须明确产权各种经济主体的成本资源与公共资源相较而言都是有限的，如果产权界定不清晰，会造成有些人趁机利用职务便利，对有限公共资源的滥用就会出现侵犯公共资源，导致损公利私，的结果，致使公共资源枯竭，环境恶化。

五、结语

自古以来，不论是国内国外，对私有财产的民商法保护的研究都有较多重要的理论成果，这为我们提供了重要的思想基础和理论制度。私有财产权的起源和发展历程都有一些非常重要的研究内容，使我国在财产权制度方面的完备做很大贡献。我国是一个正处于发展建设中期的市场经济国家，对人民的私有财产保护不足。所以，我国民商对私有财产权的保护是十分必要的。

参考文献：

[1]参考《人民法院报》，2001年8月31日.

[2]刘雪屏.论和谐社会构建中私有财产权的保护[J].山东警察学院学报，2008，（3）.