司法审查制第1篇

论文关键词：司法审查制；司法独立；分权制衡

在世界法制史上，最先将司法独立确立为宪法基本原则始于英国，但赋予司法独立原则以完整内涵并真正予以实施的却是美国。美国独创的司法审查制在西方司法独立的宪政实践中具有里程碑的意义。在美国，司法审查制指的是法院在审理具体案件中，对立法机关和行政机关制定的 法律 、法规或执法活动进行审查，宣告违宪的立法和行政行为无效的一种制度。1803年2月24日联邦最高法院审理“马伯里诉麦迪逊案”的判决使美国司法审查制得以正式确立。

一、司法审查制的根基

从 历史 角度看，司法审查制是美国继承 发展 英国司法审查传统的必然结果。在英国殖民地独立前，英国枢密院有权对殖民地立法机关颁布的法律进行审查，凡被认为违反英国法律和政策的立法均被宣告为无效。据统计，英国枢密院审查北美殖民地法律多达8563件，其中被宣布无效的有469件。北美各殖民地在制定“根本法”或“宪章”中，也承认殖民地法院可以对殖民地议会制定的法律进行审查，并可宣布违宪的法律为无效。wwW.133229.COm美国独立后，一些州先于联邦政府采用司法审查制，他们在州宪法中承认各州法院有“裁定国会立法是否符合宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780到1787年间，至少有8个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问题。1789年，联邦国会制定的<司法条例》授权联邦法院有废止违反联邦宪法和法律的州宪法和州法律的权力。这表明，导源于英国的司法审查观念和传统早已被美国人民所接受和认可。

从现实需要上看，司法审查制是美国人民坚决抵制欧州封建专制，探索适合北美的新宪政模式的有益尝试。美国独立后，在宪政道路上经历了由各州独立到结成松散邦联，最后定位于联邦制的艰难选择。在宪政问题上，美国人民最关心的是新政体不能重复欧洲君主制，必须确保北美人民已争取到的人权和州权。在1787年制宪会议上，来自各州的制宪代表经过激烈的争论权衡，终于找到了能为美国“ 政治 情况、习惯、舆论所能接受的最佳方案”——实行联邦制的总统共和制。联邦制和总统制被视为美国宪法“最杰出的发明”前者使美国在最大限度地保留州权基础上建立起前所未有的中央政府；后者则在确保人权、民主和法治前提下实行权力合理分工和制衡的国家管理形式。在新政体中，独立的联邦司法权是确保联邦制和总统制正常运转的关键所在。因为，“没有他们，宪法只是一纸空文。行政权依靠他们抵制立法机构的侵犯，而立法权则依靠他们使自己不受行政权的进攻。联邦依靠他们使各州服从，各州则依靠他们抵制联邦的过分要求。”司法权所具有的上述制衡权威，主要出自于法官拥有不应用在他看来是违宪的法律的权力。由此可见，美国宪法所设计出的独立司法权是美国人民认可新政体的重要原因之一，而司法审查权又是维系司法独立的必然要求。

从理论基础上看，司法审查制是美国启蒙思想家汉密尔顿创造性地发展洛克、孟德斯鸠分权理论，提出更为完整的分权制衡理论的重要组成部分。汉密尔顿认为，实行联邦制的共和政体，应该“把权力均匀地分配到不同部门”。在分立的立法权、行政权和司法权中，司法机关是最弱的。因此，应增强司法权力的坚定性和独立性。除了保证其人员和薪俸固定外，还应授予其解释法律和违宪审查权力。他特别强调：“宪法有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。解释法律乃是法院正当与特有的职责法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。密尔顿上述主张，除违宪审查思想外，全部被美国宪法所采纳。但违宪审查作为司法独立原则的重要内涵，是人们正确理解美国宪法所依据的“分权制衡”原则的有机组成部分。事实上，集中体现汉密尔顿宪法思想的《联邦党人文集》一直是对沿用至今的美国宪法的精辟说明，联邦最高法院也常以此为违宪审查制进行辩护。美国所有的政党和个人都承认和接受法官拥有违宪审查权力的理念和现实。

二、司法审查制对司法独立的意义与影响

美国是西方最早建立司法审查制的国家。该制的主要特点是，美国联邦法院(也包括州法院)在审理具体案件中，“有权以政府的行为与宪法相抵触为由而宣布其无效。这种权力的适用范围不仅包括联邦行政机关和国会的行为，而且也包括各州政府的活动。该制在美国200多年的宪政实践中，成为维护宪法尊严、强化法院独立地位、保护公众合法权益、调解行政与立法机关矛盾、“捍卫美国式民主的最好方式”。

(一)司法审查制从理论上丰富了西方司法独立的理论体系

西方司法独立理论是在权力分立学说中逐渐形成的。中世纪意大利思想家马西利在反对教会专制斗争中，最早提出立法权与行政权相区别的思想。在近代英国反对封建王权的斗争中，许多思想家提出了限制、分解王权的设想。直到法国启蒙思想家孟德斯鸠才完整地提出“三权分立”和司法独立的思想。孟德斯鸠分权思想中最有伟大创新意义的是将裁判权从立法机构中分离出来，并毫不含糊地授予国家的一般法院。他还提出了实现司法独立应注意两个问题：一是法官一定要遵守法律的文字；二是法院应坚持司法程序。

美国的启蒙思想家汉密尔顿等人在前人分权理论的基础上，将司法独立理论发展到新阶段。其创新之处表现在以下四个方面：首先，汉密尔顿分析了处于分权格局中的司法权特点。他认为，同立法权与行政权相比，司法权“具备的干扰与为害能力最小”。它“既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。”它是“分立的三权中最弱的一个，”容易招致其他两权的侵犯、威胁与影响。故应确保司法独立。其次，汉密尔顿提出了实现司法独立的具体措施：一是“以行为正当作为法官任职条件，……在任何政府设计中，此项规定均为保证司法稳定性及公正不阿的最好措施”。二是法官一经任命应保持其任职固定，“只要行为正当即应继续任职坚定、一贯尊重宪法所授之权与人权乃司法所必具的品质，绝非临时任命的司法人员所能具备。”而短期任职法官，则“使其独立精神受到影响”。三是为维护法官独立，还应使其“薪俸固定”。他分析“就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。在任何置司法人员的财源于立法机关的不时施舍之下的制度中，司法权与立法权的分立将永远无从实现。”四是限权宪法“必须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”如无此项规定，宪法条款将形同虚设。此权力“在美国的一切宪法中具有极大重要意义。”五是“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”第三，汉密尔顿阐述了司法独立的作用。他认为，独立的司法权在保卫宪法、捍卫人权以及限制立法权等方面有着不可替代的作用。他指出：“法官之独立对保卫宪法与人权亦具同样重要意义。”当立法机关在社会多数派的舆论怂恿下侵犯宪法之时，法官应尽保卫宪法之责。当某一不公正或带偏见的法案对个别阶层人民权利伤害时，法官在消除与限制不良法案方面具有极为重要的作用。法院是人民与立法机关的中间机构，其职责是监督后者局限于其权力范围内行事。第四，汉密尔顿还从加强法院责任、防止司法专横方面，提出了对法官实行弹劾监督制。他认为“法官的行为不检得由众议院提出弹劾，参议院加以审判；如判定有罪，可予以撤职，不得再行叙用。”此规定“与维护司法独立的精神一致。”

汉密尔顿关于司法独立的主张，远远超过前人在此方面的所有思考，使近代西方分权制衡和司法独立的理论体系更加完整和成熟。他以严谨的逻辑思维方式和切实可行的设计，为美国也为世界提供了一整套如何实现司法独立的方案。因此，汉密尔顿成为近代西方真正全面阐述司法独立理论的第一人。在汉密尔顿的司法独立思想中，授予法院以违宪审查权的主张，是其对英美司法经验和传统的 科学 总结 ，也是其对近代西方 自然 法理论的一个新贡献。因为正是凭借这一权力，司法权才能真正实现独立，发挥其制约立法权和行政权的监督作用。汉密尔顿司法独立的思想还有一个重要的特点是具有可操作性的实践意义。他的各种设计除违宪审查外，均被美国1787年宪法所接受。即使是违宪审查的主张也很快被宪法惯例所肯定，成为美国宪法和司法制度的主要内容。汉密尔顿是西方宪政理论史上一个丰碑式的人物，他的司法独立理论不仅使美国长期受益，也对世界各国司法独立理论和实践产生了深远的影响。

(二)司法审查制在实践中真正地实现了司法独立，并在依宪治国和制约权力中显示出举足轻重的作用

从世界范围看，英国是最早产生近代宪法并最先确立司法独立原则的国家。“马伯里诉麦迪逊案”后，美国联邦最高法院由于获得了司法审查权真正登上了“与立法和行政机关平等”的独立之位。自此，美国联邦最高法院成为当时世界上唯一的拥有“凌驾于美国国会、总统和各州政府所属各部门之上的最高司法权”的法院。美国司法机关在捍卫美国宪法、制约其他权力机关方面的作用日益突出。

1、司法审查制使联邦最高法院成为捍卫美国宪法的最高权威机构

美国1787年宪法是世界近代第一部成文宪法，也是使用时间最长的成文宪法。美国宪法持久的生命力来自于美国人民对宪法的尊重和服从。联邦最高法院在捍卫美国宪法的尊严和权威方面发挥了巨大作用，这一作用主要是通过行使违宪审查权实现的。联邦最高法院在护宪的实践中确立了“宪法至上”的理念：“宪法与法律相较，以宪法为准”，所有与宪法相抵触的法律都是无效的。他们还通过审理具体案件所适用法律合宪性和对宪法和法律进行权威解释等渠道，不断地赋予美国宪法以鲜活的内容，并随时宣告违宪的法律为无效。据统计，自1803年至1997年，美国联邦最高法院已宣告151个法律无效。对美国司法审查制为美国宪法所做的贡献，法国学者托克维尔早已看到：“联邦的安定、繁荣和生存本身，全系于七位联邦法官之手。没有他们，宪法只是一纸空文。”美国学者施瓦茨也认为：“实际上没有司法审查就没有宪法，司法审查是宪法结构中必不可少的东西。”美国第l1位首席大法官查尔斯·埃文斯·休斯曾深刻地总结出司法审查权对宪法的重要作用：“我们在宪法下生活，但宪法是什么意思，却是法官们说了算。”由此可见，美国联邦最高法院正是凭借司法审查权，才“成为捍卫宪法方舟的最高权威机构。”如果抽掉司法审查这个特别的镙栓，美国宪法这部机器就化为碎片。

2、司法审查制使联邦最高法院成为有效制约立法权和行政权的监督者和平衡者

美国是西方最早实行三权分立制约平衡原则的国家。宪法对立法权、行政权和司法权的分工与制约做了原则上的规定。但该原则的最终实现是以联邦最高法院获得违宪审查权为标志的。联邦最高法院依靠终身制、高薪制、独立审判制和违宪审查制与人多势广的国会和帝王般的总统进行抗衡，有力地约束了立法机关和行政机关在法治轨道内行使权力。

在制约立法权力方面，联邦最高法院通过事后审查方式，即对其受理案件所适用的由联邦国会或州议会制定的 法律 进行审查，如发现违宪，将裁定其违宪而使其失效。虽然每年联邦最高法院审理的案件并不多，被宣告违宪的法律与同期立法数量相比也微不足道，但司法审查制的存在，无疑是防止立法机关滥用立法权，监督其在宪法范围内行事的外部监督制约机制。

在制约行政权力方面，美国形成了一整套完备的司法审查制。在1946年美国《联邦行政程序法》第7章中，对司法审查的原因、方式、适用范围、临时救济及行政法官均做了详细的规定。自1803年以来，司法审查制一直是深受公众依赖，具有传统权威性、最主要监督行政权力的方式。在美国 历史 上，一些有作为并强硬的总统在扩张行政权力时，无一不受到联邦最高法院的严格审查和限制。

在调节立法权与行政权的矛盾方面，联邦最高法院的司法审查权显示出独特的平衡和监控能力。美国是既实行分权原则又采取两党制的国家。政党 政治 往往使两大政党控制下的立法权和行政权之间矛盾激化，从而影响美国政治的稳定。联邦最高法院此时可发挥重要的调节和平衡作用。例如“水门事件”的解决。“水门事件”是在1972年总统竞选中，共和党人潜入水门大厦通过安装窃听器，搜取民主党人竞选情报的事件。这在美国本是政党斗争司空见惯的伎俩，但居国会参众两院多数席位的民主党人则利用此事件，向连任成功的共和党人尼克松总统发难。国会要求总统交出白宫录音带以接受调查，尼克松却以事关国家安全和总统享有行政特权为由予以拒绝。于是国会与总统之争诉至联邦最高法院。联邦最高法院随即审理此案，并以8：0表决裁定：只有联邦最高法院才能解释宪法；在任何情况下，总统都不享有绝对的不受限制的行政特权；为了保证司法系统的完整性，尼克松必须交出录音带。结果，上交的录音带证明尼克松曾参与了掩盖水门事件活动。为了避免国会已经启动的弹劾追究，尼克松被迫引咎辞职，成为美国历史上第一个辞职的总统。通过此事件，我们可以看到，联邦最高法院利用司法审查制最终解决了国会与总统之间的对峙，并对日益扩大的总统权力予以严格的限制。这表明，独立的司法权在维系立法权与行政权平衡方面具有不可替代的作用。

(三)司法审查制对世界宪政和司法制度产生了深远的影响

首先，美国司法审查制探索出一条真正实现司法独立的成功之路。英国是最先走上探索司法独立改革之路的，美国则是完成这一改革事业的国家。美国对司法独立原则最大的贡献是，使法院获得了违宪审查的权力。该权力与法官终身任职制、高薪制、独立审判制相结合，真正实现了法官独立或法院独立，也即司法独立。独立的司法权在捍卫宪法、保障人权、限制其他权力扩张方面才可以发挥制约抗衡的作用。美国司法独立原则的完整内涵，为世界各国确立司法独立原则的价值取向、范围界定及运作机制等方面均提供了有益经验和 参考 。

其次，美国司法审查制提供了一种新的监督宪法实施的模式。这种模式的特点是，由法院对立法机关和行政机关制定的法律、法规或行使权力的行为进行审查，对违反宪法的法律或行为宣告其为无效。这种审查不是一种主动的事前审查，而是通过审理具体案件时针对此案适用法律所做的事后审查，但它依然是对立法机关和行政机关进行有效监督的审查。这一制度的存在，对于维护宪法尊严和权威，实现依宪治国，无疑具有积极的促进作用。当然，作为司法机关，法院本身也必须遵守宪法，而决不允许司法专横，这是美国司法审查制确立之初就已明确的原则。美国宪法存续200多年并成功地有效实施，司法审查制发挥了决定性的作用。

最后，美国司法审查制对世界各国宪政产生了积极深远的影响。这种影响表现为两种情况：

司法审查制第2篇

一、司法审查的涵义及其在wto法律中的重要地位：从世界范围看，司法审查是指由法院对立法机关、行政机关或者其他组织（如裁判所）的行为的合宪性或者合法性进行复审或者审查的制度。各国司法审查的范围不尽相同，但法院对行政行为的司法审查是通例。wto法律规定的司法审查折衷了司法审查的多种涵义。司法审查在wto法律中居于重要地位，其目的是贯彻法治原则、维护法治统一、确保wto法律的国内遵守和保护个人、企业的合法权益。

（一）司法审查一般涵义

司法审查的英文用语是“judicialreview”。wto有关协定使用了该术语，如《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》（即1994年反倾销法典）第13条和《补贴与反补贴措施协定》第23条的条旨（标题）均为“judicialreview”。

程序功能’（proceduralfunction）在诸如经济和对外贸易法领域是特别重要的，因为在这些领域政府机关行使着广泛的裁量权，受到‘寻租’的利益集团的强大的政治压力，而提供补贴、限制竞争和在国内公民中再分配收益。如果没有‘个人对保护其权利的警觉’和分散的司法审查，就很难设想像关税法、反倾销法、政府采购和知识产权等领域的数量庞大的规定和日常行政决定能够得到有效的控制。”

4.保护私人权利。西方法治笃信，独立的司法是私人权利的最好保障。司法审查的基本立足点是保护私人（个人和企业）的私权利。西方法治国家通常认为，条约的谈判和缔结是行政机关和立法机关的事，司法机关并不介入，而行政机关制定贸易政策更多地倾向于政治考虑和宏观考虑，主要不是着眼于私人权益的保护。司法作为制衡立法和行政的另一支力量，在实施条约时其通过解释和适用法律的方式解决争端，保护私人（参与经贸关系的生产者、贸易者、投资者、消费者）权益。

二、wto法律的司法审查层级要求与我国承诺的司法复审的关系：wto各协定对司法审查的规定内容不一，其要求具有层次性和灵活性，反映了各成员法治水平和国内情况的差异，但由法院承担司法审查职责是当今世界的主流。我国加入wto议定书对司法审查的承诺即体现了这种主流做法，将最终的司法审查权赋予法院。由于该议定书是为我国量身定做的wto法律（针对我国的“实施细则”），其中对司法审查的承诺是wto法律一般要求的具体化，一般要求由此对我国失去意义，履行议定书承诺成为我国的直接义务。

wto协定是适用于所有成员的，我国加入wto议定书及工作组报告书则是为我国量身定做的wto协定，或者说相当于针对我国的“wto协定实施细则”，而工作组报告书相当于议定书的“起草说明”，其说明了议定书条款的具体形成过程，对议定书条款具有解释作用。就司法审查而言，wto协定对司法审查的要求只是一般性要求，这些要求如何在各成员实施，则取决于各成员根据其他成员的要求和自身的情况而作出的承诺，也即各成员的具体承诺才是对其实施司法审查有实际意义的要求。我国加入wto议定书关于司法审查的承诺是wto司法审查一般要求的具体化，是我国履行司法审查义务的具体依据。我国司法审查制度是否符合wto协定的要求，不是根据wto协定的一般要求进行衡量的，而取决于我国加入wto时对司法审查的具体承诺。我国对司法审查的承诺应当优先适用，或者说这些承诺才是专门针对我国的wto协定。

贸易和服务贸易的行政法规，均对相应的司法审查作出了规定。可以预言，随着我国承诺的落实和相应法律法规的实施，我国司法审查制度将会得到前所未有的发展。

当然，由于wto法律不能在国内直接适用，个人或者企业只能依据国内法律、法规规定而不能直接援用wto法律的规定在我国提起行政诉讼，法院应当按照我国法律、法规规定受理与wto司法审查相关的案件，而不能简单地直接按照我国承诺扩展案件的受理范围。

（三）如何确定司法审查标准

涉及wto的司法审查都是对贸易行为（包括与货物贸易、服务贸易和知识产权有关的行政行为）的司法审查。一般而言，国家（包括地区）的法院对贸易行为的司法审查程序没有太多的局限性，区域组织的法院（如欧洲法院）往往具有较强的司法自限。原因是，国内法院对案件或者争端具有固有的和当然的司法权，而区域法院的司法权来自条约或者法律的明示或者默示规定，法院在行使司法权时也具有很强的自我限制自觉性。例如，美国等国家的法院对反倾销和反补贴具有广泛的司法审查权，而欧洲法院只限于审查程序和法律，而不审查事实。我国履行司法审查承诺时，也必然涉及到司法审查的程度。例如，有关部门在起草反倾销和反补贴条例时，曾对司法审查的程度（仅限于审查程序的法律，还是同时要审查事实），进行过讨论。

本文认为，确定我国司法审查的程度应当注意以下问题。首先，我国法院享有的司法审查权当然是固有的司法审查权，其范围应当是广泛的。现行行政诉讼法对合法性审查的规定是广义的，法院对行政案件不仅要进行法律审（包括程序问题），而且包括事实审。如果法律没有另外规定，不得将事实审排除在司法审查的范围之外。例如，反倾销条例和反补贴条例未对司法审查的程度作出规定，法院对此类案件的审查范围当然包括事实、程序和法律问题。其次，法院在行使司法审查权时又存在着限制（司法自限），这种限制体现着司法对行政的专业知识和经验的尊重，但在审判实务中该限制必须统一到法律规定上来，如法律对判决方式的规定，既是对司法审查程度的授权，又是对司法审查权的限制。司法权与行政权之间的界限，是通过这种法律规定的方式划分的。再次，司法审查作为一种复审程序，wto法律和我国承诺对其启动均使用了“上诉”（appeal）一词，这表明其与行政程序之间具有延续性。例如，法院对事实的审查不是对行政程序中的事实认定进行简单地重复，而主要是审查其认定事实的程序是否合法、是否遵循证据规则等，这种审查方式在反倾销、反补贴等行政案件中更是如此。

有些行政机关对司法审查心存疑虑，担心法院因不熟悉各类专业技术问题而影响审查质量或者妨碍行政。行政机关确实以专业性和技术性见长，但司法审查的立足点不是审查其专业性和技术性，而是审查行政机关或者行政行为是否遵循了法治要求，法院恰恰具有精通法律、严守法律程序和谙熟证据规则等雄厚的优势，这是其胜任司法审查职能的根本保障。在司法审查中偏重技术性和专业性而忽视法治原则，必然是舍本逐末，混淆了行政程序与司法程序的区别，与司法审查的性质和目的背道而驰。

（四）必须扩大诉权的保护范围

司法复审是由原告启动的，原告是享有诉权的人，如何界定原告的范围直接涉及到保护当事人诉权的程序和监督行政行为的力度。与民事诉讼原告资格的相对性和明确性不同，确定行政诉讼原告资格既要符合公法关系需要范围广泛的个人参与的要求，以加强司法对行政的有效监督，又要防止公法关系成为全民诉讼，而导致滥用诉讼程序和妨碍行政效率。确定司法审查的起诉资格是一个国际性的难题，国内外确定原告资格的法律和判例纷乱不一，但近几十年来有扩大原告资格范围的明显趋势。wto法律对起诉资格的规定就体现了这种趋势。

wto法律对享有诉权的人的规定采用了多个措辞，这种措辞的不同主要是基于行政行为的性质的不同，并由此导致受影响的对象的差异，而不能理解为这些协定对诉权保护的程度的不同。这些规定大体上可分为三种类型。首先，具体确定了享有诉权的人。例如，《关于实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定》（海关估价协定）第11条规定规定的诉权享有人为“进口商或者其他纳税义务人”。trips协定第41条第4项规定的诉权享有人为“参与程序的当事人”。其次，以例示方式规定诉权享有人。例如，《补贴与反补贴措施协定》第23条规定的诉权享有人为“参与行政程序以及直接和自身受行政行为影响的所有利害关系人”。参与程序的当事人是明确具体的，而其他利害关系人则是概括性的。再次，一般性地规定受影响的人。例如，gats第6条第2项规定的诉权享有者为“受影响的服务提供者”。总体来说，不论在具体情况下如何措辞，享有诉权的人都是受有关行政行为影响的人。

且要“迅速审查”。这些要求是公正和效率的要求，而公正和效率恰恰是我国人民法院的世纪主题。结合wto法律的要求，对公正与效率试作以下解析：

1.公正与效率存在着对立统一关系。公正是在效率前提之下的公正，所谓“迟来公正不是公正”或者“正义被耽搁，就是正义被剥夺”，都是此义；效率又是在公正前提下的效率，倘无公正，效率即失去意义。法律规定审限，法官控制审理案件的期限长短，都涉及到对公正与效率的关系的权衡。调和公正与效率关系的法律制度设计比比皆是。例如，民事诉讼乃至行政诉讼采取优势证明标准，突出的是效率，而刑事诉讼采取排除合理怀疑标准，就是突出公正的价值。许多国家对涉及死刑、终身监禁等严重影响生命自由权的案件，都不惜进行旷日持久的诉讼，就是为了体现尊崇生命和自由的价值，甚至为此而提出“迟到的公正也是公正”。trips协定允许司法机关采取不作事先通知的临时措施，这是为了追求效率，但又要求事后应当立刻通知受影响的各方，并进行听证等，这是为了维护公正。

司法审查制第3篇

论文关键词：司法审查制；司法独立；分权制衡 

在世界法制史上，最先将司法独立确立为宪法基本原则始于英国，但赋予司法独立原则以完整内涵并真正予以实施的却是美国。美国独创的司法审查制在西方司法独立的宪政实践中具有里程碑的意义。在美国，司法审查制指的是法院在审理具体案件中，对立法机关和行政机关制定的法律、法规或执法活动进行审查，宣告违宪的立法和行政行为无效的一种制度。1803年2月24日联邦最高法院审理“马伯里诉麦迪逊案”的判决使美国司法审查制得以正式确立。 

一、司法审查制的根基 

从历史角度看，司法审查制是美国继承发展英国司法审查传统的必然结果。在英国殖民地独立前，英国枢密院有权对殖民地立法机关颁布的法律进行审查，凡被认为违反英国法律和政策的立法均被宣告为无效。据统计，英国枢密院审查北美殖民地法律多达8563件，其中被宣布无效的有469件。北美各殖民地在制定“根本法”或“宪章”中，也承认殖民地法院可以对殖民地议会制定的法律进行审查，并可宣布违宪的法律为无效。美国独立后，一些州先于联邦政府采用司法审查制，他们在州宪法中承认各州法院有“裁定国会立法是否符合宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780到1787年间，至少有8个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问题。1789年，联邦国会制定的<司法条例》授权联邦法院有废止违反联邦宪法和法律的州宪法和州法律的权力。这表明，导源于英国的司法审查观念和传统早已被美国人民所接受和认可。 

从现实需要上看，司法审查制是美国人民坚决抵制欧州封建专制，探索适合北美的新宪政模式的有益尝试。美国独立后，在宪政道路上经历了由各州独立到结成松散邦联，最后定位于联邦制的艰难选择。在宪政问题上，美国人民最关心的是新政体不能重复欧洲君主制，必须确保北美人民已争取到的人权和州权。在1787年制宪会议上，来自各州的制宪代表经过激烈的争论权衡，终于找到了能为美国“政治情况、习惯、舆论所能接受的最佳方案”——实行联邦制的总统共和制。联邦制和总统制被视为美国宪法“最杰出的发明”前者使美国在最大限度地保留州权基础上建立起前所未有的中央政府；后者则在确保人权、民主和法治前提下实行权力合理分工和制衡的国家管理形式。在新政体中，独立的联邦司法权是确保联邦制和总统制正常运转的关键所在。因为，“没有他们，宪法只是一纸空文。行政权依靠他们抵制立法机构的侵犯，而立法权则依靠他们使自己不受行政权的进攻。联邦依靠他们使各州服从，各州则依靠他们抵制联邦的过分要求。”司法权所具有的上述制衡权威，主要出自于法官拥有不应用在他看来是违宪的法律的权力。由此可见，美国宪法所设计出的独立司法权是美国人民认可新政体的重要原因之一，而司法审查权又是维系司法独立的必然要求。 

从理论基础上看，司法审查制是美国启蒙思想家汉密尔顿创造性地发展洛克、孟德斯鸠分权理论，提出更为完整的分权制衡理论的重要组成部分。汉密尔顿认为，实行联邦制的共和政体，应该“把权力均匀地分配到不同部门”。在分立的立法权、行政权和司法权中，司法机关是最弱的。因此，应增强司法权力的坚定性和独立性。除了保证其人员和薪俸固定外，还应授予其解释法律和违宪审查权力。他特别强调：“宪法有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。解释法律乃是法院正当与特有的职责法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。密尔顿上述主张，除违宪审查思想外，全部被美国宪法所采纳。但违宪审查作为司法独立原则的重要内涵，是人们正确理解美国宪法所依据的“分权制衡”原则的有机组成部分。事实上，集中体现汉密尔顿宪法思想的《联邦党人文集》一直是对沿用至今的美国宪法的精辟说明，联邦最高法院也常以此为违宪审查制进行辩护。美国所有的政党和个人都承认和接受法官拥有违宪审查权力的理念和现实。 

二、司法审查制对司法独立的意义与影响 

美国是西方最早建立司法审查制的国家。该制的主要特点是，美国联邦法院(也包括州法院)在审理具体案件中，“有权以政府的行为与宪法相抵触为由而宣布其无效。这种权力的适用范围不仅包括联邦行政机关和国会的行为，而且也包括各州政府的活动。该制在美国200多年的宪政实践中，成为维护宪法尊严、强化法院独立地位、保护公众合法权益、调解行政与立法机关矛盾、“捍卫美国式民主的最好方式”。 

(一)司法审查制从理论上丰富了西方司法独立的理论体系 

西方司法独立理论是在权力分立学说中逐渐形成的。中世纪意大利思想家马西利在反对教会专制斗争中，最早提出立法权与行政权相区别的思想。在近代英国反对封建王权的斗争中，许多思想家提出了限制、分解王权的设想。直到法国启蒙思想家孟德斯鸠才完整地提出“三权分立”和司法独立的思想。孟德斯鸠分权思想中最有伟大创新意义的是将裁判权从立法机构中分离出来，并毫不含糊地授予国家的一般法院。他还提出了实现司法独立应注意两个问题：一是法官一定要遵守法律的文字；二是法院应坚持司法程序。 

美国的启蒙思想家汉密尔顿等人在前人分权理论的基础上，将司法独立理论发展到新阶段。其创新之处表现在以下四个方面：首先，汉密尔顿分析了处于分权格局中的司法权特点。他认为，同立法权与行政权相比，司法权“具备的干扰与为害能力最小”。它“既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。”它是“分立的三权中最弱的一个，”容易招致其他两权的侵犯、威胁与影响。故应确保司法独立。其次，汉密尔顿提出了实现司法独立的具体措施：一是“以行为正当作为法官任职条件，……在任何政府设计中，此项规定均为保证司法稳定性及公正不阿的最好措施”。二是法官一经任命应保持其任职固定，“只要行为正当即应继续任职坚定、一贯尊重宪法所授之权与人权乃司法所必具的品质，绝非临时任命的司法人员所能具备。”而短期任职法官，则“使其独立精神受到影响”。三是为维护法官独立，还应使其“薪俸固定”。他分析“就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。在任何置司法人员的财源于立法机关的不时施舍之下的制度中，司法权与立法权的分立将永远无从实现。”四是限权宪法“必须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”如无此项规定，宪法条款将形同虚设。此权力“在美国的一切宪法中具有极大重要意义。”五是“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”第三，汉密尔顿阐述了司法独立的作用。他认为，独立的司法权在保卫宪法、捍卫人权以及限制立法权等方面有着不可替代的作用。他指出：“法官之独立对保卫宪法与人权亦具同样重要意义。”当立法机关在社会多数派的舆论怂恿下侵犯宪法之时，法官应尽保卫宪法之责。当某一不公正或带偏见的法案对个别阶层人民权利伤害时，法官在消除与限制不良法案方面具有极为重要的作用。法院是人民与立法机关的中间机构，其职责是监督后者局限于其权力范围内行事。第四，汉密尔顿还从加强法院责任、防止司法专横方面，提出了对法官实行弹劾监督制。他认为“法官的行为不检得由众议院提出弹劾，参议院加以审判；如判定有罪，可予以撤职，不得再行叙用。”此规定“与维护司法独立的精神一致。” 

汉密尔顿关于司法独立的主张，远远超过前人在此方面的所有思考，使近代西方分权制衡和司法独立的理论体系更加完整和成熟。他以严谨的逻辑思维方式和切实可行的设计，为美国也为世界提供了一整套如何实现司法独立的方案。因此，汉密尔顿成为近代西方真正全面阐述司法独立理论的第一人。在汉密尔顿的司法独立思想中，授予法院以违宪审查权的主张，是其对英美司法经验和传统的科学总结，也是其对近代西方自然法理论的一个新贡献。因为正是凭借这一权力，司法权才能真正实现独立，发挥其制约立法权和行政权的监督作用。汉密尔顿司法独立的思想还有一个重要的特点是具有可操作性的实践意义。他的各种设计除违宪审查外，均被美国1787年宪法所接受。即使是违宪审查的主张也很快被宪法惯例所肯定，成为美国宪法和司法制度的主要内容。汉密尔顿是西方宪政理论史上一个丰碑式的人物，他的司法独立理论不仅使美国长期受益，也对世界各国司法独立理论和实践产生了深远的影响。 

(二)司法审查制在实践中真正地实现了司法独立，并在依宪治国和制约权力中显示出举足轻重的作用 

从世界范围看，英国是最早产生近代宪法并最先确立司法独立原则的国家。“马伯里诉麦迪逊案”后，美国联邦最高法院由于获得了司法审查权真正登上了“与立法和行政机关平等”的独立之位。自此，美国联邦最高法院成为当时世界上唯一的拥有“凌驾于美国国会、总统和各州政府所属各部门之上的最高司法权”的法院。美国司法机关在捍卫美国宪法、制约其他权力机关方面的作用日益突出。 

1、司法审查制使联邦最高法院成为捍卫美国宪法的最高权威机构 

美国1787年宪法是世界近代第一部成文宪法，也是使用时间最长的成文宪法。美国宪法持久的生命力来自于美国人民对宪法的尊重和服从。联邦最高法院在捍卫美国宪法的尊严和权威方面发挥了巨大作用，这一作用主要是通过行使违宪审查权实现的。联邦最高法院在护宪的实践中确立了“宪法至上”的理念：“宪法与法律相较，以宪法为准”，所有与宪法相抵触的法律都是无效的。他们还通过审理具体案件所适用法律合宪性和对宪法和法律进行权威解释等渠道，不断地赋予美国宪法以鲜活的内容，并随时宣告违宪的法律为无效。据统计，自1803年至1997年，美国联邦最高法院已宣告151个法律无效。对美国司法审查制为美国宪法所做的贡献，法国学者托克维尔早已看到：“联邦的安定、繁荣和生存本身，全系于七位联邦法官之手。没有他们，宪法只是一纸空文。”美国学者施瓦茨也认为：“实际上没有司法审查就没有宪法，司法审查是宪法结构中必不可少的东西。”美国第l1位首席大法官查尔斯·埃文斯·休斯曾深刻地总结出司法审查权对宪法的重要作用：“我们在宪法下生活，但宪法是什么意思，却是法官们说了算。”由此可见，美国联邦最高法院正是凭借司法审查权，才“成为捍卫宪法方舟的最高权威机构。”如果抽掉司法审查这个特别的镙栓，美国宪法这部机器就化为碎片。

2、司法审查制使联邦最高法院成为有效制约立法权和行政权的监督者和平衡者 

美国是西方最早实行三权分立制约平衡原则的国家。宪法对立法权、行政权和司法权的分工与制约做了原则上的规定。但该原则的最终实现是以联邦最高法院获得违宪审查权为标志的。联邦最高法院依靠终身制、高薪制、独立审判制和违宪审查制与人多势广的国会和帝王般的总统进行抗衡，有力地约束了立法机关和行政机关在法治轨道内行使权力。 

在制约立法权力方面，联邦最高法院通过事后审查方式，即对其受理案件所适用的由联邦国会或州议会制定的法律进行审查，如发现违宪，将裁定其违宪而使其失效。虽然每年联邦最高法院审理的案件并不多，被宣告违宪的法律与同期立法数量相比也微不足道，但司法审查制的存在，无疑是防止立法机关滥用立法权，监督其在宪法范围内行事的外部监督制约机制。 

在制约行政权力方面，美国形成了一整套完备的司法审查制。在1946年美国《联邦行政程序法》第7章中，对司法审查的原因、方式、适用范围、临时救济及行政法官均做了详细的规定。自1803年以来，司法审查制一直是深受公众依赖，具有传统权威性、最主要监督行政权力的方式。在美国历史上，一些有作为并强硬的总统在扩张行政权力时，无一不受到联邦最高法院的严格审查和限制。 

在调节立法权与行政权的矛盾方面，联邦最高法院的司法审查权显示出独特的平衡和监控能力。美国是既实行分权原则又采取两党制的国家。政党政治往往使两大政党控制下的立法权和行政权之间矛盾激化，从而影响美国政治的稳定。联邦最高法院此时可发挥重要的调节和平衡作用。例如“水门事件”的解决。“水门事件”是在1972年总统竞选中，共和党人潜入水门大厦通过安装窃听器，搜取民主党人竞选情报的事件。这在美国本是政党斗争司空见惯的伎俩，但居国会参众两院多数席位的民主党人则利用此事件，向连任成功的共和党人尼克松总统发难。国会要求总统交出白宫录音带以接受调查，尼克松却以事关国家安全和总统享有行政特权为由予以拒绝。于是国会与总统之争诉至联邦最高法院。联邦最高法院随即审理此案，并以8：0表决裁定：只有联邦最高法院才能解释宪法；在任何情况下，总统都不享有绝对的不受限制的行政特权；为了保证司法系统的完整性，尼克松必须交出录音带。结果，上交的录音带证明尼克松曾参与了掩盖水门事件活动。为了避免国会已经启动的弹劾追究，尼克松被迫引咎辞职，成为美国历史上第一个辞职的总统。通过此事件，我们可以看到，联邦最高法院利用司法审查制最终解决了国会与总统之间的对峙，并对日益扩大的总统权力予以严格的限制。这表明，独立的司法权在维系立法权与行政权平衡方面具有不可替代的作用。 

(三)司法审查制对世界宪政和司法制度产生了深远的影响 

首先，美国司法审查制探索出一条真正实现司法独立的成功之路。英国是最先走上探索司法独立改革之路的，美国则是完成这一改革事业的国家。美国对司法独立原则最大的贡献是，使法院获得了违宪审查的权力。该权力与法官终身任职制、高薪制、独立审判制相结合，真正实现了法官独立或法院独立，也即司法独立。独立的司法权在捍卫宪法、保障人权、限制其他权力扩张方面才可以发挥制约抗衡的作用。美国司法独立原则的完整内涵，为世界各国确立司法独立原则的价值取向、范围界定及运作机制等方面均提供了有益经验和参考。 

其次，美国司法审查制提供了一种新的监督宪法实施的模式。这种模式的特点是，由法院对立法机关和行政机关制定的法律、法规或行使权力的行为进行审查，对违反宪法的法律或行为宣告其为无效。这种审查不是一种主动的事前审查，而是通过审理具体案件时针对此案适用法律所做的事后审查，但它依然是对立法机关和行政机关进行有效监督的审查。这一制度的存在，对于维护宪法尊严和权威，实现依宪治国，无疑具有积极的促进作用。当然，作为司法机关，法院本身也必须遵守宪法，而决不允许司法专横，这是美国司法审查制确立之初就已明确的原则。美国宪法存续200多年并成功地有效实施，司法审查制发挥了决定性的作用。 

最后，美国司法审查制对世界各国宪政产生了积极深远的影响。这种影响表现为两种情况： 

司法审查制第4篇

[关键词]中国入世；世界贸易组织；司法审查

举世瞩目的中国加入WTO谈判，经过长达14年多的不懈努力，已经进入最后的攻坚阶段。，一对一的双边市场准入谈判已接近尾声，日内瓦的中国工作组正在加紧谈判和拟定中国加入WTO的多边法律文件。然而，在中国入世的最后紧要关头，一些发达国家仍然在设置障碍，认为中国提交给WTO的有关法律、法规数量少、过于笼统，要求中国政府在工作组报告中进一步作出符合WTO要求的实施有关国内法律、法规的具体方案；有的甚至对中国今后履行WTO各项义务和加入议定书以及双边市场准入承诺的诚意、条件和能力表示所谓的“怀疑”和“担忧”，其中，关于中国司法审查制度及其完善问题，是谈判对手心存疑虑的一个重要方面。

一、WTO中的司法审查制度

与欧共体的司法审查制度不同，WTO法中的司法审查制度不是指WTO自身的司法审查制度，而是针对各成员国内的司法审查而言的，即：要求各成员根据有关的WTO协议建立或完善相应的司法审查程序。从现行的WTO法来看，主要有4项协议明确规定了司法审查义务。

（一）《关于履行1994年关税与贸易总协定第六条的协议》（简称为《反倾销协议》）中的司法审查该协议第13条以“司法审查”为题，明确规定：“其国内立法含有关于反倾销措施规定的各成员，应维持司法、仲裁或行政法庭或程序，以便特别对本协议第11条意义上的有关最终裁决和裁决复审的行政行为进行及时的审查。此等法庭或程序应独立于负责有关这种最终裁决和裁决复审的当局。”根据上述规定，结合《反倾销协议》第11条，我们可以就各成员在反倾销方面的司法审查义务得出如下基本认识：

1从事司法审查的机关或主体可以是普通法院的法庭，也可以是仲裁庭，还可以是专门的行政法院。但是，无论各成员的国内法规定由哪一种机关行使司法审查职能或建立哪一种司法审查程序，都必须是独立于作出有关反倾销裁决或复审裁决的行政机关或行政程序。

2司法审查的对象既可以是作出有关反倾销事项决定的主管行政机关，也可以是负责对该主管行政机关的反倾销决定作出复审决定的上级行政机关，即行政复议机关。尽管这些行政决定或复审决定是通过有关的国家公务员的行为而作出的，《反倾销协议》规定的司法审查对象似乎只针对有关的行政当局的决定，而不是有关当局公务员的行为。

3司法审查的范围或内容限定在《反倾销协议》第11条所规定的范畴。然而，如果进一步考察该条的措辞，就会发现《反倾销协议》所要求的司法审查范围是相当广泛的。概括起来，主要涉及以下事项：（1）反倾销税的必要性，即：是否为抵抗造成损害之倾销所必需的；（2）反倾销的额度，即：抵抗造成损害之倾销所必要的程度；（3）反倾销税的期限及其缩短、取消或延长的必要性，即：反倾销税的征收期限是否合理，缩短、取消或延长原定的期限是否必要；（4）反倾销调查的证据和程序，即：经调查所获取的有关损害的证据、倾销的证据和倾销与损害之间因果关系的证据是否真实和充分，为获取证据所进行的调查在程序上是否合法和适当；（5）有关价格承诺的额度、时间、期限、接受与取消，即：自愿承诺的价格增长是否高于消除倾销差额所必需的程度；进口国有关当局所寻求或接受的价格承诺是否在有关当局就倾销和损害作出初步裁决之后；有关当局在接受价格承诺之后是否随之结束有关的倾销和损害调查；如果有关倾销或损害的调查是否定的，价格承诺是否已自动取消。

（二）《补贴与反补贴协议》中的司法审查

如同《反倾销协议》一样，《补贴与反补贴协议》也在其第23条中以“司法审查”为题，专门规定：“其国内立法包含有反补贴措施规定的各成员，应维持司法、仲裁或行政法庭或程序，以便特别对本协议第21条意义上的有关最终裁决和裁决复审的行政行为进行及时的审查。此等法庭或程序应独立于负责有此等最终裁决或裁决复审的当局，并应为所有曾参与行政程序并直接地和单个地受此等行政行为的各利益方提供进入司法审查的机会。”

从上述规定的措辞来看，WTO对各成员在反补贴领域所施加的司法审查义务与在反倾销领域所施加的相应义务基本上一致的，例如在司法审查的主体、对象和程序等方面的措辞几乎是《反倾销协议》第13条的翻版。值得注意的是，《反补贴协议》第23条除同样强调司法审查的独立性外，还特别强调那些受反补贴行政裁决和程序影响的各利益方参入司法审查程序的权利。

关于反补贴领域司法审查的内容与范围，我们可以通过对《补贴与反补贴协议》第21条的分析，概括为：（1）反补贴税的必要性，即：征收反补贴税是否为抵抗造成损害之补贴所必需的；（2）反补贴税的额度，即：征收反补贴税的税率是否为抵抗造成损害之补贴所必需的程度；（3）反补贴税的期限及其缩短、取消或延长的必要性，即：反补贴税的征收期限是否合理，缩短、延长或取消反补贴税措施是否必要；（4）反补贴调查的证据与程序，即：为反补贴措施所获取的补贴证据、损害证据和补贴与倾销之间因果关系证据是否真实和充分，以及整个调查活动在程序上是否合法和适当；（5）自愿承诺的时间、期限、额度、接受与取消；即：进口成员当局寻求或接受出口成员政府自愿承诺取消或限制有关补贴措施或出口商自愿承诺修改其价格，是否是在有关当局就补贴和损害作出初步的肯定性裁决之后；出口商承诺增长的价格是否高于消除补贴所必需的额度；自愿承诺接受之后，有关的补贴或损害调查是否随之停止；当作出补贴或损害否定的结论之后，有关的自愿承诺是否自动终止。

（三）《与贸易有关的知识产权协议》中的司法审查

与上述两个协议均有所不同，《与贸易有关的知识产权协议》没有以“司法审查”为题列专条予以规定，而是在该协议第41条第（4）款中进行规定的。该条款的措辞是：“各诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政最终裁决进行审查，并在不妨碍一个成员的法律涉及某个案件的重要性的管辖权规定的前提下，至少应有机会要求对某一案件实质事项的最初司法裁决的法律方面进行审查。当然，对刑事案件中的无罪判决，各成员不应有义务提供审查的机会”。

根据上述规定，同时结合分析第41（4）条在该协议中所处的位置，我们可以就各成员在知识产权领域的司法审查义务得出如下理解：

1从《与贸易有关的知识产权协议》的条文结构来看，司法审查条款位于该协议第三部分（知识产权权利的执行）第一节（一般义务）之中。可见，司法审查是维护知识产权权利的诸项执行程序的重要组成部分，而且是WTO成员在保护与贸易有关的知识产权权利的实施方面的一项基本义务。

2与上述《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》不同，《与贸易有关的知识产权协议》第41（4）没有采用“司法、仲裁或行政法庭或程序”的列举方式，也没有明确提及“仲裁庭或程序”，只是笼统地规定“司法当局”。这似乎可被理解为：在与贸易有关的知识产权领域，WTO成员的司法审查机关应是法院或法庭，不可由仲裁机关行使司法审查权。

再次，在司法审查的对象方面，该协议不仅要求司法当局对行政最终裁决进行审查，而且要求对一审法院的裁决进行审查，起码对其关于实质事项裁决的法律方面，尽管对后者的司法审查必须以尊重各成员关于管辖权的法律规定为前提。不仅如此，这一领域司法审查的对象还延伸到有关法院作出的刑事判决，尽管“无罪判决”不在此等司法审查之内。

最后，在司法审查的内容和范围方面，该协议不像《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》那样指向特定的条文。可见，凡是该协议第41（4）条没有明文排除的，各成员有关知识产权的行政最终裁决和初审法院的判决都应隶属于司法审查的范围，而不论这些行政措施是在边境采取的，还是在内陆采取的；也不论有关的初步司法裁决是民事的，还是刑事的，更不论有关的措施或裁决是实质性的，还是程序性的。

（四）《服务贸易总协定》中的司法审查

《服务贸易总协定》在第六条“国内规章”中规定了司法审查的要求。考察该条各款的上下文，我们发现《服务贸易总协定》规定的司法审查义务具有自己的特点：

1在审查行政决定的机构或程序方面，虽然该总协定同样要求“每个成员应维持或尽快建立司法、仲裁、或行政法庭或程序”，但是它也认可“不独立于授权作出有关行政决定的机构”的审查程序，只要有关的WTO成员确保这些程序能做出客观和公正的审查。可见，在服务贸易领域，WTO并不排除各成员通过行政复议的方式对行政决定作出终局性的审查或对行政行为的相对人给予最后的当救济。

2在审查的范围或对象方面，有两点值得注意。首先，《服务贸易总协定》并不要求各成员在服务贸易领域中所有的行政决定都隶属于审查，只有各成员在已作出具体承诺的服务部门中的行政决定才如此。其次，综合分析该总协定第6条的标题以及第1款和第2款第1项的措辞，受审查的对象既包括实施有关行政法规或行政管理规定的具体行政行为，又包括那些具有普遍适用性的影响服务贸易的各种抽象行政措施。

3该总协定第6条第2款第（2）项明确规定，不要求各成员建立与其宪法结构或法律制度的性质不一致的司法审查机构或程序。这是上述各WTO协议都没有予以明确的独特之处。从总体上看，尽管《服务贸易总协定》规定的司法审查在审查的对象上可以理解为包括抽象行政行为，但是在审查的机构或程序、部门范围等方面的要求似乎不如上述《反倾销协议》、《补贴与反补贴协议》和《与贸易有关的知识产权协议》的相应规定那么严格。

二、我国司法审查制度与WTO的要求之比较

（一）我国司法审查制度与WTO要求的一致性

我国的司法审查制度与现行的WTO要求基本上是一致的，主要表现在：

1从司法审查体系上看，WTO要求各成员不仅要建立独立于行政当局的司法审查机关，而且还要建立能给有关诉讼的各当事方（特别是行政相对人）提供充分参与的司法审查程序。我国经过近10余年的努力，包括司法审查制度在内的行政法成为我国部门法中发展最快的领域之一；对于行政行为的审查，立法、执法和司法体系已初具规模。在立法上，从1980年以来，仅全国人大通过的各种单行行政法律就有80余部，尤其是1989年制定的《行政诉讼法》、1994年通过的《国家赔偿法》、1996年通过的《行政处罚法》和1999年制定的《行政复议法》，对于建立和完善我国的司法审查体系具有划的意义；不仅如此，我国20年来共有数十项法律、法规含有行政诉讼和司法审查的条款。在执法上，各级政府相继建立了系统的行政执法机构，行政机关裁决民事行政案件和处理行政复议案件的机构正在迅速健全之中，迄今县级以上的各类行政机关都建立了相应的行政复议机构。虽然行政执法和行政复议，严格地说来，不是司法审查制度的组成部分，但是二者在要实现的目标上相辅相成、“殊途同归”。在司法上，全国法院系统共设有行政审判庭3200多个，专门从事行政审判的人员有1200多名。特别是随着《行政诉讼法》的实施，我国的行政审判及司法审查的地位得到空前的加强，对于监督和维护各级行政机关依法行政，保障公民、法人和其他组织的合法权益发挥着越来越重要的作用[1]（第31232）。

2从司法审查的主体来看，不同的WTO协议，其规定略有差异。如前所述，《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》的要求似乎较为宽松，其规定的司法审查主体可以是普通法院系统的法庭，也可以是专门的行政法院体系的法庭，甚至还可以是仲裁庭。《服务总协定》的规定则具有灵活性，它允许行政复议作为服务贸易领域审查行政行为的终局性程序。《与贸易有关的知识产权协议》的要求似乎较为严格，至少从字面上看是如此，因为它只是提及“司法当局”（judicialauthority）。值得注意的是，虽然四个协议在司法审查机关方面的规定不尽一致，但是都一个共同的要求，即：负责司法审查的机构必须具有绝对的独立性。在我国，人民法院是惟一负责行使司法审查的机关。根据《行政诉讼法》第3条，“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、团体和个人的干涉”：“人民法院设行政审判庭，审理行政案件”。可见，我国采用的是在普通法院系统内设立行政法庭行使司法审查职能，而不是像以法国为代表的欧洲大陆国家那样另设行政法院体系专门负责受理包括司法审查在内的行政案件。毫无疑问，在司法审查的主体及其独立性方面，我国的立法和实践完全符合WTO的要求。

3从司法审查的对象来看，《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》规定的是对该两项协议涉及的事项享有最终裁决权的行政机关以及对这种最终裁决享有行政复议权的机关，《服务贸易总协定》把对象限定在各成员已作出具体承诺的服务部门，《与贸易有关的知识产权协议》则更进一步要求审查一定条件下的初审法庭的裁决。应该承认，我国现行的有关及其实践基本上是符合这些协议的规定的。例如，《行政诉讼法》在第三章“管辖”中明确规定人民法院不仅可以审理涉及最初作出具体行政行为的行政案件，而且可以受理涉及改变原具体行政行为的复审机关的复议案件。《行政复议法》则在多处作出规定，申请人对行政复议机关的决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。至于对初审法院裁决的复审，在我国更是不存在疑问。根据《人民法院组织法》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》等法律的规定，人民法院对行政案件、民事案件和刑事案件都实行两审终审制。不仅如此，我国法律规定人民法院对已经发生法律效力的判决或裁决，如发现违反法律、法规，可以再次审理，即：在审判程序中还包括审判监督程序。

4从司法审查的范围来看，四个WTO协议，都明确规定有关行政当局的具体行政行为是当然的司法审查范围。应该说，就具体行政行为而言，我国的法律规定和行政审判实践是完全吻合的。例如，《行政诉讼法》第12条专门规定了人民法院受理行政案件的范围。至于《服务贸易总协定》规定的行政决定的审查可被解释为包括抽象行政行为，我国《行政复议法》的有关规定大体上是一致的。

（二）我国司法审查制度与WTO要求的差距

尽管我国的司法审查制度的建立与在过去的10年中取得了举世瞩目的成就，而且基本上符合WTO的要求，但是，一些发达国家成员及其学者却不以为然，认为的司法审查制度，与WTO的规定相比，仍然有较大的差距，有的发达成员甚至提出以我国完善其司法审查制度作为结束中国加入WTO多边谈判的前提条件之一。

1关于立法和行政程序的透明度。发达国家成员及其学者认为，尽管中国的法律、法规一经立法机关通过就立即公布，但从整体上讲，立法的透明度还不高。例如，虽然中国承诺对于那些涉及贸易的法律将在其生效之前进行公布并允许对其进行评论，但是中国还没有承诺公布立法草案，也没有给立法提供听审程序[2]（p.14）。关于行政程序的透明度问题一直是中国加入WTO谈判进入最后阶段以后的焦点问题之一。欧美学者虽然承认中国的行政程序的透明度已经有了长足的进步，但是抱怨我国的行政程序仍然存在“武断的”（arbitrary）和“不透明的”（opaque）现象。例如，外国承保人还不能识别能给他们在中国经营发放经营许可的机构[2]（p.8）。最近，欧盟委员会主管贸易的委员拉米在伦敦中英商业理事会的讲演中明确提出要实现中国在年底前加入WTO的目标，多边谈判至少要解决三个主要问题：一是透明的、可预见的行政承诺（如服务业的许可发放），二是国民待遇问题，三是WTO发展中国家条款适用于中国的澄清问题[3]（p.4）。从表面上看，立法和行政程序的透明度似乎与司法审查没有直接的联系，其实不然：法律是司法审查的依据，其制定程序越是透明，就越能被法官和当事人所熟悉和运用；行政程序越透明，其违法和遭受司法审查的可能性势必减少，即使当事人提起司法审查诉讼，也便于法官作出客观、公正的裁决。可见，无论是立法程序的透明度，还是行政程序的透明度，都与司法审查的质量和目标有着密切的关系。

2关于司法独立性的疑虑。一些发达国家成员及其学者认为，中国还没有真正实现司法独立，从而其司法审查制度难于达到其应有的效果。其理由是，中国的司法体系隶属于中央和地方各级党组织和政府的，因为：（1）地方各级法院和专门法院的财政开支由同一级政府和有关部门承担；（2）地方各级法院法官的任命由同一级人大任命。其结果是，法院在审理包括司法审查在内的各种案件过程中就难免受执政党、地方保护主义或部门保护主义的制约。在他们的眼中，中国的司法体系不摆脱执政党和政府的影响，就谈不上真正的司法独立，就谈不上符合WTO所要求的独立的司法审查制度。

3关于审查范围的差距问题。一些发达成员及其学者指责最多的是我国司法审查的范围太窄。根据中国现行的法律和做法，如果有关的个人或组织认为行政机关和行政人员在特定事项上错误地适用法律并侵犯其合法权益，可以向人民法院提出司法审查的。他们认为，这样的法律规定和司法实践远远不够，因为法院受案范围仅限于行政机关的具体行政行为，而不包括行政机关制定的一般规则，即抽象行政行为，即使后者明显地违反上级法律。即使在具体行政行为方面，受审的是行政机关及其官员武断适用规则的结果，而不包括行政机关的酌处行为。有的西方学者甚至建议，在中国工作组进行的多边谈判中应迫使中国承诺制定法律程序，以便不仅可以挑战已经生效的法律，而且可以挑战将要生效的法律。

4关于法官素质的差距问题。一些发达国家成员及其学者担心，即使中国在立法上制定出较为完善的司法审查制度，中国的法院也难于承担起司法保证的作用，因为中国的法官队伍的受程度、业务素质和职业道德水准普遍不高，知识结构不尽合理。

三、结论：完善我国司法审查制度的对策

（一）应辩证地看待中国的司法审查制度

笔者以为，在对待中国司法审查制度的现状问题上，应该持辩证的态度。姑且不谈在较短的时间内我国在包括司法审查在内的行政法领域取得的举世瞩目的成就，我国现行的司法审查制度未必就像一些发达国家成员及其学者所指责的那样不符合WTO的规定或与之有相当大的差距。正如本文前面所的，我国司法审查的主体、对象和程序都完全符合WTO的有关规定。关于司法审查主体的独立性，同样不存在与WTO要求不一致的地方，我国的行政诉讼法、人民法院组织法和其他相关法律都明文规定我国司法机关依法对受理的案件独立行使审判权，不受行政机关、团体和个人的干涉。至于执政党与司法机关的关系，《中国共产程》中明文规定，“党保证国家的立法、司法、行政机关，、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作”：“党的领导主要是政治、思想和组织的领导”。在我国，的确各级司法机关都建立有相应的党组织，各级人民法院的负责人和法官中党员占绝大多数，但是，党组织对人民法院的领导主要体现在政治保证、思想保证和组织保证方面，并不插手人民法院独立组织和行使审判工作；作为党员法官，他们除了个人应遵守党内的纪律外，与其他非党员法官在本职工作方面完全一样，即：以事实为依据，以法律为准绳，独立办案。

另一方面，为加强我国人民法院的司法独立性和公正性，我国的司法体制、法官任免和财政来源等方面的确需要进行改革。，我国中国人民银行系统和工商管理系统体制改革的做法似乎可以借鉴。

要从根本上摆脱各级人民法院在工作中不受地方和部门的干扰，确保包括司法审查裁决在内的判决得到及时、充分、有效的执行，就必须在体制上实现横向关系向纵向关系的转变，即：各级人民法院的建制、法官的任免和财政来源等都应该是垂直的。

在司法审查的范围方面，我们应当承认，根据我国现行的法律规定和实践，人民法院行使司法审查管辖权限于具体行政行为，尚不包括抽象行政行为，这的确与欧美发达国家的司法审查制度存在一定的距离，因为：虽然以英美为代表的普通法系国家和以法德为代表的大陆法系国家在司法审查的机制和其他方面不尽一致，但是它们的司法审查范围都同样的广泛——既审查行政机关的具体行政行为，又审查其抽象行政行为。尽管如此，这并不意味着我国的司法审查制度在审查范围方面就不符合WTO的要求。综上分析，恐怕很难断言现行的WTO法当然要求各成员的国内司法审查范围应同时包括具体行政行为和抽象行政行为，缺一不可，至少从上述四个WTO协议有关条款的字面含义上难于推定如此。虽然《服务贸易总协定》的规定可被理解为包含抽象行政行为，但是它同时允许通过行政复议的方式对服务贸易领域的抽象行政行为进行审查。可见，在WTO涉及司法审查的范围问题上，在发达成员和发展中成员之间和学者之间还存在认识或理解上的差异。

（二）应从发展中国家的界定上看待我国司法审查制度

笔者还以为，在认识中国司法审查制度的问题上，还应该与中国的发展中国家身份结合起来。在发展中国家的概念方面，似乎还存在着认识的偏差。谈到发展中国家的概念，人们往往当然地把它限定在一个国家的经济与社会发展水平上，很少有人将它与一个国家的法制联系起来。其实，发展中国家概念，不仅仅是一个经济概念，它同时还是一个政治概念12和法律概念。当今世界上的发展中国家，不仅在经济上水平落后，而且其包括司法审查在内的法制水平也相对较低，也处在发展之中。作为上层建筑的法制，总是与经济基础相适应的。欧美发达成员及其学者不可指望一个经济和社会发展水平不高或处于转型的国家的司法审查制度水准高，更不可以自己国内的司法审查模式来要求发展中国家仿效。因此，在中国的司法审查制度的问题上，WTO的发达成员应采取务实和灵活的态度，允许中国有一个完善的过渡期。

（三）应从长计议来完善我国的司法审查制度。

从长计议，笔者以为，我国有关部门应尽早着手完善我国司法审查制度的办法，力争在中国加入WTO多边谈判中可能达成的过渡期内使我国的司法审查制度与WTO的要求相一致。首先，当务之急是要修改我国有关的行政法律和法规。比如，我国的反倾销和反补贴条例中没有相应的司法审查条款，急需补充；我国现行的有关知识产权的法律虽然有的地方作出规定，但措辞不十分清晰，可操作性差，更何况一些新的知识产权领域还存在法律真空。其次，重点应研究修改我国的行政诉讼法，将行政机关的抽象行政行为纳入到司法审查受案范围。我们可以料想：中国加入WTO之后，如果不将抽象行政行为纳入司法审查，与中国进行贸易往来或在中国进行投资的外商，如果认为权益受到抽象行政行为的侵害而又得不到适当补偿，当他用尽当地司法救济之后，他就会寻求其本国政府的外交保护，即：由其本国政府运用WTO争端解决机制指控中国政府。其结果是：原本是一个国内地方的涉外民商和行政案件，逐渐上升为一桩政府之间的争端。最后，我国还应加强司法审查程序的透明度和法官队伍的业务素质建设，使立法上较为完善的司法审查制度能够在具体的司法实践中得到切实执行，从而不断提高司法审查水平，提高外国政府、和个人对我国司法审查制度的信赖。

[注释]

[1]应松年行政法学新论[M]1北京：中国方正出版社，19991

司法审查制第5篇

一、司法审查的概念

司法审查是指司法机关通过对立法机关和行政机关制订的法律、法规及其他行使国家权力的活动进行审查、宣告违反宪法的法律、法规无效及对其他违法活动通过司法裁判予以纠正，从而切实维护宪法的实施，保护公民和法人的合法权益。尽管迄今为止有关司法审查制度的理论依据仍然存在着争论，但全世界已有70多个国家建立了这一制度[1].当然，各国因为体制、历史和文化传统、社会经济情况等的差异而导致了其采取的司法审查制度在形式、内容、审查对象及作用范围等方面仍不完全相同。由于司法审查制度的采用广泛地影响着社会政治生活各个领域，因此它事实上已不是一项单纯司法制度，而属于整个国家的政治制度的范畴。

（一）司法审查与与违宪审查，所谓违宪审查，是指有权审查违宪的国家机构对任何违反宪法的立法以及有关国家机构、社会组织、团体所实施的违反宪法的行为进行的审查。我国不少学者认为，司法审查实际上就是指违宪审查[2]，这一观点有一定的道理，因为，从司法审查的主要内容和任务来看，确实是由司法机关要对违宪行为进行审查，并宣告违宪的立法无效或对受害人提供救济，然而，违宪审查和司法审查是两个不同的概念。从广义上说，司法审查包括了对立法机关制定的法律、行政机关所从事的各种行政行为等的审查。也就是说，司法审查包括了违宪审查。从美国1803年的马伯里诉麦迪生（marbury v. madison）一案中发展起来的现代司法审查制度，以违宪审查作为其重要的标志和特征。然而，从狭义上理解司法审查，可将司法审查仅局限于对行政机关的抽象行政行为和具体行政行为的审查。在欧洲某些国家，普通法院并没有获得全面实行违宪审查的权力，而主要采取的是狭义的司法审查。

根据我国宪法和法律的规定，对宪法的解释和对违宪的审查权力应属于全国人大常委会。从中国的实际情况出发，我们认为在一个相当长的时间内，普通法院因为现行的体制所决定，以及司法的权威性、法官整体素质的限制等原因，不可能对全国人大制定的法律是否违宪的问题进行审查，即便要由法院实行违宪审查，也只能设立专门的，而不能由一般的普通法院来实行司法审查。当然，法院对行政机关的抽象行政行为是否符合宪法的规定应当有权实行审查。所以，我国司法审查不可能完全接受美国式的违宪审查制度。

（二）司法审查是与宪法的实施监督。司法审查是与宪法的实施监督联系在一起的概念。一方面，司法审查制度所产生的原因在于违宪行为特别是立法机关制订的法律违宪的存在，而需要透过司法途径而使纠正违宪行为，使宪法得以严格遵守。宪法尽管具有超越于一般法律的效力，但仍然是能够通过司法操作的法律，正是因为宪法可借助于司法机关的裁判行为而使宪法成为活生生的现实而有效的规则。法院通过司法审查权行使，可以有效保障宪法的实施和维护宪法秩序。另一方面，司法审查权的运用，使法院有权对立法和行政部门逾越权限的行为予以有效的监督和制约，使权力的行使保持在合法的范围，并能协调各国家机关及中央政府与地方政府之间的关系，这本身便是维护宪法体制、保障国家权力合法行使的有效方式。所以司法审查制度是实行的要求，同时也是行宪体制不可或缺的制度。

然而，司法审查与宪法的事实监督毕竟是不同的概念，所谓宪法的事实监督是指为了保证宪法得到严格贯彻实施而采取的各种办法、手段、措施和制度[3].由于宪法的监督实施手段是多种多样的，因此宪法监督的概念要比司法审查的概念更为广泛，在我国任何公民和组织、国家机关和社会团体都有权监督宪法的实施，我国宪法明确规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。并负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。所以监督宪法实施的主体，不限于法院，监督的手段也不限于司法审查的方式，而由于违反宪法的行为并不仅仅限于行政机关的违宪行为，而包括了各个国家机关社会团体和个人所实施的可能违反宪法的行为，因此违宪监督的对象和范围是十分广泛的，决不仅仅限于司法审查所涉及的内容。

（三）司法审查与宪法解释。司法审查与宪法解释的概念常常是等同的。所谓宪法解释，是指有权解释宪法的机构依据一定的解释程序而对宪法的含义所作的解释和说明[4].无论是在成文宪法国家还是在不成文宪法的国家，宪法的解释都是正确认识宪法的精神和原则、维护宪法的最高权威并保障宪法的正确适用的必不可少的方式。尤其是通过解释使宪法的内容更好地适应社会政治经济生活变化的情况，从而使宪法充满生机和活力。自第二次世界大战以后，许多国家如德国、意大利等均设立了专门的对宪法实行专门的解释，并统一行使司法审查的职能，从而使司法审查本身成为一种解释宪法的方式。因为当特定的案件涉及到宪法、法律的适用时，法官行使司法审查权，审查有关的法律是否符合宪法的精神和含义，这本身便是对宪法的一种解释活动。所以，从美国开国元勋汉密尔顿提倡法官应通过解释宪法而进行司法审查，到美国联邦法院大法官马歇尔以解释宪法的名义创立司法审查制，以及美国其后众多的违宪法律通过解释宪法的方式而被宣告无效，均以解释宪法作为司法审查的目的当然这种说法也符合司法权的固有内容，并避开了因强调法官造法而遭致的“越权”批评。

我国许多学者极力倡导司法审查，认为它是宪法解释的重要方法。“违宪司法审查解释同立宪解释、行宪解释一样都是宪法解释制度的重要组成部分，并且是宪法解释制度中最重要的解释模式[5]”，此种观点并无道理。但严格地说，司法审查与宪法解释不完全相同。一方面，司法审查的重要目的之一是维护立法、行政权力的合理界限、防止权力的滥用及越权的行为，而不完全是在宪法含义不明确时对宪法所作的解释。另一方面，司法审查常常是直接根据已经十分明确的宪法含义而对某项法律文件或法律行为作出是否符合宪法规定的合宪性判断。在很多情况下，作出某种合宪性的判断，需要对被审查的法律文件及法律行为所涉及的宪法条文的含义进行解释，对有关的术语，条文的内涵及其体现的原则和精神进行界定，但在宪法条文和精神十分明确的情况下，法官也可以并不需要作出解释或界定而直接对违反宪法的法律行为和法律文件宣告无效。所以，司法审查不能完全视为宪法解释的范畴。

司法审查制度的产生和发展是司法能动性的重要标志之一。它表明西方国家的司法已改变了以往政治生活方面所扮演的消极角色，而开始主动的介入政治生活，并在整个国家权力结构中发挥着更为重要的作用。司法已经不在是被动地担负着执行法律的任务，法官也不仅仅是象一个专门执行法律的工匠，而要通过司法审查积极地承担着解释宪法和法律的工作，在这个过程中，司法在社会生活中的重要性更为突出。

司法审查制度的发展，表明严格的三权分离的界限已经并不十分清楚，这主要表现在，一方面，由于法院行使司法审查权，使其不在超然独立于立法与行政机关，而更多地介入政治问题。正如日本学者棚濑孝雄指出的：“含有违宪审查内容的裁判一旦作成，有利一方的政治势力必然尽力宣传来强化法院的立场，相反，不利的另一方的政治势力，也必然痛予攻讦，极力宣传必须反对法院的裁判[6]”，这就使司法不可避免地与立法、行政的权限发生冲突，导致传统的三权分立的结构已有所突破。另一方面，尽管法院是在对宪法作出解释的名义下进行司法检查，但由于审查某个法律文件或法律行为是否合宪，以及宣告无效，常常需要由法院对宪法作出解释，而此种解释与立法机关的解释可能并不完全相同，尤其是此种解释常常会赋予宪法的某个条文的新的含义，引入新的规定等等，从而使法院不可避免地要承担造法的功能，司法已经不在是简单地执行法律，“恶法赤法”的原则对法官来说不再适用，法官正是借助司法审查宣告恶法为非法，对宪法的内容作出新的解释、努力填补法律的缺陷和漏洞。

由于司法审查制度的发展，使司法造法（judicial legislation judicial law- making）的功能已越来越突出，不仅导致司法权对立法权的挑战，而且也使司法判决仅仅针对个案而有拘束力的规则有所改变，当法院在判决中宣布某一部法律无效或者宣告某一条法律规则无效，实际上使该法律和规则不仅仅在个案中已经不能得到适用，而且在社会生活中，也不可能在发生效力，因为任何公民和法人都不可能去遵守一个被法官已宣告无效的法律和规则。这就表明司法权确实已经延伸进入到了立法的领域。然而，尽管从表面上看，西方国家的司法审查导致三权分离格局有所改变，单实际上由于司法审查权的运作旨在控制立法权、行政权不被逾越和滥用，使国家权力在合乎宪法的范围内运作，从这个意义上说，它并没有根本改变三权分离模式，而只是使这种模式增加了制衡机制。

问题在于，为什么西方国家要将违宪审查的权力赋予司法机构？一种解释认为，按照汉密尔顿关于司法机关是危险最小的权力机关的解释，司法机构只能被动权力且只能针对个案行使权力，即使为恶，亦只能有限度地为恶，因此将此种权力授予法院而不是立法和行政部门是最安全的[7].实际上，由司法机构行使违宪审查权，一方面是因为司法机构是适合于承担此种职责。因为由行政机关享有此种权力，有可能导致行政权膨胀，而依法行政原则也难以得到遵守。如果完全由立法机构行使此种职责，则立法机关既是立法者，又是审查自己颁布的法律是否违宪的机构，则很难客观地公正地作出审查。另一方面，司法机构是超然的第三者，尤其是因为违宪的法律必然会给特定当事人造成损害，而通过在诉讼过程中审查有关法律的合宪性问题更为必要。当然，在我国实行司法审查的主要原因在于保障宪法、法律的贯彻、实施，加强司法对行政的监督，充分保障公民、法人的合法权益。一般的法院主要职责在于严格执行法律，而不能对现行的法律进行审查。

司法审查制度的形成和发展表明西方国家对行宪制度的高度重视。制度的核心主要不在于是否有一部成文宪法，而在于宪法内容本身及宪法的权威性、稳定性和可适用性程度。宪法如果不能完全遵守，则宪法成为一纸空文。而司法审判制度正是保证宪法的权威性和切实遵守的重要手段。在我国社会主义条件下，实行法治、建设社会主义法治国家，必须要实行，保证宪法的切实遵守，这就需要结合我国实际情况，研究一套有利于完善体制、保障宪法实施的机制。正如同志所指出的：“一切国家机关及其工作人员，都必须按照宪法和法律规定进行活动，都不得滥用权利。任何国家机构、组织和个人，都没有超越宪法和法律的特权。违宪是最严重的违法行为，一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究”[8].而维护宪法的实施，保证国家机器在宪法的轨道上正常运转正是保证国家长治久安，社会安定团结的根本措施。十年浩劫中各种明目张胆的违宪和践踏宪法的行为正是与至1954年宪法诞生后曾经出现过不少违宪行为，而未得到纠正有着密切的关系。[9]这一惨痛的历史教训，必须记取，我们必须要建立和完善一整套监督和保证宪法实施的措施和制度，并对各种违宪行为及时予以纠正。在各种监督宪法实施的过程中，通过司法机构行使司法审查权而监督宪法的实施，维护宪法的秩序，不失为一种值得探讨的方式。

二、司法审查制度的产生和发展

（一）美国司法审查制度

司法审查制度最早由美国所创立。这一制度来源于中世纪的“普通法优越”观念及自然法思想。早在17世纪英国大法官柯克（edward coke）便极力倡导由法官所创立的普通法具有优越于国会制订的法律，如果制定法违反普通法，则普通法法院有权宣告其无效。柯克甚至认为普通法法院有权审查国王及宗教法院是否越权。尤其是在bonham case一案中，柯克指出，不论统治者还是被统治者，均应受自然法或根本法等地位更高的法（higher law）的约束，而一般的制订法是否与自然法或根本法相抵触，须由法院审查决定。此种观念在普通法形成过程中曾有重大影响，同时也为司法审查制度奠定了理论基础。

美国在英国殖民地时期，曾订有“殖民地”（colonial charter），在17世纪后中期，殖民地法院对殖民地议会所制订得法规，若发现其违反了“殖民地”时，可以通过司法审查宣告这些法规无效。美国各州自1780年至联邦宪法制订时，便有不少宣告法规违宪的先例，可见美国具有违宪审查的传统。在美国联邦宪法制订时，美国开国元勋汉密尔顿便认为，司法部门是对“宪法所保障的政治权利威胁最少的部门”，他认为法院应独立审判并应依法审判，但应扮演解释法律的角色。“解释法律是法院的适当及特别的职责。事实上，宪法被法官认为是一项基本法，且宪法必须被法官认为是一部基本法。从而法官有权确定宪法的意思与立法团体的任何特殊立法行动的意思[10]”。此项见解被以后主张司法解释者的法官所接受。

1787年的美国宪法并没有明确赋予法院享有违宪审查权。根据联邦宪法第3条第一项：“联邦司法权属于最高法院及国会随时制定与设立的下级法院。”显然，联邦法院包括联邦最高法院在内，在行使司法权时仍必须以国会制订的法律为根据，同时，联邦最高法院的法官也必须由行政机关任命，并经立法机关的同意。因而行政机关和立法机关均对法院的权力运作具有重要影响。然而，美国联邦宪法第3条第二项规定：“司法权所及范围，应包括本宪法、联邦法律、与美国所已缔结或将缔结的条约，所发生的一切普通法和衡平法的案件”，这就给司法机关通过解释宪法而实施司法审查权留下了法律依据。

美国司法审查制度的正式确立始于1803年的马伯里诉麦迪生（marbury v. madison）一案，在该案中，联邦最高法院院长马歇尔（j. marshall），明确宣称联邦最高法院有违宪司法审查解释权[11].在该案的判决中，马歇尔阐述了联邦最高法院享有司法审查解释权的理由是：“人民组织政府，赋予各机关以不同的权能，并禁止各机关逾越其权能。在美国联邦政府制度下，立法机关的权能也明文加以限制，从而使人民不忘权力都要受到限制，且不至于对限制范畴产生错误，于是便制订了成文宪法。但是如果国家机关的权能受到限制，却又能破坏此种限制，则限制的目的何在？而将这些限制规定在宪法中又有什么意义呢？假如这些限制不能拘束国家机关，则国家机关的行为不管宪法是禁止还是许的，均一概有效，则立宪与专制又有什么区别呢？[12]”马歇尔认为，宪法是国家的最高法律。起草宪法的人，必须以宪法作为国家最高法律，在成文宪法之下，法律违宪当然无效。在三权分立之下，法院有解释宪法的权力。“显然，司法部门有责任去阐明什么是法，适用法规与个别案件者，必须先解释该法规。如果两个法规相互冲突，法院必须决定各个法律的效力”。如果法律与宪法抵触，而法律与宪法又都可以适用于某种案件，那么法院是适用宪法的规定还是适用法律的规定，在二者之间必须选择一种。如果法院尊重宪法，认为宪法的效力在法律之上，则应限制舍弃法律而选择宪法，否则成文宪法的存在便没有必要了。根据联邦司法权，可管辖联邦宪法之下所发生的一切案件，这是宪法第六条明确规定的，据此法院不可能在不考虑宪法的情况下而作出判决，如果议会制订的法律与宪法相违背，并且引讼，那么法院不能不考虑到宪法的适用问题，这仍然是法院的管辖权。

根据许多学者，马歇尔在该案中至少形成如下观点：即：宪法至上，法院享有司法审查权，最高法院的管辖权不因议会立法而改变等等，这些都对美国宪法的发展起到了重要的作用[13].贝克（leonard baker）甚至认为马歇尔在该案中的判决是“是文明最佳成果，是人类最伟大的成就”。其对美国宪法的贡献难以估价[14].自马伯里诉麦迪逊一案以后，美国最高法院迄止1997年11月底，已宣告了151件法律无效。时至今日，联邦最高法院已实际具备了解释美国宪法的最高权威。

值得注意的是：根据美国现行的做法，不仅最高法院享有司法审查权。而且各洲的法院也负有司法审查的职能。各洲法院与联邦最高法院虽不具有隶属关系，但在诉讼案件的争议与联邦法律有关系时，联邦最高法院有权审查洲最高法院的判决。据此可见司法审查权虽属于联邦和洲的法院，但最终由联邦最高法院行使。

司法审查的范围一般涉及公众权利（public vights）的确定和维护、总统权力的界定、对外事务、行政人员的免责等案件。对行政决定引起的诉讼，法院亦有权对其立案审查。这种审查主要包括：该决定是否违宪、是否超越国会授予的权限、是否滥用其权限、程序上是否存在问题。此种审查也起到了一种对行政机关的司法监督作用。在司法审查中，必须遵循先例。只是在极少的情况下，如果对于先例持有异议可以通过“区别（distingush）或不考虑（overrule）”方式而不遵守先例，一般的情况下，先例都会受到尊重。因此个别违宪的判决一旦做出，则具有较强的拘束力。尤其是联邦最高法院的判决具有更强的拘束力，其关于违宪判决的效力，在表面上仅及于个别的当事人，但实际上具有一般性的效力，并对社会也产生很大的影响。

1，政治问题（political question）不受审查。按照联邦最高法院的看法，假如一个案件所争论的问题纯属“政治问题”，则只能由两个政府部门（国会或行政部门）（moderate judicial activism）“。然而，这并不说司法审查权行使范围漫无边际，可以发挥无限的裁判权能。相反，在近200年来，联邦最高法院在行使司法审查权方面也形成了一系列”自我限制“（sell-restraint）的原则，这些原则主要是政治问题的裁决不属于司法机关的权限之责任，法院必须要充分尊重政治部门的意见，不干预或介入政治问题的纷争。实际上，早在马伯里诉麦迪生一案中，马歇尔便指出：政治问题及依宪法或法律赋予政治部门职权的问题，不应向法院提出诉讼。否则法院应予拒绝。自此案以后，美国法院一直坚持这一原则。至于判断一个问题是否属于政治问题，主要采用二个标准：第一，宪法是否已明确规定将此问题交给立法或行政部门处理，如国会议员选举中出现的争议，已由宪法明确规定由国会负责处理。第二，是否缺乏具体可行的标准来做出合理的司法判决。否则，该问题也只能由立法或行政部门处理。由于美国法院采纳了不审查”政治问题“的原则，从而使法院能够做到自我限制，而且也使其免于经常卷入政治斗争的是非之中。

2， 无诉讼则不实行司法审查。根据美国宪法第3条，司法权只能及于“案件”（cases）及“争议”（controversies），尽管“案件”及“争议”的概念仍不十分明确，但有一原则是十分明确的，即司法权只能针对个案才能行使，即必须等待争议发生才能行使司法权，且司法机关不能制订一般规范或抽象规范。据此只有在诉讼发生以后，如果该诉讼涉及到法律适用问题时，才使司法审查权及以运用。而法院审查具体案件时，必须发生争诉案件的事实与有关法律的效力问题有关，否则不能对该法律进行审查。

“案件”及“争议”的概念，常常被认为在意义上是相同的。权威的解释认为，其含义是指具体的、实在的、关于双方相互间法律关系和法律权益的争议。此种争议一定要通过得出某个明确的结论（如被告是否应赔偿）和具体的办法（如被告负赔偿责任）才能解决[15].由于案件或争议必须实际发生后，法院才能行使司法审查权，因此当某个法律、行政命令以后，即使其中有违宪内容，法院无权主动宣布其无效。法院也不得向国会或总统就他们正在酝酿的立法或行政活动提供法律意见。无诉讼则不实行司法审查的原则，不仅来自美国宪法第3条的规定，而且来自于联邦最高法院的传统做法。早在美国建国之初，华盛顿总统曾于1793年就美法所缔结的条约所涉及的条约解释问题向联邦最高法院咨询，而当时的最高法院则以该问题未涉及具体的诉讼而不便发表见解为由，予以拒绝，由此便形成了法院仅就诉讼案件行使司法权，而不行使非司法权的传统。这一原则也使法院在一定程度上保持了独立和中立的地位。

3， 法律应尽可能推定为合宪。

国会议员乃是民选的代表，其制订的法律从理论上说反映了多数国民的意见。从尊重立法机关及其权限出发，美国法院在实施司法审查时，首先尽可能地推动该法律是否符合宪法。如果要否定该法律的效力，则必须要有“相当可疑（reasonable doubt）”的反证。要达到“相当可疑”的证据，通常是指该法律明显地违背了宪法，否则法院不应过问甚至否定法律的效力。这一原则，确为司法审查设立了“自我限制”。

美国的司法审查制自实行近200年来，极大地提高了宪法权威其在制衡立法和行政权力方面具有极为明显的作用，尤其是有关宪法的案件常常涉及到“公众的权利”，法院通过行使司法审查权，对于保护公众合法权益、甚至调解联邦各部门间的关系等都发挥了重要的作用。司法审查权的运用使美国司法实际表现为“稳健的积极司法”

所以许多学者认为司法审查制度的健全和充分活力，成为美国立宪制度之特征。柯文（edward corwin）认为它是“捍卫美国式的民主的最好方式[16]”。

司法审查制度形成之时，在很长时间一直存在着争论。美国开国元勋托马斯，杰弗逊（thomas jefferson）曾经意识到发挥司法的功能是调和联邦制度的一种工具，他甚至认为采取某种程度的司法控制是必要的。但是他根本反对司法审查制度，尤其是其政治对手马歇尔大法官的观点。其反对的理由是：第一，司法审查的原则违反宪法关于三权分离的规定超出了法院的职权。第二，司法审查违反了大多数人的意愿。因为议会是由广大选民选出的代表，其制订的法律反映了多数人的意愿，法院无权。尤其是这样做的结果将危及法院的独立和三权分立。第三，依据宪法，行政、立法和司法部门不仅是分离的，而且是相互独立的。法院在涉及特定案件时，有权解释宪法的含义，但它与立法部门相比，显然不如其更了解宪法的含义。而司法审查最终将导致司法极权，使司法具有高于其他机构的权力[17].

许多学者认为，由司法机关对法律作出任何解释，都是“政治行为”，尤其是透过解释法律而使议会制订的法律无效，更是极端的政治活动，侵害了立法机构的权限。尤其是法官享有如此重大的权力，而法官本身也是凡人，他们并非生活在真空，也具有社会政策的偏好，也会犯错误，他们是否有足够的能力、知识等对合宪的问题作出正确的判断，是值得怀疑的[18].但一些赞成司法制度者并不认为法官因此而享有立法权。按照汉密尔顿的看法，司法审查属于法律解释范围，他认为法院应独立审判并依法审判，但应扮演解释法律的角色，“解释法律是法院的适当及特别的职责。事实上，宪法被法官认为是一项基本法且宪法必须被法官认为是一部基本法，从而法官有权确定宪法的意思与立法团体的任何特殊立法行动的意思[19]”。马歇尔曾经意识到司法审查是否会越权的问题，他坚持认为越权法律的权力，司法权已不存在。法院仅仅是执行法律的工具，而不能立法。他认为司法审查只是一个解释宪法的问题。他在马伯里诉麦地一案，马歇尔写到：“阐明什么是法律，是司法机关当然的管辖区与职责，将规范适用于具体各案的人，必须理解并解释该项规范。” 因此司法审查并没有超出法院的权限。

布鲁韦尔（david brewer）在1893年担任联邦最高法院法官时指出：“他们（法院和法官）并未造法，也未制订政策，他们从未进入公众行为控制的领域，他们的职能是在涉及政府界限时，要确定公共行为是否超越了宪法、自然法所设立的权力和正义的界限[20].”而霍尔姆斯则认为，毫无疑问法官是在造法，但却是在狭缝中造法（can do so only interstitially）[21].由于普通法本身具有法官造法的传统，因此认为司法审查具有造法的功能，也已为大多数人所接受。

关于非民选的法官宣告直接代表多数人的立法机关颁布的法律无效，是否具有“反民主”的性质，对此历来存在着不同的观点。美国总统杰弗逊、林肯、西奥多罗斯福等都声称为捍卫美国的民主而不应使最高法院享有过大的权力。林肯在抨击最高法院时说，如果在涉及全体人民的重大问题上政府的改革最终由最高法院决定，那么这些判决一经作出，人民就不在是自己的统治者，他们实际上已经把自己的政府拱手相让给最高法院[22].

然而，许多美国学者对美国司法审查制度进行了辩护。美国学者贝克尔（alexander bickel）认为，马歇尔在提出司法审查观点时宣称其“代表”人民作出审查，但人民的含义是很抽象的，马歇尔所代表的并不是大多数选民的意见，只是议会才是大多数选民的代表，作为非民选的法官要宣称民选的立法者所立的法律违宪，这实际上并不是民主的固有的含义。严格地说，司法审查乃是一种“与多数人作对（counter -majoritarian）制度即由于多数人的民主并不一定是合理的，多数人可能侵害少数人的基本人格与自由，因此需要通过司法审查制度对少数人的利益进行保护。如关于对少数民族权益的保护问题等[23].多数人的意见并不是在任何时候和任何情况下都是正确的，尤其是多数人可能因认为其在人数上多于少数人，因此有可能滥用其权利损害少数人的利益，而要对少数人进行保护并不能通过议会，而只能通过法院才能实现。还有一些人认为，司法审查制度实际上是对”议会至上“观念的否定，从根本上说，这一制度产生和发展的原因在于对由多数人决定的民主政治的不信任。因为多数人可能侵害少数人的利益。因为多数人可能剥夺少数人的投票权、信仰自由等，正是因为多数人决定的民主具有侵害少数人的基本人权的危险，就需要通过非民选的法官限制，审查民选议会立法的保障少数人的利益。因此防止多数人掌握的权力被滥用，乃是司法审查制度的最基本的功能，也是其得以发展的根本原因[24].但也有一些学者对此提出了不同的看法如斯斑（girardeau spann）等人认为，司法审查制并不是反对多数人的意见或与多数人作对，而只是少数人也能进入”纯政治“的立法过程，使少数人获得公平参与的机会，这实际上也满足了大多数人的编好[25].霍尔姆斯指出：尽管司法机关不享有宣告违宪的法律无效的权力，不会使美国消亡，但如果不能对违宪的法律宣告无效，则这个联邦必然会处于危险状态[26].美国的司法审查制度的产生和发展，虽然很难从民主政治理论角度作出解释，但它却是一项维护宪法的权威性、控制权力的正常运行的一项有效制度。至今该制度虽未被美国宪法明确肯定，但已成为一项美国的重要政治制度。且对其他国家也产生了重大影响。19世纪下半叶，中南美洲国家纷纷独立，许多国家也仿效美国的违宪司法审查制度并在宪法中明文规定。如巴西联邦宪法第10条便确认联邦最高法院对违反宪法、联邦条约或法律规定者，有权宣告无效。在东亚，日本最高法院自第二次世界大战以后也开始行使违宪审查权。在普通法国家，如澳大利亚、加拿大等国家完全借鉴了美国的经验，目前已有70多个国家采纳了这一制度[27].值得注意的是，英国迄今为止并没有完全采纳司法审查制度，因为在英国，任何法律均由英国制订并经女王同意而生效，法院有权解释法律并有权受理行政诉讼，但法院无权宣告某个法律无效。特别是由于英国传统的习惯和观念是主张”议会制上“，认为议会绝对的权威[28]，因此其制订不允许法院予以，这也正是英国不采纳司法审查制度的原因。

（二）大陆法国家的司法审查制度

在大陆法系国家，因受卢梭等人的人民论以及“法律

。公意说“影响，造成立法优越思想普遍深入人心[29]，所以，司法审查制度思想很少受到提倡，甚至象孟德斯鸠虽强调三权分立思想，但特别提倡议会制定法的全能性，他认为只有立法机关才是人民的代表人，也是公意的实践者，并认为国会有足够的能力保障基本人权。所以，在第二次世界大战以前，欧陆国家基本上没有采纳司法审查制度与”议会制上“、立法权优越的观念流行不无关系。

第二次世界大战以后，鉴于纳粹德国和法西斯意大利独裁专制给人民带来深重苦难特别是纳粹及法西斯分子愚弄议会民主政治，从而粉碎了“议会民主政治”的神话，民众对议会是代表民意的机关、立法机关是绝对可以信赖的看法也开始动摇。许多学者也认为要寻找各种机制以保障宪法。而立法机关万能的思想是不现实的，甚至容易导致独裁专制。所以许多国家开始制定并修改宪法，同时亦开始逐渐采纳司法审查理论。例如在德国，第二次世界大战以后，德国人痛定思痛，不在盲目崇信议会及民主政治，转而求诸“保护自己的权利免受侵害”的理论。而认为为防止立法和行政机关专擅恣肆，必须借助司法权力来阻止行政和立法机关滥用权力，从而使各种司法审查理论应运而生，司法审查制度也得以建立。

在大陆法系国家，司法审查主要采取如下几种模式：

第一，德国和意大利的摸式。此种模式是设立专门的审查违宪情况，保障宪法的实施。1924年德国颁布了波昂宪法，设立联邦，该法院由24名法官组成，其管辖的范围很宽，有权审理的案件达15种之多。根据宪法，对各级法院已经受理的诉讼案件，如果法院发现该案必须适用的法律涉及违宪的问题，法院必须中止其诉讼程序，而将该按送至联邦请求裁定法律的合宪问题。如果诉讼当事人对其诉讼案件中所援用的法律是否符合宪法发生疑问，也可以在上诉程序终结后向专门提出有关法律的合宪性问题。职责是根据各个宪法案件作符合宪法的解释，监督联邦及各地在施政中行宪法、监督国家机关及其工作人员尊重宪法所保障的基本人权。根据波昂宪法第93条，当人民的基本人权及其他宪法所规定的权利遭受公权力的侵害以后，受害人可以在提起受理该诉愿后有权对案件予以裁决，甚至有权命令行使公权力的机关，停止行使权利。同时对受害人要提供适当的补救。如果某个法院被裁定违宪，则实际上具有对世的效力，并应当受到普遍的尊守。德国不仅是享有司法审查权的机构，而且也是解释宪法的专门机构。

意大利也在第二次世界大战结束后成立了专门的。根据宪法规定，由15名法官组成，的法官由总统、国会联序会议、最高法院及行政法院分别选举产生。法官任期12年，依法律规定分期改选，不得继续连任。法官不得兼任国会及州议会议员，也不得担任律师或其他职务。的职责是审理涉及国家及州所制定的法律以及有法律效力的命令是否符合宪法的规定的案件，审理涉及国家各机关之间、国家与州之间以及各州之间的权限争议的案件。依宪法规定对共和国总统及内阁成员所提出的弹劾案。也是专门解释宪法的机构。

德国和意大利模式为大陆法国家司法审查的典型的模式。此种模式产生的理论根据在于所谓“第四种权力”理论：此种理论认为宪法是国家的根本大法，解释宪法的权力是国家最重要的权力，此种权力必须由一个专门的机构享有，使其具有高于立法、司法、行政机构之外的权威，从而使其作出的解释也具有最高的权威性。并使宪法的尊严得到充分的维护，为此需要在立法、行政、司法三机构之外创立第四个机构使其享有第四种权力[30].德国和意大利的模式的优点在于，不仅使所作出的司法审查和宪法解释具有极大的权威性，而且因将司法审查和宪法解释的权威专门集中于，从而也避免了将此种权力授予普通法院而可能产生的导致普通法院高于立法、行政机构的状态。尤其应当看到，由于大陆法国家不存在遵循先例原则，因此将司法审查权不由各个法院而由一个专门的法院享有，也可以避免因各个法院在行使司法审查权时，因观点不一而由不受先例拘束，导致对同类案件的处理存在着极大分歧的现象。

第二，日本的模式，日本并没有设置专门的，而是由最高裁判所（最高法院）行使司法审查权。根据1946年的宪法第81条：最高裁判所为有权决定一切法律、命令、规定或处分是否适合宪法的终审裁判权。最高裁判所由15名法官组成，专门行使违宪审查权。涉及违宪案件一般都需要上诉至最高裁判所，由最高裁判所就涉及宪法的问题专门解释或宣布某个法律文件和行政命令无效。

第三，模仿美国的模式，即移植美国的方式，由一般的法院实施司法审查，而并不设置特别的进行司法审查，此种方式主要为瑞士等国家所采纳。此种方式的弊病在于：因不承认“先例拘束”，而要借鉴美国的模式，则不同种类、审级的法院对法律的合宪性问题作出各种不同的判决，必然影响法律的程序及效力，甚至在同一个法院内部如无“先例拘束”原则，也会在不同时期对相同案件作出不同的判决。而如果要采纳“先例拘束”原则，由与大陆法并非判例法的性质相悖。据此许多学者认为，最好的办法是建立专门从事司法审查的，使其排除这些弊病，同时由具备美国联邦最高法院的司法审查的功能。

除上述几种模式以外，对违宪审查还存在着另一种模式即法国的模式。此种模式是并不采用司法审查的方式，而是由议会设立专门的委员会来维护宪法的实施。

法国长期以来，一直存在着司法权不得干涉立法权的思想。1709年的一个法律便规定：“法院不得直接、间接参与立法权之行使，对于经立法机关议决、国王裁决的法令，不得妨碍或停止其执行，否则构成渎职罪”。该规定被1791年的宪法采用。该宪法第3条规定：“法院不得干涉立法权的行使或停止法律的执行”。尤其是因为在法国大革命以前，法国的法院常常帮助君主抵制“等级会议”，助纣为孽，且腐败不堪，在法国大革命以后，法国人宁愿信赖自由所选举成立的议会，而不信赖法院。因此对司法审查理论始终采取排斥态度，认为其结果会导致“法官统治”，在二战以后，在1946年制订第4共和国宪法时，就是否应赋予法院以违宪审查权问题，发生了激烈争论。结果仍然排斥美国做法，沿袭法国传统模式，即设立宪法委员会维护宪法[31].根据第四共和国宪法第9条规定“宪法委员会以总统为主席，其委员为众议院议长、参议院议长、众议院于每年举会之初，以党团代表比例方式，就议院外人士选出10名委员，众议院以同样方式选出3名委员，以全部13名委员组成”。而宪法委员会的主要功能在于审查宪法是否应修改的问题，但也要审查法律是否符合宪法。不过，依据程序，如果审查结果认为某个法律违反宪法，宪法委员会只能将法律送还众议院要求其复议，不能直接宣告该法律违宪。如果复议结果，仍要维护原法律效力，则应修改宪法，使宪法与法律相符合。

然而在1958年戴高乐领导制订第5共和国宪法时发出巨大的改变，专门设立了“（le conseil constitutionnel）主要由总统、参议院院长和众议院院长各提名任命三位”评事“，任期五年，每三年改选三分之一。的违宪审查的范围比较狭窄，主要限于协调国会与政府之间的纷争，防止国会从事宪法第34条所规定的事项以外的立法。对国家机关的重要组织法进行审查等。有权提请审查的人限于总统、内阁总理、参议院院长几众议院院长等四人，至1974年修改宪法后，使参议院60人以上或众议院60热以上联名也有权提出要求审查，但范围仍然很狭小，且违宪审查也不采取诉讼程序，并不实行公开审理，所以法国的”“并非完全的司法机构，其在性质与功能上与德国、意大利等国家的也完全不同。

比较各国司法审查制可以看出，尽管由于各国的机构、历史文化传统等不相同，因此在实际运作上存在着较大的差异，但有一点是相同的，即各国都十分重视宪法的解释和适用，尤其是注重籍助于司法权的行使而保障宪法的实施，并对立法、行政权予以制衡。当然司法审查制度的模式是各不相同的。同时，赋予普通的法院相应的司法审查的权限也各不一样。例如美国式的模式赋予法院司法审查的权限较大，尤其是最高法院所享有的违宪审查权限可以直接对议会制定的法律挑战，司法事实上已经深深介入到立法之中。这也必然对原有的三权分立格局形成一定的冲击，同时也提出了一系列的问题需要解决，诸如司法机构因过多涉及政治问题而保持超然中立态度、过多地宣告议会制订的法律无效难免会造成对议会的立法权的不尊重，司法造法功能的加强与依法审判矛盾等等，都有待于解决。而在欧洲一些国家，通过设立专门的来实行司法审查。这既可以避免一般的普通法院都享有司法审查的权力，从而使司法对行政的制约过度的问题，也因为专门的具有极大的权威性，尤其是实行违宪审查更有利于发挥司法审查权威性。但如果严格限制一般的法院实行司法审查，又可能使司法机关对行政的制衡作用减弱，难以发挥司法审查应有的效果。

[1] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.

[2] 参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》第114页，法律出版社1995年版。

[3] 参见李步云主编：《比较宪法研究》第387页，法律出版社，1998年版。

[4] 莫纪宏：《宪法新论》第41页

[5] 莫纪宏：《新论》第76页，中国方正出版社1997年版。

[6] 川岛武宣：《纷争解决的法》第5卷，第315页。有斐阁1988年版。

[7] alexander m. bickel， establishment and general justification of judicial review， pp16-22， 1962.

[8] <关于修改宪法的讲话>，载《人民日报》1999年2月1日。

[9] 参见李步云主编：《比较宪法研究》第389页。

[10] gunther， cases and materials on constitutional law， p127（10thed 1980）

[11] marbury v. madison， 1 cranch 137（1803）

[12] marbury v. madison， 1 cranch 137（1803）。

[13] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.

[14] leonard baker： john marshall： a life in law ，new york： macmillan 1974 p409

[15] jesse h.choper， constitutional law， 27thed，new york， harcourt brace legal and professional publication inc，1994，p4

[16] review of benjamin f. wright‘s article， “growth of american constitutional law”， 56 harvard law review， 487， （1942）。

[17] jafferson： letter to william jarvis， september 28， 1820.

[18] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.

[19] gunther， cases and materials on constitutional law pl127 （10thed， 1980）

[20] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.

[21] southern pacific co v. jensen 244 u.s. 205（1916）， at 221.

[22] 龚祥瑞主编：《宪法的理想与现实》第210页，中国人事出版社，1995年版。

[23] alexander m. bickel， establishanent and general justification of judicial review， 1962 pp16-26.

[24] 参见马汉宝主编：《法律与当代社会》第363页。台湾，1996年版。

[25] john h. garvey： modern constitutional theory. a reader， p198. west publishing co 1994.

[26] oliver wendell holmes， “law and court” in collected legal papers， 1920， p295， new york harcouit.

[27] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.

[28] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.

[29] 卢梭认为，属于全体人民的，并由全体国民享有，所以议会代表人民制订的法律，是国民公意的表明，应具有优越地位这与司法审查理论是不符合的。

司法审查制第6篇

在21世纪的今天，司法审查制度作为的重要一环已被世界所公认。但它是怎样一步一步从世界范围内建立起来的呢?却少有学者去探究。

直到20世纪初，作为重要一环的司法审查制度还仅仅是一种美国现象。在美国，最高法院通常决定州的法律与联邦法律或联邦宪法是否一致。与英国或其他英国殖民地相比，美国的司法体系有其独特性，即美国联邦最高法院作为一个合法的机构，其行为的合宪性是被国会所承认的。美国当代法学家伯纳德?施瓦茨指出，美国对人类进步所作的真正贡献在于发展了以法律制约权力的思想。本文将追溯历史，将世界范围内司法审查制度被接受的过程作一探讨。

直到1920年，只有少数的几个其他国家——几乎全部在拉丁美洲(如墨西哥1917年宪法)和北欧(虽然1814年挪威宪法没有规定司法审查制度，但在1885年至1930年间，挪威最高法院判决多项法律违宪，类似的还有丹麦和瑞典)采纳了司法审查制度。这些国家都在美国l9世纪中期的理念影响之下，把司法审查制度纳入了自己的体系之中。

第一股接受司法审查制度的浪潮，出现在一战后的欧洲。那些战败国在颁布了新的宪法的同时，也建立了司法审查制度。战后第一个引入司法审查制度的国家是捷克斯洛伐克，尽管这个根据1920年宪法所设立的从未对违宪申诉做出过任何有效的判决，并且在1938年就解散。在奥地利的著名法学家HansKelsen教授的指引下于1920年建立的奥地利，相比之下就是一个更为显著的标志。这也是这一为监督和保障宪法实施而设立的专门机构首次在历史舞台上出现。1920年奥地利宪法清楚地确立了他们自己的关于被赋予至高的、可以宣布与宪法冲突的法律无效这一原则。

这样，在二战开始之前，司法审查制度主要存在于西半球，并且只在美国起着鲜明而积极的作用。司法审查制度就是为了实现法律对权力的有效制约而产生的，所以，有学者说：“美国对理论的独特贡献是司法审查制。”然而，从1945年开始，建立司法审查制度的另一个浪潮来临了。

第二股接受司法审查制度的浪潮是从二战后的轴心国集团开始的。日本政府的新宪法草案根据明治宪法第73条规定的修宪程序，经过枢密院、众议院的议决，由裕仁天皇于1946年11月3日正式颁布，次年5月3日施行。《日本国宪法》在国民原则的指导下，确立了三权分立的原则，为保证宪法的实施，在第81条明确规定了违宪审查制度”。这份宪法明确地授予了最高法院决定任何法律、命令、规则或官方文件的合宪性的权力。1949年德意志联邦共和国宪法的颁布标志着联邦德国接受了独立的司法审查制度J。从此以后，德意志联邦和美国最高法院一起在过去的半个世纪中给人们留下了许多重要且令人感兴趣的裁决，它们也由此成为了世界上最积极的。意大利是轴心国集团的第三个成员。1948年意大利宪法明确承认了建立司法审查制度的必要性，在其1848年宪法第73条中规定：“对国民全体有解释宪法权者惟立法权。”1956年的建立更是将司法审查制度落到了实处。

司法审查制度还渗入了东欧的前社会主义国家。前南斯拉夫就曾在1962年创建了。依照1974年南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法的规定，南斯拉夫由南斯拉夫社会主义联邦共和国议会选举的院长和13名法官组成。从每个共和国选两名成员，从每个自治省选一名成员，参加南斯拉夫。南斯拉夫的院长和法官选举产生，任期8年，并不得再次当选担任南斯拉夫院长或法官的职务“如’。捷克斯洛伐克则在1968年设立了，并且捷克共和国和、斯洛伐克都把这个制度保留到了今天。但是，东欧接受司法审查制度主要还是发生在20世纪80年代末、90年代初剧变以后，如匈牙利在1990年，罗马尼亚在1991年，拉脱维亚和乌克兰在1996年分别设立了。当然，最重要的还是俄罗斯在1991年创建了。它曾经否决过要求俄罗斯的公民在预定好的国际旅行中必须携带护照的法律。

同时，在地球的另一边，建立司法审查制度的浪潮也在不断蔓延。当1947年印度从大英帝国的统治中独立出来之时，印度的宪法制定者们就规定可以对侵犯人民的基本权利或是国家权力的法案进行司法审查。最终，印度于1950年通过了新宪法并确立了印度最高法院的司法审查制度。

二、各国接受司法审查制度的原因分析

(一)美国直接影响型

这种类型的国家包括19世纪后半叶刚取得独立的拉美诸国以及二战后的轴心国(日本、德国、意大利)。出现这种情况的一种解释是由于美国的权力和威望。拉美各国在进行独立斗争的过程中都接受了美国的各种援助，此时它们接受司法审查制度更多是出于讨好美国以换取更多援助的关系，实际上此时它们的司法审查制度只是一个摆设。在整个19世纪，欧洲人理所当然地认为美国是文化和知识的穷乡僻壤，并且很少有欧洲的法律思想家对美国的法律和宪法惯例投入特别精力进行研究。但是，二战改变了美国在世界上的地位。美国凭借其经济和军队实力赢得了尊重。世界各地的学者通常在美国机构的资金和资料支持下，开始对美国的法律、政治、宪法实践进行研究。并且，美国人开始对那些正在制定宪法或是参与宪法制定过程的外国人提出一些建议。这在战败国日本、德国、意大利身上体现的最为明显。

1946年的日本宪法，最初是由一个由美国人组成的委员会在美国驻日占领军指挥官麦克阿瑟将军的办公室里起草的，并且日本最高法院的运行模式完全是照搬美国而来的。于是，我们可以毫不含糊地说，日本是在美国思想家的引导和美国军队的阴影之下复制了美国的司法审查制度的。

(二)保护少数人利益型

这种类型的代表国家有印度、加拿大、比利时、南非等。当1947年印度从大英帝国的统治中独立出来之时，印度的宪法制定者们就规定可以对侵犯人民的基本权利或是国家权力的法案进行司法审查。然而，这一变化显然不能用美国的威望或军事力量来解释。印度的精英们通常在英国的名牌大学中被彻底地灌输了一套英国的法律、宪法和政治思想，并且对美国的经验知之甚少。解放了意大利，又征服了日本和德国的美国军队，又几乎没有在印度出现过。因此，以上的这些因素都不能证明印度是以复制美国的模型为目的建立司法审查制度的。

对印度接受司法审查制度的一个更好的解释是这项制度可以满足一种重要的需要——保护少数人的利益。印度有数目众多的少数民族和教派。从历史上看，这些少数民族和教派长时问被占据统治地位的多数人所压迫，因此，印度就成了一个经典的例子。随着时间的流逝，越来越多的国家在20世纪后半叶走上了与印度相同的道路一即运用司法审查制度来保持国家的和谐，以及少数民族、少数教派和其他少数团体中公民的基本权利。

最近的一部为保护少数人的利益而颁布的宪法就是南非宪法。当那些种族隔离制度的支持者们同意把权力交接给一个由大多数南非的黑人选出来的政府时，那些占人口少数的白种人的权利必须被新宪法所保护。南非宪法的许多机制都专为保护白种人的权利而设，并且保证白种人可以在新的政权制度中继续享有牢固的权利。由于在司法审查的原则之下可以很好地保护南非白人的所有权，所以这使他们感觉到自己不会在国家中变成一撮没有份量的少数派，即便他们本身就是一群被分离和孤立的团体。

由此，这种被美国最高法院所选择的、在马布里诉麦迪逊案中所表现出来的司法审查的信条在二战之后终于得以在世界范围内广泛传播。从某种程度上说，特别是对德国和13本而言，美国的军事力量和美国作为一个运行良好的民主政体的名声推动了司法审查制度的进一步传播。但是，另一方面，最高法院赋予这一信条保护少数民族、少数教派、少数文化的权利的意义也推动了司法审查制度在20世纪后半叶的传播。而这种意义，是我们在作为司法审查制度的起源的马布里诉麦迪逊案中所找不到的。

(三)作为保障新的权利法案的制度型

这股司法审查制度在全球扩张的浪潮的另一个重要原因也许就在于那些仍旧信仰着法律至上的国家对于权利法案的接受。这种类型的代表国家有新西兰、以色列、英国等。

新西兰就是一个例子。1985年，新西兰的首相提议以加拿大的权利和自由法案为蓝本，创立自己的权利法案以及建立美国式的司法审查制度。然而，反对司法审查制度的声音也很大。最终，新西兰在1990年通过了新的权利法案。但是这个法案只具有普通法律的效力，并明确规定这个法案不能造成任何其他的法律规定的条款失效。新西兰的上诉法院遵守了这一限制，但其中的一部分法官仍然在保持某些法律有效的前提下宣布它们是与权利法案相冲突的。这也让我们联想到了加拿大的那些宣布法律不合宪的裁决。在这两个国家中，立法委员们在强烈的政治压力下使他们通过的法律顺应正义的要求。在加拿大，是通过不能无视法官裁决的方式体现出来的，而在新西兰则是废除相冲突的法律。这其中的不同之处就是，在加拿大，立法机构必须对那些无视法院裁决的法律做出改变，而在新西兰，立法机构则必须按照程序废除那些法律。加拿大和新西兰都是信奉法律至上的国家，但是，与此同时，在事实上，法律已经失去那么至高无上的地位了。

英国也许是法律至上主义最后的根据地，即使柯克大法官很早就曾大胆提出“如果议会的行为背离人权和理性，那么普通法应对这一行为进行监督控制，并可宣布其无效”，也没有改变法律至上主义在英国的地位。但即便如此，当英国的议会于1998年通过人权法案后，司法审查制度也被越来越广泛地接受。如同新西兰的权利法案，英国的人权法案并不能使与它相冲突的法律无效，但是这个法案却一样能指导法官们从符合人权法案的角度解释法律，并且它也为法官们在保持法律有效的前提下判决法律与人权法案相冲突的案例提供了可能性。新晨

(四)其他

自从20世纪50年代以来，许多其他的国家也因为其他的一些符合自己特定的政治需要的原因接受了司法审查制度，而这些原因并不能简单地被归结为以上所被列举的几种。这样的国家也不在少数，比如说法国、西班牙、瑞典以及东欧诸国等等。也许司法审查制度之所以被这些国家所普遍接受是因为那些国家和地区都认为美国的经验证明了这一制度在保持稳定的民主方面的积极作用。

司法审查制第7篇

[论文摘要]司法审查制度以其所体现的独特价值，现已成为宪政制度涉及体系中的重要一环，并被世界上越来越多的国家吸收利用。而在历史上，司法审查制度在世界范围内的传播经历了两股浪潮，一股出现在一战后的欧洲，另一股出现在二战的轴心国。根据各国接受司法审查制度的不同原因，可分为美国直接影响型、保护少数人利益型和作为保障新的权利法案的制度型等类型。

一、问题的提出

在21世纪的今天，司法审查制度作为宪政的重要一环已被世界所公认。但它是怎样一步一步从世界范围内建立起来的呢?却少有学者去探究。直到20世纪初，作为宪政重要一环的司法审查制度还仅仅是一种美国现象。在美国，最高法院通常决定州的法律与联邦法律或联邦宪法是否一致。与英国或其他英国殖民地相比，美国的司法体系有其独特性，即美国联邦最高法院作为一个合法的机构，其行为的合宪性是被国会所承认的。美国当代法学家伯纳德·施瓦茨指出，美国对人类进步所作的真正贡献在于发展了以法律制约权力的思想。本文将追溯历史，将世界范围内司法审查制度被接受的过程作一探讨。

直到1920年，只有少数的几个其他国家——几乎全部在拉丁美洲(如墨西哥1917年宪法)和北欧(虽然1814年挪威宪法没有规定司法审查制度，但在1885年至1930年间，挪威最高法院判决多项法律违宪，类似的还有丹麦和瑞典)采纳了司法审查制度。这些国家都在美国l9世纪中期的宪政理念影响之下，把司法审查制度纳入了自己的宪政体系之中。

第一股接受司法审查制度的浪潮，出现在一战后的欧洲。那些战败国在颁布了新的宪法的同时，也建立了司法审查制度。战后第一个引入司法审查制度的国家是捷克斯洛伐克，尽管这个根据1920年宪法所设立的宪法法院从未对违宪申诉做出过任何有效的判决，并且在1938年就解散。在奥地利的著名法学家Hans Kelsen教授的指引下于1920年建立的奥地利宪法法院，相比之下就是一个更为显著的标志。这也是宪法法院这一为监督和保障宪法实施而设立的专门机构首次在历史舞台上出现。1920年奥地利宪法清楚地确立了他们自己的关于宪法法院被赋予至高的、可以宣布与宪法冲突的法律无效这一原则。

这样，在二战开始之前，司法审查制度主要存在于西半球，并且只在美国起着鲜明而积极的作用。司法审查制度就是为了实现法律对权力的有效制约而产生的，所以，有学者说：“美国对宪政理论的独特贡献是司法审查制。”然而，从1945年开始，建立司法审查制度的另一个浪潮来临了。

第二股接受司法审查制度的浪潮是从二战后的轴心国集团开始的。日本政府的新宪法草案根据明治宪法第73条规定的修宪程序，经过枢密院、众议院的议决，由裕仁天皇于1946年11月3日正式颁布，次年5月3日施行。《日本国宪法》在国民主权原则的指导下，确立了三权分立的原则，为保证宪法的实施，在第81条明确规定了违宪审查制度”。这份宪法明确地授予了最高法院决定任何法律、命令、规则或官方文件的合宪性的权力。1949年德意志联邦共和国宪法的颁布标志着联邦德国接受了独立的司法审查制度J。从此以后，德意志联邦宪法法院和美国最高法院一起在过去的半个世纪中给人们留下了许多重要且令人感兴趣的裁决，它们也由此成为了世界上最积极的宪法法院。意大利是轴心国集团的第三个成员。1948年意大利宪法明确承认了建立司法审查制度的必要性，在其1848年宪法第73条中规定：“对国民全体有解释宪法权者惟立法权。”1956年宪法法院的建立更是将司法审查制度落到了实处。

司法审查制度还渗入了东欧的前社会主义国家。前南斯拉夫就曾在1962年创建了宪法法院。依照1974年南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法的规定，南斯拉夫宪法法院由南斯拉夫社会主义联邦共和国议会选举的院长和13名法官组成。从每个共和国选两名成员，从每个自治省选一名成员，参加南斯拉夫宪法法院。南斯拉夫宪法法院的院长和法官选举产生，任期8年，并不得再次当选担任南斯拉夫宪法法院院长或法官的职务“如’。捷克斯洛伐克则在1968年设立了宪法法院，并且捷克共和国和、斯洛伐克都把这个制度保留到了今天。但是，东欧接受司法审查制度主要还是发生在20世纪80年代末、90年代初以后，如匈牙利在1990年，罗马尼亚在1991年，拉脱维亚和乌克兰在1996年分别设立了宪法法院。当然，最重要的还是俄罗斯在1991年创建了宪法法院。它曾经否决过要求俄罗斯的公民在预定好的国际旅行中必须携带护照的法律。

同时，在地球的另一边，建立司法审查制度的浪潮也在不断蔓延。当1947年印度从大英帝国的统治中独立出来之时，印度的宪法制定者们就规定可以对侵犯人民的基本权利或是国家权力的法案进行司法审查。最终，印度于1950年通过了新宪法并确立了印度最高法院的司法审查制度。

二、各国接受司法审查制度的原因分析

(一)美国直接影响型

这种类型的国家包括19世纪后半叶刚取得独立的拉美诸国以及二战后的轴心国(日本、德国、意大利)。出现这种情况的一种解释是由于美国的权力和威望。拉美各国在进行独立斗争的过程中都接受了美国的各种援助，此时它们接受司法审查制度更多是出于讨好美国以换取更多援助的关系，实际上此时它们的司法审查制度只是一个摆设。在整个19世纪，欧洲人理所当然地认为美国是文化和知识的穷乡僻壤，并且很少有欧洲的法律思想家对美国的法律和宪法惯例投入特别精力进行研究。但是，二战改变了美国在世界上的地位。美国凭借其经济和军队实力赢得了尊重。世界各地的学者通常在美国机构的资金和资料支持下，开始对美国的法律、政治、宪法实践进行研究。并且，美国人开始对那些正在制定宪法或是参与宪法制定过程的外国人提出一些建议。这在战败国日本、德国、意大利身上体现的最为明显。

1946年的日本宪法，最初是由一个由美国人组成的委员会在美国驻日占领军指挥官麦克阿瑟将军的办公室里起草的，并且日本最高法院的运行模式完全是照搬美国而来的。于是，我们可以毫不含糊地说，日本是在美国思想家的引导和美国军队的阴影之下复制了美国的司法审查制度的。

(二)保护少数人利益型

这种类型的代表国家有印度、加拿大、比利时、南非等。当1947年印度从大英帝国的统治中独立出来之时，印度的宪法制定者们就规定可以对侵犯人民的基本权利或是国家权力的法案进行司法审查。然而，这一变化显然不能用美国的威望或军事力量来解释。印度的精英们通常在英国的名牌大学中被彻底地灌输了一套英国的法律、宪法和政治思想，并且对美国的经验知之甚少。解放了意大利，又征服了日本和德国的美国军队，又几乎没有在印度出现过。因此，以上的这些因素都不能证明印度是以复制美国的模型为目的建立司法审查制度的。

对印度接受司法审查制度的一个更好的解释是这项制度可以满足一种重要的需要——保护少数人的利益。印度有数目众多的少数民族和教派。从历史上看，这些少数民族和教派长时问被占据统治地位的多数人所压迫，因此，印度就成了一个经典的例子。随着时间的流逝，越来越多的国家在20世纪后半叶走上了与印度相同的道路一即运用司法审查制度来保持国家的和谐，以及少数民族、少数教派和其他少数团体中公民的基本权利。

最近的一部为保护少数人的利益而颁布的宪法就是南非宪法。当那些种族隔离制度的支持者们同意把权力交接给一个由大多数南非的黑人选出来的政府时，那些占人口少数的白种人的权利必须被新宪法所保护。南非宪法的许多机制都专为保护白种人的权利而设，并且保证白种人可以在新的政权制度中继续享有牢固的权利。由于在司法审查的原则之下可以很好地保护南非白人的所有权，所以这使他们感觉到自己不会在国家中变成一撮没有份量的少数派，即便他们本身就是一群被分离和孤立的团体。

由此，这种被美国最高法院所选择的、在马布里诉麦迪逊案中所表现出来的司法审查的信条在二战之后终于得以在世界范围内广泛传播。从某种程度上说，特别是对德国和13本而言，美国的军事力量和美国作为一个运行良好的民主政体的名声推动了司法审查制度的进一步传播。但是，另一方面，最高法院赋予这一信条保护少数民族、少数教派、少数文化的权利的意义也推动了司法审查制度在20世纪后半叶的传播。而这种意义，是我们在作为司法审查制度的起源的马布里诉麦迪逊案中所找不到的。

(三)作为保障新的权利法案的制度型

这股司法审查制度在全球扩张的浪潮的另一个重要原因也许就在于那些仍旧信仰着法律至上的国家对于权利法案的接受。这种类型的代表国家有新西兰、以色列、英国等。

新西兰就是一个例子。1985年，新西兰的首相提议以加拿大的权利和自由法案为蓝本，创立自己的权利法案以及建立美国式的司法审查制度。然而，反对司法审查制度的声音也很大。最终，新西兰在1990年通过了新的权利法案。但是这个法案只具有普通法律的效力，并明确规定这个法案不能造成任何其他的法律规定的条款失效。新西兰的上诉法院遵守了这一限制，但其中的一部分法官仍然在保持某些法律有效的前提下宣布它们是与权利法案相冲突的。这也让我们联想到了加拿大的那些宣布法律不合宪的裁决。在这两个国家中，立法委员们在强烈的政治压力下使他们通过的法律顺应正义的要求。在加拿大，是通过不能无视法官裁决的方式体现出来的，而在新西兰则是废除相冲突的法律。这其中的不同之处就是，在加拿大，立法机构必须对那些无视法院裁决的法律做出改变，而在新西兰，立法机构则必须按照程序废除那些法律。加拿大和新西兰都是信奉法律至上的国家，但是，与此同时，在事实上，法律已经失去那么至高无上的地位了。

英国也许是法律至上主义最后的根据地，即使柯克大法官很早就曾大胆提出“如果议会的行为背离人权和理性，那么普通法应对这一行为进行监督控制，并可宣布其无效”，也没有改变法律至上主义在英国的地位。但即便如此，当英国的议会于1998年通过人权法案后，司法审查制度也被越来越广泛地接受。如同新西兰的权利法案，英国的人权法案并不能使与它相冲突的法律无效，但是这个法案却一样能指导法官们从符合人权法案的角度解释法律，并且它也为法官们在保持法律有效的前提下判决法律与人权法案相冲突的案例提供了可能性。

(四)其他

自从20世纪50年代以来，许多其他的国家也因为其他的一些符合自己特定的政治需要的原因接受了司法审查制度，而这些原因并不能简单地被归结为以上所被列举的几种。这样的国家也不在少数，比如说法国、西班牙、瑞典以及东欧诸国等等。也许司法审查制度之所以被这些国家所普遍接受是因为那些国家和地区都认为美国的经验证明了这一制度在保持稳定的民主方面的积极作用。

司法审查制第8篇

[论文摘要]司法审查制度以其所体现的独特价值，现已成为制度涉及体系中的重要一环，并被世界上越来越多的国家吸收利用。而在历史上，司法审查制度在世界范围内的传播经历了两股浪潮，一股出现在一战后的欧洲，另一股出现在二战的轴心国。根据各国接受司法审查制度的不同原因，可分为美国直接影响型、保护少数人利益型和作为保障新的权利法案的制度型等类型。

一、问题的提出

在21世纪的今天，司法审查制度作为的重要一环已被世界所公认。但它是怎样一步一步从世界范围内建立起来的呢?却少有学者去探究。直到20世纪初，作为重要一环的司法审查制度还仅仅是一种美国现象。在美国，最高法院通常决定州的法律与联邦法律或联邦宪法是否一致。与英国或其他英国殖民地相比，美国的司法体系有其独特性，即美国联邦最高法院作为一个合法的机构，其行为的合宪性是被国会所承认的。美国当代法学家伯纳德·施瓦茨指出，美国对人类进步所作的真正贡献在于发展了以法律制约权力的思想。本文将追溯历史，将世界范围内司法审查制度被接受的过程作一探讨。

直到1920年，只有少数的几个其他国家——几乎全部在拉丁美洲(如墨西哥1917年宪法)和北欧(虽然1814年挪威宪法没有规定司法审查制度，但在1885年至1930年间，挪威最高法院判决多项法律违宪，类似的还有丹麦和瑞典)采纳了司法审查制度。这些国家都在美国l9世纪中期的理念影响之下，把司法审查制度纳入了自己的体系之中。

第一股接受司法审查制度的浪潮，出现在一战后的欧洲。那些战败国在颁布了新的宪法的同时，也建立了司法审查制度。战后第一个引入司法审查制度的国家是捷克斯洛伐克，尽管这个根据1920年宪法所设立的从未对违宪申诉做出过任何有效的判决，并且在1938年就解散。在奥地利的著名法学家HansKelsen教授的指引下于1920年建立的奥地利，相比之下就是一个更为显著的标志。这也是这一为监督和保障宪法实施而设立的专门机构首次在历史舞台上出现。1920年奥地利宪法清楚地确立了他们自己的关于被赋予至高的、可以宣布与宪法冲突的法律无效这一原则。

这样，在二战开始之前，司法审查制度主要存在于西半球，并且只在美国起着鲜明而积极的作用。司法审查制度就是为了实现法律对权力的有效制约而产生的，所以，有学者说：“美国对理论的独特贡献是司法审查制。”然而，从1945年开始，建立司法审查制度的另一个浪潮来临了。

第二股接受司法审查制度的浪潮是从二战后的轴心国集团开始的。日本政府的新宪法草案根据明治宪法第73条规定的修宪程序，经过枢密院、众议院的议决，由裕仁天皇于1946年11月3日正式颁布，次年5月3日施行。《日本国宪法》在国民原则的指导下，确立了三权分立的原则，为保证宪法的实施，在第81条明确规定了违宪审查制度”。这份宪法明确地授予了最高法院决定任何法律、命令、规则或官方文件的合宪性的权力。1949年德意志联邦共和国宪法的颁布标志着联邦德国接受了独立的司法审查制度J。从此以后，德意志联邦和美国最高法院一起在过去的半个世纪中给人们留下了许多重要且令人感兴趣的裁决，它们也由此成为了世界上最积极的。意大利是轴心国集团的第三个成员。1948年意大利宪法明确承认了建立司法审查制度的必要性，在其1848年宪法第73条中规定：“对国民全体有解释宪法权者惟立法权。”1956年的建立更是将司法审查制度落到了实处。

司法审查制度还渗入了东欧的前社会主义国家。前南斯拉夫就曾在1962年创建了。依照1974年南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法的规定，南斯拉夫由南斯拉夫社会主义联邦共和国议会选举的院长和13名法官组成。从每个共和国选两名成员，从每个自治省选一名成员，参加南斯拉夫。南斯拉夫的院长和法官选举产生，任期8年，并不得再次当选担任南斯拉夫院长或法官的职务“如’。捷克斯洛伐克则在1968年设立了，并且捷克共和国和、斯洛伐克都把这个制度保留到了今天。但是，东欧接受司法审查制度主要还是发生在20世纪80年代末、90年代初剧变以后，如匈牙利在1990年，罗马尼亚在1991年，拉脱维亚和乌克兰在1996年分别设立了。当然，最重要的还是俄罗斯在1991年创建了。它曾经否决过要求俄罗斯的公民在预定好的国际旅行中必须携带护照的法律。

同时，在地球的另一边，建立司法审查制度的浪潮也在不断蔓延。当1947年印度从大英帝国的统治中独立出来之时，印度的宪法制定者们就规定可以对侵犯人民的基本权利或是国家权力的法案进行司法审查。最终，印度于1950年通过了新宪法并确立了印度最高法院的司法审查制度。

二、各国接受司法审查制度的原因分析

(一)美国直接影响型

这种类型的国家包括19世纪后半叶刚取得独立的拉美诸国以及二战后的轴心国(日本、德国、意大利)。出现这种情况的一种解释是由于美国的权力和威望。拉美各国在进行独立斗争的过程中都接受了美国的各种援助，此时它们接受司法审查制度更多是出于讨好美国以换取更多援助的关系，实际上此时它们的司法审查制度只是一个摆设。在整个19世纪，欧洲人理所当然地认为美国是文化和知识的穷乡僻壤，并且很少有欧洲的法律思想家对美国的法律和宪法惯例投入特别精力进行研究。但是，二战改变了美国在世界上的地位。美国凭借其经济和军队实力赢得了尊重。世界各地的学者通常在美国机构的资金和资料支持下，开始对美国的法律、政治、宪法实践进行研究。并且，美国人开始对那些正在制定宪法或是参与宪法制定过程的外国人提出一些建议。这在战败国日本、德国、意大利身上体现的最为明显。

1946年的日本宪法，最初是由一个由美国人组成的委员会在美国驻日占领军指挥官麦克阿瑟将军的办公室里起草的，并且日本最高法院的运行模式完全是照搬美国而来的。于是，我们可以毫不含糊地说，日本是在美国思想家的引导和美国军队的阴影之下复制了美国的司法审查制度的。

(二)保护少数人利益型

这种类型的代表国家有印度、加拿大、比利时、南非等。当1947年印度从大英帝国的统治中独立出来之时，印度的宪法制定者们就规定可以对侵犯人民的基本权利或是国家权力的法案进行司法审查。然而，这一变化显然不能用美国的威望或军事力量来解释。印度的精英们通常在英国的名牌大学中被彻底地灌输了一套英国的法律、宪法和政治思想，并且对美国的经验知之甚少。解放了意大利，又征服了日本和德国的美国军队，又几乎没有在印度出现过。因此，以上的这些因素都不能证明印度是以复制美国的模型为目的建立司法审查制度的。对印度接受司法审查制度的一个更好的解释是这项制度可以满足一种重要的需要——保护少数人的利益。印度有数目众多的少数民族和教派。从历史上看，这些少数民族和教派长时问被占据统治地位的多数人所压迫，因此，印度就成了一个经典的例子。随着时间的流逝，越来越多的国家在20世纪后半叶走上了与印度相同的道路一即运用司法审查制度来保持国家的和谐，以及少数民族、少数教派和其他少数团体中公民的基本权利。

最近的一部为保护少数人的利益而颁布的宪法就是南非宪法。当那些种族隔离制度的支持者们同意把权力交接给一个由大多数南非的黑人选出来的政府时，那些占人口少数的白种人的权利必须被新宪法所保护。南非宪法的许多机制都专为保护白种人的权利而设，并且保证白种人可以在新的政权制度中继续享有牢固的权利。由于在司法审查的原则之下可以很好地保护南非白人的所有权，所以这使他们感觉到自己不会在国家中变成一撮没有份量的少数派，即便他们本身就是一群被分离和孤立的团体。

由此，这种被美国最高法院所选择的、在马布里诉麦迪逊案中所表现出来的司法审查的信条在二战之后终于得以在世界范围内广泛传播。从某种程度上说，特别是对德国和13本而言，美国的军事力量和美国作为一个运行良好的民主政体的名声推动了司法审查制度的进一步传播。但是，另一方面，最高法院赋予这一信条保护少数民族、少数教派、少数文化的权利的意义也推动了司法审查制度在20世纪后半叶的传播。而这种意义，是我们在作为司法审查制度的起源的马布里诉麦迪逊案中所找不到的。

(三)作为保障新的权利法案的制度型

这股司法审查制度在全球扩张的浪潮的另一个重要原因也许就在于那些仍旧信仰着法律至上的国家对于权利法案的接受。这种类型的代表国家有新西兰、以色列、英国等。

新西兰就是一个例子。1985年，新西兰的首相提议以加拿大的权利和自由法案为蓝本，创立自己的权利法案以及建立美国式的司法审查制度。然而，反对司法审查制度的声音也很大。最终，新西兰在1990年通过了新的权利法案。但是这个法案只具有普通法律的效力，并明确规定这个法案不能造成任何其他的法律规定的条款失效。新西兰的上诉法院遵守了这一限制，但其中的一部分法官仍然在保持某些法律有效的前提下宣布它们是与权利法案相冲突的。这也让我们联想到了加拿大的那些宣布法律不合宪的裁决。在这两个国家中，立法委员们在强烈的政治压力下使他们通过的法律顺应正义的要求。在加拿大，是通过不能无视法官裁决的方式体现出来的，而在新西兰则是废除相冲突的法律。这其中的不同之处就是，在加拿大，立法机构必须对那些无视法院裁决的法律做出改变，而在新西兰，立法机构则必须按照程序废除那些法律。加拿大和新西兰都是信奉法律至上的国家，但是，与此同时，在事实上，法律已经失去那么至高无上的地位了。

英国也许是法律至上主义最后的根据地，即使柯克大法官很早就曾大胆提出“如果议会的行为背离人权和理性，那么普通法应对这一行为进行监督控制，并可宣布其无效”，也没有改变法律至上主义在英国的地位。但即便如此，当英国的议会于1998年通过人权法案后，司法审查制度也被越来越广泛地接受。如同新西兰的权利法案，英国的人权法案并不能使与它相冲突的法律无效，但是这个法案却一样能指导法官们从符合人权法案的角度解释法律，并且它也为法官们在保持法律有效的前提下判决法律与人权法案相冲突的案例提供了可能性。

(四)其他

自从20世纪50年代以来，许多其他的国家也因为其他的一些符合自己特定的政治需要的原因接受了司法审查制度，而这些原因并不能简单地被归结为以上所被列举的几种。这样的国家也不在少数，比如说法国、西班牙、瑞典以及东欧诸国等等。也许司法审查制度之所以被这些国家所普遍接受是因为那些国家和地区都认为美国的经验证明了这一制度在保持稳定的民主方面的积极作用。

司法审查制第9篇

（一）对行政机关的抽象行政行为进行司法审查的必要性

我国在漫长的封建社会，采取的是行政依附制的司法诉讼制度，司法与行政不分自并从属于行政，在这种体制下，司法不仅不可能独立而且可很难形成一套现代的审判制度和程序制度，在新中国建立以后，这种传统文化对新建立的人民司法制度也产生了一定的影响，如1951年制定的人民法院暂行组织条例，将各级法院视为同级人民政府的组成部分。我国在新中国建立以后的相当长的时期，司法一直受行政部门领导和监督，尽管1954年的宪法废除了行政与司法不分的体制，建立了独立的司法机构和制度、确认了司法机关依法独立行使审判权的法制原则，然而，因1957年反右斗争的扩大化，导致司法独立被当作资产阶级的法制原则而受到彻底批判和否定，而公检法联合办公，党政领导审批案件，行政与司法不分的体制在实践中得到了广泛的采用。尤其是我国自社会主义改造完成以后，建立了高度集中的经济管理体制，行政权利不仅管理了经济生活而且也介入社会生活的各个方面，司法机关的人财物都受政府部门的管理和控制，司法机关事实上成为了政府的职能部门，并且以保障行政权作为司法诉讼活动的直接目的。[32]因此，在很长的时间内，司法机关不仅不可能与行政机关独立，而且也不可能充分发挥监督行政机关守法的职能。

1989年颁布行政诉讼法、建立行政诉讼制度以后，法院依法享有对行政机关的具体行为的合法性进行审查的权力。标志着我国司法审查制度在法律上正式建立，具有极为重要的历史意义和现实意义。根据该法第2条的规定，公民、法人或者其他社会组织认为行政机关和行政机关人员的具体行政行为侵犯了其合法权益，有权依据本法向人民法院提起诉讼，而不能向其他司法机关提起诉讼。该法第3条规定，人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受任何行政机关、社会团体和个人的干预。据此可见，我国行政诉讼法已建立了一种通过司法权制约行政权机制，即由法院通过行政诉讼程序审查并纠正不法行政行为，确保行政机关依法行政，并确切保障公民、法人的合法权益不受行政机关的侵害。行政诉讼已经成为监督政府守法切实保障公民的合法权益不受行政机关的侵害的重要措施。据此，许多学者认为我国已建立了一套司法审查制度[33].

尽管由于行政诉讼法的颁布使得司法审查制度在法律上得到正式建立，但行政诉讼法所确立的司法审查的内容受到了严格的限制，即仅限于对具体行政行为的审查。我国行政诉讼法并不允许公民、法人针对抽象行政行为提起诉讼。所谓抽象的行政行为，是指由行政机关制订行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规定、命令的行为，其特点是针对不特定的人和未来发生的情况而作出的普遍适用的规范。我国行政诉讼法明确规定：行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令，不属于人民法院的收案范围。可见人民法院只能对具体行政行为而不能对抽象行政行为进行审查，从这个意义上说，如果承认我国法院享有司法审查权，那么这种权力只是一种有限的司法审查权。尤其应当看到，依据我国行政诉讼法，法院审查行政案件必须遵循国务院制订的行政法规[34].行政法规乃是法院审理行政案件的依据，当然不能作为审查的对象。

有一种观点认为，法院在审理具体行政行为时，并非完全不考虑对抽象行政行为的审查，如在审查涉及多种规范性文件的适用的具体行政行为时，法院可以比较各种规范性文件，如果发现有关行政法规、规章与宪法、法律相抵触，则可以选择适用更高层次的法律文件，这种选择法律文件适用的过程实际上是对抽象行政行为的审查过程[35].我认为，选择法规的适用本身并非对抽象行政行为实行司法审查。因为选择准确的规范性属于适用法律的范畴，它是法官所应履行的基本职责。不仅仅是在行政诉讼中，而且在民事诉讼中，法官处理案件也必须准确选择法律、法规和其他规范性文件，并以此作为其判决的依据。所谓正确执法，其中便包括了选择准确的法律和法规而适用的内容。但这并不意味着法官有权对这些法律、法规和规范性文件进行审查，更不意味着法官有权宣布某一法律、法规和规范性文件无效。所以，准确地选择法律的适用不属于司法审查的内容。

值得探讨的是，法院是否应受理对抽象行政行为的控告并对其进行审查，换言之，能否对行政机关所制订的行政法规、规章和其他规范性文件进行审查。根据许多学者的观点，法院应享有对抽象行政行为进行司法审查的权利[36].我认为，为保障宪法正确实施，确有必要赋予人民法院对抽象行政行为进行司法审查的权限。众所周知，民主和法治的核心在于实行宪政，而实行宪政的重要内容在于确保宪法的贯彻执行。如前所述，司法审查作为维护宪政的手段，其核心在于维护宪法的实施、保障宪法的至高无上的地位。不管对抽象的行政行为还是对具体的行政行为的合法性进行审查，都应当有权纠正行政行为的不法性，维护宪法和法律的正确实施。司法机关作为重要的执法机关负有维护宪法的权威、保障宪法的执行的重要职责。诚然，宪法较之于其他法律，乃是根本大法，且具有较强的政治性，但这并不意味着宪法不可通过司法程序而得以贯彻执行，相反，司法机关的运作特别是法院通过对抽象行政行为进行司法审查，正是保障宪法得以遵行且维护宪法的至高无上的地位的重要手段。因为一方面，许多民事、经济、行政纠纷一旦发生且诉至法院，常常要涉及到法律的适用问题，如果某一案件涉及到众多的法律、法规和其他规范性文件的适用问题时，法院必须要适用效力高的法律文件，当两个效力相等的规范性文件内容相抵触时，法院就要选择其中一个与宪法内容相符的规范性文件而适用。如果在选择法律适用的过程中，法院已经发现某一个规范性文件与宪法不符，如明显超越了宪法和法律赋予的职权，侵害了为宪法和法律所保障的权益等等，则在判决中明确指出该规范性文件与宪法不符应宣告无效，这对于维护宪法的尊重十分必要。另一方面，宪法的内容并非都是抽象的原则，许多内容如宪法关于公民基本权利和义务等方面规定具有较强的司法适用性。由宪法所确认的公民的基本权利在实践中也可能会受到行政机关所实施的具体的或抽象的行政行为的侵害。如果公民依据宪法所享有的权利受到行政机关侵害以后，公民依法在法院提起诉讼，法院不能对那些在内容上明显违背宪法关于保障公民的合法权益的规定相抵触的规范行文件进行审查，则宪法的权威也很难以得到维护。

按照行政权与司法权分离的原则，行政不应干预司法，而司法也不应介入行政事务。然而，这并不意味着司法不应对行政进行监督，孟德斯鸠曾经指出，要防止滥用权力，就必须用权力约束权力。不受制约的权力极易导致腐败，绝对权力绝对腐败，这是千古不变的真理。在我国当前，社会正处于从计划经济向市场经济转型的时期，尽管因为政府机构的改革和市场经济的发展，行政机关的权限较之于计划经济时代已经有所弱化，但政府的权力依然十分强大。政府享有极大的行政权限，虽然有利于提供行政效率，但如果缺乏必要的监督和制衡，也难免被不正当的使用，有可能造成对公民、法人合法权益的损害。据此，实行对行政机关抽象行政行为的审查是必要的。

实践证明，司法对行政的监督是十分必要的。行政机关是国家机关中对经济和社会发展影响最大、与公民关系最密切，因而也是权力最大、机关最多、人数最众的一个部门[37].行政机构在社会生活中的极端重要性决定了通过实行对行政机关的抽象行政行为的司法审查，加强司法对行政权的制衡是十分必要的，有利于保障行政机关严格执法和依法行政。法律赋予行政机关必要的行政权力，使其治理国家和社会，同时行政机关必须在法律规定的范围内并遵循法定的程序行使权力。不管是实施抽象的行政行为还是具体形状行为，都必须依法进行，只有这样，才能实现真正的法治。因为行政机关是主要的执法机关，法律赋予公民和法人的权利能否实现，为维护公共利益和国家利益而颁行的禁止性的规定能否得到遵守，很大程度上取决于政府机关的执法行为。在现代社会，行政机关及其工作人员依法办事，较之于普通公民的守法更为重要。正如有学者所指出的“现代法治的精髓是官吏依法办事，只有官吏依法办事，接受法律的约束，才有法治可言”[38].如前所述，通过司法审查对行政权实行制衡是现代法治国家普遍采纳的经验，因此也应为我国所借鉴。从实践来看，许多行政规章和规范性文件的制订缺乏科学的论证和周密的思考，内容的合法性和科学性缺乏保证。绝大多数行政性的规范性文件的制订都只是行政机关内部运作的产物，行政长官的意见对规范性文件内容常常具有决定性的意义，有的规范性文件只是凭某位领导的一个指示或一句话便匆匆地制定和，在制定上缺乏必要的民主和公开的程序。[39]尤其是许多行政性规范性文件的制订乃是受狭缢的部门和利益的驱使的结果，某些规范性文件存在着“立法谋私”现象，导致一些行政规章和规范性文件存在着与法律相抵触的问题，这些问题主要表现在：

第一，在规章和规范性文件中擅自扩张权力并对公民和法人的权利实行不必要的限制。许多政府部门制定的规范性文件因受到部门利益的主导，注重的是“设立机构、行使权力、审批收费、罚款没收”，而极少考虑对公民和法人的权利的限制是否合理。某些规范性文件设置各自名目繁多的部门许可证，对宪法和法律赋予公民和法人享有的财产自由权、合同自由权施加不合理限制，并影响了交易活动的正常进行。或擅自扩大管辖范围，越权提高或降低征税[40]，以北京为例，有关法规、规章和规范性文件设定的审批许可项目多达400多种[41].某些地方对交易的限制明显与法律规定不符，如对公民租房的强制登记和收费的规定等等。许多不合理限制已成为市场经济发展的障碍。由于许可、审批程序过多，使本来由工商部门一家对经营者资格进行考核、审批的工作形成为多家审核、多家审批，给市场经济主体造成很多的麻烦。而且在不同程度上妨碍了交易的正常进行和市场经济发展。

第二，在规范性文件中擅自扩大处罚权。我国《行政处罚法》对各行政机关所享有的行政处罚权作了较为明确和具体的划分，但在实践中，某些行政机关为扩大本部门和地方的权力，擅自通过制定某个规范性文件，扩大行政处罚权的范围。[42]某些地方随意下放或转让执法权，使一些不拥有法定权力的机关或者不具有执法权的单位越权执法，导致执法混乱[43].某些规章和规范性文件违背法律规定擅自减免税收，或实行地方保护和市场封锁而违反了反不正当竞争法等法律的规定。

第三，一些规范性文件违反法律、法规规定，对公民和法人实行乱收费、乱罚款、乱摊派，造成中央反复整治的“三乱”现象屡禁不绝，广大人民群众对此反映强烈。财政部等六部委曾于1997年联合发出通知，取消省、自治区、直辖市以下各级政府越权审批的217种基金收费项目，仅此一举，便可以减轻企业和公民30亿的负担。而目前全国各地还在收费的472项基金中，经国务院批准的只有46项[44]，许多收费和罚款项目是不合法的。由于收费罚款项目繁多，造成对一个在公路旁便道上经营饮食的无照商贩的行政处罚，可涉及工商、物价、税务、交通、市容环卫、食品卫生、园林等七、八家执法部门，形成八个“大沿帽”管一个个体户的现象[45]，由于管理机构过多，有的共管双方为了利益均沾，私下就行政收费和行政罚款达成分成协议[46].造成行政执法出现了“见权力当仁不让，见义务安全礼让，见银子死活不让”的怪现象[47].上述“三乱”现象已经成为了一种社会公害，并迫切需要下决心清除。

总之，上述规范性文件的颁布和实施，不仅无助于法治建设的完善，相反在不同程度上损害了公民和法人的合法权益，妨害了国家法律的尊严和法制的统一，对统一市场的建立和市场经济的发展也构成极大的妨害。因此，加强对行政机关的抽象行为的监督，势在必行。而赋予法院对抽象行政行为的司法审查权，也是一项十分重要的监督措施。

通过对行政机关的抽象行政行为的审查，也有利于对因违法的抽象行政行为而遭受损害的公民提供充分的补救。公民所享有的基本的民事权利是人权的法律化，必须受到政府的充分尊重。梁慧星指出，与专制主义、自然经济的集中型行政经济体制相适应的公法优位主义，认为“国家利益应绝对优于一切个人利益，国家权力可不受任何限制，国家行为具有天然合理性；一切社会领域、一切社会关系均应受国家行政权力的支配”[48]而建设民主政治和法治国家则要求充分保障公民的权利，握有公共权利的行政机关为实现对社会的治理，可以对社会公众施加义务约束，但各种义务的设定，都必须以保护人民的法定权利为出发点，公共权利应以保障公民和法人的权利作为一切活动的宗旨[49].由于行政机关每天都与公民法人打交道，其在行政管理活动中采取的是命令和服从的方法，其行政决定如果不依法作出，极易造成对公民的侵害，当公民法人的权利受到来自于政府的侵害以后，就应当允许公民法人有权提起行政诉讼要求政府赔偿。而法院通过司法审查判令政府对遭受损害的公民和法人作出赔偿，则可以为受害人提供充分的补救，并在此基础上形成法治秩序。

还应当看到，司法机关对行政行为的监督具有极大的优势，因为司法机关并没有直接立法，也没有对行政管理的相对人设定权利义务，不直接行使对社会公共事务的管理权，因此一旦行政机关在行政管理活动中，与公民法人之间发生争议，只有法院才能充当对行政行为的合法性进行审查的中立的第三者，所以由法院裁判行政诉讼案件能够起到有效的监督，行政机关的活动的作用，法院对抽象的行政行为进行司法审查也是对行政权实行有效的制约，保障行政机关依法行政的重要措施。

应当看到，根据我国宪法规定，国务院各部委制订的行政规章与宪法、法律行政法规相冲突时，全国人大常委会和国务院有权予以撤消。地方各级人民政府制订的具有普遍拘束力的决定、决议、命令、通告等与宪法、法律和行政法规相冲突时，其上级机关、同级人民代表大会常务委员会或上级人民代表大会常务委员会有权予以撤消，从宪法的规定来看，对行政机关的抽象行政行为的监督机制是存在，因此有人认为人大（包括全国人大和有关地方的人大常委会，以下同）的监督、上级政府的监督以足以保证抽象行政行为的合法性，因而不必要再赋予法院司法审查权、行使对抽象行政行为的司法监督权。

我认为，人大和上级机关政府对抽象行政行为的监督是十分必要的，但不能完全代替法院的司法监督，换言之，司法审查制度对抽象行政行为所具有的特殊监督作用是其他监督方式所不可代替的。具体来说：

第一，从人大的监督来看，由于人大作为权力机关，主要忙于立法活动，尤其是在我国立法很不健全的情况下，人大在制订和修改有关法律、地方性法规方面任务十分繁重，而对繁杂的行政事务无暇顾及，因此要求人大对庞杂的技术性很强的行政规章及各种规范性文件进行监督、审查是十分困难的。尤其是，人大对抽象行政行为的监督缺乏启动监督活动的机制及审查程序。因为在某个规章和规范性文件是否存在着违法性问题的情况下，应由谁向人大提出并请求人大审查，人大依据何种程序对该规章进行审查，目前仍缺乏一套法律程序。在这一点与法院的审查是不同的。法院的司法审查可因抽象行政行为造成损害的公民、法人在法院的起诉而启动，而行政诉讼法已规定了一套对具体行政行为进行审查的程序，该程序同样可适用于法院对抽象行政行为的审查。因此尽管人大的监督仍然是十分必要的，但不能完全代替法院的司法审查。

第二，从上级政府的监督来看，上级政府因熟悉行政事务，了解行政的技术性和专业性，因此较容易对抽象行政行为进行监督，而且一旦实施监督也较为有效。例如报纸披露的河南省义马市政府的乱收费行为，反映了上级政府的监督的必要性。1997年7月22日，义马市政府建设局、财政局、公安局经义马市政府领导同意，联合发文，规定对市区多种车辆征收道路、桥梁有偿使用费，不按规定交费者，将禁止通行。义马矿物局在多次据理力争没有结果，9月1日起又有多部车辆扣押的情况下，大胆举报，得到了国务院和河南省有关部门的大力支持，这一违规受费项目才被及时制止，已经收费的2，18万元费用全部退还给被征收单位[50].这一案例表明，上级政府部门对抽象行政行为的监督是十分必要的。然而，此种监督仍有其不足之处。一方面，上级政府部门与下级政府部门同属政府行政部门，对许多事务的看法难免视角相同，在某些情况下，上级政府部门也很难完全摆脱并超出部门利益的束缚而对某一规范性文件的内容作出正确的判断。在这一点，它和完全处于中立地位的法院相比较，看问题的角度有时是有区别的。另一方面，某些行政规章和规范性文件可能需要征得上级部门的同意。如上述义马市一案，建设局等单位的联合发文便得到了市政府领导的同意，在此情况下，要由曾同意制订该规范性文件的部门更正该规范性文件是十分困难的。而法院则不存在着此种利害关系，因此法院的司法审查具有政府部门的监督所不具备的特点。

第三，从法院的司法监督来看，一方面，法院根据当事人已提出的诉讼进行司法审查，法院的审查具有一套严格的司法程序，法院具有中立和超脱的地位，法院具有最终解决纷争的权威性，这些特点都使法院对抽象行政行为的监督具有其他监督方式所不可替代的特点。另一方面，从两大法系的经验来看，由法院担负司法审查的职责乃是树立宪法的权威、建立有效正常的宪法秩序的必要手段，也是实行民主和法治所必须采用的方式，毫无疑问，我们应当借鉴这一方式。还应当看到，我国行政诉讼法已经赋予法院对具体行政行为进行司法审查的职责，而在许多情况下，具体行政行为和抽象行政行为的区分的界限并不十分清楚的[51]，有时也是可以相互转化的，并不存在本质区别。例如，义马市建设局等单位的联合发文行为属于抽象行政行为，但义马市建设局根据某个领导的指示直接对通行的车辆征收费用，属于具体的行政行为，两种行为的区别在于是否发文，但并没有本质区别，且可以相互转化。由此表明，法院既然可以对具体行政行为实施司法审查，也可以而且也有必要对抽象的行政行为实施司法审查。

我国国家赔偿法第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该条赋予了因违法行使职权的受害人在法院起诉要求获得赔偿的权利，而行政机关违法行使职权的行为不仅仅指行政机关实施违法行使职权的具体行政行为，也包括行政机关实施违法行使职权的抽象行政行为[52].如果法院不能受理受害人对抽象行政行为的控告，则公民、法人根据宪法，法律所享有的合法权益也难以得到保护，国家赔偿法赋予其享有的请求赔偿的权利也难以实现。

1999年9月27日，九届全国人大常委会第九次会议通过了《中华人民共和国行政复议法》。该法在国务院行政复议条例的基础上扩大了行政复议的范围，并在方便群众提起行政复议、提高行政复议效率、强化行 政机关负责任和加强对行政复议的司法审查等方面对原有的条例作了大量修改，以期更 有效地保护公民、法人和组织的合法权益，促进政府依法行政。尤其需要指出的是，该法第7条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”根据《行政复议法》第5条规定，“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”由此可见，《行政复议法》已经从法律上正式确认了司法审查制度，即允许法院对抽象行政行为进行审查，确定是否合法。《行政复议法》的上述规定，意味着我国法律已明确授权人民法院可以行使对政府抽象行政行为的司法审查权，老百姓不仅可以“状告”的行为违法，还可以状告政府的“红头文件”违法。行政复议法的颁布使我国法制建设的一项重要成果，它的出台使中国保障公民人权的法律制度更加完备，也更有利于中国实现建设“廉洁、勤政、务实、高效”政府的目标[53].有助于消除地方和部门保护主义的干扰，保障行政复议裁决的公正、公平。也显示出中国促进依法行政、保护公民合法权益的努力，是中国立法进程中的一大突破。但该法将法院对抽象行政行为审查的范围也作了严格的限制，即仅限于规章以下的规范性文件，而不包括规章和行政法规。我认为要实行真正的司法审查制度，应当赋予法院对所有的抽象行政行为进行司法审查的权限。

例如，就行政规章而言，在学术界也有一些学者认为，行政机关制订的行政规章不属于抽象行政行为的范畴，而是我国法律体系中的一个重要层次，且不应受司法审查[54].我认为此种观点是值得商榷的。一方面，我国现行宪法并没有授权国务院各部委享有立法权，而委任立法权仅限于委任国务院制订的行政法规，而不应理解为包括国务院各部委制订的规章。在我国现行的立法体制中，从不存在着国务院各部委制订行政规章这一立法层次[55].另一方面，我国行政诉讼法要求人民法院审理行政案件必须以法律、行政法规、地方性法规为依据，而并未要求以行政规章为依据，而只是规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定命令制定，的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定的规章”。可见行政诉讼法仅要求法院参照规章。从实践来看，不少规章严格依据宪法、法律、法规制定的，且符合法律程序；因此起到了补充法律、行政法规规定的不足的作用，这些规章显然应属于法的渊源，法院应参照执行。但也应当看到，目前行政规章的制定仍然缺乏严格的民主程序，尤其是某些行政部门受部门的利益、地方保护主义的驱动只注重扩充本部门、本机构的权限，随意的设置审批程序或扩张处罚权限，从而与法律的规定明显不符，如果对这些规章不能实行司法审查，则很难体现法院对行政机关严格执法和依法行政的监督，也不能充分保护公民、法人的合法权益。

（二）关于法院是否有权审查法律的问题。

在我国，根据宪法规定，全国人大负有修改宪法和监督宪法实施的职权（第62条）；全国人大常委会则行使解释宪法和监督宪法实施的职权（第67条）。根据《立法法》第90条“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议”以及第91条“全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。”之规定，可见，对宪法的解释和对违宪的审查权力应属于全国人大常委会。这一规定是比较符合我国目前的国情的。

许多学者认为，实行真正的司法审查制度，必须建立全面的违宪审查制度。即既要允许法院对立法机关所制定的法律进行审查。我认为这一看法是值得商榷的。一方面，因为从中国的实际情况来看，我国经历了几千年来实行的人治社会，新中国建立以后的几十年，由于各方面的原因并没有真正厉行法治。自改革开放以来，我们才刚开始步入法治之路。在这总情况下，我们所强调的就是继续维护成文法的权威；目前我们提倡“法律至上”，从某种意义上讲，就是指“成文法至上”。我们需要加强成文法的权威性，尤其应当看到，我国现阶段所面临的最严重问题并非无法可依而是有法不依和执法不严，执法中的随意性和任意性极大，导致许多裁判因在实体或程序两方面违背法律规定而明显不公，甚至非法。司法中有法不依现象已引起人民群众的不满。在此情况下，如果允许各级法院对全国人大制定的法律实行全面司法审查，甚至宣告法律无效，将对严格执法产生适得其反的作用，也会极大的损害成文法的权威性和稳定性。另一方面，是因为我们的法律都是体现民意的立法机构依据严格的法律程序制订出来的，在法律的制定过程中，经过了反复的征求意见、修改、讨论，总体上说，其制定程序是比较民主，而法官通过违宪审查宣告法律无效的程序，显然没有立法那样科学、民主。毫无疑问，法官只有严格执法，包括严格援引实体法和程序法进行裁判，才能保障裁决的公正性和合法性。而谁宣告法律规定无效的，则未必真正作到严格执法和司法公正。尤其应当看到，从我国现有法官的整体素质而言，从整体上尚不能满足严格执法和司法公正的要求。在今后一个相当长的时间内，也不能得到根本的改观。在此情况下，也不可能将违宪审查的权力全部交给法院。所以，在今后相当长的时间内，尽管立法机关制定的法律肯定有许多不成熟、不完善的地方，但这些问题，可以通过立法机关对法律的修改、完善加以解决。而不能通过全面司法审查，影响法律的权威性。

即便在条件成熟的情况下，也确实需要由法院对立法机关的法律进行审查，我认为应当设置专门的宪法法院来进行审查，而不能由一般法院进行审查。其原因在于：一方面，依据我国现行宪法的规定，根据宪法规定，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，需对人大负责，并受其监督。同时人大制定的法律和所决定的大政方针，都必须为其他国家机关所遵循。可见人民代表大会与国家行使机关和司法机关之间不是平行的、相互牵制的关系，而是组织者与被组织者、监督者与被监督者之间的关系。司法机关必须在权力机关的的监督之下行使职权，权力机关的监督是我国宪法规定的最高形式的法律监督，而司法机关必须自觉地服从此种监督[56].即使司法机关享有充分的独立审判的权力，这种独立必须是以接受权力机关的监督为前提的。这种体制也决定了一般法院不具有足够的权威性去审查全国人大制定的法律。另一方面，设立专门的宪法法院，任命一些全国公认的德高望重的、法律知识精深的人士担任宪法法院的法官，也有利于确保违宪审查的质量。

关于司法审查的范围是否包括地方性法规、自治条例、单行条例问题，值得探讨。所谓地方性法规、自治条例、单行条例主要包括由省、自治区、直辖市和较大的市的国家权力机关制订的地方性法规、民族自治地方的国家权力机关制订的自治条例和单行条例。尽管地方性法规也是地方国家权力机关依据宪法的授权而制订的法规，同样具有法的效力，属于法的重要渊源，地方立法必须依据宪法、法律、行政法规而制订，在效力范围上应当从属于法律和行政法规，且在适用范围上具有地域的局限性。根据《立法法》第79条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”。由此可见，不仅法律，而且行政法规的效力都要高于地方性法规。这是因为我国是单一制国家，地方的权力不是基于人民的自治权，而是来自于中央的授权，地方没有中央不能干预的保留权力。行政法规是依据宪法和法律制定的，在全国范围内实施，而地方性法规只是在一定行政区域内有效。为了实行中央对地方的统一领导，建立统一的市场经济，保证国家的法制统一，也需要确立行政法规优越于地方性法规的效力。[57]既然在将来司法审查的范围应当逐步扩大到所有行政机关的抽象行政行为，当然，对效力上低于行政法规的地方性法规，司法机关当然有权予以审查。更何况极个别地方性法规受地方保护主义的影响，确存在着与法律、行政法规相互冲突和矛盾的现象，从而有必要对其加以审查。

我国合同法第52条第5款规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，根据此规定，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”据此可见，在司法实践中，法院对合同纠纷的裁判文书中不得直接援引地方性法规。因此，在有关纠纷涉及到地方性法规适用的时候，法院也事实上可以审查地方性法规的效力。在实践中，法院曾经在个别案件中了某个地方性法规不得适用，例如，最高人民法院在《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定复函》中曾将福建省人大常委会制订的《福建省实施（中华人民共和国渔业法）办法》第34条列为不予适用之列。这事实上宣告了该地方性法规无效。我认为，赋予法院审查地方性法规合法性的权限是必要的，当然，对审查的法院可以作出限制。一般来说，对地方性法规和规章应当由最高人民法院进行审查。才能确保这种审查的权威性和效力。

（三）对抽象行政行为实施司法审查的其他问题

1，全国各级人民法院是否均应享有对抽象行政行为的审查权，值得探讨。有一些学者认为，既然行政诉讼法已经规定各级人民法院对具体行政行为的合法性有权审查，则对抽象行政行为亦应相应地有权予以审查。从《行政复议法》的规定来看，并没有区分哪一些法院可以对抽象行政行为进行司法审查，哪一些法院不能对抽象行政行为进行司法审查，我认为首先应当看到对抽象行政行为进行审查确实具有相当大的难度，对抽象行政行为作出审查，较之于具体行政行为而言，更为复杂和重要。因为一方面，因抽象的行政行为适用于一切不特定人及普通适用于某一类或某一些行政事务，因此较之于具体行政行为适用范围和涉及的对象较为广泛，影响面更大，如果对抽象行政行为的审查稍有不慎，其对行政秩序的损害也是很大的。另一方面，对抽象行政行为的审查绝不是象具体行政行为那样，仅针对行为本身进行审查，而需要依据宪法、法律、行政法规对某一有争议的规范性文件进行审查，这就需要审查者对法律十分熟悉，具有足够的审查和判断能力。还应当看到，对行政机关的抽象行政行为进行审查，必须审查者具有足够的权威性，而且决不能滥用司法审查的权利妨害行政机关从事正常的行政活动。正如王汉斌同志在《关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明》中指出的：“人民法院对行政案件应当依法进行审理，但不要对行政机关在法律法规规定范围内的行政行为进行干预，不要代替行政机关行使行政权力，以保障行政机关依法有效地进行行政管理” .从国外的经验来看，尽管许多规定了法院享有司法审查权，但对不同的法院的权利是有一定的限制的，就美国来说，虽然联邦各级法院和各州法院都享有司法审查权，但州法院原则上并不享有对国会通过的法律的审查权。再如日本主要是由最高法院集中行使司法审查权。我认为，从我国现有的法官素质来看，基层法院尚不具备足够的司法审查的能力，如果允许去随意解释法律和法规，并判定某个抽象行政行为无效，将会导致行政权和司法权不必要的冲突，并将妨碍行政的正常运转。因此我认为，关于对抽象行政行为的司法审查应由最高立法机关或最高人民法院作出解释，对有权行使司法审查权的法院作出限定，原则上应当限定在中级法院以上的法院，可以行使对抽象行政行为的司法审查权。这不仅因为中级法院以上的法院较之于基层法院而言具有更大的权威性和更多的专业知识人才担当此重任，同时也可避免因基层法院在审查中可能因各行其事、随意判断而给行政秩序所造成的损害。也能努力处理好审查权和行政权的相互关系，防止司法对行政的不当干预。

2，要尽快完善对抽象的行政行为的司法审查的程序。由法院对行政机关颁布的规范性文件进行司法审查是一件前所未有的事情，我国司法实践中也从未积累这样的经验，尽管抽象的行政行为与具体的行政行为具有密切的联系且对两种行为的审查具有许多相似之处，但毕竟存在着许多的区别，鉴于对抽象行政行为进行司法审查的复杂性和对法制建设的极端重要性，因此应当尽快地制定对抽象行政行为审查的程序和规则。例如，受理案件的法院；受理案件的条件；对行政规章和非行政规章的区分标准；对规章内容合法性的判断标准；等等都需要作出规定。尤其是如果仅仅只是允许部分法院享有对抽象行政行为的审查权，就会出现有关案件的移送问题。这就要求基层法院在受理了公民、法人对抽象行政行为的控告以后，应当及时地移送至享有管辖权的有关法院审理。如果各地法院在处理有关案件中，遇到当事人对某一行政部门制定的规范性文件发生争议，而又没有高层次的地方性法规、行政法规、法律等规范或者高层次的法律法规的规定较为笼统和原则的，则该法院应当中止案件的审理，而将该有争议的规范性文件送至享有管辖权的法院进行审查。如果涉及到国务院各部门所制定的规范性文件的合法性的判断问题，原则上应由最高人民法院通过审查决定是否应当适用该规范性文件。如果法院在审理某一案件中涉及到某一行政性的规范性文件的适用问题，双方当事人对该规范性文件的合法性不存在异议，但审理该案件的法院认为该规范性文件在内容上不合法，我认为该法院也应中止案件的审理，将该规范性文件报送享有管辖权的有关法院进行审查。

3，关于对宪法的解释权限。在西方国家，司法审查与对宪法的解释是密切联系在一起的。所以美国宪法常常被称为“由司法机关来解释和执行的成文宪法”[58]法官在行使司法审查权的过程中，也要根据自身对宪法的理解而对宪法进行解释，此种解释常常赋予了宪法某种新的含义，正是透过对宪法的解释而使法官造法的功能得以不断扩张和增强。那么在我国，如果允许最高人民法院享有对抽象行政行为的审查权，是否应允许其对宪法作出解释呢？换言之，最高人民法院的司法解释是否应包括对宪法的司法解释呢？有学者认为，在我国，全国人大和地方各级人大由选民或选举单位选举产生的代表所组成，是人民行使国家权力的机关，为民意代表机关，而法院则为非民意代表机关，不应享有解释宪法、适用宪法的功能[59].我认为，关键的问题不在于法院是否为民意代表机关，而在于其依据现行宪法并为享有对宪法的解释权。此种权力只能由全国人大及其常委会享有，宪法作出此重规定是十分必要的，因为在我国宪法是国家根本大法，具有至高无上性，对宪法必须由最高立法机构作出统一解释才能维护宪法的权威，如果最高人民法院有权解释宪法，并可以将其解释的含义约束任何国家机关包括立法机关以及所有的社会组织和公民，则不仅在目前是不现实的，而且也不符合宪法赋予最高法院的权限。所以，我们认为，法院在司法审查的过程中，如遇到宪法含义不明确，应请求全国人大及其常委会对宪法作出解释，而最高人民法院本身无权对宪法作出解释。不过，法院在裁判过程中完全可以援引宪法的规定而作出裁判[60]，这对于增强宪法的直接适用性，确保宪法的至高无上的地位是十分必要的。

司法审查是一项保障严格执法和依法行政的重要措施，也是维护公民、法人合法权益的重要手段。借鉴国外的经验，建立中国自己的司法审查制度，是建设社会主义法制国家的应有的内容。但我国的司法审查制度必须从我国实际出发，适合我国国情，这样才能在我们的宪法框架之下实现国家法制的统一和宪政运行的和谐。

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[32] 参见陈晓枫主编：《中国法律文化研究》第493页，河南人民出版社，1993年版。

[33] 参见罗豪才、王天成：“中国的司法审查制度”，载《中外法学》1991年第6期。当然，应当看到，目前行政诉讼法在执行中，还遇到很多的问题，在很多法院对行政机关滥用权利引起的纠纷法院还难以依法审理，据统计自1989年以来，行政诉讼案件增长缓慢，以1993年统计，全国3330个法院共受理行政案件27911件，平均每个法院仅受理8.38件。行政诉讼案件仅占当年的0.81%.产生这种现象的主要原因是许多法院不愿意或不敢受理行政案件或在受理以后，极力动员原告撤诉[33].也有许多案件在受理后，法院因害怕得罪行政机关而将案件久拖不决或反复调解，甚至在某些案件的裁判中，维持违法的行政行为，即使判决也不敢执行，某些政府部门作为被告后藐视法庭拒不出庭甚至公然刁难和报复法院，参见黄建武：《法的实现》第273页

[34] 据此有学者认为，由于法院行使司法审查权必须以行政法规为依据，因此我国司法审查权的主要功能是对行政机关行政活动合法性的法律监督，而不是审查权对行政权的制约（参见莫纪宏《宪法新论》第188页。）我认为，监督本身是一种制约关系，尤其是由于法院可以通过诉讼程序纠正不法行政行为，因此表现了司法权对行政权的制约。

[35] 参见罗豪才、王天成：“中国的司法审查制度”，载《中外法学》1991年第6期。

[36] 参见高鸿：“抽象行政行为可诉性研究”载《法律科学》1997年第4期。罗豪才

[37] 应松年：“依法治国的关键是依法行政”《法学》1996年第11期。

[38] 张文显：《法学基本范畴研究》第286页，中国政法大学出版社1993年版。

[39] 参见王成栋：《中华人民共和国行政复议法精解》，第90页，中国政法大学出版社1999年版

[40] 全国人大常委会办公厅研究室：“关于我国当前法律实施的问题和对策的研究报告”，转全国人大常委会办公厅研究室：《我国当前法律实施的问题和对策》，中国民主法制出版，第13页，1997年版。

[41] 陈选权等：“对执法体制问题的思考”，同上书，第61页。

[42] 参见王成栋：《中华人民共和国行政复议法精解》，第90页，中国政法大学出版社1999年版

[43] 参见彭旨平：“关于完善抽象行政行为法律监督机制的思考”，载《上海法学研究》1998年第2期。

[44] 参见彭旨平：“关于完善抽象行政行为法律监督机制的思考”，载《上海法学研究》1998年第2期。

[45] 陈选权等：“对执法体制问题的思考”，载全国人大常委会办公厅研究室：《我国目前法律实施的问题和对策》第61、62页。

[46] 同注46.

[47] 同注46.

[48] 梁慧星：“须转变公法优位主义观念”，《法制日报》1993年1月31日。

[49] 参加郑成良：“论依法制国之法理要义”，载刘海年主编：《依法治国，建设社会主义法治国家》，中国法制出版社1996年版，第127页。

[50] 转引自彭旨平：“关于完善抽象行政行为法律监督机制的思考”，载《上海法学研究》1998年第2期。

[51] 我国行政法学界曾根据针对的对象是否具有特定性、针对的事务是否具有普遍性以及效力范围等标准来区分具体行政行为和抽象行政行为，但严格地说，在很多情况下，两者的区分界限并不是十分明确的。

[52] 参见高鸿：“抽象行政行为可诉性研究”。

[53] 《人民日报》〔19990427№c

[54] 参见高鸿：“抽象行政行为可诉性研究”，载《法律科学》1997年第4期。

[55] 参见王勇飞、王启岗：《中国法理纵论》第224-226页，中国政法大学出版社，1996年版。

[56] 参见何华辉：《人民代表大会制度的理论与实践》第3、55页，武汉大学出版社，1992年版。

[57] 张春生主编《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第232页

[58] 参见上海社会科学院法学研究所编辑：《宪法，国外法学知识译丛》，知识出版社1982年版，第36页。