民事法学论文第1篇

一、民事诉讼行为的概念和发展

（一）民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

（二）诉讼行为的发展

在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

（一）法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，

法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。

法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。

（二）当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：

（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和

解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

（二）处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

（三）辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。

（四）诚实信用原则与诉讼行为

现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

（五）程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。

当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

（一）违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤

销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。

（二）违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。

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民事法学论文第2篇

内容提要： 论文以人格权为例，以一般人格权的创制为线索，集中探讨了基本权利（宪法权利）与民事权利二者间的关系，并对当下关于人格权特别是一般人格权性质的争议发表自己的看法。作者认为基本权利具有双重性质，这与宪法自身的特性紧密相关；就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性。民法上人格权具有其独立意义；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权是人之为人的重要价值在民法上的映射，是宪法价值民法化的民法工具。 宪法与民法的关系可能是上世纪以来法学上最具争议和魅惑的话题之一，参与讨论者涵括公法私法各科学者，发展出了极其繁复的理论和学说。近些年来，我国法学界也逐步开始涉足，切入点大多集中在宪法的私法效力、民法的合宪性控制、基本权利的第三人效力等方面，而较早前沸沸扬扬的“物权法（草案）违宪”之争，更使原本法学内部“科际整合”的范畴扩大化为公众话题。本文欲以当然，这样的探讨注定离不开宪法与民法关系的大背景；而笔者凭民法学的专业背景不揣冒昧地以宪法理论作业，亦不免平添“禅外说禅”的惶惑。 一、“下凡”与“求仙” 回溯由来，一般人格权乃是由德国联邦法院为满足人格权保护需要，通过一系列判例而创制。其动因在于德国民法典对自然人的规范过于简单，在人格权部分，除了姓名权等零星的几个具体人格权外，并无对其他人格利益提供一种总括性保护的制度，一如梅迪库斯所言，“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。① 此种状况当然难以适应现代社会对人格利益保护的需要，德国联邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意义的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“骑士案”以及1961年“人参案”等）中，以人的尊严和自由发展其人格的基本权利为依据（《基本法》第1条第1款，第2条第1款②），通过极具意义的和典范的方式发展了这一一切法律的基本思想，承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利。③ 在德国，相当一段时间里，人们几乎都是从宪法（基本法第1条第1款），而不是从民法（第823条第1款，第847条第1款）中推导出一般人格权，尽管基本法不能对司法产生直接的影响。④ 作为以基本法为依据分析民法问题之典范的“吕特案”，其在裁判中所展示的路径和方法，最具典型。该案判决中阐明的核心要旨如下：（1）基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung），被视为是宪法上的基本决定，有效适用于各法律领域。基本权利间接透过私法上的规定在民事法中扩展其法律内涵。此一内涵主要是指具有强制性格的规定，它对法官而言，透过概括条款特别容易实践。（3）民事法上的规定也是基本法第五条第二项所称的“一般法律”，因而得限制意见表达自由的基本权利。（4）一个含有呼吁杯葛的意见表达未必违反民法第826条所称的善良风俗；在权衡个案的所有情况下，也有可能经由表达自由在宪法上找到阻却违法的理由。⑤“吕特案”中，法官以作出判决的方式肯认了“基本权利的第三人效力”，其采纳的学理，乃第三人效力学说中的间接效力说。即认可宪法对于私法的规范意义，但认为私人在其相互关系中对基本权利的尊重并非直接的，基本权利应该是在运用和解释民法规范时必须加以考虑的价值选择，尤其体现在对一般条款的应用，即透过民法的概括条款，或不确定法律概念而实践之。⑥ 透过类似判例不难发现，宪法已不再满足于形式上的高高在上以及“根本大法”的头衔，经由诸如基本权利的第三人效力理论之运用，其屡屡将触角伸至以民法为代表的部门法中，借此增显在现实法律世界中的影响力，内中尤以一般人格 权的创制为其著例。 如果认为“吕特案”所反映的是基本权利效力力图在民事领域延伸并有所作为的一种努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及宪法理论的冲击影响之下，也出现各类反省，最突出者，即质疑人格权的民法上权利属性。例如在中国有学者主张，人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而是由宪法直接创制并具宪法性质的权利。⑦ 也有学者认为人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础，而是可以直接援引宪法规范支持。⑧ 究其核心理由，皆系围绕德国一般人格权的创制过程中法院所持法律价值理念尤其是对于基本权利性质的观念转变来展开的。事实上在德国，伴随着一般人格权的创制，对于其性质的认识也呈现出截然不同的两派意见：一为基本权利说。梅迪库斯就认为，德国联邦法院在援引《基本法》的有关规定时，明确将一般人格权阐述为“由宪法保障的基本权利。”⑨ 一为民事权利说，如拉伦茨主张“《基本法》对人的尊严和人格价值的强调，促使司法机关通过相应的法律发展，承认了《德国民法典》中未加规定的‘一般人格权’，承认它是私法制度的一个组成部分。”⑩ 上述两种现象，看似彼此相对，实具重大牵连。一方面，宪法试图走下神坛步入“民”间，其所凭依者乃基本权利第三人效力这一独特权利属性。那边厢，民法割舍自己领地，“理失而求诸宪”，同样是因为对以人格权为代表的民事权利的权利属性产生怀疑。宪法的“下凡（民）”和民法的“求仙（宪）”，这二者的互动正是基本权利与民事权利二者关系在当下的扑朔迷离所致，而基本权利性质的模糊和变幻则又是导致基本权利与民事权利关系复杂化的根源。因此，对基本权利的性质进行分析，无疑是所有问题的突破口。 二、基本权利的双重性质 人们在法和权利之间所做的传统区分是：法被认为是社会生活的一种组织方式，而权利则是指由此归结出的个体的特权。前者，由其客体即社会生活的组织所决定，被界定为客观法，后者因与其主体相联系，而被称为主观权利。（11） 在当代德国宪法的理论与实践中，基本权利则被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。基本权利的双重性质理论为战后K. Hesse首倡，并受到德奥学者普遍引用，在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。同时，基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，公权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件，在这种意义上，基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。（12） 对基本权利性质的分析可以循着不同的视角切入，如根据国家承担的是消极的不作为义务还是积极的作为义务，可将基本权利划分为防御权和受益权，依据自然状态与社会状态的区分理论可将基本权利分为公民权利、政治权利和社会权利，凡此种种，不一而足。而各种权利分类之间彼此亦呈现出范围的交错，但最具普适意义，最为根本的仍是主观权利与客观秩序的双重性质理论（13）。基本权利作为宪法中集中体现价值的部分，其性质取决于所在宪法的性质，宪法本身的效力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。（14） 就笔者观察所及，基本权利的双重性质理论是与宪法自身的特性紧密相关，且暗含着某种逻辑上的内在关联： 1. 作为公法的宪法与主观权利 众所周知，公、私法的划分可以追溯至古罗马时期，建立于社会分裂为 相互对峙的公、私两域的基础之上，二者确定不同的法律原则。私法领域主要体现对公民权利的保障，其核心原则是“法不禁止即自由”；而在公法领域则主要体现对政府权力的制约，奉行“法无明文 规定即禁止”的原则。从政治国家与市民社会的二分上看，市民社会先于国家并具有相对的独立性展现了民法与宪法在发生史上的先后关系，早在宪法产生之前，自古罗马时代以来所形成的用以解决私人间纷争的由制定法、判例、法解释学等组成的完整、协调的高度发达的私法体系发挥着调整社会生活的功能，私法自治是这一领域内的根本原则，宪法在此背景下所起到的作用只是为国家与市民社会划分各自的范围并对政治国家进行直接调整，至于市民社会领域则是宪法所不能直接涉及的领域。美浓部达吉在20世纪30年代的结论至今仍未过时：公法与私法的区别，实可称为现代国家的基本原则。（15） 公、私法划分的标准产生过利益说、权力说、新主体说等诸多学说，然而无论采取哪种学说的划分标准，宪法当归属于公法、民法当归属于私法却是没有任何疑义的（16）。即使是在属于普通法系的美国，虽然在理论上并没有严格的公、私法之分，但是在事实上也同样严格坚持宪法的公法性质（17）。宪法作为公法的范畴，它调整两种法律关系，一是国家机关与国家机关之间的关系，另一是国家与公民之间的关系，后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的。在作为公法的宪法中，基本权利集中体现为“主观权利”的面向。传统宪法学理论恪守着基本权利仅作为一种“主观权利”存在，其主要的功能在于对抗国家，确保人民的自由与财产免受国家的侵犯，使人民得以享有不受国家干预的自由空间。基本权利的此种“主观属性”包含两层涵义：首先，个人得直接依据宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或者不为一定的行为；其次，个人得请求司法机关介入以实现自己的要求。（18） 宪法上规定的诸如言论自由、人格尊严、参政权等基本权利，如在个人与国家的法律关系之中受到国家公权力的不法侵犯时，皆可由当事人直接主张。因此，作为公法的宪法衍生出基本权利的“主观权利”面向，具备如此禀赋的基本权利并不必然要通过行政法等下位阶的公法具体化，其本身就具有可诉性。当下位阶法律未规定对于基本权利的保护时，权利人可以直接以宪法为依据，主张宪法上的基本权利。 2. 作为“高级法”的宪法与客观价值秩序 从体系与逻辑的角度考量，在现代社会中，宪法对整个法律体系的影响是不可忽视的，在现代宪政制度之下，各个部门法都要符合宪法的规定，在各个部门法的法律解释方法中都包含合宪性解释方法，这就是奥地利学者凯尔森（Hans Kelsen）所谓的法律规范效力的位阶理论或金字塔理论。按照凯尔森的见解，法律位阶理论是从动态的法律秩序上来讲的，主要是具有形式上的意义，是具有高一级效力的规范，或仅仅是授权规范，即规定谁有权依据一定的程序制定下级规范，很少或者不对下级规范的内容作出规定。（19） 对于宪法的效力根据，凯尔森认为是法律秩序的基础规范（basic norm），“基础规范维系着法律秩序的统一性。”（20） 凯尔森体系中的基础规范是一个法律体系中所有规范得以具有效力的终极渊源，“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范”。基础规范是预设的，“是构建理论体系的逻辑起点也是实在法律体系的效力终点”。（21） 因此，宪法作为“高级法”，高居于由公法与私法组成的法律体系金字塔的顶端，成为形式上法律效力的来源，这就为基本权利的“基本价值秩序”面向之产生提供了形式逻辑上的前提。 从实质与历史的层面看，自国家与社会的理想构图从简单的二元论走出以后，宪法在各国均在以不同的方式进入并改变着民法的价值中立外貌，以宪法的价值规范来统合公私法的价值，化解二者间的理念冲突，已成为各国普遍采用的方式。二战后人权运动的高涨使得那些“人之为人的根本价值”在宪法上居于极其优越的地位，某种程度上承载着超越包括宪法在内的实定法的自然法权利的价值。这便使得宪法价值化的味道愈加浓烈，也为基本价值秩序的产生提供了实质理由。苏永钦先生就认为可以通过“公私法规的合宪性控制”、“人权规定的第三人效力”、“合人权保障的法律解释”三个宪法机制分进合击，实现 宪法价值的垂直整合。（22） 拉伦茨在谈到德国基本法和民法的关系时也曾指出，“《基本法》并不是想以少数几条内容尚需进一步确定的原则来取代现行私法制度，而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础，但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度，并将它纳入整个法律制度的一体化之中。（23） 作为”高级法“的宪法衍生出基本权利的”客观法“面向：即基本权利除了是个人的权利之外，还是基本法所确立的”价值秩序“（Wertordnung），这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。由于基本权利的这一性质只涉及到基本权利对国家机关的规制和约束，一般不赋予个人以主观请求权，所以基本权利在这里只是”客观的法“或者”客观规范“。（24） 基本权利作为客观价值秩序成为整个社会共同体的价值基础，这就使得基本权利的影响力得以超越”个人——国家“关系的层面，而能够笼罩社会生活的一切侧面，对法的一切领域（无论公法还是私法）都产生扩散的效力，整个社会生活都应该在基本权利这一价值基础上进行整合。”客观价值秩序“理论在”基本权利的客观面向“，”基本权利的第三人效力“，”基本权利作为组织与程序的保障“与”基本权利的保障义务“等一系列理论的展开过程中，逐渐取得其内涵并丰富其意义（25）。 3. 客观价值秩序与民法 宪法究竟是公法？还是更高的法？有学者不同程度地认为宪法应为公法（26），也有学者认为宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。（27） 在笔者看来，宪法究竟是公法还是“高级法”，这并不是一个非此即彼的选择，而毋宁是同一问题的不同侧面，因为宪法本身就是一体两面。我们可以说宪法是高级法，这是侧重从宪法的客观秩序的角度来考虑，基本权利的价值需要渗透进整个法律体系，就此种意义而言，基本权利是一种客观规范，是课以国家积极作为的义务，但并不同时构成一种可主张的权利，因为客观的价值秩序本身并不体现出权利的一面（非权利性），它必须透过立法，行政，司法等国家公权力的进一步实施来实现。同时，我们也可以说宪法是公法，这是侧重从“主观权利”的角度进行分析。基本权利对于当事人来说，是一种可主张的权利，当具体的公法如行政法等没有规定某个基本权利时，权利人可以直接根据宪法主张自己的权利。因此，对于基本权利的认知必须立于宪法性质的高度，明了双重性质背后不同的宪法性质决定因素。 作为宪法上基本权利之一的人格权同样具有双重属性。作为主观权利的人格权代表着宪法的公法性，是从对国家权力主张的意义而言，其适用范围仅限于公法领域；而宪法上的人格权作为一种客观价值秩序，代表着宪法的“高级法”属性，这就要求人格权所蕴涵的人格尊严、人的自由与发展的基本价值贯彻到整个法律体系当中，自然包括作为私法的民法在内。至此可以明白：法院在经由判例创制一般人格权时之所以苦心孤诣大谈基本权利的双重性质，乃因为唯有基本权利作为客观价值秩序的属性才能推导出基本权利对 于民法的效力问题，此时基本权利是以客观价值而非权利的面貌出现的。 三、基本权利与民事权利 关于宪法上的基本权利与民法中的民事权利之间在类别形态以及规范体系层面上的关系，已有宪法学者以人格权和财产权为例进行了颇有意义的比较（28）。而民法学者也在规范意义上阐述了基本权利与民事权利相互影响的两个方面：其一是宪法作为民法典的效力基础，两者的关系主要在于基本权利，即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利；其二是民法的规定会不会 发生违宪的问题，或者民法的规定在宪法上如何来审查；在基本权的功能上，则体现了针对立法者的基本权的防御功能与针对司法的基本权的保护功能。（29） 笔者认为，探讨基本权利与民事权利的关系，首先必须意识到事实（本质）与法律（建构）的区分。基本权利代表着一些人之为人的最为重要的价值，需要通过法律予以保护，此乃事实层面的客观需要，是事物发展的本质要求。如何对这些价值进行保护，便涉及到法律体系的分工，是一个法律上如何建构的问题，而后才有基本权利与民事权利的关系之探讨。建立在这一理论前提下，基本权利与民事权利的关系大致可以从以下几个方面来阐述： 首先，二者的内涵和外延不尽相同。基本权利的构成丰富多样，纵然我国理论界通说将其分为三类，也分别呈现不同品相。如有的学者认为基本权可分为：（1）消极的基本权利，包括人身自由、言论自由等；积极的基本权利，包括受教育权、接受国家救济权等；（3）参政权，包括选举权、罢免权等。（30） 而有的学者则认为可分为：（1）人身人格权利，包括人身自由、人格尊严权等；政治权利与自由，包括选举权、出版自由等；（3）经济、社会和文化权利，包括工作权、最低生活保障权、受教育权等。（31） 另外，宪法所规定的公民的各类基本权利，其彼此间在性质上是有差异的，某些宪法权利（如教育权，诉讼权，参政权等）本质上仅具有国家取向，这些权利与民事权利并无任何内容上的关联；某些宪法权利则先行确立于社会民事关系之中，而后才逐渐在与国家的关系上取得公权力的地位，人身自由和财产权可谓其典型。因此，基本权利在内容范围上明显较民事权利为宽。但从另一角度观之，由于基本权利大多是原则性、抽象性的规定，很难涵盖所有的权利类型，而民法在发展过程中形塑了许多具体的权利，如对财产权、人格权的进一步细化，并产生了支配权、请求权、形成权、抗辩权等多样的权利形态，就层次的丰富程度而言，又可以说民事权利更加多样化。 其次，即便是在基本权利与民事权利极具关联的财产权和人格权领域内，也并不能简单地认为“民事权利是宪法上基本权利的具体化”。笔者认为，基本权利与民事权利的关系之探讨仍然需要区隔作为主观权利的基本权与作为客观秩序的基本权。一方面，作为主观权利的基本权仅能针对国家主张，而民事权利则是针对平等主体主张，二者的界限虽然随着二十世纪以来宪法出现的受益权及其强化，以及由此引发的民法在功能上的社会化而趋于模糊，但这仅是法律功能复杂化的体现，本身并没有改变针对国家权力的主观权利与针对个人的民事权利壁垒分明的基本格局。在权利的救济上，受到公权力侵犯与受到个人的侵犯有不同的请求权基础，适用显然有别的法律原则进行保护。因此，作为主观权利的基本权利与民事权利虽同属主观性的权利，但请求对象、适用范围迥然有异。另一方面，基本权利作为客观秩序所凸显出的那些普适的重要价值则不仅仅与民事法领域对应，而且是普遍法律秩序的组成部分，由于这些价值的极端重要性使得他们必须脱离具体的法律关系独立存在而得以普遍适用。更为重要的是，自罗马法传承下来的法律科学推动了民法的法律概念，使得法律制度和民法体系的形成发展在法律技术层面上领先于其他法律部门。因此，宪法对民法的影响主要不是在法律技术层面上，而是通过价值判断。作为客观秩序的基本权利实质上就是一种强制施加给民法的一个给定的完整价值体系的判断，它需要透过民事立法、行政、司法——主要是通过立法——来实现（32）。而民事权利则属于民法内部的法律技术，作为一种价值判断的基本权利和作为法律技术手段的民事权利之间存在性质上的重大差别。 再次，基本权利与民事权利可以相互转化。转化具有两层意义：其一是指基本权利作为客观价值秩序所承载的那些重要价值需要透过部门法浸润于整套法规范体系。各个法律部门实践基本价值的方式各不相同，而民法主要是通过民事权利制度来完成此任务，然而此一过程绝非单向的自上而下；宪法的整合必然会吸收下位阶法反映的社会现实，双方在彼此的互动与流转中实现宪法价值的更 新。一些基本人权，如名誉权、隐私权，在许多国家是首先在民事上被承认，然后进入宪法体系之内，产生了对抗公权力的效力。以隐私权在美国的发展为例，从最初仅仅是作为一项民事权利，发展到成为宪法第十四条修正案中所保护的权利，从中可以清晰观察到民事权利对宪法权利的影响。（33） 需注意的是，这种转化是价值意义上的，是权利所代表的实体价值或所保护的实体利益由于其重要程度而从民法的保护上升到宪法保护的高度，导致具体的保护方式也可能因此发生改变。转化的第二层含义是指：基本权利的行使或满足的结果会产生一项民事权利或民事利益。著名的“齐玉苓案”是一个很好的例子（34）。最高人民法院对于此案所作的批复认为，加害人以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。学者们对此具文颇有争议，提出了不少见解。在笔者看来，原告齐玉苓的受教育权并未受到侵害，受侵害的应是其民事利益。因为作为基本权利的受教育权是一种典型的社会受益权，由此衍生出国家为公民提供受教育机会和受教育条件的义务，而国家通过学校的设置以及教育制度和考试制度的实施已经很好地履行了此项义务，录取通知书的发放便是证明。国家义务的履行即意味着当事人基本权利得到实现，齐玉苓因此获得一个凭录取通知书上学的机会，这属于当事人个人的期待利益或机会利益，这种期待利益或机会利益属于民法未明定化、类型化为权利的利益，加害人对其上学机会利益的侵犯，属于一种侵犯利益的侵权行为，适用侵权法对于利益保护的相关规定即可。 最后，笔者以为，在探讨基本权利与民事权利的关系时，应避免引入“公权利”与“私权利”的范畴加以混搭。有一种观点认为，在宪法规定的“基本权利”中，有的是作为市民社会的个人（民法上称自然人、法人）所享有的权利，其性质属于私权；有的是作为政治生活主体的公民所享有的权利，其性质属于公权利。其所依据的理由是，公权利应指公民对国家政治事务和社会公共事务的参与所应享有的权利，如选举权、言论自由、集会结社、游行示威等；而作为市民社会一员的自然人所享有的、体现私人自由与利益的各种权利均应属于私权（35）。这种观点固然有其道理，但会产生遮蔽效应。因为首先，在基本权利中进一步划分公权与私权的做法，将极易使得这对范畴与公法上的权利与私法上的权利这对范畴造成混淆；其次，基本权利具有双重属性，其展示了宪法作为公法与作为高级法的双重特点，而公权利和私权利的划分无疑遮蔽了宪法的双重属性这一重要性质。 四、人格权与一般人格权 且让我们再回到一般人格权的创制问题，回答人格权的权利属性。有一点必须予以承认，昔日德国联邦宪法法 院的确是以宪法上的规定为依据，创制出一般人格权；但由此并不能得出一般人格权就是宪法上而非民法上权利的推论。笔者依然坚持民法的“原教旨主义”立场，认为一般人格权是民法上而非宪法上的权利。理由无非以下几项： 第一，就方法论而言，德国联邦法院于此进行的是一项权利的创制，从事的是法律的续造。一如众所周知，由于德国民法典缺乏对于一般的、总括的人格利益进行总体保护的规定，因此存有法律漏洞。德国的“一般人格权”，是以德国民法典第823条第1款中所称的“其他权利”为载体而创建的“框架式的权利”。在这个框架中，“其他权利”的范围何以确定，其依据则是德国基本法“人格尊严”与“人格发展”之保护的规定。该方法既可视为对民法典823条第1款中“其他权利”所采取的一种合宪性解释，也可视为对“其他权利”这一不确定概念的 “价值补充”，无论采前者抑或后者，宪法的相关规定或精神只是起到了途径或手段的作用，其最终目的仍然是创制出一项民法典中新的权利。该权利的民法属性并不会因为解释过程中引用了宪法而加以改变。 第二，从侵权法的结构看，依照德国侵权法的一般理论，德国民法典的侵权之债的类型，可以分成三类：一是823条第1款规定的“法定侵权”，以“民法典”所明确列举的权利和非权利的利益为保护的目标；二是823条第2款规定的“违反保护他人法律之侵权”，以民法典之外的“其他法律”所保护的利益为目标；三是826条规定的“背俗侵权”，这种类型不再以“民法典的列举”以及“其他法律的保护”为条件，凡在法律价值上属于“应受保护”的利益，均为“法益侵权”的保护目标。通常情况下，宪法和其他公法进入民法的通道是后两者。在一般人格权的创制过程中，宪法法院引用了宪法条款，但解释的对象却并非后面二者，而是第一种“法定侵权”，这就更加证明了其所要创制和保护的是民事权利，而非宪法权利。由此可见，德国基本法在此仅充当了应予保护的权利的“发生器”，而“一般人格权”的概念，则充当将宪法应予保护的价值，转变为民事权利的“转换器”。（36） 第三，一般人格权之所以会引发不绝如缕的争议，主要是因为其内容的不确定性。一般人格权并不能如其他民事权利般直接适用，而必须“透过利益衡量的方式”，针对具体个案进行，在个案中其权利的具体范围才能最终确定。因此才有学者对一般人格权究竟是权利还是利益的探讨。（37） 正是因为一般人格权这种特殊的适用方式，使得其看上去仅仅是一种尚未转化为民事权利的价值秩序意义形态，而非民事权利形态。问题是，基本权利所代表的法律价值，原本在部门法中就并不能实现全部的具体化，尤其对于人格权而言，其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽，其范围无法精准地确定，而这正是民法在规定了许多具体人格权后，仍需创制一般人格权的原因。事实上利益衡量的适用也并非基本权利所独有，民法中权利冲突的适用同样需要利益衡量，不同种的利益或价值之间出现冲突时，取谁舍谁是所有法律所不能避免的价值判断，宪法上的基本权利和民法中的民事权利在发生冲突时都需要进行“利益衡量”，其作为司法适用的方法是君临法域的，也许宪法上基本权利之间的冲突表现的尤为激烈，因此利益衡量的运用更为典型，但这只是程度上的差别，并不能由此来区分和判断基本权利和民事权利。 第四，从基本权利的双重性质出发，由于主观权利与宪法的公法性相连，宪法上的人格权作为主观权利只能针对国家，而不能在平等主体之间主张，因此，基本权利对民法的影响是通过“客观价值秩序”的面向实现的。人性尊严与人格独立作为宪法上首要的价值需要渗透进民法之中，民法如何实现和保护这一价值，就属于民法内部法律技术要加以解决的问题，例如可以通过赋予权利的方式（规定民法上的人格权），也可以通过其他的方式（如有学者主张的对人本体的保护（38）来实现。由此可见，宪法上作为基本价值秩序意义的人格权在民法内的实现方式并非仅权利一途。但这并非基本权利与民事权利之争，而是人格利益能否以权利的形式获得保护的问题，牵涉到人格权究竟是自然权利还是法定权利、人格利益为主体抑或客体的法哲学探讨。换言之，人格权究竟是否得为权利的问题乃是基本权利与民事权利关系探讨的前置性问题，二者分属不同层面，不宜将其混淆。 对于关乎人之为人的那些重要价值，尤其是以人格尊严为核心的价值，宪法与民法都对其提供了保护和救济，就这种意义而言，可以说对于人格权，存在着作为基本权利的——也即宪法上的——人格权和作为民事权利的——也即民法上的——人格权。就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性，宪法上的人格权作为主观权利因与公法相联只能向国家主张，而不能适用于平等主体之间。作为一种客观价值秩序，宪法上的人格权提供着将这种权利所蕴涵的价值渗透到民法的前提和可能性，但其最终实现于民法，则需要民法内部的人格权制度相与衔接 ，这是法律体系分工的需要，也是法律调整精确的需要，而承担这一使命的主要是一般人格权制度。宪法仅对与人最为紧密，维系着人之存在的基本价值进行保护，而民法对人的保护无疑更加丰富，即在基本价值的基础上增添了若干民法的制度要素，表现为具体人格权，如姓名权，贞操权等；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权绝非将其他人格利益一网打尽的兜底条款或万应妙式，它仅是人之为人的那些重要价值在民法的映射。如此说来，一般人格权不过是宪法价值民法化的民法工具。如果说人格权有宪法上的人格权和民法上的人格权之分，那么，一般人格权只能唯民法所独有。注释： ①⑨[德]迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第778、806页。 ②《基本法》第1条：人类尊严不得侵犯。尊重及保护人类尊严，系所有国家权力（机关）的义务；第2条：在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序范围内，任何人均有自由发展其人格的权利。 ③参见[德]霍尔斯特。埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。 ④慕尼黑高等法院最新判例特别明确指出：请求权的法律基础，是在《基本法》第1条第1款授权保护的基础上予以考虑《德国民法典》第823条第1款，而不是在《德国民法典》第823条第1款的基础上同时考虑《基本法》第1条第1款的授权保护。参见ZUM2002，S.744（745），转引自福尔克尔。博伊廷：《德国人格权法律保护问题及其最新发展》，载于《中德法学论坛》2002年第一期。 ⑤黄启祯译：《“吕特事件”之判决——联邦宪法法院判决第七辑第一九八页以下》，载于林来梵的博客：鉴于本文目的不在裁判方法的探讨，故对判旨的引用乃“断章取义”未予全录，特此说明。 ⑥王泽鉴：《宪法基本权利与私法——合宪性控制在法学方法上的分析》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》，第69页。 ⑦参见尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。 ⑧参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》，《清华法学》2002年第2辑。 ⑩（23）参见 [德]卡尔。拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第110、115页。 （11）[法]雅克。盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2011年版，第4页。 （12）Robert Alexy：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，载《宪政时代》第24卷第4期。 （13）也有学者将身份理论从主观权利部分抽出，作为与主观权利和客观秩序独立的第三重属性，参见吴庚：《基本权利的三重性质——兼论大法官关于基本权解释的理论体系》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》。 （14）韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》2003年第1期。 （15）[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。 （16）李建良：《公法与私法的区别（上）》，载《月旦法学教室》2003年第5期。 （17）张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载《比较法研究》 2011年第2期。 （18）（24）张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。 （19）（21）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第126页。 （20）凯尔森著，张书友译：“纯粹法理论与分析法学” （22）苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》，载氏著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第114～115页。 （25）张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第三十卷第五期（2001年1月）。 （26）参见李琦：《宪法哲学：追问宪法的正当性》；载于《厦门大学学报》2005年第3期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载于《比较法研究》2011年第2期。 （27）蔡定剑：《关于什么是宪法》，《中外法学》2002年第1期。 （28）林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版。 （29）王泽鉴教授2005年4月10日在浙江大学法学院举办的“基本权利与私法”学术研讨会上的发言，参见徐钢：《法与私法交汇点上的人权保障》，载《人权》2005年第3期。 （30）王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第61页。 （31）李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第443页。 （32）此处所谓“行政”是指苏永钦所说的通过行政行为的手段实现私法的目的，也即管制与自治相互工具化，具体论述请参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》2001年第1期。 （33）详情请参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神和实践》（修订本），北京大学出版社2005年版，第428～429页。 （34）齐玉苓案的介绍请参见《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》，载《最高人民法院公报》2001年第5期。 （35）马俊驹：《论作为私法上权利的人格权》，载《法学》2005年第12期。 （36）马俊驹等：《关于人格、人格权问题的讨论》，载《民商法网刊》2006年第8期。 （37）参见熊谞龙：《权利抑或法益——一般人格权本质的再讨论》，载《比较法研究》2005年第2期。 （38）参见马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，载《法学研究》2011年第6期。

民事法学论文第3篇

民事原告人制度是法国刑事诉讼中较具特色的制度之一。该制度是指在检察官提起公诉或未提起公诉的情况下，因犯罪受到损害之人参加诉讼或向刑事法院提起民事诉讼并由此发动公诉的制度。在“法国没有自诉案件，凡是刑事案件都是公诉案件”的背景下，赋予因犯罪受到损害之人以民事原告人的主体资格，特别是通过提起民事诉讼的方式发动公诉，使国家的刑罚权和公民个人的损害赔偿权得以实现，对修复被犯罪破坏了的社会关系和维护公民个人的权利有极为重要的意义。我国刑事诉讼中的公诉转自诉制度为解决被害人告状难问题，充分维护其合法权益，对从公诉途径无法寻求救济的被害人给予自诉途径的补救，但无论在理论上还是实际操作中，该制度都存有诸多缺陷，严重影响其立法宗旨的实现。法国民事原告人制度中的某些做法对我国公诉转自诉制度的改革与完善有较高的借鉴价值。本文拟对此作一探讨。 一、 法国民事原告人制度概述 《法国刑事诉讼法典》第3条规定：“民事诉讼可以与刑事诉讼同时进行，并由同一管辖法院审判。”第4条规定：“民事诉讼也可以与公诉分别进行。”由此，受到损害的当事人可以选择向民事法院还是刑事法院提起民事诉讼。由于此种民事诉讼不同于一般的民事诉讼，其发生的原因是刑事犯罪导致的损害，与被告人的犯罪行为有直接的因果联系，因此受害人也可以在刑事法院提起并进行这种民事诉讼。受害人在民事法院单独提起民事诉讼则不属本文探讨的范围。 （一）成为民事原告人的方式 在向刑事法院提起民事诉讼时，受损害之人可以三种方式成为民事原告人：其一，附带于检察机关提起公诉，通过参加诉讼的方式在刑事法院成为刑事诉讼中的民事原告人，这一般适用于检察机关已提起公诉的情形；其二，在轻罪或违警罪案件中，对于犯罪行为人已知的情形，直接向刑事法院对犯罪人提出传讯；其三，在检察院未提起公诉的情况下，对于轻罪或重罪案件中犯罪行为人不可知的情形，通过预审法庭成为民事原告人而自行发动公诉。 （二）可以提起民事诉讼的事实原因 受害人向刑事法院提起民事诉讼的目的是对犯罪行为直接引起的损害请求赔偿。如果损害不是由于犯罪所造成或者不是直接由犯罪所造成而是有其他原因，则不能经刑事途径请求赔偿。《法国刑事诉讼法典》第3条第2款规定：“对因受到追诉行为所引起的物质上、身体上、精神上的各种损害提起民事诉讼，均得受理之。”由此，“我们便已知道，现在允许因受到犯罪直接造成身体损害的受害人同时向刑事法官请求赔偿身体上的损害与物质上的损害，即使这种物质上的损害在刑事罪名中并未规定，只要它是由于受到刑事追诉的行为相同的事实所引起，便都在可以请求赔偿之列。” （三）限制条件 受损害人可以就被告人的犯罪行为引起的损害向刑事法院提起民事诉讼，但这种民事诉讼应当是能够与公诉同时并附带于公诉向刑事法院提起的诉讼。如公诉因完成时效而消灭、犯罪人死亡、获得大赦、刑事方面已经做出产生既判力的判决，或者因辩诉交易公诉已经消灭时，仍然存在的民事诉讼也不能再在刑事法院提起。并且，案件还应当属于法律允许受害人在刑事法院提起民事诉讼的范围。如果法律或法院判例禁止刑事法院受理民事诉讼，那便不存在受害人在刑事法院起诉的自由。如某些专门刑事法院，由于只能依据法律明文规定才能受理其管辖的犯罪，所以在原则上对审理民事诉讼无管辖权。 （四）主体范围 由于民事原告人所提的是对犯罪造成损害的请求赔偿之诉，本质上是一种私人性质的诉讼。所以原则上，得由受犯罪侵害的人直接提起，法官、检察官均无权依职权提起并受理该种民事诉讼，但“作为损害赔偿之诉，此种民事诉权实际上属于受害人的‘财产’之内。在受害人死亡后，此种诉权即转移给他的继承人。既然此种诉权是一种财产性质的诉权，那么，受害人生前即可以通过转让途径，将此种权利让与第三人；与此同时，第三人可以对受害人取得代位权，代位行使这种权利；即使受害人本人并不行使其诉权，受害人的债权人也应当可以代其行使这一权利。”因此，一般来说，受害人本人享有在刑事法院或民事法院提起民事诉讼的选择权，而受害人本人以外的其他人进行的民事诉讼情况稍有不同。如债权人，“只有当其证明受到‘本人的直接的损失’时，这种民事诉讼始予受理。”而受让人和取得犯罪受害人之代位权的债权人原则上不得在刑事法院提起民事诉讼。受害人的继承人也只能在民事法院提起诉讼。 （五）进行诉讼的条件 > 犯罪受害人欲成为民事原告人，应当具备两个条件：进行诉讼的能力和进行诉讼的利益。前者包括进行诉讼的权利能力与进行诉讼的行为能力，如某未成年人是某一犯罪的受害人时，该未成年人不能在刑事法院成为民事原告人，在此情况下，民事诉讼应由该未成年人的父亲、法定财产管理人或监护人提起。后者是指刑事案件中的民事诉讼，只有当提起此种诉讼的人确实受到犯罪行为造成的损害时，并且只有当此种损害是现时的、本人的与直接的损害时，才能予以受理。 （六）程序要求 《法国刑事诉讼法典》第551条第1款规定，在直接传讯方式下，受害人可经执达员送达之途径，向审判法院直接提请传讯被告人。在告诉成为民事原告人的方式中，手续要比直接传讯简单。民事原告人只需在其向预审法官提出的并注明日期、签字的书面告诉中明确申明其成为民事当事人，并要求给予损害赔偿。预审法官将受到损害的当事人的告诉转呈共和国检察官以便检察官提出意见。后者提出意见书的目的在于，针对已知姓名或不知姓名的人开始侦查程序。在检察官不发动公诉的情况下，受害人也可直接引发公诉程序。在受害人成为民事原告人后，预审法官有进行侦查的义务，即使检察官认为告诉理由不足，预审法官仍可进行侦查。但同时该法典第88条规定，预审法官应当以命令确定民事原告人的押金，以备以后支付诉讼费用。如逾期不交即不予受理。该法典第91条第1款也规定，民事原告人可能会因滥用权利或者延误期日，被检察院移送给刑事法庭追究轻罪，并且为可能支付的罚金向法院书记官寄存被认为属于必要的款项。 （七）在刑事法院提起民事诉讼的法律效果 受害人在刑事法院成为民事原告人可产生双重效果：一是发动公诉。这是指受害人在检察机关尚未发动公诉的情况下，向预审法官提起民事诉讼就意味着公诉由此发动。并且，“现在，法院判例甚至还承认，即使刑事法院对审理民事诉讼并无管辖权——受害人在刑事法院成为民事当事人提起的诉讼亦可发动公诉。”检察官不得再以“追诉适当”为理由，提出“不予追诉”或“宣告无罪”的意见书；预审法官或审判法官一经系属案件，也不得再以“追诉适当”为理由而排除受追诉人的责任。二是受害人取得民事当事人和刑事诉讼当事人的资格。由于受害人向刑事法院提起民事诉讼请求损害赔偿，获得了成为民事原告人的身份，并在发动公诉的同时成为刑事诉讼当事人，从而享有当事人所享有的各项权利，如律师在场权、通知权、提证权、上诉权等，为维护其合法权益提供了法律基础。 二、 对法国民事原告人制度评价 受害人因犯罪行为请求获取损害赔偿之诉，本质上是一种民事诉讼。一般认为，选择刑事途径成为民事原告人解决问题的优点在于：（1）节省诉讼费用，诉讼文书相对较少；（2）能够利用公共力量收集证据；（3）通过对参加同一犯罪的所有正犯与共犯负连带责任的规定，法官将责任的承担扩充至有关联的犯罪案件中，不仅提高了诉讼效率，而且使民事原告人从中获益；（4）有利于法院正确司法，避免作出相互矛盾的结论。 实际上，民事原告人制度的设置突出体现了法国刑事诉讼法借助公权以维护私权，通过私权制约公权的现代刑诉理念。赋予受害人在检察机关未提起公诉的情况下，通过提起民事诉讼的方式，使检察官和预审法官参与进来，对检察机关未提起公诉的案件进行进一步的事实调查、证据收集，从而对实质上有罪的案件多把了一道关，有助于实现不轻易放纵犯罪、准确追究与惩罚犯罪的刑诉目标。这符合法国一贯追求实体真实的风格。此是其一；其二，虽然受害人完全可以在民事法院提起民事诉讼以获取因犯罪遭受的损害赔偿，但受害人也可以向刑事法院提出同样的要求，显而易见，后者所欲求的不仅仅是损害的赔偿，因犯罪受到追究和惩罚所带来的心理创伤的抚平与慰藉，才是大多数受害人选择刑事法院解决问题的根本原因。由此，民事原告人制度充分考虑了被害人的需要，有利于全面维护被害人的合法权益；其三，受害人在检察机关未提起公诉或根本不准备公诉的情况下，启动对犯罪进行追究的公诉程序，事实上通过对检察机关所作决定的修正与否定形成了对检察机关不起诉权的制约，促使其慎重和规范行使不起诉权，防范对犯罪的放纵，在维护个人权益的同时，也维护了国家和社会利益；其四，受害人在刑事法院成为民事原告人发动公诉，使刑事诉讼呈现出控告式诉讼所具有的某些特征，如被害人的控诉可以直接启动刑事追究程序，从而使刑事诉讼体现民主和反映民意的性格得以彰显；最后，受害人在刑事法院达到既追究被告人刑 事责任又获得了损害赔偿的双重目的，是借助于预审法官的公权力得以实现的。“预审法官有进行侦查的义务，并有向检察官报告进行预审的情况；即使在此基础上，检察官认为民事原告人的理由不足，要求预审法官不再继续进行追诉，或者要求不予起诉，预审法官仍可进行侦查。”法国最高法院的“洛朗·阿塔村裁判”最后的结论是：“预审法官按照第63条之规定受理民事当事人符合规定的告诉，有义务在其权限的范围内进行侦查。”这里呈现的是国家公权力对公民私权利的扶助与救济的基本理念，把对公民人权保障的要求不是放在口号上而是在具体制度上加以落实。由此可知，法国刑事诉讼法非常强调在实体真实和查明真相的基础上，全面保护公民的基本权利。这与二战结束后，法国刑事诉讼法加强民主和诉讼中人权保障的趋势是一致的。 当然，民事原告人制度的设置必然带来如下弊端：一是，使检察机关决定的不追究某一犯罪行为的效力受到影响。其是否最终发生效力取决于受害人是否在刑事法院提起民事诉讼，因此在一定程度上损伤了检察机关作出不起诉决定的积极性，降低了刑事诉讼审前程序分流案件的效果；二是，民事原告人在刑事法院启动公诉的做法，直接导致了刑事法院审判任务的加重。因为一方面，原本被检察机关通过不起诉处理的案件重新回到刑事途径，加大了刑事案件的数量，另一方面由于不得不对受害人所提起的民事诉讼进行审判，加大了民事案件的审判任务（这是由于即使刑事法院未对被告人作出有罪判决，也要对与之相关的民事案件进行审理）；三是，在此种受害人可通过公权力发动公诉的情况下，存在受害人滥用起诉权的可能。如果属于谬诉的话，不仅对于刑事法院来说是个较沉重的审判负担，将导致极大的诉讼不经济，而且对于被告人而言则意味着更大的损失，既有精神上的也有物质上的。在受害人任意发动公诉追究被告人刑事和民事责任的情形下，被告人的合法权益被置于时刻面临危险而不受保护的状态。而忽视被告人的人权与强调保障被迫诉者人权的世界潮流和国际司法准则相悖，对被告人的人权不予保障或保障不力的刑事诉讼显然不属现代的、文明的、人道的刑事诉讼之列。 历史和实践以大量不容否认的事例证明，任何制度的设置都不可能达致绝对完美，它在具有诸多功能和作用的同时，不可避免地会在某一方面存在这样或那样的弊端。与其说前两重弊端是民事原告人制度的固有缺陷，毋宁说是法国作为大陆法系实行职权主义的代表，以追求实质真实为刑事诉讼最高理念的必然结果。因为，基于传统的实体真实主义，“认为凡是出现了犯罪，就应当毫无遗漏地加以发现、认定并予以处罚；为不使一个犯罪人逃脱，刑事程序以发现真相为要。”检察机关由于追诉身份的长期特定化、对犯罪的长期麻木不仁化以及各种法外因素的干扰，可能导致对一部分犯罪案件疏于追究，法官处于中立的不得提起追诉的立场，不可能对未予追究的案件“有所作为”，而受害人对该部分应追诉而未追诉的犯罪案件提起控诉恰好弥补了这一不足，有效维护了国家、社会和被害人的利益，也修补了被害人的心理裂痕，化解了因被告人得不到追究而潜存于被害人心里对社会的不满情绪，有利于社会的稳定。并且，不能盲目强调刑事审前程序分流案件的效果和检察机关不起诉决定的效力，因为对一些重大犯罪做不起诉处理并进行审前分流，同样是不公正的。至于由此造成的对被告人可能带来的损害，即第三种弊端，法国刑事诉讼法是通过对民事原告人预交押金、可能承担罚金和赋予被告人对原告人提起侵权之诉的方式加以防止。这样可以在较高层次最大限度地实现追究惩罚犯罪与保障人权的平衡。因此，民事原告人制度符合法国刑事诉讼实体真实主义的理念，并通过配套措施的设置防止滥用现象的发生，使被告人的合法权益得到较好的维护。但该制度也有明显缺陷，即受害人向刑事法院提起民事诉讼和公诉的发动之间缺乏有效的过滤装置，使公诉程序的启动较为机动和随意，虽有防止受害人滥权的措施，但也难以避免检察机关和法院做无用功而导致对诉讼资源的浪费。 三、 对法国民事原告人制度的借鉴 （一）加强保障被害人合法权益的世界趋势 从世界范围来看，被害人的权益保障正在得到越来越多的关注。1948年通过的《世界人权宣言》第8条规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”1985年11月29日联合国大会第七届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第4条提到：“对待罪行受害者时应给予同情并尊 重他们的尊严。他们有权向司法机构申诉，并为其所受损害迅速获得国家法律规定的补救。”第5条也指出：“必要时应设立和加强司法和行政机构，使受害者能够通过迅速、公平、省钱、方便的正规或非正规程序获得司法补救。应当告知受害者他们通过这些机构寻求补救的权利。”从各国的立法看，1982年美国制定了《联邦被害人和证人保护法》，法国于1977年在《刑事诉讼法》增加了刑事被害人的国家赔偿制度，联邦德国于1986年通过了《被害人保护法》，而向来注重保护被告人权益强调程序正义的英国，在近年来的司法改革中也出现了强烈的保护被害人权益有效控制犯罪的趋势。在继1984年制定了被认为是“犯罪控制价值和正当程序价值两者妥协和平衡的产物”的《警察与刑事证据法》后，1994年英国议会终于通过了《刑事司法和公共秩序法》以限制沉默权的使用，到2009年7月，由大法官、总检察长和内政大臣共同签署的政府白皮书《所有人的公正》（Justice For All）提出要进一步对刑事司法制度进行改革，目标之一就是向有利于被害人的方向重新平衡刑事司法体系的权利保护。特别是被害人应当处于刑事司法体制的核心地位。被害人和社区的利益应当得到应有的保护，以便于减少犯罪和将更多的犯罪人绳之以法，并且确保被害人和证人的权利和需要在每一阶段都被考虑和尊重。[12]此外，一些国际组织，如世界受害者研究会和世界心理卫生联合国会等非政府组织也对受害者权益保护非常关心，并积极参与联合国关于受害人权益保护宣言的制定。[13] 从刑事诉讼理论分析，加强对被害人的权利保障是刑事诉讼发展规律的必然要求。一方面，在现代刑事诉讼中，人权保障是除惩罚犯罪之外的另一项重要价值目标，是衡量一个国家刑事程序是否科学、民主、文明的显著标志。各国都不断完善自身的刑事程序体系，以加大和提高人权保障的力度和质量。其中，被害人的程序权利和实体权利的保障即被害人的人权保障是刑事诉讼人权保障的不可或缺的一个重要组成部分。如果一味地以被告人为中心，忽视甚至置被害人的合法权益于不顾，将使刑事司法人权保障的范围失之过窄，档次失之过低，而无法充分发挥刑事诉讼控制国家权力保护公民权利的功能，进而危及国家与社会利益。另一方面，用自然科学的力学原理分析，犯罪可被视为一种积极、主动地侵害他人、国家、公益的作用力，这种作用力所造成的危害是巨大的，由国家或受害人通过法定程序对其进行制止、制裁是犯罪行为自然引起的一种反作用力，以减少或消除作用力带来的负面影响。从力学角度看，作用力与反作用力的方向相反但大小相等，如此才能达致平衡。虽然文明社会不主张实行报应刑，这是现代社会进步的一个表现，但犯罪造成的危害客观存在，特别是受害人对被告人及其犯罪行为的愤怒与仇恨客观存在，当公诉机关错误地对犯罪行为人作出某种非刑罚化或与其所犯罪行极不相称的处理时，潜存于受害人心中的怨气无法得到合理疏导与排解，很可能通过其他渠道予以释放，从而成为危害社会利益破坏社会秩序的另一种作用力，其后果的严重性难以估量。因此，尊重和保障被害人的合法权益，充分发挥程序消弭冲突的功能，应当是现代刑事诉讼科学性、文明性、民主性的体现和必然要求。从20世纪70年代中后期至90年代初，是犯罪被害人在刑事司法制度中重新获得或恢复权利的时代。许多国家的刑事司法政策由以犯罪人为中心，转化为强调被害人与被告人权利的平衡，并开始强调被害人与国家利益的平衡，[14]所以一种强调被害人利益、被告人利益、国家和社会利益相平衡的新诉讼理念正在为人们所接受。[15] （二）改革我国公诉转自诉制度的必要性 1.公诉转自诉制度本身的缺陷 我国于1996年修正的《刑事诉讼法》第170条第3款新增了自诉案件的第三种类型，即“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”。此乃通常所说的“公诉转自诉”。一般认为立法者设置此类自诉案件的目的，是为了解决司法实践中老百姓告状难的问题，从而更好地维护被害人利益，同时，也是对国家追诉机关正确行使权力，严格执法的一种制约。[16]立法说明中，从此类自诉案件的制约功能着眼，将其视为“保障被害人诉讼权利”的重大举措。[17]但无论在理论上还是在实践中，该制度不仅未能使其预期功能充分得以实现，而且其本身的固有缺陷正在严重影响刑事诉讼的 正常进行。因为该制度的设置，（1）造成了诉讼法律关系上的变化，使此种自诉案件不完全适用自诉案件的审判程序，其程序介于公诉与自诉之间；（2）改变了案件的级别管辖，使被害人可能向维持不起诉决定的检察院的同级法院起诉，造成中级法院管辖原本属于基层法院管辖的案件；（3）分割了检察院提起公诉的职权，既与法律规定的职权分工相矛盾，又与公诉案件的起诉权归属的法理相违背；（4）使被追诉机关通过不予追究刑事责任决定分流掉的案件重新回到刑事途径，增加了法院的审判工作量；（5）使欲通过自诉途径寻求救济的被害人由于收集证据的力量太弱，而检察机关又不参与，无法承担沉重的举证责任面临败诉，而合法权益仍得不到维护的局面。[18]故而，公诉转自诉制度的设计，虽说出发点是好的，但由于未规定公诉转自诉后被害人如何实际、有效维护自身权益的程序和配套措施，从近年来的司法实践看，不仅操作性较差，实际效果不是很理想，而且适用率也不高，基本上成为一项虚置的制度，立法者的初衷并未得到实现。 2.酌定不起诉制度与撤案制度的不健全 除上述公诉转自诉制度本身存在的缺陷成为改革与完善该制度的直接原因外，我国不起诉制度和侦查制度中存在的问题，也使得制约检察和公安机关的权力和保障被害人的合法权益成为迫切的要求。我国《刑事诉讼法》第142条第1款、第2款和第140条第3款规定了三种不起诉类型，即法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉。其中，酌定不起诉是对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件所作出的不起诉决定，本质是检察机关拥有对该案的诉权，在综合考虑各种要素之后对诉权的舍弃。但酌定不起诉的案件范围太过模糊，何为犯罪情节轻微，立法并未明确界定。而对于犯罪情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的认定是检察机关作出酌定不起诉的依据，包含了实体上的判断。一旦出现对案件实体的错误认定（这种可能性是存在的）而导致检察机关不适当地舍弃诉权，就可能轻纵犯罪。再加上法外因素的干扰，酌定不起诉难免会重蹈“免予起诉”的覆辙。在公安机关侦查阶段，对于不立案，法律特别规定了监督措施，但公安机关在立案后对于其认为可不予追究刑事责任的案件，往往终结侦查并作出撤案决定。该决定只有公安机关的内部制约，外部监督几乎没有，也易于滥用职权造成对犯罪的放纵。在这种情况下，被害人追诉犯罪的欲望不仅不能在公诉程序中得到满足，也无法在公诉转自诉途径中得到实现，被害人的权利仍旧得不到救济。虽然法律赋予被害人在法院一审裁判后有请求检察机关抗诉的权利，但这是审判后对被害人的权利救济，对于不能通过审判程序的被害人毫无意义。这时，我们再去一味强调维持检察机关不起诉的效力和审前程序分流案件的效果而置被害人和社会的利益于不顾，难道就符合司法公正和人权保障的要求么？！ （三）完善公诉转自诉制度的具体构想 因此，重新审视和改革我国的公诉转自诉制度，便成为一种务实之需。基于司法传统和法律文化的接近性，我们的总体思路是，借鉴法国民事原告人制度中所蕴涵的尊重强调被害人主体性地位、防止权力的滥用和利用公权扶助私权并制约另一公权的思想，赋予被害人对其认为公安或检察机关作出不予追究刑事责任决定错误的案件经申诉后向法院提出公诉请求的权利，由法院举行听证程序，对部分确有错误的不追究刑事责任的案件，裁定公安或检察机关继续进行公诉，并引入对被害人滥用权利的防范机制，以期全面维护被害人、被告人和社会的利益。具体而言：（1）公安和检察机关对于其认为可以不予追究刑事责任并作出撤案或酌定不起诉处理的案件，如果有被害人的，均应当将该决定及理由及时通知被害人，而不是如《刑事诉讼法》第145条规定的仅仅将不起诉决定书送达被害人；（2）对于公安机关撤案和检察机关作出酌定不起诉的案件，被害人认为所作决定错误，应追究有关人员刑事责任的，应当先行向作出决定的机关申诉，由本机关进行复查，以予补救，为保障犯罪嫌疑人的合法权利，原不予追究的决定发生法律效力；（3）对于维持原不予追究决定的，才可允许被害人向法院提出公诉请求，以改变目前申诉和起诉两种救济途径并存，存在被害人不经申诉直接起诉加重审判负担的状况。由于申诉后有法院主持的听证程序，申诉可起一定程度上的过滤作用；（4）被害人在穷尽申诉途径后，向法院提出公诉请求，该公诉请求书应以书面方式提出，说明理由和根据并附有律师签字。此外，应持有有关机关作出的不予追究的书面决定和维持原意见的申诉处理决定；（5）法院在收到被害人的公诉请求后应进行审查，如不属于上述第 2条所列案件或未说明理由或形式不合法，可裁定不予受理。如公诉请求形式合法，应要求作出不予追究决定的机关到庭说明理由，双方到场即举行听证程序；（6）法院在听证程序中，主要审查不予追究决定的合法性，如认为追诉机关理由充足，决定正确，裁定驳回被害人的公诉请求，反之，裁定追诉机关继续追诉。为避免在此问题上的久拖不决，使嫌疑人的被追诉地位及时得到解脱，此裁定一经作出立即生效；（7）对于法院裁定驳回被害人公诉请求的案件，不允许被害人再进行自诉，对于法院作出的继续追诉的裁定，作出不予追究决定的机关应当执行，查获犯罪嫌疑人，收集证据。为避免追诉机关消极应付不能有效追诉，在继续进行追诉时实行回避制度，即原先办案的人员不再参与本案的工作；（8）由于被害人提不出比追诉机关更多的证据，因而听证应主要围绕不予追究决定的合法性展开，由追诉机关对此负说明责任。但被害人有证据线索的，应当提供。并且，被害人如认为追诉机关有懈怠行为或不作为行为，存在滥用权力的嫌疑，应当向法庭说明并提供相应的证据。对于情节严重的不予追诉的行为，应当追究有关人员徇私枉法罪的刑事责任；（9）法院在作出公诉的裁定前，应当命令被害人向法院预交一定数量的押金（押金数额可根据本地区经济发展情况和本人经济能力确定）。如经法庭审判后被告人被宣判为无罪或不负刑事责任，押金予以没收以支付因此支出的诉讼费用；如被告人被定罪，押金予以返还，以防止其滥用诉权；（10）被告人经法庭审判后被宣判为无罪或不负刑事责任，可向公诉请求人提出侵权赔偿之诉；（11）对公诉请求进行审查的法官和对案件进行审判的法官不应为同一人，以避免主观预断和先入为主；（12）明确规定被害人的申诉期限、向法院提起请求的期限以及法院听证的期限，为对被告人的影响降至最低，此期限不宜过长。 因此，并非所有的被害人请求公诉的案件都能引起公诉继续进行的后果。只有符合所列案件范围的确应追究刑事责任的案件，在经过听证程序后，才能继续进行公诉。与其让受害人在现行的公诉转自诉制度下，任意地将被不追诉人置于被法院审判的境地，还不如在经法院的听证程序后，慎重地有限地提起公诉，这于被害人、于被告人、于国家都有利。这个改革方案的意义在于：一是，为在公诉程序中权利不能得到满足的被害人提供了一个救济的机会，使被害人对犯罪受到追究和惩罚的欲望有实现的可能，满足被害人的心理需求，符合一般的社会心理，并通过被害人的公诉请求发现一些重特大犯罪使之受到追究，维护了国家和社会利益。二是，法院在听证中，要求追诉机关对其不予追究的决定说明理由，维护了一些不予追究刑事责任的正确决定，对少数确有错误的不予追究刑事责任的案件才作出继续公诉的裁定，对检察机关的不起诉权不会有太大影响，也不会影响审前程序分流案件的效果。三是，法院在受理被害人的公诉请求后，要求作出不予追究决定的机关到庭说明理由，不仅保证了法院最后决定的科学性，而且使被害人经过正当程序了解了情况，主体性地位和程序性权利得到尊重，即使最终未能开启公诉程序，也能安抚其不满情绪，减少上访、申诉次数，诉讼效率得到提高，并能最终化解被害人与被告人、司法机关以及社会的矛盾，有利于社会秩序的稳定。四是，建立了对追诉机关作出的不予追究决定由被害人引发的司法审查机制，实现了国家权力之间的有效制约，不仅凸显了法治国家中法院的主体性地位，而且符合由中立的法院解决纠纷的诉讼规律，还促进了刑事诉讼审前程序的司法公正和司法民主，尤其在当前，执法环境尚欠令人满意的情况下，它对于制约个别的公安司法人员徇私枉法、有意包庇和放纵犯罪无疑有重要意义。五是，将公诉转自诉案件重新通过公诉途径处理，避免了流入法院的公诉转自诉案件质量较低，被害人往往不能承担沉重的举证责任而面临败诉风险的情况出现，有利于提高此类案件的质量，从而更好地维护被害人的合法权益。六是，通过对被害人提出公诉请求设置限制条件和防范措施，大大缩减了该类案件的数量，从而使法院的审判负担不致过重而影响其审判质量。最后，需要提及的是，预审法官制度、司法审查制度的构建和律师帮助制度与酌定不起诉制度的完善对于公诉转自诉制度的完善有着不可或缺的意义。 注释： 程味秋：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社1994年版，第123页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第238页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法 大学出版社1999年1月第1版，第240页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第179-180页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第209页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第183页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第253页。 程味秋：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社1994年版，第501页。 程味秋：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社1994年版，第246-247页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第253页。 宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第46页。 [12] 陈光中、郑旭：“追求刑事诉讼价值的平衡——英俄近年刑事司法改革述评”，《中国刑事法杂志》2009年第1期。 [13] 卞建林、杨宇冠：《联合国刑事司法准则撮要》，中国政法大学出版社2009年版，第147页。 [14] 魏彤：“加强和完善对犯罪被害人刑事诉讼权利的法律保护”，《诉讼法理论与实践》1996年卷，中国政法大学出版社1997年版，第65页。 [15] 徐静村：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1999年版，第357页。 [16] 卞建林：《刑事际讼法学》，法律出版社1997年版，第338页；徐静村主编，徐静村：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1999年版，第240页。 [17] 顾昂然：“关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》的说明”，胡康生、李福生：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1996年第1版，第255页。 [18] 刘根菊：“关于公诉案件被害人权利保障问题”，《法学研究》1997年第2期。

民事法学论文第4篇

内容提要：民事审判监督程序，也叫再审程序，是我国民事诉讼中的一项重要制度，该程序强调无论在事实认定或法律适用上，只要有错误即应通过再审制度加以纠正，贯彻了我们国家有错必纠、有错必改、事实求是、司法公正的司法理念。该项制度对于保障司法公正、树立司法权威，维护国家法律的统一正确实施具有重要作用，但是随着我国司法改革的深入发展，该项制度本身存有的一些问题也日渐显露。司法机关的强行介入，漠视了再审当事人的合法权益，这有违民事诉讼的本质特征，影响了我国民事诉讼程序的科学性、民主性与文明性。因此，我国的民事再审程序迫切需要改革与完善。笔者拟从分析我国设立民事再审程序的理论依据入手，指出我国民事再审程序存在的问题，并对我国民事再审程序的改革与完善进行初步探讨。论文关键词：再审程序 司法公正 再审程序的改革与完善 民事审判监督程序，也叫再审程序，是我国民事诉讼中的一项重要制度，它是指人民法院对已经发生法律效力的裁判或调解，因本院法院院长或上级法院发现确有错误依法定程序决定再审、提审或指令再审，因当事人或其他有权提出申诉或申请再审的人的申诉或申请再审符合法定再审情形，或因人民检察院发现生效裁判符合法定情形而依法提出抗诉，进行再审所必须遵循的步骤和方式。该程序强调无论在事实认定或法律适用上，只要确有错误即应通过再审制度加以纠正，贯彻了我们国家有错必纠、有错必改、事实求是的司法理念。该项制度对于保障司法公正、树立司法权威，维护国家法律的统一正确实施具有重要作用，但是随着我国司法改革的深入发展，该项制度本身存有的一些问题也日渐显露。司法机关的强行介入，漠视了再审当事人的合法权益，这有违民事诉讼的本质特征，影响了我国民事诉讼程序的科学性、民主性与文明性。因此，我国的民事再审程序迫切需要改革与完善。笔者拟从分析我国设立民事再审程序的理论依据入手，指出我国民事再审程序存在的问题，并对我国民事再审程序的改革与完善进行初步探讨。一、设立民事再审程序的理论依据：事实求实，坚持司法公正我们国家一贯坚持实事求是、有错必改德原则，坚持司法公正。“公正是人类社会孜孜以求的道德理想和法律目标，它熔铸了苦难的人类对美好生活的无限希冀和向往。”在民事诉讼的价值体系中，公正居于核心的地位。现行民事诉讼法第177条具体规定了人民法院内部启动审判监督程序的权利划分，第179条至182条具体规定了当事人申请再审的内容，第185条、186条具体规定了人民检察院启动审判监督程序的权利划分，即：人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：(1)、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；(2)、原判决、裁定适用法律确有错误的；(3)、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；(4)、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。以上可以看出，就启动再审程序的条件而言，只要生效裁判在认定事实上、适用法律上确有错误或违反法定程序即构成启动再审程序的实质理由。此外，程序上的违法如可能影响正确判决、裁定的以及审判人员贪污受贿的，也构成法院启动再审及检察院提出抗诉的理由。法院启动再审及检察院提出抗诉，使案件中止执行，进入再审程序。当然，最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定如发现确有错误，皆有权提审或指令下级人民法院再审，最高人民检察院对于各级人民法院包括最高人民法院的裁判在一定条件下，皆有权提出抗诉。裁判文书生效后，当事人提起申诉的时限的裁判文书发生法律效力后两年内，而就法院启动再审程序以及抗诉提起的时限而论，现行民事诉讼法并无规定，可以解释说是无期限限制的，即无论何时，只要发现民事判决认定事实、适用法律有误的或违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的，两部门都有权启动再审程序。二、民事再审程序存在的弊端（一）、申诉听证规定的笼统化所谓申诉，是指当事人及有独立请求权的第三人对已经发生法律效力的判决、裁定认为有错误的，可以向人民法院或人民检察院提出重新审查和处理案件的一种诉讼请求。这种请求，与起诉和上诉必然引起诉讼程序不同，它不能直接引起再审程序，只是再审 程序的重要材料来源，是司法机关发现错判案件的一条重要渠道。再审与否取决于司法机关对案件的审查，只有通过审查确认原裁判有错误，才能对案件重新审理。规定申诉不能直接引起再审程序是合理的、必要的，否则会导致申诉人无理缠诉，任意开启再审程序，既影响和破坏了法院生效裁判的稳定性与权威性，又浪费了国家宝贵的司法资源。最高人民法院关于适用民事诉讼法《意见》第206条规定“人民法院接到当事人的再审申请后，应当进行审查。认为符合民事诉讼法第179条规定的，应当在立案后裁定中止原判决的执行，并及时通知双方当事人；认为不符合民事诉讼法第179条规定的，用通知驳回申请。”这里仅人民法院对当事人申请再审应当进行审查并对审查后所作的两种处理结果，但对审查应遵循那些具体程序未作规定，导致司法实践中各地做法不同，暗箱操作，缺乏约束，侵犯了案件当事人的知情权，缺少透明度。可见这种简单化、笼统化的规定，使司法机关在申诉问题的处理上带有很强的行政性，极易侵害申诉人的合法权益。虽然《最高人民法院处理民事和经济纠纷案件申诉的暂行规定》对申诉的管辖作了补充规定，但对法院处理时限未作规定，且由于其法律效力不高、适用范围有限，申诉问题上基本“无法可依”的立法现状没有得到任何改变。而在司法实践中，由于法院和检察院处理申诉案件没有法定程序，基本上是暗箱操作，导致了当事人反复申诉和司法机关公信力降低的不良后果。（二）、启动主体的多元化1、我国民事诉讼法第177条第1款规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”其第2款规定：“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”由此可知，在我国，法院是除检察院之外启动再审的主要力量。赋予法院再审程序启动权的国家很少。但世界上绝大多数国家都未将法院列为再审程序的启动主体，原因主要有以下几点：其一，法院作为启动再审程序的主体有违诉讼的本质特征，违背当事人权利自由处分原则。诉讼的本质特征是双方当事人平等对抗，法院居于其中、踞于其上，以一种消极中立的态度对双方的纠纷进行裁判。居中裁判和不告不理应成为现代的文明诉讼应遵循的两项基本原则。历史证明，违背居中裁判和不告不理原则的诉讼是不人道的、不公正的诉讼，这样的诉讼而因缺乏公正的最基本要素而违背了司法公正这一理念。再审程序也是审判程序，是通过对案件进行重新审理这种方式来纠正原生效裁判中可能存在的错误，从而达到实现司法公正和对当事人进行救济的目的。而法院主动开启再审程序，在一定程度上触犯了当事人对诉的处分权，使法官的中立性受到影响，先入为主与主观预断的存在可能使法院的再审裁判缺乏公正性和权威性，使其公信力受到质疑。其二，法院应当遵循法院判决的即判力，维护其稳定性。判决一经作出，既标志着实体问题的解决，也标志着程序审理的结束。生效裁判是法院代表国家行使审判权的具体结果，是国家意志在具体案件中的体现，具有一定的稳定性，非依法定程序不能改变。受判决约束的当事人和不受判决约束的国家机关、社会团体、企事业单位和社会公众都应当尊重和树立法院生效裁判的权威。作为裁判的制作者，法院更应当自觉带头维护生效裁判的权威性与稳定性。虽然否定法院的再审程序启动权可能会导致某个个案的错误不能及时得以纠正，但那只是暂时的，检察机关的抗诉和当事人的申诉以及权力机关和人民群众的社会监督都可使错误的生效裁判得到纠正和弥补的机会。而作为法院应从提高法官素质上下工夫，使案件办成铁案，提高裁判的公信力为目标。众所周知，一个国家其法院裁判的公信力在社会公众心目中的丧失将是非常可怕的，它直接影响司法公正这一终极目标。2、根据民事诉讼法第186条的规定，只要抗诉合乎法定形式要件，法院必须再审，这是我国检察机关抗诉权的一大特色，这一特色不准带有任何的附加条件。即此种抗诉一经提出即发生启动再审程序的必要，同时民事判决执行程序必须中止。此规定反映出的问题是：其一、启动再审程序的随意性。不管抗诉机关抗的对也罢，错也罢，已经提出，法院必须再审。按现行法的规定，此种抗诉权实质上是赋予了检察机关中止民事判决效力和再一次启动诉讼程序的权力，即该种权力是 不受制约的权力，不受制约从某种程度上来说就是放任，很有可能出现权力的滥用，而这种权力的滥用造成的后果和影响却是巨大的，即造成了审判的重复性和不严肃性，既浪费了审判资源，又影响了即判法律文书的严肃性和稳定性，影响了法院审判的权威性。民事抗诉是对生效的判决和裁定提出，那么就意味着能对再审的裁判提出抗诉，理论上也没有限定抗诉的次数和时间，这意味着抗诉可以永无止境地进行下去，最终必然导致各级法院包括最高人民法院的裁判始终处于不稳定的状态，毫无效力可言，终审不成为终审，在这一点上动摇了法律规定的两审终审制度，目前我国许多学者主张实行三审终审制，其原因之一就是基于审判监督程序的诸多弊端。同时新的民事诉讼的举证规则对再审案件举证问题也未做明确规定，再审案件往往在时间上跨度较长，对证据的收集、举证、认证上都带来一定的困难，由于当事人举证等各种因素影响可能导致法律事实与客观事实本身不可能当然地绝对一致，使再审案件的审理增加了难度。而一味追求通过抗诉达到再审来解决问题，最终将导致纠纷更加复杂，当事人更加迷惑，事实更加查不清，所谓“剪不断，理还乱”，法院也顿失其所在。同时有些案件，由于再三、再四地重审或再审，已令当事人疲于“奔讼”，在一定程度上造成了当事人的诉累，也影响了法院裁判的权威。其二、从民事抗诉提起的主体而言，检察机关主动提出抗诉，违背当事人权利自由处分原则。只要不损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益，当事人有权在法律规定的范围内自由处分自己的民事权利和诉讼权利。民事诉讼解决的是平等民事主体之间财产和人身方面的权利义务纠纷，由于抗诉权的存在，检察机关认为需要只要提出抗诉，任何时候都可以中止生效民事判决的执行、再一次启动再审诉讼程序。在审判实务中，一些抗诉案件审理时出庭的检察人员，除当庭宣读抗诉书以外，还要参与庭审质证和法庭辩论，并发表自己的意见，而且在抗诉前期，还主动行使公权力做了大量的调查笔录，并在再审庭审中作为证据提交法庭。其理由是只有这样才能纠正法院证据事实认定等方面的错误，充分发挥起监督职能。这等于说，检察院是一方当事人利益的代表，是为一方当事人服务的，成了一方当事人的代言人，基于以上的事实笔者认为检察院参加诉讼违背了当事人平等抗辩的原理，使得当事人实际无权处分自己的民事权利和诉讼权利，也使双方当事人产生不对等。另外，对再审案件的处理结果，检察院和法院两家因认识不同时常也会陷入难以缓解的冲突之中，如上所述检察院对维持原判的审理结果再次抗诉，法院又予以维持，直到最高检察院向最高法院提出抗诉。在1995年10月6日最高人民法院在给四川高级人民法院的批复中指出：对检察院抗诉，人民法院指令下级法院再审后，维持原判的案件，原抗诉检察院无权再抗诉，只有原抗诉检察院的上级检察院才有权提出抗诉。这一批复实际限制了检察院的抗诉次数，对一个案件最多抗诉三次，即最终由最高检察院向最高法院抗诉。最高法院通过批复形式限制检察院的抗诉次数，从更深层次体现了法院审判权与检察院监督权的冲突。审判实践中，抗诉再审案件法官在审理过程中也无所适从，为避重就轻，其判决结果也往往由审委会讨论决定，在案件责任的问题上，由个人负责到集体负责，又回到了法不责众的老路上去了。民事诉讼当事人双方的诉讼地位是平等的，但抗诉机关在诉讼过程中应处于何种地位，诉讼程序无规定，司法解释对此也没有相关规定，从法理上也解释不通，因而在庭审中抗诉机关应坐在那个位子？庭审中有那些诉讼权利义务？扮演何种角色？无诉讼程序可循，以致造成了些混乱。毕竟抗诉机关是非案件当事人，属于“局外人”。 （三）、缺少抗诉程序中的具体规范，启动再审程序具有盲目性。现行民讼法规定的审判监督程序的抗诉程序是不具体的，尤其是缺乏具有可操作性的程序规范。在民事诉讼法中，对抗诉程序的规定仅仅只有分则的4个条文，只规定了抗诉条件，抗诉效果、抗诉书和抗诉再审，对于具体的抗诉应当怎样？实践中无法操作。民诉法第六章以及《关于民事诉讼证据的若干规定》在规定民事诉讼证据来源时，只规定了当事人举证和法院查证，未赋予其他机关包括检察机关调查取证的权力，这意味着抗诉机关在民事诉讼中无权调查证据，或其调查的证据法院不应采用，这一点也说明了抗诉机关不能主动行使公权力即国家检察权为一方当事人调查取证，同时也意味抗诉的提起不用提供证据，这样更增加了抗诉机关抗诉的盲目性，而这种盲目性不仅使当事人疲于奔命，也让法官陷于无尽的緾诉中而不能自拔，而再审的结果往往却是因证据不足而“维持原判”，浪费了大量法院资源。 >三、改革我国民事再审程序的立法构想笔者认为我国民事再审程序的改革与完善，关键在于观念的转变。民事再审制度的核心是构建和完善其抗再审方式，改变当前再审方式多元化且缺乏可操作性的弊病。我们在观念上必须树立起这样一种认识：要充分尊重当事人权利自由处分原则和平等对抗原则，充分认识检察院的监督职能。检察院代表国家进行监督其终极目的是维护法制的统一。维护司法公正，纠正错误是检察机关的基本职责，民事检察监督就是要保证国家的民商法律，无论在程序上还是在实体上，不折不扣地得到实施。维护司法权威，是建设法制国家的必然要求。我国的司法权威是由审判机关的审判权威和检察机关的检察监督权威共同构成的，这两个权威缺一不可，并且两者是相互监督的，否则不可能有健全的司法权威。检察机关对民事审判活动实行法律监督，其目的不是要削弱乃至损害审判权威，而正是要维护和保障审判权威。那种认为抗诉制度应废除的观点在认识上是十分片面的，是错误的，检察机关通过自己的监督活动，促使审判机关纠正自己在审判活动中存在的裁判不公问题，纠正影响审判权威的因素，从而恢复或增强审判权威。检察机关是通过自己有效的法律监督活动，在维护审判权威的同时，提高自己的检察监督权威，最终达到提高和保障国家司法权威的目的。无监督则无约束，无约束则会权力滥用，这是不符合我国的立法精神和立法本旨的。完善民事抗诉制度即民行检察监督制度，应尽快立法或司法解释的方式在以下几个方面予以明确：（1）、对提起再审的规范性问题上加以明确，严格限制法院自行启动民事再审程序和检察院提起抗诉启动民事再审程序的条件，即由公权力启动民事再审程序的案件仅限制在该类案件损害国家、集体或案外人的利益的案件，其他案件由当事人或有独立请求权的第三人向人民法院申诉，通过申诉程序加以解决。最高人民法院于2009年和2009年相继出台了关于重审或再审的有关规定，限定法院自行再审的范围及基于当事人申请或申诉引发的再审的次数，在一定程度上对再审程序加以规范。即这种再审，一般都是基于对当事人提供的新证据进行全面审查后才启动的。对原判是否“确有错误” 的判断上要继续制定出具体明确的规定，必须达到一定标准，而且这种标准具有客观性，只有这样抗诉再审才有实际意义。从上述最高法院的司法解释上看，对抗诉的规范性问题已有所重视。（2）、设立申诉之诉，取消申诉听证程序，专门对申诉问题加以解决，即建立进入再审程序的前置程序。申诉权人以诉讼的方式向法院提出申诉，法院内设专门法庭以开庭审理并作出裁定的方式解决该申诉能否引起再审程序的问题，从而使申诉问题的处理程序化、透明化。具体而言，申诉主体应限制在案件当事人或有独立请求权的第三人的范围之内，并允许律师申诉，以提高申诉的质量和效果；申诉的内容包括不服的生效裁判的文号、终审法院的名称、申诉的请求和理由、提出申诉的时间等；申诉原则上应由作出生效裁判的人民法院管辖，有利于调卷复查和就地复查，既可以缩短处理时间，又易于解决问题；法院对申诉问题的处理应主要根据申诉人提出的证据，并结合民事诉讼法第179条的规定作出是否开启再审程序的决定；法院审理申诉的期限应与简易程序的审理期限相同；申诉之诉适用二审终审制。这样既保障了当事人申诉权的行使，又可避免当事人反复申诉和无理申诉带来的不良后果。（3）、设立民事抗诉制度新方式，限制提起抗诉的条件；对当事人的申诉案件，必须经过上诉程序，否则不于审查。民事检察监督由于立法的先天不足，尤其是在监督方式上，立法仅仅规定了一种抗诉的监督方式，而且在具体的操作程序上缺少必要的规范，致使检察机关在实施行使监督的权力上，无约束，致使众多的抗诉再审案件质量不高。效果上没有达到广大人民群众对这项工作的期望值，也没有完全实现法律规定这项制度的预期目的。对民事检察监督方式进行规范和细化，使法律设计这一制度的立法意图真正实现，维护当事人真正权益，强化国家法律权威。（4）在再审案件审理程序上加以细化；（5）、抗诉的提起在时间和次数上加以限制等。综上所述，在整个的国家法律体系中，民事再审制度是一个重要的环节，是对大量的民事案件进行最后补救的一个很好的方式，在当今的司法改革中，该项制度必须加以改革完善，才能适应新的审判方式的要求。否则就会影响司法改革的进程和全局。参考论著：符六文、何鉴伟、潘华山：《审判监督程序实务释疑》，人民法院出版社2000年11月出版。 柴发邦：《体制改革与完善诉讼制度》，转引自齐树洁主编《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年11月出版。参见金友成主编：《民事诉讼制度改革研究》,中国法制出版社2001年6月出版。李德蓉主编：《民事（经济）审判方式改革理论与实践》。参见金友成主编：《民事诉讼制度改革研究》,中国法制出版社2001年6月出版。 （作者单位：山东省东营市垦利县人民法院）联系电话：0546—2525279 email-sunjianping00710@sina.com

民事法学论文第5篇

【论文摘要】 学校伤害事故中学校责任的性质一直是学生家长与学校争执的焦点。无论是从我国目前的法律规定、还是从学校承担民事责任与监护责任的比较、从民法基本原则与社会公共利益的衡量看，学校都不承担监护责任。学校应当承担过错推定的教育管理责任。 学生伤害事故对家长与学校来说都是不幸的。如何合理划分学校与家长的责任，使伤害事故得到妥善处理，是家长与学校都非常关注的事情。国家教育部2009年颁布了《学生伤害事故处理办法》，明确规定了学校在学生伤害事故中的责任。但是，一方面，《学生伤害事故处理办法》属于政府部门规章，效力等级较低；另一方面，家长、律师甚至法官对学生伤害事故的性质还存在种种错误认识，在司法实践中，还存在着要求学校承担监护责任的诉讼请求以及要求学校承担监护责任的裁决。因此，有必要对学校伤害事故中的学校责任性质作进一步的剖析，以便澄清认识、妥善的解决学生伤害事故，既维护学生及其家长的合法权益，又维护学校的正常教学秩序。 一、学校不承担监护责任： 学生伤害事故发生后，许多家长认为学校应当承担监护责任，有许多律师和法官也倾向于这种观点。但是让学校承担监护责任不但是错误的，而且是非常有害的。 （一）学校承担监护责任没有法律依据： 我国《民事诉讼法》第七条规定：人们法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。这就是说，无论是学生家长还是人民法院判决学校承担监护责任都必须有法律依据。在我国目前的法律体系中，《教育法》第三十九条、《教师法》第八条、《未成年人保护法》第十五条、第十六条以及《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一百六十条等法律规定是学校承担法律责任的主要依据。但是我们稍加分析就可以发现，上述法律规范只规定了学校的教育、管理、保护责任，并没有规定学校的监护责任。依照上述规定让学校承担监护责任只能说是对法律的曲解。 也有人试图根据《意见》第二十二条的规定，认为家长与学校之间形成了委托监护关系。这也是毫无道理的。我们知道，委托合同的成立必须以当事人双方意思表示一致为前提，它必须在当事人双方之间自愿达成一致意见。但是一般情况下，学校是根本不可能、也不愿意与家长达成这种意思表示一致的。 （二）学校承担的责任不同于监护责任： 学校在学生伤害事故中承担的民事责任虽然与监护责任非常相似，但是加以仔细剖析，就可以发现学校的民事责任明显不同于监护责任。 从责任的承担主体看，《民法通则》第十六条规定了监护人的范围，主要有父母监护、亲属朋友监护、单位监护三种情况，学校一般不会成为学生的监护人。当然，在未成年人的父母一方是学校职工、父母双亡或丧失监护能力、又没有《民法通则》第十六条第二款规定的其他监护人时，学校有可能以单位监护人的身份成为未成年人的监护人。或者，学校与未成年人的家长达成一致意见、愿意担当未成年人的委托监护人时，学校也可能成为未成年人的监护人。但是这都属于例外情况，并不能代表普遍情况。 从职责范围看，监护的职责主要有：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到损害或者与他人发生争议时，进行民事诉讼。很明显，学校的职责在于对学生进行教育、管理和保护，与监护职责只有部分重合。 从承担责任的主观要件看，监护人承担无过错责任，不管监护人是否有过错，监护人都要承担监护责任。从《意见》第一百六十条的规定看，学校承担过错责任，只有在主观上有过错时才承担责任（当然，法院以公平责任判决学校承担民事责任时一般不考虑学校是否有过错）。 从承担责任的时间看，监护人承担监护责任不受时间限制，不管被监护人是否在监护人控制之中监护人都要承担监护责任。而依据《意见》以及《学生伤害事故处理办法》的规定，学校只对其管理学生期间发生的事故承担责任，一旦离开了学校的管理活动，学校就不再承担任何责任。 从责任的减免看，《民法通则》第一百二十三条规定，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的责任。但是学校只要有过错就要承担民事责任，未征得受损害者的同意，不能随便减免学校的责任。 从责任的承担方式看，监护人承担的是补充责任。对于有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，先从本人财产中支付赔偿费用，对于不足部分，再由监护人适当赔偿。但是学校一旦承担民事责任就只能从自己财产中支付，并且要全额支付。 通过上述分析我们可以发现，学校承担的民事责任与监护责任是有明显区别的，我们千万不可将学校的民事责任与监护责任混为一谈。 （三）学校不能承担监护责任： 除了上述分析之外，学校不承担监护责任还有很重要的一点—―学校承担监护责任不但违背民法基本原则，而且违背国家政策和社会公共利益。 1.学校承担监护责任违背民法基本原则: 《民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。但是在司法实践中，让学校承担监护责任不但违背自愿原则，而且违背公平原则。 首先，让学校承担监护责任违背了自愿原则。自愿原则，亦称意思自治原则，指民事主体得自由的按照自己的意思，自主、自愿的进行种种私法上的民事权利义务关系。【1】P62基于此项原则，笔者认为学生家长依照《意见》第二十二条之规定要求学校、法院依据《意见》第二十二条之规定判决学校承担委托监护责任明显违背了自愿原则。监护责任的转移是一项非常重要的事项，对学校而言是要承担巨大的责任，对监护人而言是责任的减轻，学校与监护人都应该慎重考虑。以这种责任转移为内容的委托合同关系首先应建立在当事双方自觉自愿的基础之上，在形式上一般应该采用书面形式。但是学校一般不会接受这样的委托，也就是说委托合同根本就没有成立。在形式上也没有任何能够证明这种合同成立的书面形式。认为学生上学就是家长将监护责任口头委托转移到了学校，只能说是家长的一厢情愿。依照这种一厢情愿让学校承担委托监护责任明显违背了民法自愿原则。 其次，学校承担监护责任明显违背了公平原则。公平原则也是民事活动的基本原则，它要求民事主体在进行民事活动时、人民法院在进行民事裁判时必须衡量双方当事人的利益，做到双方当事人利益的平衡。追求公平，权利与义务相一致、责任的适当性就是必须要考虑的内容。当事人在民事活动中要享受权利就必须承担一定的义务，同样，承担一定的义务也要享受一定的权利。监护职责既有权利的内容，又有义务的内容。在事实层面，家长将未成年人交给学校时并没有将监护职责中的权利部分转移给学校，如对未成年人财产的监管与处分等。但是一旦发生事故，却要学校承担相应的监护责任，这对学校明显不公平。即使是家长将监护职责的全部权利与义务转移给学校，对学校也是不公平的。学校以教书育人为主要宗旨，其主要精力应该放在教书育人方面。如果让学校承担起监护责任，会发生什么样的后果呢？监护责任是非常重要的责任，父母双方承担起一个甚至三四个孩子的监护责任还不要紧，但要让学校承担起几百个甚至几千个孩子的监护责任，其责任的适当性就出现了问题，这同样也会导致承担责任的不公平。 2.学校承担监护责任违背国家政策和社会公共利益: 我们党在十五大上决定实施科教兴国战略,明确提出:要切实把教育摆在优先发展的战略地位.这是我们党总结历史经验教训,借鉴国际先进经验审时度势做出的英明决策。为实现这一决策，许多法律对发展教育事业做了明确规定，如《教育法》第四条、第五十三条、第五十四条、第七十一条对教育发展战略、保障以及相关责任都做了明确规定。《担保法》第三十七条规定了不能用于担保的学校财产。但是如果让学校承担监护责任就会发生一系列与国家政策和社会公共利益相违背的结果。让学校承担监护责任，无疑会加大学校承担事故损害赔偿的机会，对于少则几十万、多则上百万的赔偿请求，学校用什么来偿还呢？用财政拨款承担赔偿责任，但目前的财政拨款基本上是保证教师的工资，这样就势必会占用教师的工资，不但违反了《劳动法》与《教师法》，而且还会降低教师从教的积极性。用固定资产去赔，就会造成学校因办学条件不足而被迫关闭，还哪谈得上优先发展教育战略？再进一步说，学校关闭了，社会公众没有了受教育的场所，社会公共利益也无从保障。 正因为上面所述，学校不应该也不可能承担监护责任。对于这种观点，越来越多的法律界人士、学生家长逐渐认同。基于此，《学生伤害事故处理办法》第七条第二款明确规定：学校对未成年学生不承担监护职责，但法律有规定的或者学校依法接受委托 承担相应监护职责的情形除外。 二、学校承担过错推定的教育管理责任： 学校在学生伤害事故中不承担监护责任，那么学校该承担什么责任呢？根据法律的规定，再结合民法学的一般原理，笔者认为学校应当承担过错推定的教育管理责任。 （一）学校应当承担教育管理责任： 对于学校承担责任的性质，有专家认为学校应当承担保护责任。【2】P20但是笔者认为定性为教育管理责任较好。第一，保护一词容易引起误解，而教育管理本身就包含了学校对学生的教育、保护、管理，涵盖了保护的含义，比保护责任更为完善。第二，学生及其家长与学校之间是教育法律关系，由此而产生的法律责任用教育管理责任更为贴切。第三，从《教育法》第二十九条的规定与《学生伤害事故处理办法》的规定看，学校对学生承担的是教育管理责任。从学校承担学生伤害事故的责任范围看，学生伤害事故必须是在学校负有教育管理职责时间和空间范围内发生的伤害事故。【3】P20《学生伤害事故处理办法》第二条明确规定：在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故的处理，适用本办法。第十三条又对学校不承担责任的学校管理之外的人身伤害事故做出了规定。依据该规定，学校承担责任的范围不在于学生是否在校内，而主要考虑学生是否在学校的管理职责范围之内。因此学校承担责任的性质定性为教育管理责任更为准确。 （二）学校应当承担存在主观过错的教育管理责任： 学校承担责任时自然要牵涉到承担责任的主观过错问题。依照民法的一般原理，民事主体承担责任的归责原则有三种情况：过错责任、无过错责任、公平责任。无过错责任要由法律作特别规定，公平责任要由法官在裁决时加以衡量。在法律没有作特别规定时，侵权行为人只对自己的过错行为承担民事责任。 正如上文分析，监护责任是无过错责任，因此不适合学校承担。那么学校在承担管理责任时，如果仍然让学校承担无过错责任，就其结果而言，与监护责任不会有太大的区别，同样不利于学校的发展。基于种种考虑，我国并没有法律规定学校应当承担无过错责任，而司法解释《意见》第一百六十条又明确规定了学校的过错责任，特别是2009年12月4日《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。因此学校只应对其管理过错造成的损害后果承担民事赔偿责任。 对于学校管理的过错，《学生伤害事故处理办法》做了明确的细化规定，如第九条前十一项从学校活动场地、提供饮食服务、教师的行为诸方面明确规定了教师在管理中存在的十一种过错情况，最后一项则做了概括规定：学校有未依法履行职责的其他情形的。第十二条从学校没有过错不承担责任的反面角度规定了学校不承担责任的意外事故的种种情况：地震、雷击、台风、洪水等不可抗的自然因素造成的；来自学校外部的突发性、偶发性侵害造成的；学生有特异体质、特定疾病或者异常心理状态，学校不知道或者难于知道的；学生自杀、自伤的；在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的；其他意外因素造成的。这些都可以成为我们判定学校在管理活动中是否有过错的客观标准。 因此，学校只对自己的管理过错行为承担民事责任。 （三）学校应当承担过错推定的教育管理责任： 依照民事诉讼法的一般原则，谁主张谁举证，受到伤害的学生要想获得赔偿，应该由受到伤害的学生及其家长举证证明学校的过错。但是我们知道，未成年人离开其监护人之后，监护人就失去了对未成年人的控制，学校的整个教育活动不是在监护人的控制之下，而是在学校的控制之下，要让监护人来证明学校的管理过错，几乎是不可能的，这对保护学生及其监护人的利益非常不利。因此从公平原则来考虑，应该由学校承担过错推定责任，即：学生伤害事故发生后，首先推定学校有过错，如果学校能够证明自己确实尽到了管理责任，不存在过错情形，学校就不承担责任。如果学校不能够证明自己无过错，那么就推定其有过错 ，要承担相应的民事责任。过错推定责任仍然属于过错责任，它是随着社会的发展对受损害一方进行更周密保护的一种过错归责类型。可是令人遗憾的是我国的《学生伤害事故处理办法》对于举证责任并未作明确规定。这需要由最高人民法院作司法解释，或者在将来制定民法典时对过错推定的情况作专门规定。 在《学生伤害事故处理办法》出台前，甚至出台之后，有些家长对学校在学生伤害事故中承担责任的性质不够了解从而向学校满天要价、提出种种不合理要求，结果问题迟迟得不到解决，还影响了学校的教学秩序；有些学校领导对这种责任的性质不够了解，害怕承担监护责任，结果导致因噎废食，不敢举行各种活动，影响了正常的教学秩序，影响了学生的全面发展。其实，作为学校，正确认识了学校责任的性质，只要尽到了自己的管理职责，就可以放心大胆地进行各种教学活动；作为家长，正确认识了学校责任的性质，就可以提出各种合理的、容易为学校接受的要求，使问题妥善得到解决。这样就可以做到既保护未成年人的合法权益，又能够使学校的正常教学秩序得以运转。 【出处】 《青少年犯罪问题》2009年1期 【

民事法学论文第6篇

三峡移民,规模之大,为中外建库史上所未有。库区经济落后,人地矛盾尖锐,生态环境脆弱,使得移民安置成为工程中最困难、最没有把握,最使人忧虑的世界级难题。之所以如此,就是因为移民迁建可能诱发大量社会问题,这些问题若处理不好,便极有可能发生移民不稳定事件,引起社会震荡。因此,对三峡移民过程中的移民不稳定事件必须要有清醒的认识并探索其中的规律,完善控制措施,从而消灭或者减少移民不稳定事件,以确保库区的社会稳定。 一、产生移民不稳定事件的原因分析分析 三峡移民不稳定事件的原因,是提出预防移民不稳定事件发生的对策,有效遏制移民不稳定事件的前提。从国内外水库移民的经验教训和三峡移民的具体情况来看,其原因可能有以下方面。 1.由于搬迁安置条件而产生的移民不稳定事件 首先,从农村移民的安置来看,现行的国家政策是:“坚持以土为本,以大农业为基础的方针,大力发展高效生态农业,有条件的地方应积极发展二、三产业。要坚持本地安置与异地安置、集中安置与分散安置、政府安置与自找门路安置相结合的原则,实行多渠道、多产业、多形式妥善安置”。但无论采用哪一种方式,都存在着安置风险和诱发移民不稳定事件的可能性。一是库区人口多而土地资源相对不足,耕地匮乏,全区人均耕地0 93亩,大多是零碎地、坡地、薄地和瘦瘠地,质量差,随着今后人口的增加,土地被淹没,城镇、企业和农村居住点的搬迁占用,人均耕地将进一步减少,即使通过“坡改梯”措施,也只能安置极少数农村移民。在库区以土为本,以大农业为基础安置容量很小。若安置移民过多,或者安置条件太差,或者移民搬迁后生活水平下降,就会激发矛盾,引起不稳定事件的发生。二是发展二、三产业安置移民,不仅受到库区第二产业基础薄弱,各方面条件差的限制,而且二、三产业的存在和发展受市场规律支配,进入二、三产业的农村移民素质相对较差,竞争力弱,一旦出现其进入的二、三产业破产,倒闭或被关闭,或者移民职工下岗,就会引起移民不稳定事件。因此,发展二、三产业安置农村移民的风险较大。三是外迁安置存在着移民对气候、语言、生产生活习惯的适应问题,存在着本地居民与外来移民的利益矛盾。同时移民本人还或多或少地存在着故土难离的心理。如果处理不当,就可能引起外迁移民“回流”,产生不稳定事件。 其次,从企业迁建和城镇移民的情况看,中央对企业迁建的政策目标是借移民搬迁的机遇,加大搬迁工矿企业的结构调整,重构库区新的工业生产力体系。对污染严重、产品无市场和资不抵债的国有、集体搬迁企业,坚决实行破产或关闭,中央的决策无疑是非常正确的。但是中央决策的成功实施要以无数企业职工的既得利益丧失为成本。仅以万州的工矿企业为例,万州工矿企业职工人数现有6 8万人,下岗人员8千余人,受淹工矿企业破产关闭涉及职工4 7万人,重组企业将分离出富余职工预计约1万人,此外,非受淹企业也将破产关闭一批,这样在破产关闭与重组中将有6万人需要重新就业,这是库区政府面临的严峻的社会问题,成为库区不安定的因素。城镇居民的搬迁必然引起生活和生产经营条件的改变,涉及到利益的分配和重组,引起一部分人既得利益的丧失,这些都可能成为移民不稳定事件发生的导火线。 2.政府及其工作人员的违法失职行为和不正之风侵犯移民的利益 在移民迁建过程中,库区政府面临着经济发展和移民搬迁的二元目标的实现问题,库区的某些地方政府不能正确处理二者之间的关系,部分干部指导思想不端正,借移民工程建设之机搞所谓“政绩”工程,好大喜功。在城镇建设方面,注重今后发展,强调新城建设的“现代化”,或者为增加地方经济实力,脱离实际,违背经济规律,把有限的移民资金过多地投入二、三产业发展。移民搬迁建设超标准,超规模,问题十分严重。重庆市万州区高梁镇用地达迁建规划的7. 9倍;万县烟叶复烤厂,补偿资金只有400万元,却兴建投资近3000万元的项目,石柱县沿溪镇水、电路网尚未形成,基础设施建设已花去808万元,是其补偿投资的2. 24倍。这种现象在库区具有一定的普遍性。在中央政府贯彻移民经费包干的情况下,势必造成挤占挪用移民资金,引起移民对政府的不满情绪。 在三峡移民的过程中,政府官员的不正之风,违法失职行为侵犯移民利益,极有可能引发移民不稳定事件的发生。一是少数基层移民干部以权谋私、搞不正之风,在安置条件等方面照顾自己的亲朋好友,从而影响其他移民的生产生活前景,损害其利益。在1994年的移民 问卷调查中,认为不正之风对移民安置影响“较大”和“极大”的农村移民达71. 85%,城镇移民达80. 7%;在1996年的移民问卷调查中,有71. 6%的农村移民对“不正之风对移民安置有较大影响”的说法表示“非常同意”和“同意”,对同一问题的回答,城镇移民达76. 2%。二是少数掌握权力的不法分子利用职务之便或职权对他人的制约关系,贪污挪用移民款,利用移民工程发包或移民安置条件,收受贿赂。重庆市万州区移民局出纳王素梅挪用移民款130多万元用于,影响极坏。三峡移民资金数量大,时间跨度长,稍有疏忽和懈怠,就会出现问题。三是移民资金使用不符合规定,损害移民利益。据国家审计署对1997年度移民资金使用情况的审计,查出被挤占挪用建楼堂馆所,借给企业经营,平衡地方财政预算等方面的移民资金2 .37亿元。湖北省秭归县交通局将港口码头等专业设施复建资金303万元,一部分用于建宿舍,一部分借给公司经营。这些问题,造成移民资金大量流失,移民群众和迁建单位应得的补偿资金不能足额到位,有的严重影响到工程的建设质量。四是少数干部官僚主义严重,对移民的疾苦、困难不闻不问,漠不关心,麻木不仁。尤其是许多农村移民干部年龄偏大,等不到移民迁建完成就要退休,其中一些人责任感不强,不了解移民情况,不研究移民问题,必然引起移民的强烈不满,激化矛盾。 由于政府官员的不正之风,违法失职行为侵害移民利益,造成移民对政府的信任感不强。在1994年的移民问卷调查中,“不相信”政府能妥善安排好其生产、生活的移民占13 5%,“半信半疑”的达43 39%,在1996年的问卷调查中,“不相信”的比例占25 5%。移民对政府信任感不强,造成移民与政府合作困难,移民稍不遂意,就极易将矛头对准政府,同政府发生冲突。 3.移民的社会情绪———相对剥夺感是产生移民不稳定事件的社会心理因素 移民搬迁后存在的挫折心理(又称相对剥夺感)是产生移民不稳定事件的心理条件。移民基于下述三种因素易于滋生相对剥夺感。其一,移民搬迁前后生产、生活条件的巨大反差。由于农村淹没区地处沿江平坝河谷地带,淹没的是高产良田和农业经济较为发达的地带,多数农民已过上较为富裕的生活,而后靠安置移民于贫瘠的山地,生产生活条件差,会引起农村移民的强烈不满。其二,移民的高期望值与现实情况存在的落差,由于宣传中的误差,过份渲染三峡工程带来的机遇和对移民的好处,对改善移民生活承诺过多,把移民的胃口吊得很高,移民对搬迁寄予厚望,企盼得到更多的实惠和好处,对搬迁的艰巨性缺乏考虑,而实际上移民的高期望根本不可能得到满足,一旦出现困难,移民就缺乏起码的思想准备,产生不满情绪。其三,搬迁过程中的不公平现象,如利益分配不公平,少数人利用非法手段谋取利益,使其他移民产生不公平感。在上述三种因素下移民极易产生不满情绪,发生移民不稳定事件,在我们进行的农村移民问卷调查中,当涉及农村移民利益受到损害,移民采取的行为中,选择向“当地反映”的占63 96%,“上访”的占17 2%,选择“极端行为”的占7 47%。从问卷统计结果分析来看,不少移民对利益受到损害不能克制,虽然这部分人占移民总数的比例不高,但绝对量却不小。同时,移民上述几种行为是一个顺序发展的过程,当采用较为理智的行为不能解决问题时,就会转而采取不理智的行为。在相对剥夺感的情况下,移民会产生消极情绪、敌对情绪、如果相对剥夺感普遍化和一致化,任何事情只要能成为理由,不管是直接的,还是间接的,都可能成为移民不稳定事件的导火线。 4.社会控制力弱,难度增加 农村实行承包制以后,农村基层组织处于瘫痪和软弱无力状态,治保组织名存实亡,农村社会管理出现真空,库区农村每一个镇才一个派出所,辖区范围广,警力不足,每万人才有警察1-2人,基层政府既要组织移民安置和城镇迁建,又要组织经济建设,其正常工作受到影响,社会控制力量相对减弱。 在市场经济条件下进行移民迁建,社会控制的难度加大。以往的水库移民是在计划经济体制下进行的,移民在统一的行政命令下,个人利益必须无条件服从国家利益,水库移民不稳定事件控制难度相对较小,三峡工程移民是在市场经济条件下进行的,人们的观念发生了很大的变化,权利意识和自我意识增强,由于涉及利益关系,很多人对国家政策缺乏认同感,向心力弱,社会控制的难度增加。 二、移民不稳定事件的特征 1.感染性。移民不稳定事件是移民特殊的互动方式, 移民搬迁后生产、生活水平降低、生活贫困,淹没损失得不到合理的补偿,不正之风损害了移民的利益等相同的经历、相同的体验,易于使移民在情绪上产生共鸣,相互感染,当某些问题依靠政府或通过正常渠道无法解决或一时不能解决,某个地方发生移民不稳定事件,其他地方的移民很容易受到影响,极有可能积极参与,很快就会将沸腾的情绪推向高潮,发生大规模的移民不稳定事件。而且移民不稳定事件因为其要求具有某种程度的合理性,很容易赢得社会的同情,感染社会公众,得到社会上许多人的同情和支持。 2.参与不稳定事件的移民自我约束力弱,行为具有非理智性。一是参与移民聚集在人群中,没有明显的个人标志,个人感到淹没于人群之中,认为自己的行为不易为他人所知,参与的移民的行为就会表现出自由化,自我控制力便会大为减弱。二是责任分散,由于行动是以群体的方式出现的,参加者会产生法不责众的感觉,从自己的意识上将行为的责任转嫁给人群,使人们的自我约束能力大为下降。三是相互助长。参与移民集结在一起,情绪上相互感染,心理上相互支持,言行上相互鼓舞,会产生平时不敢想的想法,做平时不敢做的事情,认为群体力量大,误以为政府、法律、纪律都是苍白无力的。在社会约束力和本人自控力下降的情况下,参与者的道德水准会在文明的阶梯上下降好几倍。比独处时更易于凭一时心血来潮进行行动,以致于不择手段,不计后果,尽情地发泄内心的积怨和不满情绪。理性的丧失是移民不稳定事件中出现大量越轨行为和暴力行为的原因。以往移民不稳定事件中围攻政府、扰乱公共秩序甚至危害公共安全的事例就是明证。由于移民不稳定事件的非理智性特点,极易被极少数坏人或敌对势力所利用,带来社会动乱,具有强烈的社会震撼作用。 3.移民不稳定事件组织松散。其发生具有自发性,难以预料,参与移民意见较分散,难以形成领导核心。但是移民不稳定事件过程中也会产生一些组织者和领导者,一般由两类人担当,一是平时有威信、处事果断的人,如一些干部由于家庭成员是移民,涉及到家庭利益而成为移民不稳定事件的怂恿者和幕后策划者,个别在群众中有威信而又心怀不满的干部,还有农村中的较有威望的长者等。二是在不稳定事件中表现“最勇敢”的人。

民事法学论文第7篇

作者：汤维建 单位：中国人民大学法学院

理论法学的研究进路，既可脱胎于注释法学的范畴系统，也可以另辟蹊径，绕开难以化而为用的旧式范畴，而创设新型范畴体系。比如说，被民事诉讼法学界称为“新三论”的民事诉讼目的论、民事诉讼价值论以及民事诉讼模式论，在其产生之初便具有质疑传统民事诉讼法学的特质，因而属于理论法学范畴。有些诉讼范畴论，如程序正义论、法律真实论、非法证据排除论、多元化纠纷解决机制论等等，在我国民事诉讼法学语境中，则天然地属于理论法学的界域。固然，理论法学的范围极其宽泛，因而不妨将其划分为本体的理论法学和交叉的理论法学两个类别来加以认识。本体的理论法学是在传统的注释法学范围内，经过反思性批判和删改而延伸地形成的，表现为理论范畴的内涵裂变、体系重组和结构再造等等，因而属于内生的理论法学。这是民事诉讼理论法学生成的主体性路径，也是正统民事诉讼法学者所擅长的话语领域。但正如依托规范的注释法学一样，本体的理论法学也有视野不够开阔、深度不够等局限，因而是一种不彻底的理论法学。交叉的理论法学则将民事诉讼法学的理论根须导向其他相关学科，从而形成了一株枝繁叶茂的“理论之树”，其特点是“树”而不是“木”。交叉理论法学是运用其他学科的范畴、命题、方法、话语来审视、解读、诠释、究问、检阅、求证民事诉讼法学所关涉的诸问题。它具有两方面的基本功能：一方面，借助交叉理论法学的研究，通过范畴启迪、命题转换、内涵蜕变等思维中介，可以在瞬间实现民事诉讼法学的知识增量。同时，它推动民事诉讼法学的传统范畴、本域命题、内生定义等涵养于现代范畴、跨界命题以及外生内涵等宽阔的话语体系中，并历经它们相互间的碰撞、博弈、砥砺、磨合而生成崭新的民事诉讼法学理论体系。此一体系下起微观、上至宏观，如“一番洗清秋”一样，将全盘地焕然一新。这可视为交叉理论法学的内在功能。表征此一功能的研究范式不妨称之为“话语体系转换式研究”，这一研究路径与“本体生成型研究”相对而言。交叉理论法学的另一功能则被赋予了外在者视角下的特质，此即通过交叉理论法学的研究与开拓，使民事诉讼法学走出自说自话的狭小空间，而融入整个科学知识体系之中。诚如钱伟长先生所言：现代社会中，自然科学、技术科学、社会科学和人文科学之间的传统学科分割界线即将消除，不同学科之间相互取长补短，将会融合成一个完整的科学知识体系。将中国民事诉讼法学研究融入整个科学知识体系之中，使前者成为后者的有机一员，同时使后者在前者的推动下不断趋于进步，这便是中国民事诉讼法学当下应当肩负起的历史使命。当我们追问“什么是中国民事诉讼法学的贡献”时，我们不仅要能够回答，我们对民事诉讼法规范文本之优化和更新做出了贡献，对民事诉讼法的理解和实践应用做出了贡献；更要能够回答，中国民事诉讼法学在知识层面，对刑事诉讼法学、行政诉讼法学做出了贡献，对民事实体法学的深化研究做出了贡献，对宪法学的开拓性研究乃至对包括法哲学在内的整个法学体系做出了贡献；同时还要能够回答，中国民事诉讼法学对人类整个的科学知识体系做出了应有的贡献。比如说，民事诉讼法学中关于程序正义论的体系化研究，相信不仅对其他法学学科，而且对包括政治学、经济学、社会学乃至自然科学在内的全部科学研究，做出了知识启迪意义上的贡献。然而，反观中国民事诉讼法学的研究现状，尽管可以差强人意地说它在逐渐走向成熟，但在理论法学尤其是交叉理论法学的研究中依然可谓乏善可陈。例如，一项来自中国法学创新网的统计数据表明，以2009年到2011年为时间维度，发表在《中国社会科学》、《中国法学》和《法学研究》等15种法学类核心期刊的232篇民事诉讼法学论文中，引证哲学、历史学、经济学、政治学、社会学、心理学等外部学科的注释极为罕见，偶有涉及者则多为哲学、历史学等少数学科。还可以提出的一个佐证是，有人曾就《中国诉讼法学精粹》和《民事诉讼法学论文选粹》中转载的70篇论文进行过统计，其外部引证率尚不足10％，而且还低于刑事诉讼法学的研究。

交叉理论法学的贫困化状态直接影响了中国民事诉讼立法完善的科学性证成。例如，在本次民事诉讼法修改中增加了一个“小额诉讼程序”。构建该程序的起始步骤即在于确定小额诉讼案件的数额标准，而这个数额标准应有符合实际的科学依据作为支撑，其确定过程难免需要借助法社会学、法经济学、法统计学等交叉学科的知识及其研究方法，而这一点在修法中却是严重匮乏的，以致目前关于小额案件的判断基准始终存有争议。可见，说理论法学是中国民事诉讼法学趋于成熟的指标之一是能够成立的。理论法学，无论是本体的理论法学抑或交叉的理论法学，虽然在表象上均与实践保持着或长或短的距离，但并不意味着理论法学就可以脱离对实践的关注。尤为重要的是，理论法学最终的功能载体便体现为民事诉讼法规范文本内在品质的优化与改良。如果理论法学缺乏这样的理论渗透力及其现实化机能，则它一定是苍白的，其理论价值也是有限的。理论法学与其他法学研究范式或其他法学形态与民事诉讼法的规范文本及其实践运作存在着不尽一致的关联性。从这种关联性中，可以折射出它们对民事诉讼法的规范构筑及规范运作所起的不同作用及其相异的作用方式。这一点从中国民事诉讼法产生的前前后后可以看出大致轮廓。从1949年新中国成立到1982年《民事诉讼法（试行）》产生之前，普法法学起着主要作用。但普法法学不能凭空进行，其所能借助的研究方法或创制方法只能有二：一是移植域外法学；二是发掘本土资源。在这二者当中，又以前者为主。因此，普法法学在方法论上是以移植法学为主体的。当然，由于政治制度及意识形态等方面的原因，当初的移植法学在来源上是单一的，主要源自前苏联的法学理论和制度文本，这既反映了中国民事诉讼法学在起步阶段和形成时期的某种必然性，也体现了它在发展历史上尤其是学科体系构建与定位上的局限性。

在1982年新中国首部民事诉讼法产生后，民事诉讼法学的研究视野便由外在转向了内在，移植法学暂时让位于注释法学。注释法学的产生标志着中国民事诉讼法学研究上的深化与提升。然而注释法学毕竟属于概念法学的范畴，由于其法学思维上专注于规范文本的逻辑分析和理性推演，而相对忽视了规范文本的实践效应，因而其所构建的理论体系天然地带有脱离实际的倾向。为克服注释法学的弊端，实践法学应运而生。实践法学的本质在于对民事诉讼法规范文本进行实践理性上的反思，从而寻找克服规范文本流弊的对策，因而实践法学又与对策法学相伴生。立足于实践法学之上的对策法学难免会陷入“只见树木、不见森林”的狭隘视域之中，其所探索出的解决问题之策往往对民事诉讼法的完善难以起到有针对性的作用，试错成本因之增大，因而对策法学的立基视野需要开拓与深化，理论法学的契机由此形成。理论法学经由各种具体形态的研究范式而作用于民事诉讼法的规范文本，并呈现出现实的立法物化成果之后，便完成了法学研究范式上的一轮运转；以民事诉讼法新型规范文本为新的起点，注释法学、实践法学、对策法学、理论法学等等各种法学形态及其相应的主导性研究范式便开始了新一轮运转。每一轮运转，都经由否定之否定的辩证过程，将民事诉讼法学提升到新的高度。可见，各种法学研究范式及其相应的法学形态相互之间虽然在历史上呈现出由低级到高级的发展态势，但中国民事诉讼法学的发展从来就不是单向度的，而是多维交错的，所区别的仅是各种法学形态在整个民事诉讼法学体系中所占的比重而已。从以某种法学研究范式为主向以他种法学研究范式为主的转化与更迭，表征着中国民事诉讼法学的进步，同时也意味着中国民事诉讼法学研究方法从一元向多元的转变。

由此看来，我们说中国民事诉讼法学已日臻成熟，并不是简单地以各种具体法学形态向理论法学形态的转变作为标志的，而是以包括理论法学研究范式在内的多重法学研究范式并存共进且相得益彰为根本特征的。研究方法上的多元递进构成了中国民事诉讼法学现代化转向的重要内涵。

民事法学论文第8篇

论文题目：民事裁定救济的研究

一、选题缘起、目的及意义

(一)选题缘起

由于裁定依据既判力与执行力的扩张，裁定措施外观推定的特点，均可能对裁定当事人或第三人的合法权益造成不法侵害。如果不为裁定当事人和第三人提供救济，那么，他们在裁定过程中的实体权利和程序权利将成为一纸空文。但我国的裁定救济制度规定较为粗糙，在救济范围、救济方式、救济程序等方面规定极为简单，存在理论上难以弥补的缺陷，难以实现对裁定程序中相关当事人合法权益的有效救济。同时，裁定救济制度的不完善，也是裁定实践“乱裁定”现象的主要原因之一。民事执行救济具有独立的价值、功能和地位，但由于多种原因，我国现行执行救济存在严重不足。

我国现行法只规定了执行异议和执行回转两种救济方法，且执行异议只授予对执行标的物有排除执行力的第三人享有救济权，而对裁定过程中其合法权益可能受到损害的债权人和债务人缺乏相应的保护。这不利于确保裁定公正，提高裁定效率，也远远不能适应复杂的社会现实的需要。就执行异议而言：1、对执行异议的审查制度并不能充分地保护案外人及执行当事人的合法权益。当案外人对裁定标的主张实体权利而提出裁定异议时，案外人与执行当事人就裁定标的的实体民事权益产生争议，而依据诉讼法的基本原理，民事主体之间就实体上权益发生争议的，就应当通过正常的法律程序，即诉讼程序予以解决，裁定人员仅仅通过审查就来处理民事主体之间的实体问题，这与诉讼法的基本精神是相悖的。因为审查程序本身毕竟不是诉讼程序，不能促使各方提供全面、真实的证据，不能保证充分听取争议各方的意见，也无法进行公正的裁判，这在事实上剥夺了争议各方应当享有的通过正常的诉讼程序获得救济的权利。司法实践中，多发生裁定法院仅凭案外人的一面之辞，便确认异议有理而中止执行程序，使申请裁定人的合法权益再次受到侵害。对异议理由成立的中止裁定，不能保护案外人的合法权益。根据《民事诉讼法》第208条的规定，经审查异议成立的，由院长批准中止裁定。这是对提出执行异议有理由的案外人的最基本的保护方法。但案外人提出执行异议的目的是为了排除对该裁定标的的强制执行，或对已裁定的部分恢复到裁定前的状态，以确保其对裁定标的实体权利，并不是中止裁定，因为中止裁定以后仍要恢复执行。根据现行法规定，案外人对裁定标的物主张部分或全部权利时，只能向执行机关提出异议，而不能直接起诉，而执行机关以裁定的方式解决实体问题，这在法学理论上是讲不通的，在司法实践中也是有害的。原因在于，裁定机构的任务就是以国家强制力确保生效法律文书所确定的权利的得到实现，裁定人员只能就案外人在裁定程序中异议情况作出裁定，无权就案件的实体权利进行裁判，这是其一；其二，以裁定的方式解决实体权利无异于剥夺了当事人的诉权，使当事人无法通过举证、辩论、质证等开庭审理程序请求法院作出有利于自己的判决，这种裁定实际上是一裁代替了一审、二审和再审。

将审判监督程序和裁定救济制度混为一谈，而且第三人异议制度不能仅仅依靠审判监督程序来解决。审判监督程序又称为再审程序，是指人民法院对已生效的判决、裁定、调解书发现确有错误或者很可能有错误时，依法进行重新审理的程序；执行救济则是执行当事人、案外人因强制执行行为而遭到损害时，按照一定程序对受害人予以保护的方法。二者的目的、内容、作用等方面各不相同，不能互相混淆。案外人寻求裁定救济，只能限于因法院的执行行为受到的侵害；因裁定依据错误给第三人造成损害的，不是裁定行为错误，案外人只能通过审判监督程序撤销错误的法律文书，或者另行起诉保护自己的权利，但不能通过执行异议寻求保护，因为这时案外人所称的损害不是由裁定行为造成的。但《民事诉讼法》第208条的规定却把执行异议与审判监督程序直接联系起来，即：只要经审查异议有理的，决定中止裁定，便要对裁定依据进行审查以决定是否再审，如果经审查认为裁定依据确有错误并决定再审，便是异议理由成立；如果经审查认为裁定依据无误，便是异议理由不成立，这是毫无道理的，因为在关于金钱债权的裁定案件中，案外人对裁定标的异议与裁定依据是否正确毫无关系。因此，从这个意义上讲，对案外人提出的执行异议，只存在异议有无理由的问题，不存在是否应按审判监督程序处理的问题。

对程序上违法及不适当的裁定行为缺乏相应的救济方法。从某种意义上讲，裁定救济制度就是一种程序上保障制度，对裁定当事人和利害关系人来说，则更是如此。当其合法权益遭到侵害时，赋予其可行的救济途径是保护其合法权益的必然手段，否则，一切所谓的权利都是虚无的，不真实的。正是在这个意义英美学者认为“救济先于权利”。我国《民事诉讼法》第208条也规定，对于案外人的异议，由裁定人员执照法定程序进行审查。但是，这种法定程序事实上根本不存在。所以，我国的案外人的异议制度其实处于一种虚无的状态。也正因为如此，在司法实践中某些裁定机关和裁定人员想依法办事，却又无法可依，无章可循，致使同一案件或同类案件因人而异、因地而异的现象时有发生；更有甚者，某些别有用心者就可能利用这一制度上的缺陷，为谋取不正当利益而任意作为，损害当事人或利害关系人的合法利益。

我国现行的司法体制的不够健全，致使裁定救济制度还存在一些制度性的缺陷，最为明显的是裁定机关的裁定行为还缺乏必要的外部监督机制。

(二)选题目的

民事裁定是运用国家公权力实现私权的一种国家强制力。国家公权力是一把双刃剑，在保护公民私权的同时，也同样存在着对公民权利的危险或侵害，既是个人权利的保护神，又是个人权利最大危险的侵害者。随着权力制约理论的发展，形成了两种模式，一是以权力制约权力，即企图在国家权力大厦内部形成一种自我控制的良性机制，以便防止专制和集权的产生。二是以权利制约权力，即赋权予公民制约国家权力。具体到民事裁定过程中，赋予裁定当事人及利害关系人在裁定程序中获得裁定救济权利，为强制裁定权设定必要的限度，维护国家权力体系内部的平衡。

裁定中出现错误时，裁定当事人及利害关系人针对出现的错误进行抗辩，具体而直接，利于裁定机关发3现导致错误的原因而易于纠正。同时，裁定救济应当在裁定程序中提出，使得错误的裁定行为得到及时纠正，受到的损害也能及时得到补偿。因此，裁定救济在规范民事强制裁定行为方面表现得有力且有效，成为维护法律尊严和法院形象的一项重要的法律制度。一切程序都含有对程序安定的价值追求。强制裁定中，强制裁定权在不受制约的情况下确实易于滥用而导致侵权，权利受害者往往对侵权表现出相应的回应以避免侵害。若无裁定救济，受害人积极或消极的回应性行为必然表现为“私力救济"。很可能造成程序上不安定因素的产生而影响裁定的顺利进行。由于“私力救济"的不可预见性，很可能将裁定中的争议事项升级为社会冲突，现实存在大量的涉法上访案件便是实证，会给正常的社会秩序造成危害。因此，必须从制度的角度规范裁定当事人及利害关系人的救济方法与救济行为，维护裁定程序的安定，预防社会冲突。

(三)选题意义

法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干价值。从总体上来说法应当是这些价值的完美结合，但就具体部门法而言价值追求会有所侧重。民事审判程序功能是确认权利、定纷止争、以公正为其价值所向。民事裁定程序功能不是在于确认权利，解决纠纷，而在于实现执行依据所确认的权利。如何实现执行依据所确认的权利，是民事执行程序的根本任务之所在，其价值取向应当为效率。所以，有人认为效率是执行的第一价值取向。当然，强调高效执行并不能否定执行对公正的追求，公平与正义一直是人类社会追求的永恒主题，如果说司法是维护社会公平与正义的最后一道防线，那么民事执行就是维护司法公正的最后一道防线。因此，公正也是民事执行程序的基本价值取向之一，只不过在执行程序中更加侧重于效率而已。

由于民事裁定强制性以及效率的内在要求，决定了执行措施必须迅速及时，所以执行时只能就裁定依据的外表加以判断。裁定程序具有侵害当事人和案外人实体权利的特点。裁定工作所追求的效率与公正地保护当事人案外人合法权益之间必然存在冲突。裁定瑕疵即冲突产物。但是效率是以公正为边界，效率如超越公正边界，只是速度。民事裁定救济程序作为执行程序中纠正瑕疵裁定行为和排解有关利害关系人之间权利、义务纠纷的程序装置，首先对瑕疵裁定行为予以纠正，保护执行当事人和利害关系人的合法权益不受侵害，促使执行机关依法、合理执行。即纠偏和救济双重职能。其次，对裁定过程中出现的争议和纠纷进行解决，包括程序争议及实体争议，依法排除执行程序的障碍，确保执行顺利进行。最后，促进司法公正，提高人们对司法的信赖度。民事执行救济程序价值取向仍在于富于效率地实现对公正的追求，在效率与公正辨证关系上，对公正则应当更为侧重。民事裁定救济程序的公正包括程序公正与实体公正，必须坚持法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开，保障执行人员及裁定法官独立审查、审理裁定程序中出现的违法和不当裁定行为，保障当事人救济权的行使不受贬损和压制，保障民事裁定救济体系的完备，保障法官准确认定事实和正确适用法律。而在程序效率方面则应当尽量缩短民事执行救济周期，简化民事执行救济程序，提高救济的效率，保障当事人及时获得执行救济。

二、国内外研究现状及评述

截止到2010年底，我国对民事裁判救济机制问题的研究是零散杂乱的，很多学者侧重于对我国立法上规定的裁定补正程序的研究，从适用范围、权力保护、缺陷弥补等入手，提出设想，完善裁定补正的具体程序。有的学者则从脱漏判决的现行救济机制入手，分析该机制的缺陷，提出应然的救济机制。就笔者掌握的资料，我国学者借鉴西方国家的立法规定，开始对民事裁判瑕疵救济机制进行整体性的研究。主要有：2004年邵明在《人民法院报》发表的《民事判决更正要论》；2008年陈晓君在《法律适用》一书中发表的《缺陷的弥补与权力的补充救济一民事裁判瑕疵的补正程序》：2009年占善刚在《法商研究》一书中发表的《我国民事判决脱漏应然救济探究》。还有学者注重对民事裁判瑕疵问题的研究，界定民事裁判的内涵以及种类。若是对民事裁判瑕疵的内涵以及种类形成相对统一的观点，对于其相应的救济机制的研究也会变得简单许多。各理论学者的观点可说是真知灼见，为这一问题的研究提供的珍贵的资料，学者们的研究针对的是某一种救济程序，并非整体的救济机制。

国内学者早在1994年，就提出我国诉讼保全制度在对象上的不完善，建议将行为纳入诉讼救济的范围，而对诉讼保全进行简介评析的文章就更多。另外，也有些学者对我国民事诉讼体系中财产救济和先予执行制度进行分析和评价，并对之提出完善的构想。随着我国加入世贸组织，我国在制订《海事诉讼特别程序法》和修订知识产权法(专利法、商标法、著作权法等)时均引入了与国外相关法律中类似的法律制度，如海事强制令和诉前临时措施的建立。理论界也对立法上的新变化做了很多探讨，如：《论知识产权诉讼中的禁令制度》(张成立，《佳木斯大学社会科学学报》2003年第5期)、《美国禁令制度研究——兼评我国知识产权诉讼中临时禁令制度》(李澜，《科技与法律》2003年第2期)、《浅析海事强带怜与玛瑞瓦禁令的异同》(赵彤)、《美国商业秘密法中的禁令救济》(彭学龙，中国私法网)等。归纳起来，对如何完善我国民事诉讼中临时性救济措施，目前主要有以下几种观点：一是在保持现有的财产救济和先予执行不变的基础上，确立行为救济制度，使之与前两者成为并行不悖的制度；二是以临时性救济措施的直接目的为标准将民诉中临时性救济措施划分为两种类型，保全性措施和暂时状态方面的措施，三是将海事诉讼中的强制令引入—般民事诉讼中，同时确立财产保全、行为保全、强制令和先行给付几种并行的制度。

三、研究思路和方法，研究工作方案和进度计划

(一)研究思路

第一章选择了民事裁定的涵义、功能以及民事裁定的类型等三个基本问题进行阐释。首先，通过对我国民事裁定概念的历史追溯和世界其他国家及地区的相关规定介绍，厘清民事裁定概念的法律涵义，为下文对民事裁定救济制度的论述做好铺垫。其后，简要分析我国民事裁定本身所具有的重要功能，如保证国家法律、法规的具体实施、保证诉讼顺利进行等等。最后，就我国民事裁定的类型进行了详尽的介绍，为在后文详细阐述我国民事裁定救济制度打下基础。

第二章是对民事裁定救济制度的概述，通过对民事裁定救济制度的概念、特征以及内在机理的阐述，剖析我国民事裁定救济制度中存在的问题：法院时常随意运用判决或裁定、裁判类型适用比较混乱，注重判决的效力、缺乏对裁定效力的应有尊重等等。同时，以我国现行民事诉讼法对民事裁定救济方式的规定为基础，对民事裁定救济途径进行了分类，即复议、上诉审以及再审。

第三章是对我国民事裁定救济制度中存在的问题以及如何完善进行了完整论述，本章紧密承接第二章内容，对民事裁定救济从复议、二审上诉、再审制度三种制度上分别加以剖析。在民事裁定复议制度中，主要论述了民事裁定复议的缺陷以及完善。在民事裁定上诉审程序中，不仅阐述了我国民事裁定二审上诉程序的目的以及法理基础，还对英美法系、大陆法系以及我国台湾地区民事裁定二审上诉制度进行了介绍，在对上述立法例有较为全面了解的基础上，阐述我国民事裁定二审上诉制度的弊端及其完善措施。民事裁定再审制度是程序完善的基础，其后以我国民事诉讼法对民事裁定再审的规定为线索展开对民事裁定再审问题的研讨，讨论的焦点集中在于我国民事裁定再审程序中的弊端及其完善。

(二)研究的方法

1.文献查阅法。运用文献法，查阅相关文献资料，对已有的研究成果进行梳理。

2.比较分析法。运用比较分析的方法，对有关民事裁定救济进行比较分析，指出民事裁定救济对现实社会的意义和局限性。

3.理论联系实际的方法。在民事裁定救济理论做较为系统、全面研究的基础上，把民事裁定救济置于社会背景下，对其理论本身的价值做探讨，来确证其民事裁定救济在现实社会的应用中存在的合理性和价值意义。

(三)研究的进程

1.20XX年8月——20XX年2月，查阅文献，收集资料。

2.20XX年3月——20XX年5月，撰写开题报告，并参加开题。

3.20XX年6月——20XX年12月，完成论文初稿。

4.20XX年1月——20XX年3月，修改论文，完成论文第二稿。

5.20XX年4月——20XX年5月，论文定稿，并参加答辩。

四、前期研究基础及主要参考文献

(一)前期研究基础

本文以民事裁定救济的目的及意义为切入点，分析了民事裁定救济的涵义、分类、存在的原因以及效力。机制问题上的缺陷，并针对笔者界定的民事裁判瑕疵完善相应的救济机制。民事裁定是人民法院执行机构依照法律规定的程序，运用国家强制力依法采取裁定措施，强制负有裁定义务的公民、法人或其他组织完成一定义务，实现裁定权利人权利的司法活动。执行程序的职权性和强制性决定了债务人必须容忍并服从裁定行为。

(二)主要参考文献

1.著作类

[1]李浩主编：《强制执行法》，厦门大学出版社2005年第2版。

[2]童兆洪著：《民事执行权研究》，法律出版社2004年第1版。

[3]黄金龙著：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000年第1版。

[4]谢怀拭译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，法律出版社1984年版。

[5]于喜富主编：《民事强制执行制度创新与争鸣》，人民法院出版社2003年第1版。

[6]齐树洁主编：《民事程序法》，厦门大学出版社2002年3月第2版。

[7]肖建国主编：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版。

[8]邓辉辉著：《既判力理论研究》，中国政法大学出版社2005年版。

[9][法]让文森、塞尔日金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，中国法制出版社2001年版。

[10]邓辉辉著：《既判力理论研究》，中国政法大学出版社2005年版。

[11]梁启明、邓曙光译：《苏俄民事诉讼法典》，法律出版社1982年版。

[12]EdwardD.Re&JosephR.Re，Remedies，FoundationPress.[M].At2(5thed.，2000)，page78.

2.论文期刊类

[1]石洪彬：《论强制执行救济》，载霍力民主编《民事强制执行新视野》，人民法院出版社2002年版。

[2]黄伟：《论完善我国的强制执行救济制度》，黑龙江省政法管理干部学院学报2000年第2期。

[3]黄胜春、韩俊：《民事上诉权的法理透视》，载《江西法学》，1994年第4期。

[4]马登科：《程序上的执行救济与实体上的执行救济》，湖北社会科学2001年第8期。

[5]张卫平：《论民事诉讼法中的异议制度》，载《清华法学》2007年第1期。

[6]李霞：《论执行救济制度及其重塑》，济南大学学报(社会科学版)2002年第l期。

[7]童兆洪、林翔荣：《民事执行救济制度刍论》，比较法研究2002年03期。

[8]金瑞林.环境侵权与民事救济～兼论环境立法中存在的问题.中国环境科学[J]，1997第3期：38页.

[9]邱聪智.公害与环境权.载台湾：法学评论[J]，第42卷第1期：58页.

[10]陈泉生.环境侵害及其救济.中国社会科学[J]，1992年第4期：76页.

[11]蔡虹，梁远.也论行政公益诉讼.法学评论[J]，2002第3期：103页.

[12]温世扬、廖焕国.论物权的民法保护之范式——以物上请求权与侵权请求权为中心考察.中南大学学报(社会科学版)[J]，2004年第1期：28页.

[13]赵梅生：《关于专利侵权救济的国际比较分析载学术研究》2004年第11期.3.优秀硕博士毕业论文

[1]刘润发.论环境侵权及其救济[D]，中南林学院硕士毕业论文.2003年6月，23页.

[2]钱怡：<论专利侵权救济中的临时禁令制度》，对外经济贸易大学硕士学位论文，2003年。

五、拟解决的主要问题、研究的主要内容

(一)拟解决的主要问题

本文通过对民事执行、民事执行权以及民事执行救济的相关理论研究，借鉴国外及我国台湾地区相关执行救济制度的经验，分析我国执行救济方面存在的缺陷，在此基础上，提出完善我国民事执行救济制度的措施。

(二)本文论文拟研究的主要内容

民事裁定救济制度是民事诉讼制度的基本设计之一，是民事诉讼的有机组成部分，其在民事诉讼制度中的重要地位决定了对之进行研究的必要性和有用性。通过分析民事裁定救济的基本理论，对其的价值、分类、存在原因以及效力进行了详细的阐述，借鉴日本、德国、法国和我国台湾地区民事裁定救济制度的成功经验，从民事裁定基本内涵出发，提出我国现行民事裁定救济制度的不足，从而以程序性裁定救济和实体性裁定救济提出了相对的应对措施，并对其予以完善，是本文的研究的主要内容。

六、重点难点、主要观点及创新之处

本文在研究梳理民事裁定救济理论的基础上，对民事裁定其救济对社会的现实意义等进行整合和进一步的归纳。

1.研究的重点

本文力图在充分和合理借鉴中外有关对民事裁定救济问题研究的理论成果的基础上，对民事裁定救济思想所包括的内容进行重点阐述，从民事裁定救济理论的域外考察的分析论述中，对民事裁定救济在日本、德国、法国以及我国的台湾的救济进行了剖析总结，这是本文所研究的重点。

2.研究的难点

我国民事裁定救济的缺陷不足是本文研究的难点。

3.研究的创新点

通过对民事裁定救济的解读，为解决国内外社会现实问题，探寻民事裁定救济实际应用中的措施。

七、论文写作提纲

拟论文题目：民事裁定救济的研究

导论

(一)民事裁定救济的目的及意义

1.民事裁定救济的目的

2.民事裁定救济的意义

(二)我国民事裁定救济的特征

(三)民事裁定救济的研究现状

1.国际上对民事裁定救济的研究现状

2.国内对民事裁定救济的研究现状

(四)本文的基本思路

第一章民事裁定救济的基本理论

(一)民事裁定救济的内涵与价值

(二)民事裁定救济的分类

(三)民事裁定救济的存在原因

(四)民事裁定救济的效力

第二章民事裁定救济的域外考察

(一)日本民事裁定救济

(二)德国民事裁定救济

(三)法国民事裁定救济

(四)台湾民事裁定救济

第三章我国民事裁定救济的的缺陷及构建措施

(一)我国民事裁定救济的的缺陷

1.缺少债务人救济

2.缺乏案外人执行异议制度

3.民事裁定过程中没有全面的程序保障

(二)构建我国民事裁定救济的措施

1.程序性裁定救济

2.实体性裁定救济

结语

参考文献

致谢

浅谈本科毕业论文的开题报告

大学本科毕业论文是培养本科生创新意识和创新能力的有机环节，是大学本科生今后就读研究生、从事科研工作的前期训练。开题报告是本科生毕业论文写作中必不可少的重要环节，在毕业论文写作中举足轻重。笔者拟就大学本科毕业论文开题报告的撰写和答辩问题进行探讨。

一、开题报告的含义

本科毕业论文的开题报告是大学本科生在完成文献调研(文献资料的收集与文献综述的撰写)后写成的关于毕业论文选题与如何实施的论述性报告，是开题者对毕业论文课题的一种文字说明材料。开题报告主要说明选题应该进行研究，自己有条件进行研究以及准备如何开展研究等问题。本科生作开题报告的时间一般在第七个学期末或者第八个学期初，即基础课程学习完成之后，研究工作实施之前。开题报告一般为表格式，它把要报告的每一项内容转换成相应的栏目，便于评审者一目了然，把握要点。

二、开题报告的意义

本科生毕业论文的开题报告一般没有硕博研究生开题报告要求严格，在深度和广度上也小于科研课题的开题报告。本科生毕业论文开题报告的主要意义在于使大学生通过毕业论文的开题，熟悉科研工作的一般步骤、流程和解决科研课题的思路与方法。同时，在本科毕业论文的形成过程中，毕业论文的开题报告是提高毕业论文选题质量和水平的重要环节。开题者可以通过开题报告把对课题的认识和想法加以整理、概括、提炼，并通过开题报告的答辩明晰解决课题的思路，纠正一些可能错误的方法，以使具体的研究目标更加明确，解决的方案更加切实可行。

三、开题报告的内容

开题报告的主要内容一般包括选题的目的和意义、国内外研究现状综述、选题研究内容、选题研究技术路线、研究方法和要解决的关键问题、调研计划及主要参考文献。由于开题报告主要体现论文的构思和写作的大致思路，因而篇幅不必过长，一般以2000字左右为宜，但要侧重把计划研究课题的题目、研究的大致思路、拟解决的关键问题等说清楚。

1.选题目的和意义

选题目的和意义就是为什么要研究这个课题？研究这个课题的主要作用是什么？有什么理论价值或应用价值？其主要内容包括研究的有关历史背景，指出目前研究中存在的不足或现实应用中存在这个问题，有研究的必要性。要写得具体、精炼，有针对性，不能漫无边际地空喊口号。

2.国内外研究现状综述

这一部分内容的写法与毕业论文的文献综述大致相同，但更加精炼。一般包括引言、正文和总结三部分。

3.选题研究内容

基本内容一般包括研究的对象和问题，主要介绍与课题研究有关的基本基础理论以及研究内容的确定。重点写研究过程中的主要理论、方法和需要解决的问题，可以包括对解决问题的一些假想或构思，可以问句的形式进行陈述。

4.选题研究技术路线、研究方法和需解决的关键问题

“研究的技术路线”主要涉及研究中需要的一些基础理论，包括收集的文献中的一些论点或论据；“研究方法”一般指归纳、分析、证明、观察法、调查法、实验法、经验总结法等方法，确定研究方法时要叙述清楚“做些什么”和“怎样做”；“拟解决的关键问题”就是论文主要解决的问题，是开题者对需要解决的问题的构思。

5.调研计划及主要参考文献

参考文献一般应以文献综述部分所引用的第一手资料为主，以创新性强、可信度高、科学性强的核心期刊文献为主，且一般要引用新文献，这些文献相对来说容易反映选题的研究最新进展和争论焦点。参考文献格式的写法可参照一般正式发表的学术期刊上的格式来写。

调研计划中，方案的制定要做到切实可行，操作性强。因为本科毕业论文写作的周期偏短，在这一部分一般不提倡难度较大的调研方案。相反，一些电子文献的查找、简单的实验或就某个问题的问卷调查，这些方案都是可行的。

四、开题报告的答辩

关于开题报告的答辩，研究生的答辩时间一般是一个小时。由于每个教师指导的本科生较多，同时其要求没有研究生的标准高，因此本科生毕业论文开题答辩的时间较短，一般是陈述10分钟，然后评委提问和学生回答问题约10—20分钟。因此，文献综述部分宜精炼，不能为求全面而掩盖了综述的重点；同时，应该把报告陈述的重点放在拟研究的内容或关键问题上，并在陈述时对拟研究的内容进行必要的阐述，尽量解释内容的含义，以及自己对此的观点或打算着手解决的构思，使人容易明白研究方案的可行性和创新性。另外，在评委提问过程中，要注意倾听，认真思考，对不能回答的问题最好明确表示不懂，不能糊弄评委。要认识答辩的目的，答辩不是为了蒙混过关，而是通过答辩，从评委提出的问题和建议中明白研究问题的关键所在，从而使课题的研究思路和方法受到启发。

五、开题报告中应注意的问题

一般来讲，学生在写开题报告时，往往只是知道开题报告要填写的表格及需要填写的内容，但难有一个可以参考的范例。所以，在写作中仍然有许多需要注意的问题。

1.文献综述部分力求精练

简要介绍选题所涉及的主要概念、历史背景、研究现状和主要存在的问题，切忌长篇大论。关于这一部分的写作，很多同学常常是将文献综述的内容直接粘贴到开题报告中来，冲淡了开题报告的主题。正如前面所述，开题报告的重点应放在陈述拟研究的内容上而不是陈述文献综述。因此，这一部分的写作其实是单独文献综述的“综述”，即浓缩或提炼。另外，学生在写作中，要注意一些叙述的术语表达。例如，许多学生往往在开题报告中作如下的叙述：“本文主要对……问题进行了……研究”。须知，开题报告是在毕业论文形成之前就要写的，而文章还没有形成，因此建议改成“本选题主要对……问题进行……研究”。

2.拟解决的关键问题部分，在写作中要简短醒目，叙述清楚

很多学生在写作此部分时，常常叙述得很多，而一些常识性的问题也成了其研究的关键问题。有同学在写作时，把一些概念的定义也作为研究关键问题，给人一个无论什么问题都是关键问题的感觉。关键问题一般应是解决问题的突破点，在这部分要把关键问题和选题用到的基础理论分清楚。

3.关于开题答辩进行中的问题

为了使评委能对开题有一个比较详细的了解，在开题时最好能用幻灯片进行演示。在演示时，应重点展示研究的思路和拟解决的关键问题，必要的时候可以边展示边口头阐述，以便评委能对方案的可行性有一个较好的把握。

4.关于开题答辩之后的问题

这一部分往往被大家所忽略，很多学生只重视开题答辩之前和进行过程中的准备工作，而对开题答辩之后的工作则极不重视，把开题报告当成了一种“期末考试”，答辩完毕后就不再考虑开题报告的问题了。实际上，开题答辩是对选题是否恰当、研究能否如期进行的一个初步检测，在答辩过程中，答辩评委往往会提许多不曾想到的问题，纠正一些可能错误的认识，帮助同学们理清解决问题的思路。答辩完毕后，应该根据答辩情况，再次修改开题报告，有时甚至可能要重新选题，并且将答辩时的一些思想贯彻到今后毕业论文的写作中去。

民事法学论文第9篇

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〔3〕奚晓明.《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用〔M〕.北京：人民法院出版社，2012. 112-113.

〔4〕肖建国.从立法论走向解释论：《民事诉讼法》修改的实务应对〔J〕.法律适用，2012，（11）：44.

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