法律与社会论文优选九篇
法律与社会论文第1篇
二
认识源于人类的经验和理性。据人类的经验判之，法律文化与社会发展贯穿于人类的法律与社会发展史。古希腊与古罗马是西方古典文明的高峰，仔细检视，不难发现，法律文化的发达实在是其社会繁荣强盛的基础。古希腊的雅典在经过提修斯、梭伦、克里斯提尼的法律改革后，形成了以权利为中心的法律文化，从而确立了公民社会，伟大的伯里克利时期的城邦政治就是建立在这一基础上的。罗马吸收和发展了希腊的法律文化，创造了人类历史上前所未有的法律与社会双盛的局面。诚如英国法学家F.H.劳森所说：“毫无疑问，罗马法是古罗马对西方文明做出的最伟大的贡献；不仅如此，罗马法还经常被人们视为现代社会的主要支柱之一。”（转引自《比较法研究》1988年第1期第55页）时至今日，中国为适应社会发展预备制定民法典也不能放弃罗马法文化的资源。现代西方世界的形成是人类文明史上的一大进步，资本主义是封建制之后又一新型的社会型态，在社会主义出现以前，人类社会由传统向现代的过渡主要藉此力量。形成现代西方文明的因素错综复杂，但缺少了理性的法律文化是断然不可能的，所以，有西方学者将法律与资本主义的兴起相提并论。（泰格等：《法律与资本主义的兴起》，上海：学林出版社，1996）
在东方，法律文化与社会发展的经验对我们有更深切的感受和直接的意义。日本在“大化改新”前是一落后的部民社会，与此相适应，法律文化处于不成文的原始习惯法状态。公元645年“大化改新”，“文化立国、法制社会”被作为基本国策加以推行（坂本太郎：《日本史概说》第55~82页，北京：商务印书馆，1992），从唐朝学成回国的高向玄理、吉备真备、大和长冈等，在天皇支持下，掀起了大规模移植唐代文化，特别是唐代法律文化的运动。经过半个多世纪的努力，著名的《大宝律令》诞生，这是先进的唐代法律文化被输入日本的结晶，它标志着原始落后的日本习惯法被改造提升到了东亚大陆人文礼仪化的成文法文化水准，进而为日本律令制国家的建立和奈良、平安时代的发展与繁荣，提供了最关键的政治支持和法律保障。日本社会因此获得一大进步。日本社会的第二次大进步是1868年“明治维新”开启的对近代西方文化，尤其法律文化的引进，结果是日本法律文化一跃而进入现代行列。同时，日本的资本主义发展也因此获得了合法有力的支持。三十多年后，竟成为晚清中国“变法修律”的榜样。
中国“变法修律”的第一人、法律现代化之父沈家本，在总结中国法学盛衰时发现一个带有规律性的现象：“则法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛，而当学之衰也，可决其政之必衰。”（沈家本：《法学盛衰说》）法学是法律文化在学术领域的体现，政治盛则法学必盛，政治衰而法学未必衰，盖因学术有它的独立性。但法律文化不同，它有制度性因素，因而与社会政治之盛衰必相呼应。历史上中国法律文化灿烂之时，必是中国社会兴盛之世。礼刑文化与西周，礼法文化与汉、唐，都是显例。特别是唐朝，中国法律文化发达至为周边诸国所模仿，形成以中国为本土，以唐律为代表，以礼法结合为特征，影响及于朝鲜、日本、琉球、安南（今日之越南）、西域（今日新疆及中亚一带）的法律文化系统，谓之中华法系。东亚古代文明实有赖于此。晚清以降，中国内忧外患，固有法律文化不能适应时代的变化，满清政府不得已于1905年正式“变法修律”，传统法律文化因此瓦解，中国法律文化开始现代化，至今而未有穷期。回眸这一百年，中国法律文化无论在清末、民国还是共和国时期，总是与社会发展互动相通。
三
科学离不开逻辑，逻辑即理性。自然科学的科学性在于实验与逻辑，社会科学的科学性在于实践与逻辑。借助逻辑的力量，观察、透视人类的实践与经验，能够发现科学至少部分科学的原理。法律文化与社会发展之间的原理是什么呢？依据社会学观点与上述经验，我们可以作以下推论：社会是一个有结构的系统，法律文化是其中的一部分；社会发展只是社会系统内结构正向变动的结果，是功能转换的表现，由此可知，社会发展本身不是系统内的结构项。因此，法律文化与社会发展首先不是系统内结构与结构的关系，而是结构与结构变动结果的关系。这表明法律文化与社会发展的逻辑关系，既是联动的又是因果性的。联动表现为两者间盛衰的呼应。因果表现在法律文化是因，社会发展是果，社会发展必先借助和重视法律文化的建设。这是其一。其二要注意，社会是一个复杂的综合系统，社会发展受制于整个系统的结构变动，法律文化作为系统内结构的一项只能影响而不能决定社会发展。这一方面使我们看到法律文化对社会发展的局限；另一方面也认识到社会发展是包括法律文化在内的一项系统工程，实践中既不可无法律文化论，更不可能唯法律文化论。这也是人类的一项基本经验。其三，社会发展虽不是社会系统内的结构项，但事实上它对系统结构有着直接的反作用，也就是说，社会发展在受法律文化影响的同时又影响着法律文化。正如经验表明的那样，法律文化建设促进社会发展，社会发展要求建设相应的法律文化。以上三点是法律文化与社会发展在一般社会状态下的原理。
人类社会由传统转入现代后，现代化成了世界各国发展的方向和潮流，法律文化与社会发展的关系原理又加入了新的内容：一是人类法律文化的趋同；二是现代社会的发展更依赖于法律文化。在传统社会，由于各大文明的相对独立和隔离，不同文明的法律文化自成一体，并与各自的社会发展相适应。如罗马日尔曼法系与欧陆社会，中华法系与东亚社会，印度教法与印度教社会，伊斯兰教法与穆斯林社会，非洲、拉美及大洋洲各地的习惯法与其社会。源于西方的现代化运动改变了世界法律文化版图，丰富多彩的人类法律文化直接或间接地趋于以西方为范式的类同。同时，法治也成了人们衡量社会理想与否的标志，这与传统社会形成对照。传统社会不是没有法，也有法律文化，但传统社会的理想并不尽然是法治，道德和宗教是比法律更重要有效的社会控制力量，如中国传统法律文化一直以“无讼”为社会理想。（张中秋：《比较视野中的法律文化》第225~248页，北京：法律出版社，2003）但现代社会的发展已使以法治为核心的法律文化成为社会系统满足社会需求的必要部分。（富永健一：《社会结构与社会变迁》第116~128页，昆明：云南人民出版社，1988）社会发展时刻离不开法律文化的支持。
四
如何理解和实践当下中国的法律文化与社会发展，是摆在我们面前的一项关系未来的重要课题。要在实践中做好这一课题，首先应在理论上有所认识。上述经验和原理的探讨不过是初步的尝试，要充分展开这一课题，必然是理论与实践所谓知行合一的长期过程。这里，本文着意回答：当下中国法律文化与社会发展的核心问题是什么；法律文化建设对中国社会发展有何意义。显然，这不是问题的全部，但却是课题的起点。
与特色鲜明的中国传统法律文化有别，当下中国大陆的法律文化是一成分复杂的复合体，包含着源于西方的现代法律文化、中国传统法律文化和在中国革命与建设实践中形成的法律文化诸要素。这些不同要素的法律文化汇合于当下中国，有一个共同的目标，建成中国的法治。换句话说，如何推进法治即是当下中国法律文化建设的核心问题。当下中国的社会发展，依党和国家的决策，是全面建设小康社会。“全面”的含义包括物质文明、精神文明与政治文明的协调发展。这是一种健康的发展观。物质文明与精神文明已众所周知，政治文明正在讨论中。依笔者之见，在现代社会，政治文明的内涵无论有多丰富，法治始终是核心。传统社会的政治文明可以是德治、礼治、宗教之治以至贤人政治的人治，但时代的变迁已使它们不能适应结构——功能变化了的社会，法治作为一种制度文明成为现代政治文明的核心，已是不争的事实。由此观之，当下中国法律文化与社会发展的核心问题可谓殊途同归。
法治是一种社会状态，但有法不一定是法治。传统社会不乏法，然其社会运行的基本原则是权力中心，法律在社会结构中依附于权力，事实上为权力服务。社会转入现代，权利变为中心，法律至上，权力为法律所控制，社会呈现出依法而治的状态。这正是当下中国社会发展所追求的目标，法律文化对实现这个目标，也即对当下中国社会发展中的法治建设有着重要意义。
法治的前提是有法可依。在成文法的中国大陆，现实的法治始于法律创制或者说立法。立法不只是在形式和数量上建构法治所必需的法律体系，重要的是同一法律体系内不同法律之间一以贯之的精神联系。这是法治得以实现的灵魂，也即我们前面所说的法律文化的内核。没有这个内核，法律不能在统一的观念、原则和价值目标下协调架构，以至相互矛盾和冲突，所谓的法律体系也不过是多组法规的堆砌而已。这在人类法律史并非鲜见。仅此可知，法律文化对当下中国社会发展中的法治建设，首先在立法方面有着精神上的指导意义。不妨再试问一下：法律文化内核中的“什么精神”给立法以指导？简单说，法律文化中关于法治的理念和与我们作为人类生活的意义，即努力创设一种符合正义的社会秩序，促进社会发展，复兴中华文明，最终实现人权等，乃是当下中国立法的文化精神所在。
法律与社会论文第2篇
儒家学说主张人治，把政治看成是统治者个人品德的扩大，强调执政者在治国中的决定作用。孔子提出：“礼乐征伐自天子出”，天子集立法、行政、司法权力于一身，认为“为政在人”，“其人存，则其政举；其人亡，则其政息”，在统治者与法之间，以统治者为先。这一思想经过后世的继承和发展，成为正统的法律思想。在现代政治生活中。人们还习惯于以政策代替法律，甚至政策超越法律；在国家管理中，人们仍习惯于听从上级的命令，而不对命令的合法性进行判断，长官的命令事实上往往高于法律的规定；在社会生活中，人们习惯于按习惯办事，按乡规民俗办事，按族长意志办事，而不是按法律办事，一些偏远地区、落后地区甚至成为了法律的盲区，这些都严重影响着社会主义法治的实现
传统法律文化中的等级观念和谐社会的公平正义相对立纵观我国传统法律文化，虽然有“王子犯法，与庶民同罪”一说，但是事实上在漫长的封建传统中贯彻的却是“刑不上大夫，礼不下庶人”、“八议”、“官当”和“准五服以治罪”等等级制度，强调的是君臣、父子、兄弟、夫妇、长幼、贵贱、尊卑、亲疏之间的不平等的关系，忽视个人的基本尊严和基本权利。因此天赋人权，人人平等的观念直至今天还没有被广泛接受，即使在日常生活中，权仍大于法，掌握着国家行政、司法、立法权力的人员以及这些人员的亲属们也享受着特权的待遇，这直接导致了权力腐败的滋生。此外由于古代中国社会以血缘为纽带而形成的社会形态，造成人情大于法、亲情大于法，也阻碍了法治建设。
二、传统法律文化与构建和谐社会的融合
虽然我们认为传统法律文化的主要内容与构建和谐社会并不相容，但决不意味着要全盘否定传统。这是因为传统法律文化的核心虽然已不符合现代法治的要求，但其中的某些内容则可以通过创造性的转化，赋予其新的时代含义，为构建和谐社会服务。儒家的中庸之道是中国传统文化中一个重要观念。“中庸”即“用中”，即按“中”的标准去做，“中庸之道”追求的是一种内在的、实质性的平衡，是一种无过无不及的状态。“中”又与“和”有密切关系，“中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉，”。“中和”一词的含义是指按“中”的标准去做就会达到“和”，（和谐）的状态，和谐状态是一种完美的状态。在倡导和谐的儒家思想支配下的传统法律文化也构建和谐社会有若干相通之处：
1、以“仁”为核心的“民本”思想民本主义，是中国传统法律文化的哲学基础。夏商时代的统治者视天命为权力的来源，周的统治者认识到民众对于维持政权的重要性，在总结商亡的教训时要国人“以德配天”、“敬天保民”。儒家“仁学”体系的确立，标志着中国法律文化的民本理论的定型。“民本”思想强调人的极端重要性，《荀子》中记载“君者，舟也；庶人者，水也。水则载舟，水则覆舟”，认为人民力量、人心向背对国家统治起决定作用，因此要求统治者，特别是君主要“爱人”、“为政以德”，并提出“民为贵，社稷次之，君为轻”，认为民是国家之本，民心向背是国家和君主的安危之所系。我们在建设社会主义和谐社会的过程中，也强调必须尊重人民群众的主体地位。社会主义和谐社会建设的过程，不是一个游离于人之外的自然过程，而是一个以人作为主体参与其间并决定其进程的历史过程。人既是和谐社会的建设者，理所当然也应该是其建设成果的享受者，依法治国，就是要依照体现人民意志，反映社会发展规律的法律来治理国家，立法必须反映全体人民的意志和利益，必须保证人民群众真正能够享有宪法和法律规定的各种权利，必须以促进人的全面发展为价值目标。
2、强调法律与道德教化的相互为用“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，这是中国古代社会对道德教化与法律刑罚之间关系的典型概括。在法律与道德的关系上，传统法律思想认为法律刑罚的功能是相对有限的，强调应注重道德教化，孟子就曾经说过，“徒善不足以为政，徒法不能以自行”。西周时期就出现了“明德慎罚”的思想，所谓明德，就是提倡尚德、敬德，注重道德教化，它是慎罚的指导思想和保证。所谓慎罚，就是刑罚适中，不乱罚无罪，不乱杀无辜。
“明德慎罚”后来被儒家发展成为“德主刑辅“的思想。儒家主张“重教化，省刑罚”，认为只有在道德教化起不到应有的作用时，才采用刑罚手段。在建设社会主义和谐社会中，我们应当重视法律在调解纠纷、形成和维持社会秩序中的重要作用，但在任何一个社会中，形成秩序的社会规范都不是单一的，而是各种社会规范合力作用的结果。儒家礼法互补、综合为治的主张，实际上揭示了道德建设与法治建设的关系是相辅相成、互相促进、互为补充，从而有效地维持社会的正常秩序，这一主张对于建设和谐社会仍有十分重要的启示，要实现依法治国，一方面要加强法治建设，做到有法可依，违法必究；另一方面要加强社会主义道德建设，大力提倡诚信友爱、团结互助等中华民族的传统美德，最大限度地减少社会生活中的各种内耗和摩擦，降低社会运行成本，形成人与人之间互信互爱的良好人际关系
3、注重通过调解来解决纠纷儒家追求的是一个无诉的和谐社会。孔子说：“听诉，吾犹人也，必先使无诉乎。”在我国传统法律文化中，兴诉是道德败坏的表现，是社会动乱的根源。无诉是中国传统法律文化的价值追求，而调处息诉则是达到无诉的重要手段。调处的对象不仅包括民事纠纷，也包括轻微的刑事案件。调处的顺序一般是先找亲戚、乡邻、族长，万不得以再去找官府。地方长官常常也是宣传教化和息争诉的楷模，即使老百姓有了纠纷不得不对簿公堂，地方官吏也会在判决书中附上一段劝告，寓教于判，教导境内百姓重视伦理道德、止讼、息讼。
我们所要建立的社会主义和谐社会也不可能是一个没有矛盾纠纷的社会，而只是纠纷解决机制健全发达有效的社会。必须承认各阶层、各社会群体有不同的具体利益和要求，承认它们之间存在着矛盾，但这些矛盾中很多是可以通过沟通协调，互谅互让来化解的。在建设社会主义和谐社会的过程中，我们可以最大限度地激发社会各阶层、各群体、各组织的活力，尽量以调节这种形式来化解矛盾纠纷，这样做一方面可以减少节约诉讼成本，另一方面也利于加强社会凝聚力和自治能力。
法律与社会论文第3篇
论文内容摘要：法律监督与构建和谐社会是我国新时期社会主义法治建设不可缺少的两个方面，二者同样是社会进步与发展的客观要求。法律的正确实施需要得到社会的认同和遵守，所以，构建和谐社会能够为实施法律监督创造必要的社会环境与条件：而现代社会的和谐与共振是建立在法治和正当秩序基础之上的，因此，加强法律监督同样能够为构建和谐社会提供法制支撑和保障。
一、法律监督与构建和谐社会都是社会进步的必然要求
从现代法治社会的发展方向看，法律监督是完善国家法制、保障和健全社会法律体系的内在要求。不同的国家，不同的社会体制下，法律监督的实现方式是不同的。在西方国家，法律监督(Legalsupervision)并不象我们这样由专门的法律监督机关来行使，而是通过分权制衡的途径来完成。因此，从西方的法律辞典中就很难找到“法律监督”一词的确切用语。在我国，法律监督已经成为与社会主义法治建设不可分离的基本内容。而在学术上，法律监督这一概念一般被理解为广义与狭义两个方面。广义上的法律监督是指一切国家机关、社会组织和公民对法律活动的合法性所进行的监督：狭义上的法律监督则是仅指专门的国家法律监督机关对法律活动的合法性所进行的监督，在我国是特指检察机关的法律监督。本文中所讨论的，主要是指狭义上的法律监督。
强调法律监督的重要性和必要性，是与我国社会主义制度的本质特征相联系的。众所周知，我国实行的根本政治制度是人民代表大会制度。全国人民代表大会及其常务委员会是按照民主集中制原则建立起来的。一方面，它代表全体人民行使最高国家权力，具有广泛的民主性和代表性；另一方面，它集中了全体人民的意志和要求，享有决定、实施国家重大事项和组织、监督其他国家机关的权力，具有高度的统一性和集中性。在社会主义制度下。国家的一切权力都是来自人民的授权，人民有权监督一切国家权力的运行。但人民群众个体监督的分散性和不确定性，决定了人民群众的监督需要通过人民代表大会授权专门的国家监督机关来行使监督权，以保证人民监督意志的最终实现。权力需要进行监督，权力必须进行监督，不受监督的权力必然走向腐败，这是社会实践所反复验证过的真理。特别是那些涉及民生利益的行政权和司法权，更是需要监督。这不仅是人民的要求和愿望，也是保证政治稳定和社会健康发展的必要。所以，由宪法和法律赋予检察机关的专门法律监督权，代表最高国家权力机关进行法律监督，从根本上是代表了全体人民的意志，是符号社会民主与法制发展要求的。从社会民主与法治角度来思考，在国家最高权力机关授权下，将检察权从国家权力体系中独立出来，作为实施专门法律监督的权力体系，是人类法制文明进步的重要内容。
而构建社会主义和谐社会是我党在社会主义建设的新时期提出来的、具有全新内容的一项重要举措。党的十六届六中全会在关于构建社会主义和谐社会的《决定》中开宗明义地指出：社会和谐是中国特色社会主义的本质属性，是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证。和谐是一切事物发展的内在要求，无论是自然界的进化还是人类社会发展，都离不开和谐。从达尔文的进化论中，我们完全可以找到和谐在人类进化与发展过程中所起的关键性作用。“物竞天择，适者生存”，能够与自然界长期和睦相处的人类，通过自身的奋进不断地向周围环境寻求“和谐”的条件，从而超越了其他一切灵长类动物而成为主宰地球的“智者”。没有适应人类生存的“和谐”的条件，人类要么夭折、灭绝，要么停止进化而类同于其他动物。这种“和谐”的环境也就是人类经过世世代代的努力所取得的生存条件，它无疑凝聚了人类社会不断前进的本质含义。
社会的发展同自然界的进化具有同样的运行规律，和谐会促进一种社会制度的进步；相反，不和谐也会导致没落制度的消亡。奴隶制度、封建制度，不都是在不和谐的社会环境中灭亡的吗?社会的和谐要求社会的各个构成部分、各种要素均处于相互协调的状态。那么，社会主义和谐社会则应当是社会的各种利益关系得到有效的协调，社会管理机制在不断地完善和创新，整个社会处于稳定有序的健康状态。目前，我国的社会主义尚处于初级阶段。社会经济处于转型时期，与社会主义物质文明相依存的社会上层建筑也相应地处于变革和完善时期。我党在这一特定的、关键的历史时期提出构建社会主义和谐社会的理论，具有极为深刻的现实意义和重要的历史意义。它不仅紧紧地抓住了时展的脉搏，顺应了社会的发展趋势，同时也立足于中国的基本国情，遵循了中国传统文化的发展规律，把崇尚和谐、追求和谐作为推进社会进步的基本价值取向。这种把和谐的政治、和谐的经济、和谐的文化、和谐的自然以及和谐的人类群体融为一个整体的和谐社会，科学地归纳和总结了人类社会发展的基本规律，是对马克思历史唯物主义和辨证唯物主义的重要贡献。
二、和谐社会为加强法律监督创造必要的社会环境与条件
说到社会和谐，人们总是情不自禁地想到中国的文化传统。的确，几千年漫长的中国文明历史表明，中国是一个十分崇尚道德文明的泱泱大国，而道德与和谐之间具有内在的、实质的、必然的逻辑联系。有的人认为，和谐是中国传统文化的精髓。这种说法一点也不为过。与西方的“法”相比，中国的“和”一点也不逊色，可谓是博大精深，源远流长。北京大学哲学系教授郭建宁这样说：“和”是中国文化的重要特征，“和谐”是中国文化的价值目标。当生活中一旦出现矛盾时，人们总是用“和为贵”、“和气生财”、“家和万事兴”等平和吉利的语言来开导和劝说。强调厚德载物，功德并用的传统信念，体现了中华民族崇尚礼德的宽容精神。但是，我们今天所讲的“和”，已经完全远离了古代人的思维范畴，而是一种无产阶级的、全新的社会主义道德理念。所以，我们必须抛弃没落统治阶级倡导的那种无原则的“和”，而是致力于马克思主义辩证的、在矛盾和斗争中求统一与和谐的“和”。只有这样的“和”，才能在我们今天的社会主义建设中发挥其应有的功能与作用。
尽管法律监督主要侧重于事物的矛盾与斗争方面，但是这种产生于事物相互排斥和斗争中的功能并不是无条件地存在的。法律监督的本质特征是表现为社会政治结构内部的矛盾运动，这种矛盾运动的形式以不突破矛盾存在体的上限为界线。简单地说，就是统治阶级立足于对自身内部矛盾和问题的协调和解决。因此，在运用监督手段解决社会问题的过程中，必须依法律、讲政策、讲策略、顾大局，把问题和矛盾解决在不容突破的总体范围之内，这就不得不要求具有一个社会总体上的协调与一致。如果只讲监督，不讲和谐，我们就可能把监督视为一种“斗争”，而这种斗争愈演愈烈，最终可能使我们重新来演绎“”的斗争哲学。“”一伙曾唯恐天下不乱，用所谓的“斗争哲学”来掩盖他们篡党夺权的野心，企图把社会的发展引入历史的歧途。所以，今天我们讲监督，其监督的手段和范围应当局限在政策和法律所允许的限度内，应当局限在人民群众认同和赞成的范围内，在监督过程中正确区分不同性质的矛盾和问题。从这种意义上来讲，和谐的社会前提是加强法律监督必不可少的。只有在和谐的环境中，在安定有序的社会条件下，法律监督才会真正发挥它应有的功能和作用。构建社会主义和谐社会是我党在新时期提出的一个重要理论举措。自改革开放以来，我国在政治、经济、文化、教育等各个领域都发生了翻天覆地的变化。这种在十九世纪中叶连中国做梦都没有想到的社会效果，今天已经完全成为现实。就是充满盛誉的十七世纪英国工业革命也不过如此。空前未有的社会变革给古老的中国注入了巨大的活力，但也引发了一些深层次的社会问题，如收入分配问题、社会保障问题、民主法制问题、公平正义问题、腐败问题等等。这些问题都或多或少与法律的实施和适用有关，并且很多方面还需要通过进行法律监督来加以解决。与此同时，这些问题又直接地关系到社会的稳定与发展，因为一个繁荣昌盛、国强民富的国家，不可存续在一个纷乱无章、肆意违法、权力滥用的恶劣社会环境中。这些都说明，构建和谐社会与加强法律监督都具有共同的价值追求。建立和谐的、适合国情的良好社会体制，是保障一个国家沿着正确轨道运行的基本前提，也是保证法律得以公正实施、正确实施的基本条件。
三、法律监督为构建和谐社会提供支撑和保障
法律监督是社会法治化进程中不可缺少的重要内容，社会由无序到有序，由自然走向理性，由法治取代人治，表明了人类从必然王国向自由王国转化中主观世界与客观规律的矛盾运动。法律在整个社会进化过程中始终承担了其他统治工具所不可取代的职能作用。但是，法律首先是表现为人们为了达到一定的治理目的所事先设定的行为准则与活动规则，人类酷爱自由的本性决定了人们的行为与法律所设置的行为框架之间并不能完全划等号，于是违法和犯罪始终伴随着人类社会的发展而同步相行。潘恩曾经这样说过：“在人类中占支配地位的秩序，多半不是政府造成的结果。这个秩序发端于社会的原则和人的天性。它在政府产生之前就存在了，而且即使政府的那一套被取消了，它还会存在下去。”
有的人认为，西方法治中并不存在法律监督问题，理由在于他们是完全依靠三权分离来制衡和牵制。其实这种解释也未免会让人信服。确切地说，西方的法律监督主要是通过分权和制衡的形式来实现的，而不是没有法律监督。如果没有法律监督，法官仅凭自己的良知而作出了错误的判决如何得到纠正?警察以国家或社会整体利益的名义随意侵犯公民人权的行为怎么得到遏制?难道社会能够容忍这些错误与违法行为的存在吗?绝对不会的。社会需要对法权的运用设置一道防线，以防止权力的膨胀和无限蔓延，法律监督是对法权进行约束的最好手段之一。因此，只要社会存在执法、司法行为，就少不了法律监督。
其实这个道理在人类社会的早期就已经明晓。秦始皇立国之初。就设立了履行法律监督之职的“御史大夫”。中世纪法国国王派往法院的“人”，亦即后来的检察官，目的也无非是两个：一个是为了把官司打赢，保护王室利益：另一个则是为了监督法官的审判，维护司法公正。任何明智的统治者都清楚，制度和法律是南人们制订出来的，它需要人们去自觉地遵守。但法律的权威和尊严又往往受到人们自由行为的挑战。社会的大多数成员能够依法行为，但少数人也可能不遵纪守法，甚至以身试法违法犯罪。如果这种现象出现在国家执法、司法机关，其引起的后果将会更为严重，就象弄脏水源一样地把法律毁坏。所以，设立特定的法律监督机关来进行监督是保证法律公正实施的必要条件。
在社会不断向文明挺进的道路中，法律与社会的稳定与和谐日趋紧密相联。试想，在一个法制健全，法律行为规范，民主与法治同步发展，社会充满公平与正义的社会中，社会一定是安定有序，文明健康的；人与人之间的关系一定是诚信友爱，和睦相处的。而这种和谐良好的社会环境必须抵御来自与法律相佐思想和行为的干扰和破坏，在更大的程度上要防止来自执法、司法权力自身的毁坏与侵蚀，必须利用监督手段来保障执法行为的正当性与合法性。所以，离开了法律监督这一有效工具都是难以达到的。
法律与社会论文第4篇
内容提要: 日航破产告诉我们：破产并非坏事，但破产重整绝不能单纯依赖市场自身，破产企业失业职工的社会保障、就业安置等问题，应有政府的参与；破产并不可怕，可怕的是缺乏正确的法律机制与社会机制解决问题。 “生存，还是死亡？这是个问题”。莎士比亚提出的这个“问题”，如今轮到刚刚进入破产更生程序的日本航空公司去认真思考了。 本2010年1月19日，日本最大的航空公司———日本航空公司(以下简称日航)向日本东京地方法院正式申请破产保护，即申请适用《公司更生法》的程序，以求获得挽救。据报道，日航破产重整案是日本金融机构以外最大的破产案件，也是日本历史上第六大破产案。那么，从此次日航破产案中，我们可以得到哪些启示呢？ 谈到破产，很多人都认为这不是件好事情，其实不然。人有生老病死，市场经济下的企业亦然，优胜劣汰乃自然与社会规律，无人能够抗衡。那些经营不善、负债累累又无挽救希望的企业让它们有秩序地退出、消亡，是社会发展的需要，如果还让其继续留在世间，便似生长在社会肌体中的癌症，难免四处扩散债务危机，贻害他人，危及公众利益与社会秩序，故破产实乃社会自我调节的必要制度，这已是国际上的通则。 但是，企业尤其是大型企业的破产，往往会造成大量职工失业、相关企业连锁破产，引发经济衰退，造成诸多社会问题。所以，现代破产法不仅包括破产清算制度，还创设了以挽救债务人免于破产、维护社会整体利益为目的的重整等法律制度(日本的公司更生法、民事再生法均属于重整立法)。我们常在报刊上看到的某某企业申请破产保护，就是申请适用重整程序，避免破产，并不是关闭企业进行破产清算。 在这方面，我国的企业破产法也规定了重整制度，实践中也有一些上市公司等大型企业适用重整程序获得了再生。但总体上讲，积极运用重整制度挽救困境企业，还未被企业界及政府有关部门所重视，很多人遇到问题仍习惯于找政府使用行政手段解决。所以，日航破产案给我们的第一个启示就是，要积极主动地运用破产与重整法律制度，以应对世界金融危机，解决经济与社会问题。 其次，破产重整虽然是市场经济的标志性法律制度，但并不等于说政府就此便可以袖手旁观。像日航这样的超大型企业，危机爆发后困境颇深，社会影响极大。据报道，日本航空的破产将对约1500家与其有直接业务往来的日本小企业产生广泛的影响，而总计有近3000家日本企业与日航有业务往来。所以，如果政府不适当地施以援手，其挽救往往也难。故此，日本政府与民间共同出资组建的“企业再生支援机构”已决定向日航提供援助，日本首相鸠山由纪夫也表示，政府会支持所有为日航重组做出的努力，希望人们能够继续乘坐日航的飞机，并频频通过外交途径向有关国家说明目前情况，请求予以合作，以增强日航的信用。而在美国的金融企业以及通用、克莱斯勒等大型企业陷于危机时，美国政府也不得不直接出手，“拉兄弟一把”。为此，我国在遇到此类情况时，不仅司法机关要能动司法，各级政府也应当主动介入，配合司法程序想办法解决社会危机，共度难关。不过，这种援助绝非要恢复到过去计划经济的直接行政干预局面。 探究日航破产之原因，可谓“仁者见仁，作者见智”，但总的来说，政府因官僚的“政绩思想”而导致的决策失误在其中难脱干系。有报道称，1953年日本航空成为国有航空公司后(后又私有化)，在自民党长期执政时期，成为政府拉动就业的政策工具，增加大量不盈利的航线，导致负担愈重。同时，日航本身成为国土交通省官员退休的“好去处”，企业越来越官僚化，活力渐失，沉疴难医，且人事关系复杂。《华尔街日报》专栏编辑约瑟夫·史坦伯格撰文认为，日本错误地希望通过基础设施建设刺激航空业发展，使日航成为受害者。政治家希望将当地的交通便利当作自己的“政绩”，于是各地频频修建飞机场，以保留本地的建筑工作岗位，拉拢选票。官员们为迎合政治家的意图，仍然维持赤字航线和高额的机场费用，也给日航造成严重的亏损。言及此，不禁想到，类似的问题在我国是否也存在。他山之石也是具有借鉴意义的，及早解决这些问题，可以避免我们再蹈日航之覆辙。 在市场经济下，企业的破产并不可怕，可怕的是缺乏正确的法律机制与社会机制解决问题。我国新破产法的出台，为我们依法处理困境企业问题提供了法律依据，下一步便是如何保证破产法的正确实施。破产法的实施与其他法律有所不同，因为一个企业的破产会产生众多的社会问题。这些 问题虽然是随企业破产而产生的，但并非是只靠一部破产法、仅靠人民法院就能解决的。许多社会问题并不属于破产法的调整范围，也不属于人民法院的审判职权范围，而是需要多部门积极相互配合、主动地发挥综合作用才能完成的系列社会工程。日航的破产也向我们昭示了这个问题，比如破产企业失业职工的社会保障、就业安置等问题，就应当由社会保障法、劳动法等立法解决，由各级政府有关部门而不是人民法院通过履行行政法定职责解决，否则便难以顺利形成社会主义市场经济模式下的和谐社会。
法律与社会论文第5篇
关键词:法律文化传统;中庸理论;多元和谐;法治社会
中图分类号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:1672-3198(2010)02-0203-02
1 中国传统法律文化中的中庸理念及其方法
传统的中国社会是一个“礼法结合”的社会,中国传统法律最根本的特点是“礼法结合”,“以礼统法”。礼、法二者及其相互关系是贯穿中国古代法律史最为重要的主线,西周之时,礼、法混沌结合而难分彼此,至春秋、战国、两汉时,二者相分之中又有对立、对峙,自魏晋南北朝降至唐、宋之时,礼与法渐趋合流而终于形成“以礼统法”之和谐,此后历明、清两朝而无实质性变化。在这一长时期的历史进程中,中国传统法律于不同朝代有不同特征,但总体而言,大致有一以贯之的四个倾向:其一,道德对法律的统摄;其二,法律的工具化倾向;其三,集体本位或义务本位;其四,立法、司法上的身份差别。
中国传统法律之所以呈现出以上四个倾向,其关键成因有二:一是它赖以产生和发展的特定社会物质生活条件,二是中庸的方法论。
以前者而论,特定社会历史条件限定了中国传统法律的形态。在这些社会历史条件之中,至关重要者有三,即自然经济、宗法制度以及中央集权体制。这三者的结合,促成了自西周以降直至清末中国社会“家国一体”的基本结构,并深刻地影响着传统中国法律的拟制。这一点在法律史学界多有论述,此处不作赘言。
以后者论,中庸的方法论解决了中国传统法律中的诸多矛盾。在中国传统法律文化的具体表现之中,自相格之处并不少见,如权利等差与法则公平,明审法令与类推裁断,无讼、贱讼的官方表达与兴讼、嚣讼的司法实践之背离等等。然诸多看似矛盾的现象得以并存于中国法律文化传统之中而互不悖谬,实有赖于至关重要的中庸思想。中庸思想是中国传统文化的特有的方法论,它同样体现在中国传统法律文化之中。所谓“中”,即适中适度,不偏不倚,使事物不走极端,“叩其两端” ,“允执其中” 。所谓“庸”,即“中道”的适用,把“中”的思想加诸社会各领域,生活的各方面,以求得和谐、平衡。撮其要而言,中庸理论以承认差异为前提,以兼容、均衡为目的,始终强调恒久不变的原则性统摄变动不居的灵活性 。在传统的表述中,原则性称为“常经”或“经”,灵活性称为“权变”或“权”,故以中庸之道来处理问题,始终强调“经”与“权”二者须臾不可分离,但必须以“经”统“权”,以“权”保“经”。循此思维之进路,则“天子犯法与庶民同罪”之“权”断不能侵犯天子与庶民权利等差之“经”,类推裁断之“权”亦只是明审法令之“经”的补充,无讼、贱讼系法制宣传之“经”而不被兴讼、嚣讼之“权”所颠覆。倘若对中国传统法律作一大概的观察,可大略得出这一印象,即数千年以降中国传统法律治理之下有诸多相互抵牾之处,然而它们得以兼容、均衡,并达致和谐共存,中国传统法律一脉延续不致断裂,实有赖于中庸的方法论的贡献。
2 当前中国社会的多元秩序
一国当下的法律文化,与其历史一脉相连,所谓历史的延续即指此而言。考诸现实,以上所论中国传统法律的四大倾向及其关键的成因,在流变的状态中造成了当前的法律文化。
以道德对法律的统摄而言,当下的经验事实中不乏道德法律化的例证,比如2008年6月江苏省海安县人民法院一审判决在全国范围内首次支持子女对父母须精神赡养之先例 。以法律的工具化倾向而言,尽管近二十年来知识界对法律工具主义的批判不可谓不深刻,但司法实践尤其是基层司法实践中的将法律简单的作为工具使用的现象和认识仍屡见不鲜。以集体本位或义务本位而言,近年来见诸媒体的国民与国家行政公务人员冲突的个案之中,并不乏国家公务人员以“义务本位”或“集体本位”要求行政相对人行事的影响,以此结合国家所发出的“服务型政府”的号召来看,“义务本位”或“集体本位”在当下的社会生活中并非历史陈迹。以立法、司法上的身份差别而言,我国在立法上已确立“公民在法律面前人人平等”的原则,但司法实践却不尽然,比如尘埃落定的许霆案中,作为国家金融机构的银行显然比作为公民的许霆得到了更周全的法律保护,而某案的犯罪人或被害人一旦具有诸如大学教授、研究生、领导干部等特殊身份,社会舆论对该案的侦查、、判决、执行等环节的影响,便迥然有异于普通公民,这说明司法上的身份差别对国民意识的影响仍然颇为深刻。实际上,中国传统法律的四大特质对于今日中国社会法律现实的影响,既是一种经验事实,又是一种普遍的民众意识。正如布洛赫所论,“事实上,一种根深蒂固的禀性使人们几乎本能地要求历史指导我们的行动。” 人往往会出自本能去寻找现实生活的历史正当性根据,故后一历史阶段中人们创造社会秩序时其思路往往受制于前一阶段所形成的法律文化传统。
如此一来,当下中国社会的法律文化便呈现出新旧杂陈的态势,摭其要者而言,即如刘作翔先生所论“多元混合社会秩序”和“二元法律文化结构”: 前者是指当前我国社会秩序形态表现为“法治秩序”、“礼治秩序”、“德治秩序”、“人治秩序”和“宗法秩序”交织作用而成的“多元混合秩序”;后者是指当代中国法律文化结构呈现出二元化的特征,即以适应现代化社会潮流的制度性法律文化,与以传统社会为根基的观念性法律文化并存于中国法律文化整体结构中。这二者在当下的中国社会发展进程中相颉颃,同时使得当代中国构建法治社会的进程,不可能只是一个随时间推进的直线过程,而是一个波浪式前进、螺旋式上升的过程。
因此,从法律文化的角度来看,当前中国社会至今仍然处在或是经历着由传统社会向现代社会的转型过程之中,即中国尚未完全步入现代社会,而是正在向现代社会迈入。
3 多元秩序、中庸方法与中国法治社会构建
当前中国构建法治社会的最大困惑,不在于“法”,而在于“治”,即许多法律在生效之后并未获得民众的普遍服从。法治的生命在于实践,如果已经颁布生效的法律不能获得民众普遍的服从,则法治断不可求。在法律文化的视域中,这一困惑的解决与当前中国社会多元混合秩序和二元法律文化结构,存在着千丝万缕、不可分割的联系。可以说,这一困惑在何种程度上得以解决,则中国社会就处于何种程度的法治之中。
那么,中国社会何以进入法治?一言以蔽之,即实现社会秩序和法律文化结构的转化。
所谓社会秩序的转化,是指将多元混合秩序状态转为以“法治秩序”为“经”,其他秩序为“权”的状态。在此种状态下,法治秩序统摄而不扼杀其他类型的如德治、礼治、宗法等社会秩序,其他社会秩序亦不失其丰富性、多样性,同时其适用范围和具体内容又有一定的局限性和可变性,亦即它们只能以其特有的方式去诠释法律秩序的思想和精神。这种多元秩序的格局总体上呈现出并列从属的关系,彼此之间同条共贯,相扶成治,即秩序格局从当前的多元混合转为多元和谐。
所谓法律文化结构的转化,是指将二元法律文化结构转为以制度性法律文化为“经”,以“观念性”法律文化为“权”的结构。这一结构并非纯以制度性法律文化为其唯一内容的一元法律文化结构,而是制度性法律文化与观念性法律文化二者缺一不可、须臾不离的二元结构。在这一结构中,这二者依序并列不悖,前者统摄后者,后者从属于前者,上下相分,存异而求和。此种二元法律文化结构,不复为分裂的、背离的、冲突的结构,而是合一的、同向的、和谐的结构。
实现社会秩序和法律文化结构的转化,须以中庸的方法论一力贯彻,究其原因,大致有三:其一,如前所论,中庸的方法论承认多元事物的不同,并求得多元事物彼此之间的平衡与和谐。在中国历史上,中庸方法论化解、协调中国传统法律中的诸多矛盾,维持国史之赓续,其以“经”统“权”,以“权”保“经”的思想精华应为今日中国构建法治社会所借鉴。其二,实际上,社会的稳定,不可能经由一元的某种秩序或结构的独力而造成。这不仅是运用中庸方法论所得到的认识结果,亦是历史经验现实的反映。法律文化向来都是多元的,不独中国社会如此,西方社会亦不例外,不独中国传统社会如此,当下的中国社会亦然。法律文化的多元性表现之一,就是其中包含了历史与现实、传统与当代等诸多矛盾关系。当前中国构建法治社会,亦须直面多元法律文化背景下的诸多矛盾,故解决问题,自然以适用中庸方法论为宜。其三,多元与法治二者,本无根基上的抵阂。今日所谓“法治”,舶来自西方。验诸史实,大略可知西方近代的“法治”与其社会之多元密不可分。西方法律史家对此多有认识,比如伯尔曼在论及“法治”时,就指出自中世纪以降,与“教会法”相对称的“世俗法”开始冲决教会神法所造成的藩篱,此前由教会法所造成的一元状态,渐趋转化为教会法和封建法、庄园法、城市法、商法以及皇家法等世俗法所并存的多元态势,西方的“法治”概念的形成至少与以上所列多元态势下的教会法和世俗法有着密切关联,“世俗国家的观念自始就蕴含于教皇革命之中;……从本质上讲,世俗国家的观念和现实也就是法律统治的国家或‘法治国’(Rechtsstaat)的观念和现实。首先,这意味着每一个教会团体和世俗团体各自的首脑都应当采用和维护他们自己的法律体系。……因此,法治的概念既得到成千盛行的宗教意识形态的支持;又得到统治者流行的政治经济缺陷以及多元的权威和管辖权的支持;最后还得到在12、13世纪逐渐盛行于整个欧洲的高水平的法律意识和法律复杂性的支持” 。又如昂格尔所论,近代西欧形成法治的条件之一是多元的作为社会组织方式和社会认识方式的集团,在近代西欧自由主义国家的历史上,中央集权的君主、贵族和第三等级这三大集团在利益对抗过程中共同选择了法治――尽管这种法律秩序是冲突的多元利益集团在势均力敌的斗争中的次佳选择。 由此可见,为当下国民所热议的西方法治理念,其形成实有赖于多元的社会历史条件。
综上所述,中国传统法律的土壤固然不可能生成今日中国所追求的法治社会,但并不意味着妥善处理了中国传统法律诸多内在矛盾的中庸方法论不可以适用于中国今日建设法治社会的实践,同时,为今日中国法治社会的建设固然无法复制西方法治的进路,但西方法治与多元社会历史条件之密切关联诚可为关注重点和建设指南。中庸方法论以其保持“常经”与“权变”的平衡、和谐为精髓,适用于当前中国社会以实现多元混合社会秩序和二元法律文化结构的转化进而实现多元和谐,并最终促成中国特色的法治社会,其积极的价值和意义应予确认。
法律与社会论文第6篇
一、理论自觉语境中的法社会学研究
西谚有云“凡社会皆有法”。法律和社会发展之间天然就有一种密切的联系，这就使得法社会学的产生成为一种必然。在法社会学发展史中，法社会学的诞生一般以1913年奥地利法学家埃利希的《法律社会学基本原理》的出版为基本标志，反映了法学家试图借助社会学的理论和方法来研究法律，拓展法学研究的视野和领域的一种尝试和探索。在学术界，法社会学或法律社会学（Sociology Of Law），一般界定为：“是一门社会学与法学的交叉学科，也是运用社会学的理论与方法研究法律问题、分析法律与社会关系、探讨法律在实际运行过程中的内在逻辑与规律的社会学分支学科。”[1]因此，研究法社会学，既要洞察社会学的发展历程，也熟悉法学的发展历史。
从法学发展的历史看，中国近现代意义上的法治改革始于清末改制时期。由于军事外交上的屡屡失利，当时的学者们对外国学习也逐渐由坚船利炮意义上的器物层面过渡到政治议会意义上的制度层面，最终过渡到民主法治意义上的文化层面。在和西方源远流长的法治传统进行相比较时，中国自身法治传统与法治资源的贫瘠与匮乏彰显的一览无遗。在这种情况下，对西方法律传统的学习和对法律制度的借鉴便成为中国法学的一条不归之路。一时之间，“言必称罗马”或“言必称西方”成为中国法学界一道独特的风景。在西方法学理论的强势话语霸权之下，纯粹意义上的中国法学，以至于除了中国法制史领域的琐碎的制度考证与繁细的文献考据之外，早已经已经不复存在了。也正是这种中国法学的消失，才导致了我们中国的法学研究却要步步以西方为师，最终导致了法学界的集体失语症现象。由此可以管窥法学界的法社会学研究，也不过是西方法社会学理论的一种引入、介绍和传播而已，鲜有自己的理论创新。
与法学界的全盘西化不同的是，经过三十余年的恢复与重建，中国社会学已经由最初的效仿西方，进入到了一个强调“理论自觉”的新阶段，主张社会学的研究应立足于中国社会转型的伟大实践，提炼出自己的概念、命题、理论来回应社会转型中出现的新问题、新现象，增强社会学的自主性和创造力，开创中国社会学发展的新局面。社会学领域的“理论自觉”主张，肇始于费孝通教授晚年的提出的“文化自觉”理论，在此基础上，郑杭生教授则明确倡导“理论自觉”学说，在学术研究上一直致力于探索“中国特色”“中国气派”的社会学理论，并做出了卓越的学术贡献。
理论自觉的学术主张对于中国法社会学的研究具有极为重要的指导意义。作为法学和社会学的交叉学科，法社会学既受到法学的影响，也有社会学的内容。法学界的以西为师为中国的法治建设实践中带来了极大的不利影响，因为法律作为一种文化的表现形式，是民族精神的产物，单靠法律移植和制度引入是无法建立起真正的法治社会的[2]。要想使得法律真正融入我们民族的血液之中，需要对中国的社会本身和文化传统进行深入的研究，在此基础上建立起适应中国社会情境和文化传统的法律和制度。《法社会学教程》的出版恰恰是理论自觉主张在法社会学领域的一种体现，在其内容上，也透露出一种强烈的理论自觉气息和学术自主主张。事实上，早在1996年开始，本书主编郭星华教授带领着他的法社会学研究团队就开始致力于法社会学理论本土化的努力，并取得了一些初步的研究成果。这些研究成果绝大部分都是在实证研究的基础上，通过提炼、概括再上升到理论层面上来的。这可以看作是理论自觉学术主张在科学研究上的一种自觉体现。而《法社会学教程》的出版就是这种研究思路的一个基本体现，是这些年来在理论自觉指导下所取得研究成果的一个体系化的整理和总结。《法社会学教程》在体系安排上不仅充分梳理西方法社会学的历史进程和理论演进脉络，而且将法社会学理论与中国社会实践和本土经验相结合，分析转型中的中国问题，介绍中国本土的学术研究，以培养了解中国社会实际、适应社会建设需要的人才，发展属于中国自己的法社会学。这不仅是法社会学研究的基本目标，也是理论自觉学术主张的基本要求。
二、中国法社会学研究的本土化尝试
在学科属性上，法学和社会学都具有非常鲜明的本土性特征：法律作为文化的一种表现形式，固然要反映本土的文化传统，社会学作为一门研究社会运行和基本规律的学科，也要反映我们所处时代的社会基本特征。与此相适应，法社会学的研究也应该具有本土性特征。作为文化的一种特殊表现形式，法律文化同其他文化一样也反映了一国的民族精神和民族传统，根植于本民族的精神传统中的法律文化并不能毫无语境地适用于其他民族国家。因此，即使是在法律全球化的背景之下，在充分参考借鉴西方法律文化的基础上，中国法学以及法社会学的研究仍然要重视本国法律文化的培养和本国法律传统的影响，立足于本国的法律文本和法律实践，依靠本土学者基于学术的本土性所养成的对中国问题的独特敏感性，解释中国的社会现象，分析中国的社会事件，从而解决中国的社会问题。
基于此种认识，《法社会学教程》的一个非常突出的特点就在于其非常鲜明的本土面向和非常强烈的实践色彩。法社会学作为法学与社会学的交叉学科，有两个研究取向，一是规范分析，法学界通常采取这种研究取向；二是实证分析，社会学界主要采取这种研究取向。法学教育界从20世纪80年代即开设“法社会学”本科教程，成果颇丰。但是，社会学教育界直到本世纪初才开始关注法社会学课程的建设，且成果寥寥无几。《法社会学教程》作为社会学界唯一的一本法社会学教材，在编写体例和内容安排上都有匠心独具的一面。在第一编“理论脉络与研究方法”部分，主要从学术梳理的角度介绍了法社会学的基本概括和理论发展史。法社会学作为一门独立的学科，有其自身的概念体系理和论脉络，也有其特有的基本研究方法。从学术发展史角度来厘清法社会学的基本发展历程，对于法社会学的发展具有重要的奠基作用。在第二编“法律运行与法律秩序”部分，主要介绍了法律运行是一个综合性的过程，其结果是希望形成稳定的社会秩序。通过法律运行达成社会秩序是现代法治社会的基本选择。在社会秩序形成过程中，影响法律运行的因素很多，编者这里选取了对于我国社会发展与法治建设具有基础性作用的若干个重要因素来综合探讨法律运行与社会秩序之间的复杂关系。在第三编“社会转型与法治建设”部分，主要研究社会转型时期，在中国法治建设过程中产生的、与中国社会发展密切相关的本土性、现实性问题，通过对这些具体问题的研究，试图从不同的侧面揭示社会转型与法治建设之间的复杂性，为我们全面厘清社会转型与法治建设之间的复杂关系提供了理论支持。
从以上内容可以看出，《法社会学教程》的本土性特征非常明显，是编者有意识地运用理论自觉学术主张，对法社会学研究进行高屋建瓴的指导的一个必然结果。
三、创建中国的法社会学学说
当今世界法社会学学说缤纷，学派繁多，观点各异，但是都以其对法社会学发展所起到的独特贡献而在法社会学上史上留下辉煌的一页。相比较于西方成熟而繁多的法社会学流派，中国的法社会学还处于起步阶段。虽然中国的法社会学研究相对比较薄弱，但这并不妨碍中国的学人为中国自己的法社会学发展做出积极的尝试和有意义的探索。《法社会学教程》就是编者为了探寻中国法社会学发展所进行的一次尝试，其最大贡献在于为中国法社会学学说的发展和中国的法社会学流派的形成进行了本土性的探索。由于历史的原因，现代社会科学理论都发端于西方社会，中国本土的法社会学学说几付阙如。提炼中国的法社会学学说，构建中国的法社会学学派就成为法社会学者的当务之急。而要想形成中国的法社会学学说，就需要中国学者根据中国社会发展的基本特点，将中国的法社会学理论与中国的现代化的具体实践相结合。“中国现代法治化建设，并非是一个简单的颁布法律、法规，构建一个完善的法律体系的过程，而是一个重建社会秩序的复杂过程”[3]。在中国的法社会学理论与法社会学实践相结合的过程中，中国法社会学学说的产生才有可能成为现实，中国法社会学流派的诞生才能提上日程。
法律与社会论文第7篇
开考专业
主考学校
2016年10月22日
2016年10月23日
专业代码
专业名称
09:00~11:30
14:30~17:00
09:00~11:30
14:30~17:00
3020109
国际贸易
浙江工商大学
00009政治经济学(财)
00058市场营销学
00088基础英语
00091国际商法
03706思想道德修养与法律基础
00089国际贸易
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00090国际贸易实务（一）
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
3020205
人力资源管理
嘉兴学院
00009政治经济学(财)
00071社会保障概论
00147人力资源管理(一)
03706思想道德修养与法律基础
00165劳动就业概论
00341公文写作与处理
05087统计学概论
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12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00043经济法概论(财)
00144企业管理概论
00152组织行为学
3020207
市场营销
浙江工商大学
00009政治经济学(财)
00058市场营销学
03706思想道德修养与法律基础
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05087统计学概论
00041基础会计学
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00043经济法概论(财)
00144企业管理概论
06481经济应用文写作
3020209
旅游管理
浙江工商大学
浙江师范大学
00187旅游经济学
03706思想道德修养与法律基础
00189旅游与饭店会计
00190中国旅游地理
06177旅游公共关系
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
06011旅游学概论
06481经济应用文写作
3020215
电子商务
宁波大学
温州职业技术学院
浙江工商大学
00058市场营销学
03706思想道德修养与法律基础
00888电子商务英语
00892商务交流（二）
00041基础会计学
00090国际贸易实务（一）
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00896电子商务概论
3020228
物流管理
浙江经济职业技术学院
00058市场营销学
03706思想道德修养与法律基础
07033物流设备应用
04729大学语文
07031物流管理概论
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00043经济法概论(财)
00144企业管理概论
3020231
劳动和社会保障
浙江财经大学
03312劳动和社会保障概论
03706思想道德修养与法律基础
00166企业劳动工资管理
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
03320劳动和社会保险统计与计算机应用
3020313
销售管理
浙江树人大学
00058市场营销学
03706思想道德修养与法律基础
04183概率论与数理统计（经管类）
00054管理学原理
10510连锁与特许经营管理
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
3020319
中小企业经营管理
浙江工业大学
00147人力资源管理(一)
02126应用文写作
03706思想道德修养与法律基础
00182公共关系学
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
3030112
法律
宁波大学
浙江工商大学
00242民法学
02126应用文写作
03706思想道德修养与法律基础
00245刑法学
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
05677法理学
3030202
社会工作与管理
杭州师范大学
00071社会保障概论
00279团体社会工作
03706思想道德修养与法律基础
00272社会工作概论
00274社会政策与法规
00281社区社会工作
00182公共关系学
04729大学语文
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00034社会学概论
00273社会工作实务
04264社会福利思想
3030301
行政管理
浙江工业大学
00147人力资源管理(一)
03706思想道德修养与法律基础
00107现代管理学
00341公文写作与处理
00182公共关系学
04729大学语文
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00312政治学概论
3040101
学前教育
浙江师范大学
00384学前心理学
00389学前教育科学研究
00394幼儿园课程
03706思想道德修养与法律基础
00385学前卫生学
05823儿童文学概论
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00383学前教育学
3040103
小学教育
浙江师范大学
00405教育原理
03706思想道德修养与法律基础
00406小学教育科学研究
00407小学教育心理学
00408小学科学教育
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00412小学班主任
3040109
心理健康教育
浙江师范大学
03706思想道德修养与法律基础
06052青少年心理学
02111教育心理学
06054心理咨询与辅导
02068人体解剖生理学
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
02110心理统计
06050人际关系心理学
3040124
义务教育
东北师范大学
09278小学语文课程与教学
09282小学品德与社会教育
00407小学教育心理学
00408小学科学教育
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00412小学班主任
09284小学音乐教育
3040301
体育教育
浙江师范大学
00485运动解剖学
03706思想道德修养与法律基础
00487体育心理学
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00494中学体育教学法
3050104
汉语言文学
浙江师范大学
00535现代汉语
03706思想道德修养与法律基础
00530中国现代文学作品选
05823儿童文学概论
00506写作(一)
00531中国当代文学作品选
00534外国文学作品选
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00532中国古代文学作品选 (一)
00533中国古代文学作品选 (二)
3050207
英语
浙江师范大学
00595英语阅读(一)
03706思想道德修养与法律基础
00831英语语法
02635经贸英语
00597英语写作基础
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00794综合英语(一)
06010旅游英语
3050208
日语
宁波职业技术学院
03706思想道德修养与法律基础
00606基础日语（二）
04729大学语文
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00844日语阅读（二）
3050301
广告
浙江工商大学
03706思想道德修养与法律基础
08710广告学概论
00635广告法规与管理
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00637广告媒体分析
3050308
新闻学
浙江大学
00655报纸（新闻）编辑
03706思想道德修养与法律基础
00530中国现代文学作品选
00657新闻心理学
04729大学语文
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00034社会学概论
00656广播新闻与电视新闻
3050407
音乐教育
浙江师范大学
02126应用文写作
03706思想道德修养与法律基础
00728中学音乐教学法
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
3050444
环境艺术设计
中国美术学院
03706思想道德修养与法律基础
00708装饰材料与构造
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00688设计概论
3050445
动漫设计
中国美术学院
03706思想道德修养与法律基础
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
3080704
电子技术
杭州电子科技大学
02342非线性电子电路
03706思想道德修养与法律基础
02348电子测量
02353办公自动化设备
02275计算机基础与程序设计
04729大学语文
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
02340线性电子电路
02614控制电机
3080801
房屋建筑工程
浙江大学
02400建筑施工(一)
03706思想道德修养与法律基础
02387工程测量
04729大学语文
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
02389建筑材料
02398土力学及地基基础
3081301
印刷包装技术
义乌工商职业技术学院
00058市场营销学
03706思想道德修养与法律基础
03722企业实用英语
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
01509包装企业管理
3100701
护理学
浙江大学
02901病理学
03706思想道德修养与法律基础
02996护理伦理学
06803药物学（一）
02998内科护理学(一)
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
03001外科护理学(一)
03002妇产科护理学(一)
3100803
中药学
浙江中医药大学
02930中医学基础（一）
03706思想道德修养与法律基础
03034药事管理学及法规
03038中药化学
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
03035有机化学(四)
4020105
金融
浙江财经大学
00075证券投资与管理
03706思想道德修养与法律基础
05087统计学概论
00041基础会计学
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00043经济法概论(财)
4020166
会展策划与管理
浙江树人大学
02126应用文写作
03706思想道德修养与法律基础
03872会展营销
00054管理学原理
00178市场调查与预测
08722会展策划与组织
00182公共关系学
03877会展项目管理
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00043经济法概论(财)
03875会展概论
08727会展信息技术
4020201
工商企业管理
浙江工商大学
00009政治经济学(财)
00058市场营销学
00147人力资源管理(一)
03706思想道德修养与法律基础
05087统计学概论
00041基础会计学
00055企业会计学
00090国际贸易实务（一）
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00043经济法概论(财)
00144企业管理概论
06481经济应用文写作
4020203
会计
浙江财经大学
00009政治经济学(财)
00067财务管理学
00157管理会计(一)
03706思想道德修养与法律基础
05087统计学概论
00041基础会计学
00155中级财务会计
00156成本会计
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00043经济法概论(财)
06481经济应用文写作
4020211
饭店管理
浙江商业职业技术学院
00058市场营销学
03706思想道德修养与法律基础
00188旅游心理学
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00199中外民俗
06011旅游学概论
4020311
空中乘务
浙江育英职业技术学院
00058市场营销学
01428民航乘务英语
03706思想道德修养与法律基础
04571航空服务礼仪概论
00182公共关系学
01431空中乘务基础
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00199中外民俗
05102民航概论
4050102
秘书
浙江工商大学
00854现代汉语基础
01513文书与档案管理
03706思想道德修养与法律基础
00341公文写作与处理
00644公关礼仪
00321中国文化概论
00346办公自动化原理及应用
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00144企业管理概论
00509机关管理
00514外国秘书工作概况
4050224
韩国语
浙江树人大学
01104初级韩国语
01113韩国语阅读
03706思想道德修养与法律基础
00089国际贸易
01105中级韩国语（一）
00182公共关系学
04729大学语文
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
06011旅游学概论
4050226
商务英语
温州职业技术学院
00058市场营销学
00088基础英语
03706思想道德修养与法律基础
00341公文写作与处理
00090国际贸易实务（一）
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00144企业管理概论
4050303
公共关系
中国计量学院
00058市场营销学
03706思想道德修养与法律基础
00107现代管理学
00644公关礼仪
00646公共关系写作
00182公共关系学
00645公共关系策划
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00034社会学概论
00647公关语言
4050402
服装艺术设计
浙江科技学院
03706思想道德修养与法律基础
00677服装材料
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00683服装市场与营销
4050404
工业设计
中国美术学院
03706思想道德修养与法律基础
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
04844工业设计史
4050405
室内设计
浙江科技学院
03706思想道德修养与法律基础
00708装饰材料与构造
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00688设计概论
4080301
机械制造及自动化
浙江工业大学
03706思想道德修养与法律基础
10279互换性与测量技术基础
02187电工与电子技术
02191机械制造技术
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
02189机械制造基础
4080304
模具设计与制造
杭州职业技术学院
台州职业技术学院
03706思想道德修养与法律基础
01620模具材料与热处理
01624模具软件（UG）
05511现代模具制造技术
01622冷冲压工艺与模具设计
01632压铸模及其它模具
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
01628模具数控加工
01630级进模与自动模
01639企业管理与技术经济
4080306
机电一体化
宁波大学
温州职业技术学院
03706思想道德修养与法律基础
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
02614控制电机
4080701
计算机及应用
宁波大学
温州职业技术学院
03706思想道德修养与法律基础
00342高级语言程序设计（一）
04729大学语文
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00896电子商务概论
02120数据库及其应用
4080744
数控技术应用
温州职业技术学院
03706思想道德修养与法律基础
02187电工与电子技术
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
01666金属工艺学
4081702
汽车运用技术
温州职业技术学院
浙江交通职业技术学院
浙江师范大学
03706思想道德修养与法律基础
02187电工与电子技术
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
04946汽车发动机原理与汽车理论
4082207
计算机信息管理
浙江工业大学
00893市场信息学
03706思想道德修养与法律基础
00341公文写作与处理
01263visual basic 数据库应用
02384计算机原理
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00144企业管理概论
02382管理信息系统
4082209
建筑经济管理
浙江工业大学
03706思想道德修养与法律基础
06936建筑法规
02658建筑工程项目管理
04400建设工程合同管理
02275计算机基础与程序设计
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00043经济法概论(财)
02389建筑材料
4090114
园林
浙江农林大学
03706思想道德修养与法律基础
06637园林树木学
08720艺术欣赏
04729大学语文
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
02428园林植物栽培管理
4100801
药学
浙江医药高等专科学校
00058市场营销学
03706思想道德修养与法律基础
03031药物分析
03034药事管理学及法规
03023药物化学
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
02535有机化学（三）
5090504
淡水养殖
浙江广播电视大学
01716水产动物疾病防治
03706思想道德修养与法律基础
11973水产繁殖育苗技术
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
04302新型农民文明素养
11949农产品物流管理
5090638
农产品营销
浙江广播电视大学
03706思想道德修养与法律基础
00137农业经济学(一)
17959网络营销(一)
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
04302新型农民文明素养
11949农产品物流管理
5090639
社区管理
浙江广播电视大学
03706思想道德修养与法律基础
11955社区物业管理
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00335乡镇文化建设
04302新型农民文明素养
5090640
农家乐经营与管理
浙江广播电视大学
03706思想道德修养与法律基础
11969观光农业开发与经营
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
04302新型农民文明素养
法律与社会论文第8篇
法学研究是否存在研究主旨上的差别？基于这种差别而存在的研究类型上的殊异以及相应的思维方式有何不同？到目前为止，我国法学界对此问题并未给予足够关注。尽管确有个别学者对法学研究不加区分地一概要求其具有现实或者实践意义早就提出过批评，①但整体上我国法学界对这个问题及其实质意义不够自觉或者说尚未自觉，却是不争的事实。长期以来，我国法学界基本上是在将法学划分为“理论法学”和“应用法学（大体上也就是所谓的部门法学）”的基础上，①相对应地把法学研究划分为“法学理论”研究与“部门法学”研究。这种区分虽然方便“法学教育教学”活动，也有利于“法学学科”的发展，同时也能够满足法律实践的现实需求和法律职业的专业化分工要求，但这种类型划分并没有完全反映法学研究的特质。法学中的法律理论研究和法律工程研究不加区分，在我国法学的理论与实践中已经产生并一直显现出了如下消极后果：第一，它使得“法学理论”和“部门法学”都始终无法做到心无旁骛地专注于符合理论的内在逻辑与涵括性要求的法律理论的总结、归纳、概括与提炼，而不得不始终顾及对现实实践的功利需求的回应，从而妨碍法律理论的发展。第二，它也使得“法学理论”和“部门法学”始终无法做到全神贯注地进行以法律制度的完善和建设为目的的法律工程研究，研究者一方面总是自觉不自觉地将法律工程设计当作法律理论，很少关注效果考量的法律工程的实用性与操作性；另一方面研究者还习惯于排他性地以单一的甚至直接以自己的理论主张作为法律工程设计即法律制度建构的唯一的思想与理论资源，忽视其他的法律的及非法律的各种思想与理论资源的综合运用，从而损害法律制度建设。第三，它使得“法学理论”习惯于自视清高地从事“形而上”的“理论”研究而轻视专注于具体法律工程设计即法律制度建构等“形而下”的“部门法学”，而“部门法学”也习惯性地偏安于具体的法律制度建构又不满于“法学理论”的空洞、抽象和无用，使法学的统一性和整体性产生断裂，“法学理论”与“部门法学”彼此疏离，从而离间和分裂了法学本身。第四，它使“法学理论”和“部门法学”都习惯于自觉不自觉地把各自的研究成果等同于现实的实践操作方案予以推行，这不仅很难获得预期的现实效果，而且也弱化和消解了法律理论之于法律实践的真实意义，既伤害了法律理论又使法律实践变得盲目和任性，使法律理论与法律实践在事实上要么合二为一要么彼此对立。与法学界不同，至少我国哲学界一些学者早就指出人文社会科学领域的学术研究应当区分为“理论”研究与“工程”研究，相应地人文社会科学领域的学术研究在思维方式上也就具有了“理论思维”及其思维方式与“工程思维”及其思维方式的区分。②这就向我国法学界提出了需要认真对待和回答的如下问题：法学研究是否只能从学科意义上进行类型划分？换言之，除了通常意义的“法学理论”研究和“部门法学”研究之外，法学研究是否也应该从学术研究的旨趣和特点出发进行类型划分？法学研究是否始终都必须或者必然地具有“理论”和“实践”两种功能取向？基于“理论”旨趣的法学研究和基于“实践”旨趣的法学研究如何区分以及区分的意义何在？这两种类型的法学研究在思维方式上究竟有什么不同的特点？这些问题的确关乎着当代中国法学理论的发展。西方法学发展史早已表明，法学新思想与法学新流派的出现，无一例外地都是从对既有法学理论和法学流派的方法论变革开始的，即在反思既有理论和学派的方法与方法论的同时引进其他学科的方法与方法论及其思想理论资源，从而在改造既有法学理论的同时，产生出新的法学理论甚至法学新流派。而方法论变革实质上也就是思维方式的变革。当代中国法学的发展毫无疑问同样需要思维方式的变革。
二、法学研究的类型甄别及其思维方式的分殊
尽管个别学者也发现了我国法学研究在研究方法上所存在的问题并做了认真思考，①但我国法学界在整体上的确并未曾自觉地意识到法学研究在根本性的研究旨趣及其思维方式上的不同，而这也是我国人文社会科学界的通病，这与我们日常所知的自然科学领域的学术研究区分“理论学科”（即“理科”）和“工程学科”（即“工科”）的状况完全不同。我国的人文社会科学研究习惯上总是“理科”与“工科”不分、“理论”发现与“工程”设计混淆的，学者们习惯于一方面要揭示出研究对象所包含的“规律”或“道理”，另一方面还要将自己所揭示出来的“规律”或“道理”运用于现实“实践”，即提出能够进行现实操作的“实践方案”———也就是要设计出具体的“社会工程”图纸来。在人文社会科学领域，“理论研究”与“工程研究”不分，似乎也是一个世界性的现象。尽管中西方从古到今确实也都有一些表达作者“纯粹”的“理论”性研究成果的作品存在，但绝大多数人文社会科学学术作品所显现出来的特质依然是“理论”研究与“工程”设计的混沌不分。比如，日本近代著名启蒙思想家福泽谕吉对于“文明”的研究就是这样既体现出了对“文明”产生和发展的“规律”或者“道理”在思想理论层面的揭示与阐释，又体现出了对日本建设和发展“文明”的社会工程的设计。②这种情况的存在非常值得深思，而我们似乎也可以从研究对象的特殊性上来加以理解：自然科学研究的对象在通常情况下都是世界上所存在的“客观”的事物，其受到人为影响而自身发生改变的情况既缓慢又少见，因此，自然科学对这些存在物的“规律”的研究就客观而确定得多，这样的“规律”揭示也不必首先以“规律”的人为使用为动机和目的，“理论”研究和运用“理论”进行“工程”研究完全自然地就可以分开；而人文社会科学则与此完全不同，人文社会科学领域的各个学科，其研究对象并不是自然生成的“客观”事物，而恰恰是“人造物”社会制度、社会组织及其运作，既然是人造物就必然渗透着人的价值观与主观偏好，这样，作为人文社会科学研究对象的人造物在任何时候所呈献给研究者的就绝对不可能是纯粹“客观”的事物，而只能是饱含着人的情感与意愿的对象物，这样的事物始终都是随着人的价值观念和主观偏好的改变而变化的。同时，其改变或者变化的频率与幅度又都比较大。所以，对这样的属“人”的“事物”及其“规律”的研究和思考，也就必须以同样的或者同等的人的“知”、“情”、“意”的状态或者境况来进行，即所谓“将心比心”式的同情的认知、理解和阐释。因此，人文社会科学各个学科在学术研究中无论是对这样的人造物的本性及其规律的探寻———所谓“理论”研究，还是对这些人造物本身的改造与塑造———所谓“工程”研究，就不能不始终彼此缠绕并在事实上成为几乎没有任何分界的逻辑上的无缝联结体。结果，在人文社会科学领域，“理论研究”与“工程研究”的混沌不分，可能本身就是一种“天生”的或者“自然”的现象。然而，由于人的理性的发展，人类社会与文明的进步，人类社会的制度与组织的完善不能不主要依靠人的“理性设计”而尽可能地远离人的率性而为。所以，人文社会科学领域的“理论研究”和“工程研究”以及对这两种研究进行自觉而有意识的区分，意义重大。尽管在日常生活中我们对诸如三峡工程之类物质形态的“工程”更为熟悉，但无论是作为一般公众、社会实践者还是从事科学研究的学者，实际上对于那些非物质形态的“工程”———比如我国高等教育领域的“211工程”和“985工程”，中共中央的“马克思主义理论研究和建设工程”，有关中华文明的“夏商周断代工程”和“中华文明探源工程”等等———也并不陌生。然而，人文社会科学的学术传统和思维惯性，使人文社会科学学者在整体上从未曾有过区分“理论研究”和“工程研究”这样的思维自觉。包括法学在内的人文社会科学研究中，我国学者在整体上的的确确是只知有“社会理论研究”而不知还有、也应该有“社会工程研究”的。追根溯源，在世界上率先提出“社会工程”概念者被认为是美国法学家庞德，他把法律类比为一种“社会工程”，法学也就被认定为是一门“社会工程学”。①我国法学学者依循了整个人文社会科学研究的“惯例”，在整体上始终没有意识到法学研究确实存在着“理论研究”与“工程研究（设计）”的区分。我们都习惯性地把“理论”等同于“工程”，同时又固守自己的“理论”来设计“工程”，以满足其研究的“理论”意义与“实践”价值诉求。而其实，早在20世纪70年代末、80年代初，享誉世界的杰出科学家钱学森先生就把“组织管理社会主义建设的技术”直接称为“社会工程”，①他认为不仅要研究“社会科学”，而且还要研究社会科学的应用问题即“社会技术”问题，他具体指出从系统工程的角度就应该研究“环境系统工程”、“教育系统工程”、“行政系统工程”、“法治系统工程”等等。②很显然，钱老在提出要研究社会工程问题时实际上已提出了社会工程的工程思维及其思维方式的问题了。而我国的一些法学学者也确实受到钱老思想的启发，从20世纪80年代初开始就开展了“法治（制）系统工程”研究，但到目前为止，这种研究一方面将其重心放在了“系统”这一面向而未能聚焦于“工程”之上，导致法学研究中的工程思维及其思维方式的问题并未得到足够重视更未曾得以彰显；另一方面这种研究已经走向了纯科学主义和纯技术主义的工具化道路，忽视了一般理论意义上的学术总结与思维抽象，对我国法学理论发展的学术影响极其有限。③整体上，我国法学学者基本上没有自觉地意识到，法学研究中始终有那么一部分是以历史和现实的法律现象为对象而着力探求法律作为一种特殊的社会规范体系与制度体系，在其存在与运作实践中所表现出来的“规律”或者“道理”（也可以说“法则”或者“真理”），法学研究把这些“规律”或者“道理”揭示出来，既供法学家在学术研究中设计法律工程蓝图时作为基本的支撑性的理论资源之一，也供立法者和其他法律实践者去遵循；而法学研究中的另一部分则是依据被揭示出来的法则及其运行的各种“规律”或者“道理”，结合更为多元化的思想理论资源和社会因素，描绘法律制度及其运行的理想蓝图，即设计有效的法律工程（包括法律工程图纸、法律工程实施程序、法律工程建造技术），也就是要在学术和思想上描绘出法律制度的一种理想的应然状态，并将其作为标准和依据供立法者和法律实践者实施。我国法学界在思想意识中对于法律理论研究和法律工程研究不加区分，在事实上给法学学者造成了其自身未曾意识到的思想与行动混乱：一方面，法学学者不自觉地而且往往也是理所当然地将法律理论研究直接等同于法律工程设计，将法律理论及其体系直接作为法律制度或者法律实践方案（即“法律工程”），将法律理论在伦理上的正当性和逻辑上的合理性直接等同于其在实践（即工程实施）上的可行性，于是，法律理论研究成果在实践运用中的失败，也往往要么被归结为是法律理论的不成熟或不妥当，要么被归结为是法律实践者综合能力的不足或操作措施的不当，而很少意识到这恰恰是因为混淆了法律理论研究与法律工程研究以及法律实践之间的本质区别，混淆了这两种性质不同的学术研究工作在思维方式上的不同，总是习惯于用理论思维去处理本该由工程思维来处理的法律实践问题；另一方面，我国的法学学者还习惯于自觉不自觉地用工程思维来“设计”法律理论，把自己对于现实的法律实践困境解脱的主观愿望、价值诉求或者社会效果期待转换成法律的“理论”主张，客观化、对象化为法律及其实践运行的“规律”或者“道理”，把法律工程的“应然”直接等同于法律规律的“实然”，把法律的“理想”直接等同于法律的“现实”。无论我国法学理论界还是法律实践界，对于法学学者的社会角色定位与功能期待，习惯上是既将其视为“理论家”又看作“社会工程师”的！为提升我国法学研究的理论水平和思想高度，为推进具有本土和民族特色的理论与思想内涵的中国法学与世界法学展开理论对话和思想交流，也为了使我国法学学者与法律实践者能够综合考量各种有效的理论与思想资源来进行真正的法律制度改进与法治实践的“法律工程”设计与建造，从而提高我国法律工程设计与建造的质量，也使我国法学理论界和法律实践界在观念和意识上自觉地体悟和认识法学研究中所存在的法律理论研究及其思维方式与法律工程研究及其思维方式的客观界分，明了这两种研究类型及其思维方式各自的内涵及其相互关系，意义重大。
三、法学中的法律理论研究及其思维方式
理论研究即以“理论”或者说“思想”的获取为研究旨趣和目的的研究，是通过逻辑化的方式揭示事物的“规律”，阐释其所包含的“道理”的一种思想活动。法学中的法律理论研究也就是以揭示法律这种独特的社会现象与制度架构的“规律”、阐释其“道理”为旨趣和目的的一种思想活动。揭示法律及其实践运行的“规律”或“道理”，乃是法学中的法律理论研究最直接的目的。这可以从众多的法学家对法（理）学研究的主要任务的说明中获得有力佐证。英美法理学开创者之一的奥斯丁对“法理学”研究范围（主旨与主题）的确定，其实质就是法学中的法律理论研究的主旨在于揭示法律的规律，以说明法律本身是什么，①而美国著名法学家罗斯科•庞德的五卷本《法理学》的主题，②牛津大学的哈里斯对一般法理学的主要问题的概括，③美国耶鲁大学的科尔曼教授对法哲学领域所存在的两类主要问题的分析，①伦敦政治经济学院的彭勒、希弗、诺博斯等人对法理学问题的说明，②英国著名法律社会学家罗杰•科特威尔对法理学和法律理论本身的理解，③美国普林斯顿大学的维廷顿、拉特格斯大学的科勒曼和俄亥俄州立大学的卡德拉对法理学任务的回答，④牛津大学的约瑟夫•拉兹教授对法律理论任务的说明，⑤都从不同的侧面或角度表明，法学中的法律理论研究的确是一种非常独特的对法律的“规律”或“道理”进行思想揭示和思想阐释的活动。此外，我们还可以从如下几个方面来进一步更加准确地把握法学中的法律理论研究这种思想活动。第一，作为法学中的法律理论研究对象的“法律”，其范围相当广泛，一方面是在“制度”层面的中外“历史”上存在过的“法律”和中外“现实”中存在着的“法律”，另一方面是在“观念”层面的中外“历史”和“现实”中存在的“法律思想”与“法律理论”；一方面是静态意义上的法律的制度与组织架构、法律的思想观念与理论的样态与境况，另一方面是动态意义上的法律的制度、组织架构、思想观念与理论的现实样态与具体境况的实践运作。第二，法学中的法律理论研究意在揭示出不同性质、不同层面的不同法律制度———分门别类的法律制度———各自存在和运行所具有的“规律”或“道理”，而这“规律”或“道理”恰恰成为这些法律制度的核心基点，它也意在揭示这些“规律”或“道理”之间的关系以便在更高的思想和理论层次上整合这些“规律”或“道理”，而这也是理论思维本身的特质与任务。比如，可以分别从宪法、民事法律等各自所确认的法律主体的众多“法律权利”中抽象概括出各自领域“法律权利”的“共性”（“本质”或“规律”或“道理”），同时再以这些“共性”类别为研究对象抽象概括出实体法律领域的诸“法律权利”的“共性”。也可以概括出程序法律领域的诸“法律权利”的“共性”，再把实体法律领域的诸“法律权利”的“共性”和程序法律领域的诸“法律权利”的“共性”作为个别的“法律权利”，通过抽象和概括从而获得全部法律权利的“共性”，这就是在法律理论层面即一般概念层面对法律权利的“本质”（“规律”或“道理”）的揭示。第三，法学中的法律理论研究必须关注真实的法律实践以及更为广泛的社会实践，包括政治、经济、道德、文化等在内的各类社会实践。但这种关注乃是一种对研究对象的对象性关注，不是、也不应该是一种参与性的关注，其目的在于揭示这些现实实践活动所蕴含的法律意义上的规律或道理。法学中的法律理论研究对于法律实践和社会实践的关注应是出于认知的需要。正因如此，在思想上，法学中的法律理论研究必须自觉地与实践保持一定程度的距离，唯有如此，研究者才能够在研究、思考、揭示和阐释法律的客观规律或道理、揭示法律的本质或法则的时候，在思想态度上保持高度的冷静、理智和克制，尽可能排除主观偏好和激情的影响，从而达到对法律的规律或道理的认识更加接近法律真理。第四，法学中的法律理论研究并不完全是我们通常所说的“法学二级学科”意义上的“法学理论”的研究，而是同时还包括了“学科”意义上的各个“部门法学”的一部分在内的法学中的法律理论研究。换言之，学科意义“法学理论”的研究中只有一部分属于法律理论研究，而学科意义的“部门法学”研究中恰恰也有相当一部分属于法律理论研究。这里的鉴别和区分标准不在于法学学术研究的学科分类或学科归属，而在于法学学术研究的主旨和属性，凡是以探究历史和现实以及中国和外国的法律观念、法律制度、法律组织及其实践运行的“规律”或“道理”的学术研究，都属于法学中的法律理论研究。比如，如果说“法律是什么”、“法律应该是什么”和“如何认识法律”是法理学的基本问题，①那么，有关“法律是什么”的研究属于法学中的法律理论研究；有关“法律应该是什么”的研究属于法学中的法律工程研究；而有关“如何认识法律”的研究则属于对“法律的研究方法”的研究，这种研究中的一部分属于法学中的法律理论研究，即对法律思想的操作技术与程序问题的研究，而另一部分则属于法学中的法律工程研究，即对法律工程的设计及其施工技术与程序问题的研究。法学中的法律理论研究意在寻求法律产生、发展、运行的规律及这些规律之间的内在联系，本身具有独特的思维方式。第一，“规律”导向的思维。法学中的法律理论研究固然要描述各种各样的法律现象，分析法律的内部构造，考察在不同的时间与空间节点上法律的存在样态与实践运行情况，但这都只是为了发现复杂的法律现象所蕴含着的“规律”、所包含着的“道理”。①从思维方式来看，探寻法律的“规律”是法学中的法律理论研究的思维导引，也是法学中的法律理论研究的思维限制。法律的“规律”或“道理”并非是法学中的法律理论研究者纯粹的主观感觉或者想象，而是历史与现实中的各种法律及其实践运行本身所包含并片段地呈现出来的客观属性以及这些属性之间的内在联系，法学中的法律理论研究者的工作就是将这些属性及其联系通过认识、理解、归纳、提炼、总结和阐释而使之系统化和条理化，通过语言的载体而以法律的“思想”和“理论”的方式表达出来。对法律的“规律”或“道理”的寻求、揭示与阐释，始终都是法学中的法律理论研究的根本动力。第二，纯化价值立场的思维。从思维程序和规则来看，为了揭示出法律的客观“规律”或“道理”，法学中的法律理论研究必须尽可能保持价值立场的“纯化”，研究者在展开研究时必须进行价值立场的情景提纯。当然，在包括法学在内的人文社会科学范围之内，理论思维是绝对不可能在真正的价值无涉或者价值祛除的条件下进行并获得真理性认识的。这不仅因为作为认识主体的法学学者本身在对法律进行认识和阐释时，绝对不可能是以一个“干净空白”而没有任何思想、理论或者价值“前见”的头脑来对认识和阐释对象进行理论认识和思想阐释，而且，作为法学学者的理论认识和思想阐释对象的法律始终都是人的创造物，始终都是在人的思想、理论和价值的直接指引和支撑下建构起来的。此两点说明，在人文社会科学领域，作为认识和实践的主体的人与认识和实践的对象即客体是一种彼此塑造并因此而存在的“关系性”的存在形式。因此，法学中的法律理论研究在思维方式上的“纯化价值立场”的实质在于，一方面，它要求法律理论研究者必须始终坚守自己的价值立场而不能实用主义和功利主义地进行价值立场的随意变换；另一方面，它也要求法律理论研究者尽可能祛除感性情绪与激情因素、情景化的主观偏好等消极影响而最大化地在保持头脑的冷静与理性约束之下来进行理论思考。第三，逻辑化的思维。法学中的法律理论研究是运用概念来阐释法律的“规律”或“道理”，概念的展开及其运动是法学中法律理论研究的基本形式，它特别注重理论前提假定的可靠性以及从前提假定到具体理论结论的推导过程在逻辑上的严密性和完整性，以确保获得的理论结论的可靠性。至于这样的理论结论在社会现实中是否具有实践操作性及可行性，则不是法学中的法律理论研究所要考虑的。如果从另一个角度来思考这个问题，那么，从形式上看，法学中的法律理论研究就是对于那些用以表述法律思想和观念的概念的逻辑化设计；从实质上看，法学中的法律理论研究就是从历史和现实的各种具体而实在的法律存在及其运行的事实出发，在归纳、概括和抽象的基础上形成相应的概念，通过概念本身的展开和运动，最终获得逻辑完备的有关法律的理论结论。所以，法学中的法律理论研究也就不能不特别地以逻辑化的思维以及理论阐释的逻辑完备性要求为要务。第四，观察式的思维。法学中的法律理论研究所要揭示的法律的“规律”、“道理”，都是客观而实在的，也只有客观而实在才能真正使人信服。而欲达此目的，研究者就必须在观念、意识和精神上自觉地处于“法律”之外，以一个外部观察者的立场和姿态，对法律进行中立而客观的观察、描述和思考。而法学中的法律理论研究者在对法律做观察式思考时，可以运用的理论、方法与知识等学术资源却是复合性的而不是单一的，除了法律知识和法学理论与方法之外，包括哲学、社会学、政治学、经济学、历史学、伦理学、文化学、宗教学的理论和方法，都可能成为法学中法律理论研究的学术资源，而这可以确保法学中法律理论研究成果即体现为这种研究所揭示和发现的法律的“规律”或“道理”的法律理论———通过概念建构起来的思想与观念的体系———具有更高程度的客观性、普遍性和全面性。
四、法学中法律工程研究及其思维方式
工程研究的旨趣与目的在于依据我们所认识到的事物的“规律”或“道理”，从我们自身的生活与生活目的出发，以我们的价值偏好为原则，以实际的生活与社会效用为指标，运用现实的实际材料，思考、设计和建构理想事物的思想操作活动。如果说理论研究在思维方式上的典型特点是“纯化价值立场”，那么，工程研究的典型特点恰恰是强烈的价值偏好、理想的目标设定和预期的社会效用。在传统上，至少在中国的人文社会科学领域，但凡谈到“学术研究”似乎天然地就是指称“理论研究”，“理论”也被当作解决任何社会实践问题的良方。在人文社会科学领域，的确从未曾有过“工程研究”的独立地位；理论思维既要思考认知和揭示事物的规律与道理，又要思考运用这些规律与道理来设计和建造理想的社会制度与社会组织架构，它不仅仅提供作为实践依据和标准的“社会工程”图样，而且也自然地提供工程实践的技术操作方案，理论思维与工程思维始终“自然”地二合一地混淆在一起。但从工程的视角来看，任何社会的社会结构包括制度安排与组织架构，的确都是典型的“社会工程”，包括法学在内的人文社会科学理应把人文社会工程的研究作为与理论研究并行的具有独立地位的学术研究来看待。在法学领域，法律工程研究乃是立足于真实的人的生活，充分考量人的生活目的，以一定的法律价值、社会价值和政治立场为路径控制根据，以达到理想的法律生活境界为指向，通过运用法学中的法律理论研究成果即有关法律的“规律”或“道理”，综合运用其他各种人文社会科学的思想理论资源、一系列相关的社会因素和条件所构成的历史与现实材料，以实际的社会效用与法律效果为指标，思考、设计和建构理想的法律制度框架及其实践运行机制的思想操作活动。比如，日本法学家棚濑孝雄对于纠纷解决与审判制度的相关研究，①当代美国著名法学家和法官理查德•A．波斯纳对美国联邦法院系统的研究，②美国法学家诺内特和塞尔兹尼克对社会变革的法律模式的研究③……就属于典型的法学中的法律工程研究。从整体来看，法学中的法律工程研究大体上包括了这样几个具体的层次或者部分：首先是以法律的原则、法律概念、法律规则、法律技术等为组合要素，进行的以诸如物权制度、债权制度、知识产权制度等层面的“法律制度”的创建和完善为内容的法律工程研究；其次是以具体的上述层面的法律制度为组合要素，进行的以具体的“法律部门”的创建和完善为内容的法律工程研究（比如近年来我国部门法学者所进行的有关法律部门法典的“专家建议稿”之类的研究）；再次是以“法律部门”为组合要素，进行的以整体性的“法律体系”的建构和完善为内容的法律工程研究（比如对中国特色社会主义法律体系的研究）；最后是以法律的实践和运行特别是良好的预期法律效果的实现为目的的有关法律的组织、机构及其运行制度和机制的建立和完善即法治建设为内容的法律工程研究。而为了更加深入和准确地认识和理解法学中的法律工程研究的实质与内涵，很有必要从如下几个方面来进一步展开分析。第一，法学中的法律工程研究特别注重思想理论资源的选择和使用。法学中的法律工程研究很自然地首先要运用法学中的法律理论研究所获得的理论成果即其所揭示出来的法律的“规律”或“道理”，这也是我国法学学者实际从事法学中的法律工程研究确实做到的，而且我国绝大多数法学学者甚至还把法学中的法律理论研究所发现或者揭示出来的法律的“规律”或“道理”作为唯一的思想理论资源来使用。但是，包括法律在内的社会工程，都必须满足工程的社会效用预设，考虑社会工程所涉及的方方面面的情况，特别是要尽可能全面地考虑建构起来的社会工程能够发挥预期社会效用的各种理想条件。为此，法学中的法律工程研究绝不能仅仅使用法学中的法律理论研究的理论成果作为唯一的思想理论资源，还必须同时认真分析和仔细考量与法律这种社会工程直接和间接相关的可资利用的其他各种思想理论资源，这在内容上包括其他人文社会科学各个学科的思想理论资源、甚至还可能包括自然科学各个学科的思想理论资源和工程科学各个学科的思想理论资源等，而在时间和空间存在上也包括了古今中外既存的和现存的各种思想理论资源。①而这些思想理论资源和历史与现实的社会条件和材料，乃是法学中的法律工程研究能够设计和建构起法律这种社会工程的理想模型的重要支撑要件。第二，法学中的法律工程研究主要是对理想的法律工程模型的思考、设计和思想建构。在人类社会和人类的生活中，不仅各种各样的物质性的工程设计和工程建造无时无刻无处不在，而且各种各样的非物质性的工程设计和工程建构也无时无刻无处不在。法律工程设计包括两个方面，一方面是单纯的法律工程模型即理想的法律工程蓝图设计，另一方面是如何在现实中建构起这个法律工程———完成由法律工程蓝图设计到现实而具体的法律工程面貌的真实呈现的“工程施工”程序设计。法学中的法律工程研究所进行的思想与观念意义的法律工程模型设计，就直接包括了法律工程蓝图设计和法律工程的建造（即“施工”）程序设计两个部分。比如，我国法学学者从各自的学科和认知角度对“中国特色社会主义法律体系”的各个组成部分以及整体面貌的研究和设计，就属于对“中国特色社会主义法律体系”这项法律工程的研究，也就是具体的法律工程蓝图设计；而对如何使“中国特色社会主义法律体系”的法律工程蓝图在现实中实现，即真实地呈现出来这一问题的研究，就是法律工程研究组成部分中“工程施工”程序和技术的研究；而我国通过具体的立法实践不断地、且程度不同地分阶段、分步骤地实现这项法律工程的各个主要方面，就是这项法律工程的施工和建造。吴邦国委员长在2011年全国人民代表大会上宣布中国特色社会主义法律体系初步形成，表明这项法律工程的实际建造已经具有并呈现出了初步的现实景观，也就是说，“中国特色社会主义法律体系”这项法律工程的蓝图通过现实的实践操作与建造，已经取得了相应的现实成果。但必须明确，法律工程研究在任何情况下都只是一种对法律工程蓝图及其施工程序的模型设计，即对理想的法律工程的一种观念建构：在内容上它部分地是对原有的法律工程蓝图的改进或者完善，部分地是对现实存在的法律实景的观念纠偏，还有部分地是真正的理想的法律工程的制度创新；同时，它直接地与法律工程设计者及其法律价值观、社会价值观和政治立场相关，与设计者所掌握的法律的思想理论资源、其他各种思想理论资源、相关社会条件与材料等相关。因此，法学中的法律工程研究及其所设计的理想的法律工程蓝图就不能不深具研究者或者说设计者的主体性特征与个性色彩。第三，法学中的法律工程研究既包括了学科意义上的“法学理论”研究的一部分内容又包括了学科意义上的“部门法学”研究的一部分内容。由于主要与法律的制度分析和制度建构直接相关，法学中的法律工程研究很容易被简单地等同于通常学科意义上的“部门法学”研究，但这种理解并不确切，甚至是对法学中的法律工程研究在性质、内容和研究方法等的全面误解。这种误解类似于把法学中的法律理论研究简单地等同于学科意义上的“法学理论”研究的误解。实际上，法学中的法律工程研究既包括了学科意义上的“部门法学”研究中的部分内容，又包括了“法学理论”研究中的部分内容（比如对于如何在中国实现法治的研究①）。第四，法学中的法律工程研究并不是直接的法律实践。法学中的法律工程研究所要解决的问题是思考、设计和建构理想的法律工程模型，这个模型乃是现实的法律实践对现实法律加以改进和完善的标准和依据，但这种模型最多只是在思想和观念上进行过思想实验和思想操作的模型，它与现实的法律实践绝对不能等同。从法学中的法律工程研究所建构的理想的法律工程模型到真正的现实法律实践，实际上还有一个中间环节，那就是“法律的工程技术”即“法律的工程建造过程与程序”的研究，也就是把法律的工程研究所设计的法律工程蓝图转化为法律工程建造的具体的法律工程施工技术和对策研究，这种研究当然地属于法学中的法律工程研究之列，同样是为现实的法律实践做准备而不是直接的现实的法律实践。质言之，法律工程研究中无论是“法律工程设计”研究，还是“法律的工程建造过程与程序”的技术研究或对策研究，都还只是属于思想与观念的范畴，这里的主要活动也还只是“思”与“想”，也就是“纸上谈兵”，或者说在思想上的“模拟推演”；而法律实践则是直接把法律工程图纸变成法律工程现实的施工活动，即实实在在的“做”，也就是依据法律工程图纸所进行的现实的技术操作与物质性的建造。法学中的法律工程研究与法学中的法律理论研究不仅在主旨与内涵上具有非常明显的差别，而且，法学中的法律工程研究在思维方式上也具有自身的典型特点。第一，问题和需要导向的思维。法学中的法律工程研究的根本目的是要解决实际的现实问题，也就是要解决现实的法律及其实践所存在的各种现实矛盾，从而使法律在整体上能够协调和完善、在实践上能够获得最好或最大的社会正效果，概言之，法学中的法律工程研究就是要寻求解决具体的实际问题、满足现实的具体需要、达到确定的现实目的。②因此，在思维方式上，问题和需要导向，就是法学中的法律工程研究的首要特点，问题导向意味着法学中的法律工程研究的客观性约束，需要导向表明法学中的法律工程研究的主观性参与，“问题”和“需要”共同构成了法学中的法律工程研究的起点，也是法学中的法律工程研究的根本动力。第二，创造性思维。从工程角度来看，无论是对现实法律及其实践的改进、完善还是对新法律制度的设计，其重点无疑都是对一种理想的法律及其实践即社会现实中过去不曾存在过、现在也还没有存在的法律及其实践样态———尽管在别的社会中可能已经存在的法律及其实践样态———的思考与设计，也就是说，法学中的法律工程研究都是在思想和观念上面向法律实践的未来型研究，其成果都是程度不一的创新性成果，因为法学中的法律工程研究所获得的都是有别于现实中的法律及其实践原型的理想的法律工程的思想模型，而理想的在实质上也就是具有创造性的。第三，主体价值观引领或者参与式的思维。工程思维所针对的就是工程对象及工程建造过程的理想性建构，而作为理想的东西，必然与价值观直接相关，这种价值观一方面具有工程设计者个人基于自身对工程效用的预期和自身的审美旨趣而形成的价值意图，另一方面也具有社会整体的价值观念与对工程的效用预期的内容。法学中的法律工程研究作为对法律工程及其实践的理想样态的研究，也必然渗透着并受到各种各样的价值观的影响和制约。其中，法律工程研究主体的价值观不仅对各种各样的价值观具有选择和制约作用，而且对法学中的法律工程研究也起着引领作用，甚至决定着法学中的法律工程研究成果即理想的法律工程模型的特殊品质，从而使法学中的法律工程研究及其成果深具研究者的主体色彩与个性特质。这同时也表明，法律工程的设计与建造本身要求研究者必须以参与者的拟制身份，在法律工程设计和法律工程建造中倾注他自身的情感，表现出他自身的审美情趣来。第四，非逻辑化的思维。在人文社会科学领域，理论研究在于总结、归纳、发现、揭示客观性的“规律”或“道理”，工程研究在于充分运用各种可用的“规律”或“道理”而主观性地去设计和建造相应的社会工程蓝图，这两种性质不同、目的各异的研究对于逻辑化的要求也有很大差别。理论研究的目的在于以概念和命题为基本要素进行严格的逻辑推理从而获得理论结论，而理论结论要可靠就必须满足推理的逻辑规则要求；工程研究的目的在于尽可能地运用已知的人类事物的全部“规律”或者“道理”———而不仅仅只是运用与具体的某个工程设计直接相关的某一或某一些特殊的“规律”———在既有的社会历史与现实的资源和条件下，在思想上构造复合性的理想社会工程的整体，因此，尽管设计这样的理想的社会工程整体的每一个部分都必须遵循相应的事物各自的规律和逻辑要求，但在工程整体的设计上却始终要以工程的整体效用为已足，主体的需要和主观价值诉求的满足是其最核心的考量因素，同时还要考虑工程整体在其所归属的整个制度和组织架构中的协调性和适应性。这里实际上并不存在适用于这个社会工程整体设计的统一的逻辑规则，所以我们说工程思维是非逻辑化的思维。法学中的法律工程研究在思维方式上同样具有这样的特点，它必须综合或者复合性地运用各种各样的“规律”或“道理”，考虑各种各样的社会因素，运用各种各样的社会材料，始终以法律工程建构所预期获得的社会效用为指向进行思考，当然也就饱含着丰富的价值蕴涵，其思维逻辑与法学中的法律理论研究的思维逻辑即逻辑一贯很不一样。第五，系统性思维。法律工程本身就是一个涉及社会方方面面和各个领域的复杂工程，它不仅仅涉及过去和现在的相关思想和观念，而且还涉及过去和现在的社会、政治、经济、文化、伦理道德与传统等诸多因素；它也不仅仅涉及某一个具体的国家或者社会的情况，而且还涉及其他国家或者社会的情况；更重要的是法律工程的设计、建造和具体的实践运作与现实的具体的人们的日常生活与未来命运直接相关。因此，法学中的法律工程研究就不能是简化法律与纯化法律的思维，而恰恰应该尽可能以法律的本来面目来系统地把握法律本身，依据法律本身的复杂性来复杂化地和关联性地分析法律及其相关因素。只有全面地考虑了法律工程所涉及的所有因素，在思想和观念上所建构起来的法律工程模型才不仅具有思想和观念意义上的合理性而且也才可能最大限度地具有实际的操作性与可行性。法学中的法律理论研究在于揭示法律的“规律”或“道理”，但这“规律”或“道理”只是法律及其实践的某一个方面的“性质”或者“属性”，而为了揭示出法律及其实践的某种“性质”或者“属性”，就必须同时舍弃掉其所具有的其他“性质”或者“属性”，正因如此，法学中的法律理论研究在揭示法律的“规律”或“道理”时就不能不是“片面的”。但法学中的法律工程研究是为着实践中的法律制度、组织结构及其实践运行而在思想上设计其理想模型，为了使这个模型的实践功能能够达到预期的社会效用和法律效果，法律工程研究者理应从整体上考虑得更加全面、周到和细致，特别是必须尽可能全面地思考和吸纳各种至少是人文社会科学领域的理论资源作为其思想支撑，这是法律工程设计必须考虑的理论资源对工程本身的约束与控制；同时，法律工程设计也必须考虑所设计的工程在既有的法律制度与组织架构整体中的位置，必须考虑该工程与既有法律制度与组织体系之间的适应性与功能协调性。无疑，这两个方面因素的纳入实际上也是一种系统性和整体性的思考。法律工程设计所必须考虑的这些系统性因素，也就构成了法律工程设计所必须要考虑的“背景”，在这个意义上，也可以说法律工程思维是一种“背景”性的思维。第六，效果检验的思维。检验法律工程质量优劣的唯一标准是其实践的效果，即通过法律实践所反映出来的法律效果以及更为全面的综合社会效果———其对政治、经济、社会、文化、伦理道德等社会生活领域及其相应的社会关系的调整而形成的秩序状态，这是而且也应该是法学中的法律工程研究首先要关心和考虑的。因为，法学中的法律工程研究的基本指向，就是一切以获得满意的预期法律效果和社会效果为已足，即必须把法律工程研究成果的实用性和有效性放在法律工程模型设计和法律工程建构的首位来考虑，它既以现实的法律及其实践的客观效果为法律工程设计和法律工程建构的出发点，也以对现实的法律及其实践的客观效果的改进和完善为动力，以理想的法律及其实践的理想的法律效果与社会效果为目的，来思考、设计和建构理想的法律工程模型。如果说，法学中的法律理论研究主要是通过对法律及其实践运行机制“结构”的分析来揭示和阐释法律的“规律”或“道理”，那么，法学中的法律工程研究恰恰是要充分利用包括法律的“规律”或“道理”在内的各种社会的或者自然的“规律”或“道理”，在首先确定法律工程的目的，或者说对该项法律工程首先做预期“功能”确认的前提下，以此预期“功能”为指向来设计法律工程的“结构”模型。
五、法学研究及其思维方式思想变革的意义
为了提升和推进法学研究，增强法学研究的思想与理论自觉，强化法学研究的实践应用能力，根据法学研究本身的属性、功能与旨趣，对其进行类型划分并以之为据对其思维方式开展思想变革，具有重大意义。第一，法学研究及其思维方式的思想变革为法学研究的功能区分提供了规范化的思想指引。我国法学研究的常规思维路径不仅在于理论研究与工程研究不分、理论思维与工程思维彼此僭越，而且还在于在现实的法律理论界与法律实践界长期彼此疏离，法律实践界认为法律理论界的理论研究空洞、不能指导现实的法律实践，而法律理论界则认为法律实践忽视甚至违背法律理论、是盲目的法律实践。这种情况存在的根源之一在于我国的法学研究没有从性质和主旨上区分为法律理论研究和法律工程研究，没有认识到这两种研究各自的内涵及其相互关系，更没有认识到各自所对应的思维方式的独特性及其基本要求。正因为法学研究在整体上和思维方式上习惯于把“理论”研究和“实践”做所谓“统一”的理解和认识，法律的“理论”不仅是为了法律的“实践”，其本身也就是法律“实践”的依据，而法律的“实践”通常也被认为就是对法律的“理论”的可靠性与可行性的唯一检验或验证。总之，这种情况在包括法学在内的我国整个人文社会科学领域是普遍存在的现象，从事学术理论研究的学者往往按照自己的理论主张和观点来设计社会制度蓝图和社会组织架构，而各种类型的社会实践者则依据其实践需求“想象”或者“制造”相应的理论主张和观点，理论“研究”活动总是与社会“实践”活动彼此混淆与混合。对法学研究进行法律理论研究和法律工程研究的类型区分，并对这两种类型的法学研究的思维方式进行思想变革，实际上一方面要把法学研究和法律实践加以区分，使法学研究自觉地与法律实践保持相对合理的思想距离与现实距离；另一方面要把法学中的法律理论研究与法律工程研究加以区分，明确这两种类型的研究各自的使命和责任，正确地认识和处理这两种类型研究之间的关系，也就是要明确法学中的法律理论研究如何服务于法学中的法律工程研究，法学理论如何服务于法律工程设计和法律工程建构，明确法学中的法律工程研究如何运用法学中的法律理论研究成果，即法律工程设计和法律工程建构如何运用法律理论。①我们之所以提出法学研究及其思维方式的思想变革，就是要求这两种类型的法学研究各自按照其主旨行事，不能随意越界，并在规范化的思想界域内彼此合作。具体说来，法学中的法律理论研究活动要揭示法律及其活动的规律或道理，要将这些规律或道理以命题的形式塑造为法律理论，但它不要求、也不能要求以法律的制度设计与相应的组织结构安排为主要内容的法律工程研究一定要运用它所阐释出来的法律理论，更不能要求法律工程研究活动拒斥别的多种多样的合理的法律理论主张；法学中的法律工程研究要设计法律工程（法律制度及其组织）蓝图，要画出法律工程的“图纸”，它究竟需要什么样的法律理论和其他“非”法律的各种理论来做其思想支撑，是由具体的法律工程研究自主选择决定的，法律工程的研究者只需要在法律理论研究成果的“思想市场”上去“货比三家”进行选择和采购就可以了，而不能以“合同订购”的方式强制性地要求法律理论研究一定要生产出以及如何生产出何种法律理论来，更不能依据自身的现实需要而进行法律理论的自我制造。①但现实中，我国的法律理论研究和法律工程研究的实际情况恰恰与此相反，而这正是我国法学研究必须高度重视的思想问题与方法问题。第二，法学研究及其思维方式的思想变革有助于推动当代中国法学的理论进步。从我国的法学研究来看，由于对法学中的法律理论研究的实践功能与社会效果的期待过分强烈，其可能的实践功能和社会效果甚至被作为检验法学理论成果品质优劣的重要标准，这种不适当的功能负荷使我国的法学理论研究一方面背负了沉重的思想负担，另一方面也不能不时刻紧张地注目于现实的社会政治实践及其政策的变化以期能够紧紧跟上其步伐而“与时俱进”，因此，政策性解读就成了法学理论研究的重要内容，以此来满足其对社会实践需求的功能预期，这的确颇有“六经注我”和“我注六经”的神韵。于是，我国的法学理论研究总是显得步履蹒跚和顾虑重重，缺乏真正的思想与理论自信，这样，我国法学中的法律理论研究往往很难体现出学术个性来。究其原因，最主要的可能恰恰就在于我们对法学中的法律理论研究本身缺乏真正的认识和理解，把法学中的法律理论研究与法学中的法律工程研究和法律实践从根本上不加区分，以至于使这三者彼此混淆，这不仅使它们各自都失去了其本真价值，而且相互之间还彼此干扰并损害了其各自的功能。当然，造成这种状况的原因很多，但最根本的恰恰在于我们并没有能够真正地认识、理解和把握法学中的法律理论研究的实质与主旨，我国的法学理论研究在整体上一直功利主义地以所谓为社会实践和法律实践提供理论指导为宗旨，结果欲速则不达。法学研究的类型区分及其思维方式的思想变革，使法学中的法律理论研究的本性与主旨得以清晰地凸显，从而使法学中的法律理论研究者得以明确法学中的法律理论研究的主旨在于揭示法律存在的“规律”或“道理”，而不是为社会与法律的实践提供操作方案。这样，法学中的法律理论研究就必须首先尽可能地确保纯化价值立场，从而以最大程度的客观性来保证对法律的“规律”或“道理”的揭示的可靠性。在法学中的法律理论研究这一方面，根本就不存在“理论创新”问题，因为法学中的法律理论研究所揭示的是尽可能“客观”的法律“规律”或“道理”，这些法律的“规律”或“道理”因为是法律及其实践的个别“属性”或者“性质”，所以只存在法律理论的“发现”问题而根本就不存在所谓法学理论的“创新”问题，最多也只存在有关法律理论对于法律的“规律”或“道理”的表达与表述是否准确和恰当及其程度如何的问题。①法学研究的类型区分及其思维方式的思想变革有助于纯化和固化法学中的法律理论研究的客观性并尽可能坚守纯化价值的立场，对法学中的法律理论研究进行功能负载的减荷，从而更加凸显法学中法律理论研究的本性及其作为法学中法律工程研究的重要前提与基础，并以此凸显其对法学中法律工程研究即对理想法律工程模型的思考、设计与建构的意义与价值。第三，法学研究及其思维方式的思想变革有助于我国法学学术研究传统的形成和法学学术评价标准的确立。根据研究主旨的差别和相应思维方式的不同，把法学研究区分为法律理论研究和法律工程研究，明确这两种性质殊异的法学学术研究各自的特点，一方面有助于我国法学学术研究的不同类型，各自加强相应的学术积淀，涵养各自的学术思维习惯，自主地形成相应的学术规范，生成相应的学术研究范式，最终养成我国法学学术研究类型的各自学术传统；另一方面，由于法学学术研究中的法律理论研究和法律工程研究的确是主旨和性质殊异的两种学术研究类型，其各自的思维方式、基本特点和规范要求都很不一致，因此，客观上我们就不能使用同样的标准作为检验法律理论研究和法律工程研究是否成功以及评价法律理论研究和法律工程研究各自的研究成果的质量和水平的标准与依据，而应根据各自的规律和特点分别确定各自的评价标准和依据，这样才既有利于法律理论研究又有利于法律工程研究，从而促进我国法学学术研究的发展、繁荣和进步。第四，法学研究及其思维方式的思想变革有助于中国特色社会主义法治建设实践的进步。从法学中的法律理论研究本身来看，尽管并不存在法学中的法律理论创新问题，但法学中的法律工程研究的主旨与核心恰恰就在于通过包括法学理论在内的多种思想理论资源以及社会的历史与现实材料的综合运用，设计、建构和创造出理想的法律及其实践的新模型，而这些新模型始终是以一定的价值为基准来塑造的，因此它们本身必然就是“创新”性的，否则就根本不构成法律工程的理想模型。也只有法律工程的理想模型，才是引导具体而现实的法律实践及其方向的标准、依据和路标。法学研究及其思维方式的思想变革，以其对法学中的法律理论研究与法律工程研究各自的内涵与功能定位，明示了法学中的法律工程研究对理想的法律及其实践的工程模型的思想创造与观念塑造的社会责任，从而推动着现实的法律及其实践的发展。换言之，法学中的法律理论研究只有在思想和观念上为法学中的法律工程研究服务，法学中的法律理论思维的成果只有经过法学中的法律工程思维的转换从而成为理想的法律及其实践的工程模型的内在成分，才能为法律的实践服务。由于在法学研究中直接服务于法律实践的是法学中的法律工程研究，法学中的法律理论研究只是间接地服务于法律实践，而我们通常所谓的法律制度的创新、法律实践方式的创新以及应对具体现实问题的法律对策的研究，都属于法学中的法律工程研究的内容。如果法学中的法律理论研究揭示不出或者没有准确地揭示出法律的“规律”或“道理”，这固然令人遗憾，使人失望，但一般来说不会对社会的制度运行产生实质性的消极影响。但假如法学中的法律工程研究没有很好地从法律的角度对社会结构及其模式加以研究，或者草率地对法律及其实践的模型进行“想当然”式的塑造，并将这样的模型付诸现实的实践，那就很有可能引发社会秩序的动荡，造成社会结构的解体。从中国特色社会主义法治建设实践来考量，法学研究的类型区分及其思维方式的思想变革，就是要确立起法学中的法律工程研究及其工程思维方式对于现实法制建设与法治发展的重要意义，就是要确证法学中的法律工程研究及其思维方式相对于法学中的法律理论研究及其思维方式在现实的法律实践和法治建设中的优先性地位，而这也是为了纯化法学中的法律理论研究及其思维方式，从而间接地促进法学中法律理论研究的发展。法学研究及其思维方式的思想变革，对于中国特色社会主义法治建设实践的推动，不仅体现在其所创造的理想的法律工程模型作为标准和依据对于现实的法律实践的引领和约束作用，而且也使法学中的法律工程研究集中于理想的法律及其实践的工程模型的思考、设计和建构上，集中于法律制度及其实践方式的创新上，而不必分心于法学中的法律理论研究，更可以杜绝将法学中的法律理论研究直接等同于法学中的法律工程研究，从而产生既伤害法学中的法律理论研究又妨碍法学中的法律工程研究、既伤害法学的理论又妨碍法律的工程及其建构实践的消极后果。第五，法学研究及其思维方式的思想变革为重思或再思西方法律哲学中各种法学流派的理论论争提供了一个新的视角。在西方法哲学的历史和现实中，因为思想与理论主张的差异以及法学研究方法的不同而呈现出不同的学派，这些法学流派彼此之间也进行着激烈的思想交锋与理论论争。如果按照把法学研究划分为法律理论研究和法律工程研究来重思或再思西方法哲学中各种法学流派的理论论争，主要可以从两个方面来进行的：一方面，从法学中的法律理论研究的根本主旨在于揭示法律存在的“规律”或“道理”来看，包括自然法学、分析实证主义法学、社会学法学、经济分析法学或者法律的经济分析、社会哲理法学、新自由主义法学、新马克思主义法学、制度法学、行为主义法学、存在主义法学、统一法学、批判法学、女权主义法学、后现代法学等法学流派，各自也仅仅只是从某一个独特的视角揭示了法律的某一个侧面的个别“属性”———也就是法律的“规律”或“道理”，而并没有、也不可能揭示法律的全部“属性”（即法律的“规律”或“道理”），甚至为了揭示法律的某一个方面的个别“属性”还必须舍弃法律的其他方面的多种“属性”，任何法学流派所揭示出的法律的“规律”或“道理”都只能是“片面”的。但现实的情况却是，几乎所有的法学流派都自认为揭示出了法律的全部“规律”或“道理”，找到了法律的全部“真理”。同时，几乎所有的法学流派也各自都认为其他的法学流派所揭示的只是法律的部分“真理”甚至根本就不是“真理”而是“谬误”。因此，各个法学流派基本上是在对法学的“理论研究”始终抱持一种片面认识的前提下彼此进行着思想与理论的交锋。另一方面，在很多情况下，几乎所有的法学流派实际上都是在思想上混淆了“法律理论研究”和“法律工程研究”的前提下，或者说在“理论”与“工程”合二为一的前提下，同时也始终是以“理论”与“工程”的混淆或者说彼此缠绕为内容特色，来阐释自身的理论并批评其他流派的理论的，也就是说，西方法哲学各个流派之间的学术思想论争在很多时候也存在着以“法律理论研究”批评“法律工程研究”或者以“法律工程研究”来批评“法律理论研究”的并非同一层面和并不对位的争论和批评。总而言之，这些思想交锋和理论论争似乎都逃不出这样的一个“理论”与“工程”不分的梦魇。而造成西方法哲学存在这样的历史与现实学术景观的遗传基因恰恰来自于柏拉图。①由法学研究类型及其思维方式的思想变革的视角来重思、再思和反省西方法哲学历史和现实中的思想交锋与理论论争，其对我国法学研究的警示与启示意义特别重大。实际上，到目前为止，我国法学研究几乎同样是在延续着柏拉图的思维逻辑，始终如一地呈现着法律理论研究和法律工程研究的混淆不分、理论思维与工程思维的彼此严重僭越，从而在事实上既伤害着法学中的法律理论研究又伤害着法学中的法律工程研究，使法学研究出现了理论研究不像理论研究、工程研究也不像工程研究的病态面貌。第六，法学研究及其思维方式的思想变革有助于澄清我们在吸收人类法律文明共识中对西方法律理论及其法律实践方面的误解。我们对于西方文化或者西方文明的借鉴和吸收，特别是在人文社会科学领域对于西方的思想、理论和学说的借鉴与吸收，在思维方式上历来都是要么在“体”、“用”之间，要么在“精华”、“糟粕”之间进行选择，但具体怎么区分“精华”和“糟粕”、怎么去“借鉴”、又如何来“吸收”，却又非常棘手而至今似乎也没有什么好办法。从法学中的法律理论研究和法学中的法律工程研究各自的目的与功能来看，实在很难用我们通常所说的“体”与“用”来区分和指称，假若一定要分出“精华”与“糟粕”，那大体上可以说法学中的法律理论研究因为是对法律存在的“规律”或“道理”的揭示与阐释，应该都属于“精华”，但有一个对法律的“规律”或“道理”的揭示与阐释的准确性和全面性及其程度上的差异；而法学中的法律工程研究因为是对理想的法律及其实践的法律工程模型的思想与观念构造，其主体性或者主观性较强、价值导向特别显明，因此法学中的法律工程研究所进行的某种理想的法律工程蓝图的设计及其实践展开和运行的机制安排，对于那些与此不同的历史和现实背景的社会而言恰恰很可能是存在着“糟粕”成分的。因此，就我国的法学研究和中国特色社会主义法治建设实践来看，我们在思想和理论上对反映人类法律文明共识的那些西方法学中的法律理论研究成果即法律思想和法学理论的借鉴和吸收，不应该有学术和政治考量上的疑义与顾虑；而对西方法学中的法律工程研究成果即具体的法律及其实践模型的借鉴与吸收，无论是在学术意义上还是在政治实践意义上倒确实应该保持足够的思想审视和理性自觉。
法律与社会论文第9篇
现在，法学和法理学作为一门科学似乎已经是不言而喻的了。几乎所有的法理学教科书的开篇之页都提出“法学是一门以法或法律及其发展规律为研究对象的社会科学”（或类似表述），因此，被界定为“法学中的主要理论学科”（注：参见沈宗灵主编：《法理学》高等教育出版社1994年版。）的法理学似乎当然应该属于科学之列。但是，法学和法理学为什么是“科学”？它究竟在何种意义上才是“科学”和“社会科学”呢？对这个问题的回答，不仅有助于法学和法理学自身的发展，而且也有助于我们认真把握法学和法理学的社会功能。本文的目的就在于：通过法律的理论和方法两个面向，考察、论述法理学作为“科学”的条件和界限。前一个面向强调法理学作为科学应该具有的社会理论内涵；后一个面向确定法理学作为科学的方法论基础。没有一门科学是漫无边际的，法理学作为一门科学自然应该具有自己确定或相对确定的范围。对作为科学的法理学的条件和界限进行审视，就是试图进一步明确法理学作为一个法学学科的范围。
引起笔者注意这个问题的原因是：多年以来，法理学的更新与改革都是我国法理学界、乃至整个法学界关注的中心问题之一。（注：如张友渔、张宗厚的“法学理论要有新发展”，《文汇报》，1988年5月5日；乔伟的“关于法学理论研究的反思：论更新与改造法学的若干问题”，《文史哲》，1988年第6期；张志铭的“价值追求与经验实证：中国法学理论发展的取向”，《法学》，1988年第12期；甘重斗的“在改革开放中创新法学理论”、张文显的“改革和发展呼唤着法学更新”、张传帧的“试论商品经济与法学基本理论”，《现代法学》，1988年第5期；徐显明、齐延平的“走出幼稚-十一届三中全会以来法理学的新进展”，《山东大学学报-哲社版》，1998年第4期；童之伟的“论法理学的更新”，《法学研究》，1998年第6期。1995年和1999年分别在昆明和上海召开的法理学年会均以“法理学的回顾、创新、展望”为主题。）其中，法理学界对法理学的理论性与现实性的关系和法学家的文化品位与职业技能的关系两个相互联系的问题分歧较大。（注：参见黎国智：“变革和创新我国法理学”；沈国明：“法学研究要关注向市场化过渡的过程”；孙国华、张曙光：“中国法理学发展的宏观思考”等文，载刘升平、冯治良主编：《走向二十一世纪的法理学》，云南大学出版社1996年版；1992以来，葛洪义、尹伊军、谢晖、邱本等关于“法学家文化品位”的争论，参见《法学》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）这种分歧表面上看是法理学界对理论与实际的关系以及理论界参与现实的方式存在不同的看法，实际上，有些学者、特别是法律实务部门和部门法学的学者，还多多少少地存在对理论形式的抽象性的怀疑。人们期待我国法理学能够对部门法学、法制实践发挥积极的促进作用，因而，比较集中的批评意见也就是指责法理学已经严重脱离实际。在许多人看来，法理学的进步应该体现在理论对现实的指导性上。由此，法学界有些人士，甚至不少是法理学学者都在呼吁法理学要“理论结合实际”，将法理学发展、进步的希望寄托在研究具体问题、特别是与社会主义法制实践紧密结合的具体的现实问题上。言内之意，法理学的研究重心应该由“抽象”转为“具体”，不能再继续这样“抽象”下去。本文对法理学已经脱离实际的结论并无异议，也反对理论上的娇柔做作、无病呻吟、故弄玄虚，但是不赞成有些学者指出的解决这个问题的思路。我有一个粗浅的认识：法理学所面临的问题本质上不是法理学所独有的，而是我国所有法学学科的共同问题。这个问题的关节点，也不是法理学乃至法学的实践性不强，而是这些学科的理论性不充分，以至于没有能力应对现实。理论不充分的极端的表现，在法学各应用学科上就体现为有的人对基础理论毫无来由的轻视、敌视、无知，缺乏自己解决本学科范围内法理学问题的自觉意识；在作为一个学科的法理学领域内，则体现在不少法理学者对自身的理论结合实际的能力缺乏信心。而这两种情况都源于缺乏对法理学学科范围自觉的批判-知识范围的确定。所以，法理学面临的最严重的问题似乎还不完全是现实性不足（这当然也是一个重要问题），而是由于理论的不充分所导致的法理学、甚至整个法学在中国都在向“对策学”方向的发展，以及对法学所抱的实用主义的非科学的态度。
鉴于此，笔者感到，如果能够对法律的理论与方法进行总体角度上的检视，探讨、说明法理学（不是作为一个学科的法理学，而是作为全部法学的基础内容的法理学）的“科学性”之成立条件、内容及其界限，或许能够为法理学理论与法治建设实际的结合提供一些有益的探索。
二、法律理论的普遍性
法理学作为一门科学的第一个条件就是它的理论性，即法理学必须是说理的，有理论根据的，符合理论思维的基本规范。所有的具有科学性质的法学学科都是以理论为基础的。法律理论的普遍性在此就是指所有的法学知识领域都离不开理论思维。同时，由于理论思维面对的问题也是普遍的，所以，理论本身具有历史的普遍（连续）性。在这个意义上，对学术研究而言，只有理论思维能力的强弱之分，而没有是否需要理论思维之别；而理论思维能力的强弱，则取决于它对理论的普遍性的洞察、自觉与把握，以及将一般的社会理论转化为法律理论的能力。
法律理论的普遍性的第一层含义是指：理论是各个法学学科的精神基础。法律理论不是神秘的东西，而是法律和法学工作者的日常精神活动的结果，更是法理学的直接的研究成果。本来，作为一个法律和法学工作者，无论专业领域存在多大的区别，我们每个人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各种各样、或具体或抽象的法律问题。例如，律师会考虑如何根据法律规定，更有效地维护他的当事人的利益；法官则会考虑律师所提出的诉讼请求和理由是否成立；法学教师要设法把有关法律的知识组织成为一套能够让学生掌握的符合逻辑的口语系统；法学研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具体问题开始，逐渐转为抽象。当这种思考达到了一定的规范标准，上升到一定的抽象层次和系统性，则成为理论。所以，我以为理论本来不应该是神秘的，而是相当日常化的活动的结果。作为一门科学的法理学，与其他法律法学领域相比，首要区别就在于思维形式上：法理学的思考形式主要是“关于法律的理论”；而其他法学学科和法律实践者则主要是“根据法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考转化为理论自觉。更准确地说，法律理论是每一个成熟的法学学科必不可少的精神支撑。
那么，为什么法律理论后来被划入一个单独的知识领域并在我国法学界常常成为批评的对象？这可能是经过理论的长期积累引起的社会分工的结果。人文社会科学的主要工作就是对“本文的意义”进行诠释，法学作为社会科学之一，显然也离不开对法律和法律思想的诠释。在知识与思想的历史演进的过程中，人们对法律的思考最初肯定不是一个专业化的阶层的特权，因为早期的经典性的法律思想几乎都是百科全书式的思想家的产品。后来，经过不断诠释和思想积累，才发展出分门别类的自然科学和社会科学，发展出政治、经济、社会、法律理论体系，发展出法理学、刑法学、宪法学、民法学等法学各学科的分类。说明这样一个本是常识的东西，是想指出：学科划分固然体现了人类思维能力的进步，但是，强制性的社会分工又将本是同根生的东西转化为看上去似乎不相干的东西。每个学科都在自己的领域内独立发展。这种情况下，过于强调分工的话，其结果必然是加剧了学科的分化和彼此之间的隔膜，进而忽视了本学科赖以存在的思想理论基础。本来，“关于法律的理论”与“根据法律的思考”之间是互补的关系，现在似乎“根据法律的思考”才有“合法性”，“关于法律的理论”则成为多余的、奢侈的、休闲性的。作为知识发展的结果的学科划分，现在在一定意义上已经成为制约学术进步的障碍。所以，作为学术进步标志的学科划分尽管不无其合理成分，但客观上非常容易给人一种误导：法理学或者其他理论法学是以理论研究为中心的，而其他法学学科、特别是部门法学，理论性至少不很重要，“应用法学”的称谓即是明证。现在看来，这种观点即使不是错误的，也是似是而非的，因为缺乏理论内涵的东西，是不可能在“科学”层面上存在的。相信部门法学者也同意这个意见。然而，更普遍的情况是，有的学者往往认为，部门法学的理论问题应该由法理学来解决，而法理学如果缺乏解决这些问题的能力，就是不成熟或者不够成熟，就是“幼稚”和“落后”。
把分工转化为学科的片面性是我们这个时代一个重要的文化特征。比较而言，法学界中的前辈多注重知识的综合性（我的一位同事曾告诉我，他在武汉大学读博士时，他的导师、著名法学家韩德培先生就再三告戒他们注意研究法理学，提高自己的理论素养），而年轻学者则越来越受到学科界限的限制。具体一些地说：法理学作为一门专门的研究理论的学科，自然应该以思想的整理和探索为己任。这本来无可非议。但是，在这个被韦伯称为“形式合理性”的社会，知识不再仅仅属于、甚至主要不属于精神进步的范畴，思想与知识分离，知识日益成为追求物质需要的现实的工具。法律思想与法律也在分离，法律更多地成为一种技能，法律思想则成为一种奢侈品。当然，从理论研究者的角度，理论自身的矫情，也影响到法理学的现实性。1995年牛津大学出版社出版了一部名为《诠释与过度诠释》的书，本书的几位作者，意大利的艾柯、美国的罗蒂、卡勒等人，围绕“本文意义”的界限的轰动性讨论，也说明了这个问题。但是，导致忽视理论的更致命的原因则是社会分工与学科分化：从法律实务者的角度看，法理学似乎没有什么实际的功用。李达先生几十年前就说过：“法理学的研究，在中国这样不发达，据我看来，主要是由于法学家们不予重视，好象认为是一个冷门。教者不感兴趣，学生也勉强听讲。因为应考试、做法官或律师，都不需要法理学。”（注：李达：《法理学大纲》法律出版社1983年版，第12页。）现在看来，这种忽视理论的现象是相当短视和危险的。其危险性就在于：法律可能因此被主观随意地视为一种统治的（对有权力者而言）、谋生的（对法律工作者而言）工具：“关于法律的思考”被“根据法律的思考”所取代。这个时候，法学就已丧失了作为科学的基本特征和最低限度的思想性。
法律理论的普遍性的第二层含义则是它的历史性，即理论具有普遍的历史连续性。“关于法律的思考”必然是从更为广泛的社会历史角度和更为整体性的思想理论层面把握法律现象。从社会历史角度解释法律现象不仅是历史唯物主义法律观的思想特征，而且也是大多数社会理论的特点。需要讨论的一个前提性问题是：法学和法理学有没有普遍性，即历史上的、外国的法律理论与“我们的”法律理论是什么关系？我的粗浅认识是：现实中的法律确实有国界之分，法学却应该是跨国的，超越历史界限的。尽管实际上法学总要受到本国特定历史文化法律条件的限制，但是，任何一个“真正的问题”都应该是具有一般的普遍的真理性。举一个人们在逻辑思维中经常提到的、带有些诡辩色彩的例子：“法学具有民族性，不同民族的法律思想只属于该民族”。这句话的内容即使是真理性的，作为一个真实（假定）的判断，仍然是具有普遍性和现实意义的。因为它可以成为不同肤色的法学家进一步思考的基础，其中不乏对各民族法学思维的现实的针对性。因此，也就不难理解，法学的理论性问题或法理学的问题，通常大多数情况下都是似曾相似的，也就是在我们之前，早已有人在思考。例如所谓罪刑法定、无罪推定、法律面前人人平等、产品责任、合同责任、法的本质、法的作用、权利本位等等。只要我们是尊重人类法律文化遗产的，只要我们乐意遵循学术研究的基本规范，就始终需要借鉴他人和前人的研究成果。
现在，有的学者对法律学术出版界和法学期刊大量介绍其他国家法律思想、中国古代法律思想以及其他学科的思想理论是非常不满意的，对学术著作中大量引用他人成果也不以为然。或者认为这是“从书本到书本”的教条主义、拿来主义、“食洋、食古不化”的表现，或者认为，他山之玉，最多具有借鉴意义。这种观点，我以为似乎也可以商榷。作为学术研究，法理学的特点之一就在于吸收他人理论成果，接过前人的接力棒，向前面的目标继续奔跑。即使是面对新的法律制度，也非常需要借鉴他人的思想成果加以梳理。而如果不论前人有无相关研究成果，或者只相信自己的直接经验，或者海阔天空地杜撰一番，在学术角度上，似完全不可取。
法理学成果是具有历史连续性的。他们不是一个个彼此分离的、需要时可以相互转借的东西。每一种思想领域的重大成果，都有它的历史渊源，都是以往思想成果的发展，并且仍然可能继续开创新的历史。所以，思想是成体系的、渊远流长的。这种思想的整体性是不容忽视的。也就是说，任何一个真正的法理学的问题，作为一个问题，并不总是直接来源于实践经验，来源于法律实践中的具体现象问题。经典的问题或更经常出现的问题，往往是思想家凭借他敏锐的洞察力揭示出来的。例如著名的韦伯问题（注：韦伯认为形式合理性（包括形式合理性的法律）是西方特有的文化特征，是资本主义产生于欧洲的深层原因。但是，形式合理性的发展带来的却是严重的实质的不合理。）、斯密问题。（注：亚当。斯密的经济学理论中的人是具有严重利己主义倾向的，而伦理学中的人又是具有利他精神的。从而提出了一个资本主义社会中的人的双重人格问题。）后来者不过是借助前人的概念工具和问题意识把自己时代的问题再现出来。这个时候，理论研究必然从抽象问题开始。所以，法理学研究需要立足于每一个思想体系的整体性及其研究问题的思路，需要服从整个理论体系的整体思路，或者是对这个整体思路的有根据的改进。因此，法律思想的多元性虽然是不可避免的，但是这种多元性必须是有根据的。而且，“关于法律的理论”中，“根据”往往是在法律之外。那种或者认为能够撇开理论的历史源流，或者认为仅仅根据现实法律规则，就可以随便提出一些观点，甚至可以给整个法学建立起一种具有统一的理论指导功能的法理学理论的乐观倾向，根本上是没根据的。
三、法律方法的“科学”性
这里所说的法律方法，是指对法律进行系统的理论思考的方法。（注：德国、日本等国家和我国香港、台湾地区法学界一般所说的“法学方法”，通常是指法律职业者在职业行为中思考、处理案件的方法。本文所说的法律方法与其略有区别。）法律方法的科学性是法理学作为一门科学存在和发展的第二个条件。它着重在三个层面上解决两个问题。三个层面是：1，法理学作为一个社会科学门类所决定的法律方法与自然科学方法的区别。这个层面体现了社会科学方法的共性；2，法理学作为社会科学的门类之一，与其他社会科学方法的区别。这个层面体现的是法律方法的特性；3，法理学的思维视界所决定的“关于法律的思考”与“根据法律的思考”之间的区别。两个问题是：第一，作为法理学研究对象的法律现象的客观性问题；第二，法理学研究方法与价值判断的关系问题。
