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1946年生，沈阳市人。现为武汉大学法学院刑事法研究中心学术委员会主任、教授、博士生导师，兼任湖北省检察院咨询专家。
“如果说在做专业以后，写文章、出书，文字上还算过关，在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。”
记者（以下简称“记”）：吴教授您好，能先请您谈一下起初是什么促使您报考法律系的呢？
吴振兴（以下简称“吴”）：我从小就对法律感兴趣，可能是受到小说和电影的影响，觉得法官、检察官、律师在法庭上侃侃而谈让人非常羡慕，想得很单纯。我报考大学的时候要填五个志愿，我的前四个志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大学法律系。
记：当时的法律系开过哪些课呢？
吴: 入学以后到以前，大约九个月吧，我学过两门专业课，上学期的专业课叫“国家与法的理论”，当时国家与法是合在一起的，相当于现在的政治学与法理学。“国家与法的理论”课程结束后，我就确定了毕业论文的题目，――“法律的工具性问题”，而且我还搜集了不少资料。当时，我对法律的工具性有些疑问，觉得法律的确有工具性，是政治统治的工具，但法律不完全是政治统治的工具，因此这个问题是可以探讨的。除了专业课以外，上学期还开设了外语和政治两门课。下学期的专业课叫“法律制度史”，同时继续学外语。在“法律制度史”和外语课还没结束的时候，开始了。开始后，我利用业余时间，看了一些哲学和经济学方面的书，积累了一些基础知识。1969年下半年，我开始实习。那个时候的公检法工作基本停滞，我就到市公安局的政法大队去实习。在政法大队，公安局、检察院和法院联合办案。研究案件主要凭经验，不谈什么构成要件，当然法律根据之类更是无从谈起。后来我又到长春市汽车厂派出所和桂林路派出所实习过。前前后后实习了一年时间。
记：当时学习的外语是俄语吗？
吴：是日语，当时我们班学习日语的同学并不多，有二十人左右。
记：1980年，您回到吉林大学读研究生，当时您已经在吉林人民广播电台待了十年，是什么原因促使您回去读研究生的？
吴：就个人来讲，我还是有点名利思想的，认为在广播电台是为他人作嫁衣裳。不过，实事求是地讲，在省电台的十年中，我不仅在政治理论上有提高，而且通过组织法律讲座、编辑法律讲座稿件，在法学基础理论上也得到了一定的弥补。特别值得一提的事，这十年中我自采自编的稿件较多，凡有采访任务，我从来不用下面的通讯员，从调查、提纲到写作，均自力而为，从而使我的文字功夫受到很大的锻炼。如果说我搞专业以后，写文章、出书，文字上还算过关，在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。
“那时候，我几乎每天都看到、写到半夜12点，无论冬夏，光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习，对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。”
记：您是吉林大学第一届刑法学硕士研究生吗？
吴：是的，吉林大学从1980年开始招收刑法学的硕士研究生，我是何鹏老师的开门弟子。当时之所以选择刑法学专业，主要是出于几方面的原因：其中一个是我的外语不太好，所以就没有考国际法专业。除了国际法以外，宪法学也开始招硕士研究生，但我对宪法学没兴趣，觉得宪法没有什么好研究的，但现在看来，这种看法还是很肤浅。但刑法作为实体法，与现实生活和法律事务联系比较紧密，这也是确实的。这也是我当时选择刑法学专业的粗浅想法。
记：当时您研究生毕业后就留校了吗？
吴：其实毕业的时候我很想到实务部门锻炼一下，但法学院坚决不同意，于是我只好留校任教。
研究生入学以后，我主要是跟何鹏老师学习外国刑法，吉林大学的刑法学是靠研究外国刑法起家的，准确地说，是靠研究大陆法系刑法起家的。何鹏老师外语好， 1981年（或1982年），吉林大学第一次组团去日本访问，随行的翻译人员的翻译水平还赶不上何老师，有时候还需要何老师充当翻译。由于何老师的日语好，看日本刑法方面的书就像看中文书一样，给我们讲起外国刑法来就非常方便。
那时候，我还帮助何老师整理过《外国刑法简论》，这是国内关于外国刑法的第一本书。上课除了我以外，还有一个老师叫赖宇，就我们两个人听课。听完课以后进一步加以整理，就形成了《外国刑法简论》。此外，我还帮助何老师整理过《外国刑事法选论》。再有，在何老师和甘雨沛老师合作撰写的《外国刑法学》中，我还协助何老师撰写了分则部分；还以副主编的身份参与编写了《现代日本刑法专题研究》。
记：能不能谈一谈你硕士生期间的学习情况？
吴:1980年入学后，当时国家的政治、经济、文化等各方面都是百废待举、百业待兴。从客观上看，当时刑法方面的著述（包括译作）还不多。好在1979年刑法典颁布，我们有了高铭暄、马克昌等前辈一起编辑的刑法学教材，还有一些老一辈学者和少数年轻学者撰写的文章，他们为我国刑法学的繁荣拉开了序幕。虽然我是法律系毕业的本科生，但实际上在校期间并未系统地学过刑法理论。于是我开始不折不扣地勤奋刻苦学习，如饥似渴。我是住在校外――省电台分配的住宅，只一间房，不到20平方米。当时孩子小，我又抽烟，都是自己卷的烟，因为工资低，买不起烟卷。看书写作时烟抽得多，孩子挨呛，得了急性气管炎。为了孩子的健康，我只好弄了一张三条腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一条线，在室外支个灯（这种三条腿的桌子现在已经很少见了，就是有一条腿是活动的，拉出来可以将桌面支起来，放回去桌面也收回那种）。几乎每天都看到、写到半夜12点，无论冬夏，光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习，对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。
记：您的硕士研究生毕业论文是关于哪方面的？
吴：我的毕业论文题目叫《教唆犯的概念与特征研究》，这篇论文是从我的关于教唆犯的书稿中抽出来的，这本书稿在我提交毕业论文时就已经完成了，有十四五万字之多，并且在1986年正式出版。现在看，这本书在有些方面研究得还不够深入，但当时确属为数不多的刑法专著。
记：您的博士论文是关于哪方面的？
吴：我的博士论文题目叫《罪数形态论》，现在看来，书中的一些内容还需要补充，我也想在武汉大学期间进一步完善这本书。但当时对这本书的评价还是相当不错。我的博士论文答辩时的评委是高铭喧、王作富、曹子丹、何鹏、高格五位老师。在这次答辩会上，评委们的提问让我汗流浃背，而我在重要场合下一般不会流汗。这些评委都非常认真，问了我33个问题，使得答辩足足花了半天时间。同时，这次答辩对我博士论文的修改帮助很大。评委们对我这篇论文的评价还是很高的，至少有这么一句话：“为建立我国的罪数理论体系做出了贡献。”我这篇论文也被评为优秀博士论文。
“法律实践为我们的理论研究提供了很多课题。要研究这样的课题，不仅要有法律功底，没有法律功底就无法进行研究，而且还要有研究能力。”
记：能不能请您谈一下法学重建过程中您的主要贡献呢？
吴：我的贡献主要表现在以下几个方面：一个是1997年《刑法》修订过程中，我曾参与过发表修改意见，另一个是《论教唆犯》中的一些观点直到现在也能够站得住脚。比如在教唆犯的种类中，我提出了盖然性教唆和半盖然性教唆，国内学界基本上认同这种观点。在最近由我组织的“四方谈”（全称为“刑事疑案四方谈”，包括法院、检察院、律师、学界）中，我又将半盖然性教唆划分为单向半盖然性教唆和双向半盖然性教唆，将单向半盖然性教唆分为性质单向半盖然性教唆和对象半盖然性教唆，将半盖然性教唆予以细分。我觉得，将半盖然性教唆予以细分就便于把有些问题厘清。此外，我还提出了重合性过限和非重合性过限，这也得到了国内学界的认可。李光灿老师在《论共犯》一书中提到共犯过限问题，前苏联的刑法理论中也提到共犯过限问题，但都只是简单地提到而已。在这一基础上，我提出了自己的观点，认为共犯过限存在重合性过限和非重合性过限的问题。关于重合性过限，我还提出所谓的正重合性过限和逆重合性过限，国内学界对此并无反对意见，但也没有更多的赞同意见。
再一个就是关于罪数形态的理论。国内的一些教材对罪数类型的观点并不一致，当时大体上维持了高铭喧老师和罗平老师提出的“一行为在法律上为一罪，数行为在法律上为一罪，数行为在处理上为一罪”的分类方法。但是我提出了“三三分类法”，根据“三三分类法”，一罪的类型应该分为本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪。我的“三三分类法”是第一步为基础步骤，即把典型的一罪、纯粹的一罪与典型的数罪、纯粹的数罪分开，将纯粹的数罪放在一边，并不去研究它。第二步叫中间步骤，即把一罪类型中属于一行为的类型和数行为的类型分开，将一行为的类型统称为本来的一罪。第三步叫完成步骤，即把本来的数罪划分为法定的一罪与处断的一罪。这样一来，根据“三三分类法”，我就把罪数形态的类型分为了本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪三类。在很多的罪数个体形态上，我也提出一些自己的主张。比如说牵连犯和吸收犯的界定问题，这是很多年以来一直争论不休的问题，我提出了同质吸收，我认为在牵连犯和吸收犯之间有很多地方都是重合的。比如说入室盗窃，我们可以说它是吸收犯，我们也可以说它是牵连犯。因为非法侵入他人住宅是一种手段行为，盗窃是一种目的行为，发生了目的行为和手段行为，二者互相牵连的手段牵连类型的牵连犯。在这种情况下，既符合吸收犯的特点，也符合牵连犯的特点。我认为，如果数行为属于异质性罪名，一律按照牵连犯处理。比方说非法侵入他人住宅，1810年《法国刑法典》在入室盗窃上就规定了单独的罪名，我国刑法将入室抢劫作为抢劫罪的加重犯处理。换句话说，入室与非入室相比要重一些，因此按照我的观点，异质性犯罪应该作为牵连犯处理。
在牵连犯和想象竞合犯的处理上，我还提出了这样一个观点，即从一重重处断，就是按照一个重罪然后再从重处罚。为什么要按照一个重罪来从重处罚呢？因为按照我的想法，想象竞合犯至少是一个半罪，如果从一重处断，就等于按照一个重罪处罚，还有半个罪没有考虑，这是没有道理的，至少不符合罪责刑相适应原则。所以我认为应按照一个重罪然后再从重处罚。
此外，我的一个贡献是在国内引发了关于犯罪形态研究的热风，我正在组织编写“犯罪形态研究丛书”，该丛书由检察出版社出版。现在已经出版了八本书，但要实现出版五十本书的目标，恐怕很难。为组织编写该丛书，我们还专门在北京开了一个会，张明楷和陈兴良也都参加了，他们也是这个系列的副主编。
记：您到武汉大学后，在学术发展上有什么打算？
吴：我到武汉大学后，首先是协助马克昌老师组织撰写与其主编的《犯罪通论》、《刑罚通论》配套的《罪刑各论――百罪通论》。之所以叫做“百罪通论”，是考虑我国刑法规定的罪名400多个，而且已有多部系列性的分则著述。这部“百罪通论”只限于常见罪、多发罪和个别的新罪，共计108个，计划搞150万字。这样可以将这本书写得深入一点。
另外，就是参与了马克昌老师主编的《大陆法系刑法总论》的编撰，承担了违法性论一章的写作任务。自以为写得还不错。
特别值得一提的是，在马克昌老师的支持和鼓励下，与莫洪宪老师正在组织撰写《共同犯罪研究系列丛书》，计划搞24本，每本20万字左右。因为“共同犯罪”曾被有的刑法学者称为 “绝望的一章”，理论和实务中的疑难问题都很多。如果目标能够实现，共同犯罪的研究近500万字，应当会对刑法理论的发展有所贡献。
【关键词】国际私法；弱者利益保护；婚姻家庭
一、国际私法上的弱者利益保护概述
（一）多层次的弱者含义
法律上的弱者是一种具体人格，是法律在以抽象人格对所有国民实行一体性保护的基础上，结合现实情况而做出的制度安排，具有特殊含义。具体到婚姻家庭领域来谈弱者更有其特殊性，这由这种关系之特定属性决定。它不同于市民社会中一般的民事关系，如合同、侵权，而是源自人伦秩序，带有鲜明的社会保障、社会福利、公序良俗属性，因而在此领域，意思自治的限制、利他的价值取向、强制性规范的运用被视为正当且合理的要求。婚姻家庭关系中的弱者一般包括女性、未成年人、老年人等，为保护其利益，我国不同法律均对此做出规定。
国际私法语境下的弱者指国际民事关系中不占优势，因而法律必须给其额外庇护的当事人。一般说来，国际私法实践中弱者主要有以下几类：（1）家庭法中的受监护人、年迈的父母、受收养人、年幼的儿童、扶养权利人；（2）消费者、雇工、投保义务人；（3）产品责任中的被侵权人。这些弱者的产生，或因生理等自然原因，如被监护人相对于监护人；或因经济力量不平等，如雇工之于老板。
（二）对弱者利益保护的理论基础
1、政府学意义上的分析
政府和国家的主要任务就是提供基本的社会公正，逐步提高全体民众，而非一部分人的生活水平。若一个社会中部分成员长期处于弱势地位而得不到改善，则政府的合法性将受到质疑。因而政府作为公权力的代表，对弱者的态度不应是排斥或怜悯，而是视为一种责任。
2、社会学意义上的分析
人从出生开始就处在整个社会之中，人的存在依赖于周围社会关系的支撑。每个人都为社会生活做出贡献，也需获得其他社会成员的援助。因而关心弱者，是整个社会的责任。并且根据“水桶效应”要想维持社会的稳定繁荣，就要先从弱者来着手，努力提高他们的境遇。
3、伦理学意义上的分析
世界上的“善”――平等、智慧、金钱等――必须公平分派，唯一例外是为了社会弱者的利益。约翰・罗尔斯对弱者进行关怀被总结成以下说法：平等原则和差别原则。前者指每个人应获得相同待遇；后者指认同在某些领域有差别，但应使其满足每个人，尤其是境遇最低的人的需求。
4、国际私法学意义上的分析
（1）人权理念的推动。对弱者进行保护恰恰体现了对于人权最深切之关怀，这要求所有法律都能参与其中，国际私法这一部门法也应发挥其应有的作用。（2）实质正义的要求。经典冲突法规则对不同人同等对待，此种形式正义的做法忽视了不同人间的区别。伴随着社会理念的进步，冲突法正义受到了挑战，人们更追求一种实质上的正义与公平，这就要求法在普遍性和例外优待之间寻求平衡，在对普遍性损害最小的情况下，尽量满足弱者的个性需求。
二、比较法上关于婚姻家庭关系法律适用的规定
（一）关于扶养的法律适用
多数国家法律规范中，亲人之间需要相互扶养。2002年《意大利民法典》规定：“自然人对因有精神上或者身体上的缺陷而不能维持自己生活的兄弟姐妹有扶养的义务”。体现在冲突法上，对于扶养的法律适用，目前存在下列几个原则：（1）适用被扶养人属人法。（2）适用扶养人属人法。这些国家倾向于认为涉外扶养制度的根本是扶养，采用扶养人属人法有利于其扶养义务的履行。（3）采用能够使被扶养人更容易得到扶养的法。其中，第（1）（3）种做法比较直接地表现出对被扶养人利益的保护，而第（2）种做法虽然出发点有所不同，但扶养义务的履行也关系到被扶养人的利益，因而其客观上也能对被扶养人带来一定好处。国际条约在这一点上也表明自己之态度，像1793年之海牙《扶养义务条约》145条意在最大程度上保护被扶养人之利益。
（二）关于监护的法律适用
针对监护的法律适用，目前存在以下方法：（1）适用被监护人属人法。世界上大多数国家都认同要从被监护人角度考虑，因此主张采用其属人法。（2）适用监护人属人法。阿根廷就有类似规定。（3）采用审判案件的法院或监护机构地的法律。有些国家规定监护的某些方面适用法院或监护机构所在地法律，而有些国家则对此做概括规定。（4）适用有利于被监护人的法律。像1989年的《突尼斯国际私法》之50条就有这样的规范。可见，对被监护人的利益进行着重保护，是多数国家所考虑到的，只不过采取的方式不同。
（三）关于收养的法律适用
关于收养的效力，有以下立法例：（1）采用收养人属人法。被收养人一般要到收养人之处与其共同生活，因而采用该国法律，能更好地维护前者之利益。（2）采用收养人与被收养人的共同属人法。南斯拉夫即为当今世上为数不多采用这一原则的国家。（3）采用控制收养人的婚姻效果的同一个规范。法国、西班牙就有类似规范，夫和妻一起收养，那么就按照控制其婚姻的法律规范。可见在收养领域，各国对被收养人利益的关注远不及对被扶养人、被监护人的保护更加全面和有力，更没有直接适用有利于原则的立法，这一点在我国也是如此。但笔者认为在跨国收养中，儿童的劣势地位是显而易见的，其作为限制行为能力人甚至无行为能力人，缺乏对自己人身和财产权利进行保护的能力，因而极易发生诱拐或非法买卖儿童的情况，因而有必要采取对被收养人有利的法律规范来保障其人身和财产权益。
三、我国对婚姻家庭关系中弱者利益保护的立法
（一）我国的立法现状
《法律适用法》通过以前，我国涉及国际婚姻家庭领域中相关问题的规定主要见诸于《民法通则》、1988年最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见等法律法规及其解释里。这些规范基本上组成了婚姻家庭领域冲突规范框架，然而仍存在不足，黄进教授将其概括为“五不”：不系统、不全面、不具体、不明确、不科学。而《法律适用法》很大意义上填充了以前规定的缺陷，并引入许多新制度。具体来说，我国《法律适用法》在婚姻和家庭领域对弱者权利进行保护的理念主要表现在“有利于原则”之运用上。该原则于很多领域均存在一些表现：（1）针对父母子女关系，该法规定，在没有共同经常居所地的情况下，“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”。除此之外，本条文对弱者进行保护的态度还体现在其不区别婚生子女和非婚生子女，这种规定表现出对后者之关怀。（2）针对扶养，该法规定：“适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”（3）关于监护，该法规定：“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”这些都体现了冲突法的进步。
鉴于有利于原则是《法律适用法》特色之一，有必要对其进行详细阐述。有利于原则体现了特殊的政策，需要司法工作人员于选法过程中通过某种方式达成特定结果，逐渐变成当今受到广泛认可确立准据法的方法。它有三类具体情况：（1）“有利于保护弱者”，像2006 年的《保加利亚国际私法》第96条即为典型表现。（2）“有利于法律行为形式上有效或者实质上有效”，如1895 年《意大利国际私法改革法》第28 条就体现了有利于婚姻成立的立法政策。（3）“有利于取得、解除某种身份”，像1998年《奥地利国际私法》第87条就表现出这一点。在此我们指的是第一种类型。
（二）立法评价
《法律适用法》的颁布，迎合了国际私法走向单行法的历史潮流，完成了法律选择规范的体系化发展，与之相配套的司法解释更是极大丰富了我国相关制度。[ ]但该法仍有一些不可忽视的缺点。
1、缺乏可操作性。关于扶养的规定（《法律适用法》第29条）不具有可操作性――准据法多且没有先后顺序。这会增大司法人员工作量，因为只有在查明全部法律后才可以做出判决，否则可能发生法律适用的错误。同理，本法30条也缺少可操作性。因而在立法过程中，一定要兼顾法律选择的多样性和稳定性，不能为了追求前者而失去后者，否则这必然不会是一部成功的法律。
2、未区分情况分别对待。《法律适用法》第29条的“扶养”，因为未作明确限定，学界一直将其解释为包含父母子女、夫妻、以及其他亲属之间的扶养关系。相比而言，2007年海牙《扶养义务议定书》运用该原则，然而将其仅适用到父母子女之间、父母之外的其他人对21岁以下之人关系，而不涵盖其他人之间的扶养关系。这种规定将该原则掌握到特定范围内，似乎更加容易让人接受。
3、保护对象片面化。为弱者提供特别保护的同时，一些国家考虑到了使当事人之间的利益关系趋于平衡对等。 像2002年的德国民法典 18 条就很好地体现了这一点，其规定：“计算扶养费时，将扶养义务人的财产状况以及扶养权利人的实际需求都纳入考虑。”这对我们国家单方向地对弱者保护具有借鉴意义。
4、语义不明。在当前保护弱者的法律规范中，有用语含糊不清的情况。如对于“有利于”的标准并不明确。这需要有关部门尽快出台司法解释，用以明确某些不清楚文字的意义。
四、我国婚姻家庭关系中弱者权益保护法律适用制度的完善
（一）将弱者利益保护作为立法司法基本原则
虽然在我国诸多学者著述中，已然将其作为一项原则，但是在国家法律规定中却未予明确表述，笔者建议在《法律适用法》总则中将国际私法的各项基本原则明确列举出来，并将对弱者权益给予特别保护的原则也涵盖其中。鉴于基本原则的总括性作用，如若将保护弱者利益在《法律适用法》中确定为一项基本原则，必然会影响整部法律的价值取向。如此在司法上，这一原则将拓展到所有涉外民事领域，扩大了其适用范围；并且也可以此为标准，拒绝采用冲突规范指引的却对弱者不利的法。更重要的是，在法律理念上表现出的对弱者的重视，是弱者地位上升的最突出表现。
（二）以“有利于原则”取代“盲眼规则”
立法中经常适用一方当事人属人法以维护该方的利益，这虽然体现了保护弱者的思想，但依据该冲突规范指引的实体法也许不符合保护弱者的初衷，而适用其他法律能更好地达到目的。这与经典冲突规范本身忽视实体法内容的缺陷是分不开的。因此，更多的国家放弃了这种看不到结局的“盲眼规则”，转而使用结果选择的方式：有利于原则。
笔者建议扩大有利于原则在婚姻家庭领域的适用范围，将收养等囊括进去，并进一步拓展到继承、医疗、保险等领域。把其视为一种常用系属公式，有助司法人员径直采用对弱者更有益的法律，达到判决一致的结果，同时也有助于实现实质正义，最大限度保护弱者利益。但我们更要注意的是――合理利用有利原则。
（三）运用公共秩序保留制度来保护弱者
公共秩序保留制度作为各国立法中的基础和共有的部分，在保护弱者方面同样能发挥作用，方法是将其视为内国公共利益的一部分。根据现行立法，其他国家法律的适用结果如果影响了我国的公共利益的，则以我国法律取而代之。可见，我国只利用公共秩序的消极功能，使用的是直接进行限制的立法模式，适用标准比较接近于结果说。因此立法者可对弱者做出列举，因而当其他国家的法律的适用后果对弱者不利时，则以违背本地公共秩序为由，排除其适用。如此，既能维护弱者利益，又能给予法官足够的自由裁量权，保证个案的公正合理解决。但是由于公共秩序关系一国最根本的道德、法律理念，扮演着“最后一道安全阀”的角色，因此必须对法官的裁量权予以适当监督，这一手段运用起来也应慎之又慎。
（四）运用直接适用的法来保护弱者
虽然内国规范中的公共秩序保留概念跟直接适用的法（或称强制性法律规范）具有极为密切之关系，在功能和作用上也有类似之处，但不宜将两者混同，因为前者保护的则是未被明文规定的公共利益，而后者保护的是已被规则化、明文规定的公共利益。并且，从涵盖的范围来看，公共利益（或称公共政策）比强制性规则要广的多，也更模糊得多。前者触及的是一国根本的法律秩序与基本原则，而后者反映的则是一国某一方面具体的利益。目前我国直接适用的法中，仅规定了涉及劳动者权益保护、食品或公共卫生安全、环境安全、金融安全、以及反垄断反倾销的情况。如若立法者将对被扶养人、被收养人等的保护也纳入到强制性规范之中，必将起到很好的效果。但我们需要注意，强制规则只能作为一国法律之例外部分，从国际私法之宗旨――促进民商事交往发展出发，我们需要对强制规则的立法进行严格的限制，只有这样才能避免一国为了单方面增进本国利益，进而无节制增大本国强制规定的运用。
参考文献
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[4]魏星.《涉外婚姻家庭关系法律适用中的弱者利益保护研究》，上海交通大学博士论文，2013年.
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[15]魏星.《涉外婚姻家庭关系法律适用中的弱者利益保护研究》，上海交通大学博士论文，2013年.
[16]赵相林主编.《国际私法》，中国政法大学出版社2014年第4版，第120页.
关键词：无单放货；法律性质；责任竞合；法定化
中图分类号：D922.295 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2015）017-000-02
海运已经成为现今国际货物贸易主要的货物贸易运输方式，承担了85%的货物贸易运输。自改革开放以来，中国迅速成为航运大国，海运承载了中国90%以上的外贸物资。截至2007年，中国海运运输了18.5亿吨外贸货物运输，中国成为世界最大的海运需求国；同时中国也是世界最大的铁矿石进口国，中国海运完成了铁矿石运输的99%，进口规模达到了4.4亿吨。海上货物运输往往会涉及多方当事人，形成了错综复杂的贸易关系，同时也涉及了许多法律关系，而提单就是多种贸易的关键连接点。所以，提单是国际贸易中的关键，尤其在现代单证交易的制度下，提单的作用已不仅限于运输环节，而已经发展到了贸易环节。
为了适应迅速发展的国际贸易，海运技术也随之进步，极大的提高了船舶航行技术及码头的装卸效率，但是这种快捷的海运方式要求传统的提单也有所改变，“今天因航次短，船速快，大概50%的情况是卸货时正本提单仍未到达卸货港”，因此，承运人为了不影响船期，从而影响己方利益，通常会允许提货人在没有出示正本提单的情况凭副本提单和保函或其他保证方式交付货物。这就是通常国际贸易中所说的无单放货。这样的做法虽然对疏通港口，提高航运效率和保证承运人的效率有显著的作用，但是承运人也须承担极大的责任风险。因此，需要全面深入的认识承运人允许无单放货的行为，了解承运人无单放货后的法律责任，并结合国际商事惯例和各国的立法经验，对填补我国的海商事法律法规对无单放货的法律规制有重要的意义。
一、无单放货的概述
1.提单的概念
提单，是承运人运载货物的运输证明，是承运人和托运人建立运输关系的关键证据，代表着运输中的货物。为了防止海上贸易欺诈、保证托运人的权益，国际商事立法和惯例要求承运人须凭正本提单交货，这是承运人履行交货义务的首要原则。
2.无单放货的概念
无单放货，是指在未收回无正本提单情况下，承运人放行或交付货物的行为，英文表述为“Delivery of goods without presentation of the original bill of lading ”。无单放货虽然广泛为承运人采用，但是会带来极大的其法律风险，使托运人的利面临极大的风险。虽然托运人可向承运人提出责任诉求，但是关于货物的关键资料掌握在承运人手中，托运人取证困难，举证责任难以履行，容易面临败诉的风险，权益得不到切实保障。尤其在我国海商法中，并没有关于无单放货行为的具体条文，实践中关于无单放货的法律性质，是侵权行为还是违约行为亦或是二者竞合，权利人诉求时选择侵权之诉还是违约之诉，亦或是二者可选择其一，以及诉求后的一系列举证责任的确定、赔偿责任额的规定等等，都值得探讨。
二、无单放货的法律性质
1.提单的性质
探讨无单放货的法律性质，需对提单的法律性质作出清晰的界定。提单的性质与无单放货的法律性质紧密联系。对提单性质的界定，学界主要有两种观点：物权凭证说和提单债权凭证说。物权凭证说认为提单代表着货物，提单是货物的所有权证明，其占有或转让与货物本身的占有和转让效力一致；债权凭证说认为提单是承运人和托运人运输合同的凭证，是托运人和承运人之间订立运输合同的证据。承运人持有和转让提单的行为只是转让货物的推定占有，并不带来货物所有权的必然转移。“把提单说成是物权凭证是一场历史的误会”。提单应是一种可转让的债权凭证。作为海上货物运输单证的提单，是承运人和托运人海上货物运输合同的证明，同时也证明了货物已有承运人接收或装船。该观点在业界已被普遍认同。
2.无单放货的法律性质
承运人无单放货违反了须凭正本提单交货的义务，这种行为是对正本提单持有人或受让人权利的侵权行为，或是运输合同的违约行为，亦或是二者的竞合，亦是研究的难点。
侵权说的理论前提是认为提单是物权凭证，承运人无单放货的行为是对提单持有人的物权的侵犯。承运人违反了凭正本提单放货的义务，有明显的过错，符合侵权行为的构成要件。在中国海商法实施前，这种学说是主流观点。海事审判中将提单视为物权凭证，将无单放货行为视为侵权行为。
违约说认为无单放货是违约行为，承运人应承担违约损害赔偿责任。“在大多数国家，承运人将货物交给正本提单持有人以外的人，即使不构成侵权，也会被认为违反运输合同。”法国法、英国法都认为，承运人无单放货违反合同义务，提单持有人可以拒单提起违约之诉。我国大部分学者也倾向这种观点，“无论是提单中的法定部分，还是约定部分，都是双方意思自治的产物，因此船货双方因提单关系而发生的纠纷属于合同纠纷，不管债务人违背的是约定条款还是并入条款”。
侵权与违约竞合说认为，承运人无单放货行为即是侵权行为，又是违约行为。该观点认为提单兼具物权凭证和债权证明的性质。同时，根据我国《民法通则》第106条第2款的规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体或是他人财产、人身的，应当承担民事责任。因此承运人无单放货承担侵权责任有法可依。”目前学术界赞同此观点的人较多。
3.无单放货的举证责任
在无正本提单放货案件中，如何配置当事人的举证责任与案件的胜诉与否密切相关。在我国的海事法律中，海商法没有具体规定无单放货的举证责任。但应适用我国《民事诉讼法》第64条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）第2条。其中，我国《民事诉讼法》第64条“明确了“谁主张，谁举证”原则；《证据规定》第2条对举证责任作了原则性的规定。《证据规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该规定在“谁主张，谁举证”原则的基础上，明确了举证责任分配的一般原则。基于海商事领域无单放货的案件的特殊性，实践中法院一般对当事人的举证责任有两种做法：
一种观点认为，无单放货案件中原告负有主要的举证责任，应承担举证不利的后果。其法律依据即是上述《民事诉讼法》第64条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）第2条。根据法律的基本原则，法律空白时适用一般法律原则，因此在海商法对无单放货规定缺位的情况下，应遵循上述法律法规的基本精神，由原告对其主张的承运人无单放货的事实加以证明，即正本提单持有人在目的港无法提货，应当证明货物已经被承运人无单放行。
而另一种观点则正好相反，认为应由被告承担对无单放货的举证责任，提单持有人只需出具全套正本提单即可，其他举证责任由承运人承担。通常情况下，无单放货纠纷均为涉外纠纷，原告取证非常困难，且大多证据掌握在承运人手中，极难取得。根据《证据规定》第7条的规定：“在法律法规对举证责任无明确规定时，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的分配”。即由承运人提供货物去向的证明，如果无法证明货物的合法去向，则要承担不利后果。
三、无单放货的规制法定化
由于我国海商事法律法规对承运人无单放货问题无明确规定，所以，应当将该问题法定化，对涉及无单放货的法律性质和责任，诉讼程序举证责任，审判原则和赔偿限额等作出具体的规定。
如无单放货举证责任的分配应体现公平正义的诉讼原则，平衡当事双方的利益。由于无单放货的法律关系复杂，且具有很多特殊性，因此审判人员应根据案件的具体情况的来判断。应根据该证据与案件事实的关联程度，以及各证据之间的联系等方面进行综合判断，公平公正地分配当事双方的举证责任，。
无单放货行为应是违约责任和侵权责任的竞合，法律应明确当事人有自主选择进行侵权之诉或是违约之诉的权利，择一对己权利保障最有利的诉讼请求。提单的持有人应享有提单占有或提单物权，承运人无正本提单放货的行为，侵害了提单持有人的占有或物权，应当承担侵权责任。同时，根据我国合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”承运人无正本提单放货的行为，违反持有人和承运人之间的运输合同，应当承担违约责任。
四、结语
在国际货物运输中，提单的大量运用不可避免会面临无单放货的风险。各国为了规制无单放货行为各有法律规定，国际商事立法和惯例也有珠玉在前，我国作为世界航运大国，海商法对无单放货的法律规制的缺失对于权利人的保护极为不利，应给予及时立法规制，从而保证货物权利人和承运人的合法权益，保障国内公民、法人等组织在国际商事贸易中的合法权益。
参考文献：
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[7]杨宜良.国际商务游戏规则――英国合约法[J].中国政法大学出版社，1998：246.
【关键词】家庭暴力；妇女权益
一、社会背景
家庭暴力属于家庭冲突的表现形式。在20世纪70年代之前，国际社会尚对这个问题的关注不多。而现在，家庭暴力已经成为一个不可忽视的社会问题，它是一个跨越种族和阶层的全球性问题，无论是发达国家还是发展中国家都不同程度地存在，其中妇女是主要的受害者。因此，预防和制止家庭暴力，已成为当前世界各国维护妇女权益的重要内容之一。i
美国社会学家的调查研究表明：在美国，近1/4的被谋杀者与自己的家庭成员的暴力有关，所有婚姻中有2/3至少会发生一次暴力。ii在巴布亚新-几内亚，67%的农村妇女和56%的城市低收入妇女遭受过虐待。在智利的圣地亚哥，80%的妇女承认自己是家庭暴力的受害者。在加拿大，每4个妇女就有一个人可能会在其一生中的某个时刻遭到扰。在法国，95%的暴力受害者是妇女，其中51%的暴力出自丈夫之手。在巴基斯坦，99%的家庭主妇和77%的职业妇女遭到过丈夫的毒打。iii
在我国，有关统计数据表明，中国内地的家庭暴力呈上升趋势，20世纪90年代中国内地的家庭暴力较80年代上升了25.4%。全国妇联处1995年共收到要求保护妇女权益的案件12.89万件，其中涉及家庭暴力的约占30%左右。在中国2.7亿个家庭中，约有30%的家庭存在不同程度的家庭暴力，其中施暴者九成为男性。iv在2002年《妇女权益保障法》颁布十周年之际，全国妇联做了该法实施情况的抽样调查，调查表明，在被调查者中，有16%的女性承认被自己的配偶动手打过，有14.4%的男性承认打过自己的配偶，因家庭暴力全国每年至少有10万个家庭解体。v联合国健康与人权委员会总干事唐·沙拉拉指出：当今妇女所遭受的最大灾难就是“家庭暴力”。vi所以必须尽快在法律及社会救助方面采取措施，在社会上宣传并唤醒广大受暴妇女的自我保护意识，积极防治家庭暴力。
在国际上，开始关注并探讨家庭暴力问题，是从70年代开始的。联合国1979年通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》是一个涉及妇女权益的最重要的国际文书。公约虽然没有直接论述暴力的条款，但它把对妇女的暴力当作一种歧视形式。第三次世界妇女大会通过的《内罗毕提高妇女地位前瞻性战略》，对关于妇女所遭受的暴力问题作了比较全面的论述。包含的内容如下：一是揭示了暴力存在的普通性和危害性；二是强调应给予受害妇女以特别关注和综合性援助；三是突出了政府在预防暴力及帮助受害妇女方面的作用。这一文件为各国政府和非政府组织采取反暴力行动提供了一个初步的框架。1985年联合国通过了第一个关于对妇女施暴问题的决议；1993年世界人权大会又取得了两项重要成果，一是妇女人权写入了《维也纳宣言和行动纲领》，二是通过了《消除对妇女暴力宣言》。这是妇女运动中带有里程碑性质的文献，它标志着维护妇女人权有了突破性的进展。1995年第四次世界妇女大会继续高举反对对妇女施暴的旗帜，其《行动纲领》将这一主题列为12个关切领域中的第四项。这表明，反对对妇女施暴已经成为全世界的优先领域。vii
许多国家对于防治家庭暴力已经形成完善的法律体系和卓有成效的社会救助体系。虽然我国为贯彻落实《中国妇女发展纲要》（2001—2010），为了维护遭受家庭暴力妇女的权益，由妇联和民政部门倡导，在全国各地区的社会救助管理站内设立反家庭暴力的庇护所，为遭受家庭暴力的妇女提供生存、生活和安全的保障，但是我国在这方面的工作还处于探索的阶段。
二、学术背景
目前，我国的学术界对家庭暴力的介入研究主要有两种取向：一是从宏观的角度，要求在社会、政治及法律改变的前提下，探讨如何尽量从立法和司法上防止惩治家庭暴力；二是从微观的角度，主张对家庭暴力受害者提供庇护所等直接针对案主的服务。
1.关于反家庭暴力的研究
通过文献检索表明，我国正处于反对家庭暴力研究的初级阶段。关于反家庭暴力的研究以论文形式公开发表的以法律的角度主要是从家庭暴力存在的原因、类型、表现形式、消极后果和对策来探讨家庭暴力。关于对家庭暴力进行实证研究以书籍形式出版的主要是香港大学刘梦的博士论文《中国婚姻暴力》，其系统地运用质性研究方法，对婚姻暴力进行了深入系统的研究。为中国的婚姻暴力现象提出了一个解释性的框架。但是刘梦只是分析了婚姻暴力存在的原因、形式和妇女自身的主观因素，并没有涉及到社会力量怎样帮助婚姻暴力中受虐妇女脱离困境。厦门大学的蒋月教授主持的福建省社科规划项目《福建省家庭暴力现状与对策研究》的阶段性研究成果之一：《中国家庭暴力问题实证研究——以福建省为例》，以在福建五地实地调查所获数据为主要依据，分析了大众对家庭暴力的认知及对暴露在家庭暴力下未成年人的影响；但蒋月教授等人所做的研究并没有涉及到反家庭暴力之社会救助方面的内容。
2.关于反家庭暴力社会救助机构的研究
国外学术界和法学界，关于反家庭暴力的社会救助研究及立法较我国进行得早，并经历了多年的理论与实践研究已形成了比较成熟的一整套系统和较成熟的理论、制度及措施。比如，美国的限制令或保护令的实行、丹麦庇护所的普遍设立（33家）、英国的多机构间合作以应对家庭暴力等成功的经验，均值得我们借鉴。
西方国家反家庭暴力庇护所多由民间组织办在高度保密的隐蔽处，并有经过系统培训的专业人员进行医疗、心理治疗、技能培训等全程服务，令受害妇女更具安全感和可信度。viii从而对受害妇女起到切实的帮助作用。但是，受害妇女入住庇护所必须经过严格的程序，必要时，家庭暴力受害人可以向法官申请禁止令（保护令）。
目前，我国学术界关于反家庭暴力庇护所的研究尚处于探索阶段。以论文公开发表的相关文章，主要有：上海社会科学院陈琪的硕士毕业论文《受暴妇女庇护救助研究》，陈琪通过对南京、徐州、郑州、上海和河北等地的家庭暴力庇护所的实地调查研究，详细分析了我国家庭暴力庇护所的现状、运营机制、存在的问题并且与一些西方国家的家庭暴力庇护所进行了比较。陈琪将我国现在存在的受暴妇女庇护所形式分为四种：（1）无固定场所的庇护所。我国无固定场所的反家庭暴力庇护所模式在总的妇女庇护所中所占比例不高。在陈琪收集的资料中仅仅有两所流动庇护所—河北迁西县法律服务中心和陕西省妇女理论婚姻家庭研究会。无固定庇护所的运行机制为由妇联组织出资为无家可归的受害妇女提供一个短暂的住所。（2）依托企业模式的妇女庇护所。依托企业模式的妇女庇护所是具有中国特色的一种庇护所模式，大多由妇联组织依托民间企业而创建的。所依托企业的负责人大多为女性。（3）社区庇护所。社区模式的妇女庇护所主要是由妇联牵头，依托街道和社区成立。妇联主要负责妇女庇护所的工作思路、工作指导，而社区负责住宿、饮食、简单的心理疏导、调节和联系其它相关部门的工作。（4）妇女救助站。救助站模式的庇护所一般是由妇联组织和民政局联合创办的。民政局下属的救助站为受害妇女提供食宿、安全以及简单的医疗服务，而妇联组织主要负责夫妻调解，为受害妇女提供心理咨询、法律援助以及协调相关机构。ix曾雪凤《浅谈家庭暴力中受害妇女的医疗社会救助》，从医学社会学的角度论述了医疗救助的必要性和可行性，医疗救助现状的不足之处，并为医疗救助的发展提出了建议。刘冉冉《家庭暴力法律救济体系的研究》，针对我国现阶段反家庭暴力法律救助体系在实践操作上存在的问题，提出有针对性的措施，以形成一个配套、较为完善的预防和制止家庭暴力的保护制度，从而构建具有中国特色的反家庭暴力法律救助体系。x袁素玲《家庭暴力公共干预研究》，从社会性别的视角，在概述家庭暴力问题的基础上，分析我国家庭暴力问题及公共干预的现状，比较借鉴国际和我国香港、台湾地区反家庭暴力的做法与经验，从立法、司法、行政、社会救助等方面深入研究我国家庭暴力公共干预问题，提出进一步强化我国家庭暴力公共干预的对策。xi
三、文献简评
关于家庭暴力的研究大体可以分为三个方面。第一，从法律的角度研究家庭暴力仅仅是探讨了家庭暴力产生的原因和方式，以及如何预防和惩治家庭暴力中施暴者。至于立法层面上，2001年4月颁布的《婚姻法》（修正案）首次将“家庭暴力”规定于法律中。但是，我国至今没有反家庭暴力的全国性的专门立法，导致法律实践中对受暴妇女的保护和救济力度不够。由此可见，我国家庭暴力问题是一个尚未解决并且需要进一步研究的重要课题。
第二，从社会学的角度来研究家庭暴力，主要是在家庭社会工作和家庭社会学的领域内有所建树，但是关于家庭暴力的研究只是其中的小部分内容，并且没有与其他如法律、医疗机构、政府部门等联系起来，也没有涉及到家庭暴力庇护所方面的内容，而现存的反家庭暴力庇护所却缺乏经过专业训练的社会工作者。
第三，少数研究我国反家庭暴力庇护所的资料显示，并没有对设在社会救助站内的反家庭暴力庇护所有专门系统的研究。
我国众多学者从不同的学科角度对家庭暴力进行专门系统的研究，却没有学者对社会救助站内的反家庭暴力庇护所做过专门系统的研究。但是，前文文献为本研究提供了比较丰厚的背景知识与研究启示。家庭暴力的发生是由社会历史的、现实和个人的等多种因素共同作用的结果，且家庭暴力本身具有隐蔽性和施暴主体亲属身份性，仅仅依靠法律的制裁并不能对防治家庭暴力有显著的疗效，以社会救助作为法律手段的补充则是挽救婚姻、稳定社会必不可少的措施。
注释：
i高小贤.“扩大社会支持，预防和制止家庭暴力”；防止家庭暴力研究[M].群众出版社，2000.
iiJ.罗斯·埃什尔曼.家庭导论[M].中国社会科学出版社，1991.
iii白洁.家庭暴力若干问题探析[J].中央政法管理干部学院学报，2001（1）.
iv吉朝珑.家庭暴力受虐妇女庇护研究[J].河北法学，2009，27（9）.
v张红艳.医疗机构参与干预家庭暴力的法律思考[J]，湘潮·理论政法论坛，2007（1）.
vi倪婷.关于家庭暴力所涉人权问题的国际法研究[J].妇女权利，2006（2）.
vii巫昌祯.关于家庭暴力的研究概况[M]. 防止家庭暴力研究.中国法学会、英国文化委员会、中国法学会婚姻法学研究会等主编..北京：群众出版社，2000.
viii陈琪.受暴妇女庇护救助研究[D].上海社会科学院，2008.
ix陈琪.受暴妇女庇护救助研究[D].上海社会科学院，2008.
「关键词美国，大学法学院，中国，法学院系，体育法教学
1.问题的提出
任何一个部门法的发展都是与其所调整的相关活动的发展密切相连的，体育法也不例外。作为世界上体育运动最为发达的美国来讲，其体育法的发展与研究也一直是处在世界的前列，因此研究美国的体育法问题对于我国有关体育法制的建设无疑也具有借鉴的作用。具体在体育法的教学与研究方面，中美两国由于国情以及具体的社会体制的不同也有一些差别，而且这种差别程度是很大的。目前中国的体育运动正处在不断发展以及逐渐进行职业体育运动改革的时期，因此研究美国的体育法教学对于我国的体育法制建设人才的培养、法学院教学的改革以及体育运动的发展都会具有一定程度的借鉴作用。
美国国会在1950年正式颁布了《奥林匹克协会组织法》，此后又进行了一些包括体育内容的公共立法和专门的体育立法，并相应地出现了系统化的体育法研究。1972年波士顿大学法学院就设立了专门的体育法课程，并在1978年出版了《体育法》专著，并且从事体育法研究的律师和组织以及刊物也不断出现。[1]其中马凯特大学法学院国家体育法研究所分别在1998和1999年之间以及2002年至2003年逐渐进行了两次有关体育法教学的调查，该调查的目的是了解作为一门学习课程的体育法在美国法学院内部的普及程度。该研究所在1998和1999年之间就作为一门专业学习课程的体育法在全美法学院中的普及程度进行了一次全国范围的调查，其范围涉及体育法课程、讲授体育法的教授组成、学生组织、体育法学出版物、学生参与有关活动的机会以及其他活动等几个方面。由于组织者意识到了体育法和娱乐法之间是相互重叠的，2003年的调查涉及到这两个方面的课程，调查的结果也以这两个领域为依据，并和1999年的调查结果进行了比较。2002年至2003年之间的调查函件发到了192所美国法学院，共有80 （42%）所法学院就该调查回复了函件，比上次调查复函的116所法学院少了36所。
而之所以要对美国大学法学院体育法教学的情况进行研究，是因为体育法在我国法学界还是一个比较生疏的话题，大多数的法学院系学者并不认同体育法这个学科，而更多的人认为体育法无非是涉及体育的各种法学的一个综合体，不能称之为一个学科，故也不能在大学法学院系里面公开授课。体育法在我国大学法学院所得到的这种不公正待遇的结果是大多数人认为体育法是从事体育研究的体育院系学者所关注的话题，体育法的研究在法学界也受到了忽略。而实际情况是对体育法的研究应当结合法律和体育这两方面的知识，体育院系学者的研究可能侧重于体育的角度，作者认为比较恰当的方法应当是从法律的角度来分析体育问题，也即需要对体育法进行研究。本文对美国大学法学院的体育法教学状况的介绍就是为了引起国内法学院系对体育法教学和研究的重视，吸引更多的法学者研究、关注体育法问题，这也是与体育运动的日益全球化和商业化的发展密切相关的，也有利于解决我国体育运动发展中所出现的各种问题。
2.美国大学法学院体育法教学调查的具体内容及其前后比较
由美国马凯特大学法学院美国体育法研究所在2002年9月至2003年5月所进行的一次关于美国大学法学院体育法教学状况的调查结果已在网上公布。该调查结果表明美国大学法学院的体育法教学又有了很大的发展。
在法学院是否开设体育法（含体育法、娱乐法或混合的体育和娱乐法）课程方面，接受调查的80所法学院中有67所开设了该课程，占总数的84%.而在1999的调查中，116所法学院中有94（81%）所开设了体育法课程。在这四年期间开设体育法课程的学校由81% 上升到了84%，但是其上升的趋势是很小的。而且该调查还显示美国法学院协会（AALS）的绝大多数成员都开设了该课程。
在开设的有关体育法课程的具体名称以及简要内容方面，在这 67所开设体育法课程的法学院中，63（94%）所法学院开设了体育法课程，8（12%）所开设了娱乐法课程，只有6（9%）所法学院开设的是混合的体育和娱乐法。相较而言，1999的调查显示只有31（29%）所法学院开设了体育法课程，12（11%）所法学院开设了娱乐法课程，9（9%）所法学院开设了混合的体育和娱乐法课程，而有54（51%）所法学院开设的是两种以上课程的体育法。该数字表明在这四年期间教授体育法而不是娱乐法的法学院在迅速增长。
至于开设的具体体育法课程，这67所开设体育法课程的法学院总共开了102门体育和娱乐法课，包括88门体育法课程，8门娱乐法课程，6门体育和娱乐法的混合课。其中14（21%）所法学院开设了2门课程，4（4%）所法学院开设了3门以上的课程；德帕尔大学法学院开设了2门体育法和1门混合课程；而马凯特大学法学院则开了12门体育法课程。也即开设了2门以上的体育法课程的法学院18个，占开设体育法课程的法学院的25%.与此相对的是 1999的调查显示94所开设体育法的法学院中，77（82%）所开设了1门课程，11（12%）所法学院开了2门，只有2个法学院（马凯特和图兰）开了 3门以上的课程。该对比表明在这四年中许多法学院开始开设更多的有关体育法的课程，也许最大的变化就是开设2门以上体育法课程的法学院的数量在大量增加，更多的属于美国法学院协会成员的法学院现在开设的是复合多样的体育法课程。
在娱乐法方面，2003年接受调查的法学院中只有14所法学院开设了娱乐法或包括娱乐法在内的混合法课程，没有单独开设娱乐法的法学院，其中 21%的法学院开设了1门娱乐法课。而在1999开设体育法的106所法学院中，75（71%）所法学院专门开设了娱乐法课程，其中12 （11%）所法学院仅仅只开了一门娱乐法，63（60%）所法学院在体育法之外还开了娱乐法，9 （8%）所法学院开设的是体育法和娱乐法的混合课，2（2%）所法学院在体育法之外还开设了1门混合课。另外，2003年的调查显示讲授体育法课程的法学院增长了4%，讲授超过1门体育法课程的法学院增长了15%，而纯粹讲授娱乐法的法学院则下降了50%.
至于体育法的讲授者是全职教授还是助理教授，在67所开设了体育法课程的法学院中有全职教授讲授体育和娱乐法课程的是32（48%）所，助理教授讲授的是24 （36%），其余的11（16%）则是两者都有。而在1999的调查中，29（27%）所法学院的体育法课程是由全职教授讲授的，29（27%）所法学院的课程是由助理教授讲授的，由这两类教授联合讲授的是36（34%）所法学院。这种比较显示自从1999年起，随着体育法课程的增加，有更多的法学院是由全职教授来讲授体育法课程，全职教授讲课的法学院比例从1999年的27%（116所法学院中的29所）上升到了2003年的48%（80所法学院中的 32所），这也证明有更多的法学院已经认识到了体育法在其课程体系中的教育价值。
在法学院为学生提供有关体育法的活动方面，涉及到体育或娱乐法的杂志、学生组织、在体育产业组织工作的机会以及参与体育法模拟法庭的机会等。首先80所法学院中的71（88.75%）所没有体育或/和娱乐法的杂志或评论，4（5%）出版了一份体育法杂志或评论，3 （3.75%）所法学院创办的是娱乐法杂志，另有2所法学院出版的是体育和娱乐的混合刊物。其次在这80所法学院中，38 （48%）所法学院设立了一个体育或娱乐法学会，其中11（14%）设立了体育法学会，1（1%）个法学院设立了娱乐法学会，22（27%）所法学院设立了混合的体育和娱乐法学会，另外的42（52%）所法学院没有成立此类有关体育或娱乐法的学生组织；设立此类学生组织的法学院比例从1999年的45% （116所法学院中的52所）增加到了2003年的55% （80所中的38所），其中专门的体育法组织的比例也从19%上升到了29%，而专注于娱乐法的组织则从12%下降到了3%，混合的体育和娱乐法学生组织的比例也从69%下降到了58%，这也可能表明当前的法学院正在日益以牺牲娱乐法为代价而把更多的精力放在体育法方面。再次，在法学院为学生组织涉及体育法的模拟法庭方面，80所讲授体育法的法学院中只有13（16%）所向学生提供了组织模拟法庭参加由图兰大学法学院举办的体育法模拟法庭比赛的机会，而且一个法学院可以派遣两支以上的队伍参加比赛。最后，其他的对学生开放的活动包括出席体育法会议或研讨会、参加体育法学会或者州律师协会中的体育和娱乐法小组、参与体育法出版物的编辑工作、学习体育法律博士与体育经济的混合学位（JD/MBA）、获得与职业体育俱乐部工作人员共同工作的机会等。
3.我国体育法教学与研究之现状
目前我国体育法的教学主要集中在体育院校以及有关大学的体育院系中。我国许多体育院校和部分院校体育院系都相继开设了体育法学课程，并编写了一批教学讲义。在各体育院校的研究生培养中，有些是以体育法学为选题完成的研究论文。1999年开始，天津体育学院正式在硕士研究生中设立体育法学专业现又开办体育法学本科教育。2002年，上海体育学院开始招收体育法学博士研究生。但是遗憾的是，就笔者所知，几乎绝大多数的中国政法院校和大学的法学院系都没有开设体育法课程，更不用讲招收和培养专门从事体育法研究的硕士和博士研究生了。由此可见我国法学院对体育法的忽视是显而易见的。而且目前为止除了体育院校教师编写的几本体育法教材外，尚无法学院系老师撰写的有关体育法的教材或专著出版，也没有一份有关体育法的公开出版物。有关体育法的论文主要是在体育类刊物发表的，在法学类刊物发表的寥寥无几。
前述情况当然与法学院系里从事体育法的研究人员甚少有关。至于体育法的研究人员，目前在我国也是绝大多数集中在体育院校或综合性大学的体育系内从事体育学研究的人员，大学法学院里专门从事体育法研究的法学教师几乎没有，即使有也大多是跨学科进行研究。譬如2002年11月底在长沙召开的“全国体育法制建设研讨会”将体育法学的最近研究成果进行了报告和交流，出席会议的法学院系人员也只有有限的几位。而由中国政法大学设立的体育法研究中心的成员也大多是从事其他法学和管理学研究的老师组成，专职从事体育法研究的也仅限于该大学体育部的几位老师。由此可见我国法学院系对体育法普遍不够重视，忽略了体育法在将来的发展前景。
我国体育法的研讨交流主要是由政府组织的，已经举行的几次会议都是由国家体育总局结合地方主管体育的政府部门举行的。譬如1995年以来，专门的体育法学学术会议不是很多。除了一些行政性的体育政策法规工作研讨外，1997年原国家体委召开的由实际工作者为主参加的体育法制研讨会，涉及了体育法学的有关内容。专门的体育法学学术交流多在一些综合性的体育学术会议上进行，如第五届和第六届全国体育科学大会、体育发展战略研讨会、九运会科学大会、奥运经济研讨会以及国内召开的一些国际性体育学术会议。如六届体科大，就有14篇体育法学论文入选，有的还进行了主报告。前述2002年11月底，40多名学者云集长沙参加由国家体育总局召开的“全国体育法制建设研讨会”，将体育法学的最近研究成果进行了报告和交流。而在我国法学院系除了2004年8月在华侨大学举行过一次专门的体育法研讨会外，其他的都是在出现有关争议后组织有关法学专家对有关的争议进行讨论，这从形式上来讲根本称不上真正意义上的体育法研讨会。
当然，法学院系对体育法普遍不够重视也与对体育法的某些误解有关，譬如体育法的性质不清（公法还是私法？程序法还是实体法？）误导了某些人对体育法的理解；我国体育法制建设的不健全淡化了对体育法的认识；我国现行的体制问题使得某些人认为我国的体育运动是所谓的政治体育，政府对体育运动的干涉太多、太滥；体育争议大多数是依靠行政手段解决的，对体育争议的性质认识不够清楚；等。即使某些已经开展职业化的体育运动项目的运作也不是完全按照市场化的要求进行的，地方政府、国有企业的涉足使得真正的公平竞争没有了意义。所有这些（尽管不是全面的）也使得我国体育法的研究相对落后，目前的情况是已跟不上我国体育运动发展的需要。尤其是北京2008奥运会的即将召开需要我们法学院系加大对体育法的宣传与研究。
4.结束语：中美体育法教学的比较及应采取的对策
由前所述可以看出中美法学院在体育法的教学与研究方面存在着很大的差异。与美国体育法的出现已有几十年的历史相比，我国的体育法学的研究可以说刚刚起步，法学院系从事体育法的教学和研究的人员寥寥无几，没有一份公开出版的体育法刊物，也没有所谓的体育法社会团体，这与我国体育运动的发展以及法制建设的需要是不相适应的。当然，作为世界上体育运动比较发达的美国，其体育法的发展是与其经济以及体育运动的发展密不可分的。因此我们应加大对体育法的研究与投入，在法学院系开设体育法课程，这样才能跟得上我国体育运动的发展以及与国际体育运动接轨。可喜的是我国教育部人文社科重点基地武汉大学国际法研究所已经培养了两名专门从事国际体育争议解决机制研究的博士毕业生，完成了两篇相关博士论文。
法制建设的经验也表明如果没有相关的法律作保障，社会活动某一方面的发展就会受到阻碍。体育运动与体育法之间的相互关系也不例外。因此体育运动的发展也需要我们加大对体育法的教学与研究的投入，积极借鉴和引进国外尤其是美国较为合理和先进的体育法规定，这样才能少走弯路，不至于落伍太多。
当然，法学院系加大对体育法的教学与研究在短时间内可能改变不了当前我国体育法的主要研究者仍是体育学领域的人员这样一种事实。如果两者能够很好地合作就可以加快我国体育法的教学与研究，这需要有关人员之间的沟通和互补。总之一句话，加大体育法教学与研究的力度是时事所需，是应当的而不是可以的，需要体育院系和法学院系有关研究人员的共同参与和合作。
参考文献：
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[3] 于善旭， 刘静。 1995年以来我国体育法学研究概述[J]. 浙江体育科学， 2003， （2）。
一个混血学者，专门研究元代画家吴镇传下来的书画是不是真的，因此开了一场讲座，忽然就在中国大陆“红”了起来—这个人就是徐小虎。她在中德家庭长大，穿插接受两种文化教育，最终对书画感兴趣，以融合东西方研究的方法审视中国古画，并著有《被遗忘的真迹—吴镇书画重鉴》一书，以吴镇书画为例，介绍自己鉴定古画真假的独特方法。这本40多年前的著作，直到今年才出了简体中文版，大陆读者也因此得知了徐小虎所说“有假画”的大胆结论。
形而上的美丽
徐小虎有一张中西合璧的脸庞，年近80，眼睛仍然灵动有神。跟她打国际长途电话，她积极地建议：“我们Skype不是更好吗？”老人时髦得很。
用中文跟人交谈的时候，徐小虎总说：“我的中文实在太糟糕了。”事实上，她讲得一口漂亮的台湾国语，发音标准又软糯，只是有些学术名词一时想不起来，只好蹦英文。她甚至能说一点点徐州话，“我奶奶是徐州人”。
徐小虎的祖父是皖系将领徐树铮，段祺瑞政府的高级官员，曾经派兵收复外蒙。父亲徐道邻是国际法学家，姑姑徐樱是昆曲家，姑夫李方桂是音韵学家。按中国人的看法，徐小虎是标准的名门闺秀，但她自己不这么看：“闺秀是什么？裹小脚的那种吗？”
徐小虎出生时，祖父已经去世。对于在历史书里留下了一笔的祖父，徐小虎并不知道太多故事。父亲和母亲的跨国婚姻听上去似乎倒很浪漫，不过要不是风云变幻的国际政治，这桩婚事未必能成。徐道邻在德国留学时认识了徐小虎的母亲，一班朋友里别人都成双成对地谈起了恋爱，徐道邻就跟美丽的德国姑娘建议，不如我们也在一起吧？佳人答曰：“你想都别想，我一辈子是要当诗人奉献给大众的。”求爱失败，正值徐树铮被冯玉祥部下暗杀，徐道邻回国，家里给他介绍了各色姑娘相亲。最后，徐道邻还是给德国姑娘写信，问她是否愿意加入这一场未婚妻大竞赛。而在德国，徐小虎的母亲因为不支持希特勒，正和自己要去参军的弟弟吵得不可开交。收到信后，姑娘坐了第一班轮船去了南京，德国女文青就这样和一个中国青年结了婚。
有第一个孩子的时候，夫妻二人都以为是一个男孩，准备了很多男孩的名字。母亲临产时，南京刮大风，中央医院的窗户都被吹坏了，她很高兴地期待：“也许这孩子是未来的中国总统。”结果生下来是个女孩，父母都傻眼了：没有准备女孩的名字呀！过了几天，还没有想出名字，奶奶来看孙女了，说：“云从龙风从虎，这不就是小虎吗？”—徐道邻小时候曾养过一只猫叫小虎。小猫死的时候，奶奶安慰伤心的徐道邻，说小猫将来会投胎回到你身边的。现在，果然出现了一只“小虎”。徐小虎很喜欢自己的中文名字。多年之后，她从国外到台湾，大家说要给她取个中文名字，她很开心地说：“我有，我叫徐小虎。”
徐小虎一出生，就碰上中日交战。童年在逃难中度过，从幼儿园到初中，辗转于南京、罗马、重庆和天津：“我是一个逃难者，没有什么所谓的家教，我父亲在给政府做事情的时候我就看不到他。在罗马的时候，就住在大古堡里头，很物质的，到处都有佣人；在重庆的时候穷得不得了，没水没电。从很昂贵到很贫穷，我倒很爱重庆的日子。”战火纷飞中，童年的徐小虎已经知道“形而上的美丽”：“我在歌乐山，一个人坐在松树底下，看远的山、山下的嘉陵江。那个时候我8岁，就知道我们的灵魂是永恒的、不会死的。轰炸机来了，大家都躲到防空洞里，我就出来爬上山，坐在松树底下，看我最爱的嘉陵江和歌乐山，数飞机，有27架轰炸机。我就想你们轰吧，你们就是把我轰死了，把山都轰破了，这个景是绝对永恒的，我会一直看到这个的。”
因为每一两年就换一种语言和文化环境，徐小虎习惯自己和自己相处，“大人多么笨，我不相信他们的说法”。她在意大利，除了法西斯学校就是天主教学校，父母不是天主教徒也只能送她去天主教学校。学校教女孩子祈祷，“不要跟上帝直接说话，最好跟他妈妈或者爸爸说”，徐小虎想的是，“何必呢，我就直接跟上帝说话，觉得很好”。同样，长大之后学艺术史，徐小虎觉得某幅画“好像没有宋朝的味道”，但是不敢问—后来她真的问了，没有人能够真正地回答她。
在笔墨中寻找时间痕迹
在以人文教育和艺术创意而闻名的美国本宁顿学院（Bennington College， Vermont），徐小虎学习了整整13年，随后进入普林斯顿大学读研究生，师从方闻，进修中国艺术史。在观摩中国画的时候，徐小虎就觉得奇怪：“看中国图录，几千年的中国绘画，看不懂。没有不同的感觉，没有不同的气氛，从头到尾都差不多。”
在书画鉴定方面，徐小虎的导师方闻以“风格分析”著称。徐小虎参考了这一研究方法。又去找住在纽约的著名华人收藏家王季迁学习笔墨，试图分析出笔墨的变化和风格。徐小虎说，以往遇到的中国文人都会以神秘的口气谈论“笔墨”：“笔墨嘛……笔墨嘛……你们洋人不懂，这是我们两千年的东西，很神秘的，我们几十年的经验，怎么可能一个钟头讲给你听呢？”只有王季迁愿意教徐小虎认识“笔墨”，教授的方法似乎也有点“神秘”：拿两幅画，让她看，哪个笔墨好、哪个笔墨不好，最后说出自己的评判。刚开始，徐小虎说的都跟王季迁的最后结论相反，过了几年，终于可以说对了。“王季迁想办法把笔墨‘说’出来了，笔墨跟脉络、生命力有关，于是我以分析的方法把这种体验用英文写出来。”
徐小虎把对“笔墨”的分析称为“笔墨的行为”。她将这一方法和其他传统的研究方法放在一起，相互补充，相互验证。她对自己的研究有信心：“我在做研究的时候，已经开始很尖锐地检验我的方法。我另外还加了德国、日本的方法，和笔墨分析这三个方法加在一起，彼此测验。”徐小虎的研究核心是强调时代特征，她认为每个时代的作品都应该有自己的特征，有些画看上去很好，但显示了后来的时代特征。徐小虎说，有些假画并不是没有用的，因为从中可以看出几百年后的时代特征。
画上有后人不断的补笔，徐小虎就带着学生们一笔一笔地研究，哪些是原来的，哪些是比较早的古人补上的，哪些是再晚一些的古人补上的。她想就此梳理出中国画所有的时间特征的脉络。
为什么有人制假？因为总有需求。徐小虎举例说明：“比如文徵明，他不是专职画画的，他一辈子在考试，一直考不上。但是大家说他画得好，都想要他的画，所以有人就做了。他活着的时候，就有好多人在做他的假画。他过世15年之后，十张画里面找不着两张是真的。但是造假反而‘光荣’，因为大家都开心。画者开心了，说人家以为我画的是文徵明，还赚了钱；买的人也骄傲。”
通过这样的研究方法，在《被遗忘的真迹—吴镇书画重鉴》一书中，徐小虎的研究结果是：在现存的吴镇书画中，只有三幅半是真迹。很多人觉得这样的结果难以接受，殊不知徐小虎才是第一个被自己的研究结果打击到的人。
她写过这样一段经历：“我当年首次到‘故宫’提画时，发现吴镇名下的《清江春晓》在和另一幅《秋山图》的对比相较之下，时代风格出现明显落差，让我惊觉这幅我的最爱或许并非吴镇真迹！多年的认知突然瓦解，我回家后发烧病倒躺下三天，直到半年后才敢再次去提画。”
痛苦是一时的，她也从研究中得到快乐和感动。最终，对着徐小虎认为的吴镇的三幅半真迹，徐小虎说：“我把它们摆在那，一个人坐在书房里就哭了。我说，吴先生我终于找到你了。”
成为不存在的人
《被遗忘的真迹—吴镇书画重鉴》也是徐小虎在牛津读东方研究所的博士论文。为了找出自己认为的真迹，徐小虎从加拿大迁居台湾，看画看得几番生病。将研究成果拿来出版时，她设想过各种可能性：也许有人会说她的方法很有建设性，也许会有人拿出证据来说她不对，也许有人会拿着她的方法再去研究其他画家。结果，什么反馈都没有。徐小虎等了好几年，甚至跑去问出版社：“有没有卖掉？”出版社回答没有卖掉太多。
徐小虎也曾把研究结果寄给普林斯顿大学自己的导师方闻，方闻亦不认可，说徐小虎是“麻烦制造者”。
之后，徐小虎的文章不能在台湾发表。台湾书画鉴定界认为她的水准太低，“就算我写篇文章证明一个东西是真的，他们也不发表。所以我在艺术圈几十年真的是上了黑名单的，是不能碰的”。
无限寂寞中，也有认可。台北“故宫博物院”原院长蒋复璁是徐小虎父亲徐道邻的朋友，在世时很支持徐小虎。徐小虎告诉他有假画，他说：“有假画，太好了，快快去研究。” 远在荷兰阿姆斯特丹大学艺术史系的教授卫特林（Ernst van de Wetering）也曾写信告诉她，你的书很好，现在已经成为我的博士生的必读书—尽管研究西洋画不需要了解中国画那些题款之类的讲究。
1996 年，徐小虎辞掉新竹清华大学的工作，到台南县官田乡，在台南艺术学院（后改制为大学）任教，指导五位研究生继续研究古画。退休后，她又受民间艺术机构邀请，开设中国绘画史讲座。她至今对自己的研究方法充满自信：“除非有人可以证明：时间没有它的特征。可是我等了40年，没有人说服我。”“本书自1995 年出版之后，我仿佛成了烫手山芋，众人避之唯恐不及。不但没人与我讨论书里所提出的问题，我反而好像瞬间由专业研究机构与学术刊物间消失，成为一个不存在的人。”这是徐小虎在40年后著作再版时写的序言，她现在仍然觉得不理解：“我莫名其妙，过了十年二十年我好像懂了，是他们不喜欢。”
但徐小虎也反省说自己可能有漏洞：“我在书里最早（1981年）说的是15世纪的吴镇，其实应该是16世纪的吴镇。”
中国人的收藏是“比力气”
时代周报：跟以前比，现在的文物制假好像更严重。
徐小虎：可是大家花那么多钱去买不实用的东西，也许不知道欣赏，可是还会到博物馆去看，所以我本人觉得这并不是那么糟糕的事情。如果虽然是假的、难看得不得了的，还花高价钱去买，因为想要可以再卖出，那真是活该；但是如果是看到画觉得“我好喜欢”，又买得起，那么我觉得买假画也没关系，因为这样你就和画发生了真的关系，这一点都不伤害别人。造假铺子几千年前就有了，假画还很环保，让大家都快乐，只有我们搞艺术史的人觉得不对。
时代周报：假画的出现，是不是因为追求画家有大名气的人太多？
徐小虎：我只能这么承认。但这不是审美，这是比力气。“我比你有钱，哈哈哈！我的力道比你深比你强，哈哈哈！”完全都是这种态度。这是一种为自己谋利益的态度，而不是为了审美、为了发现一种神圣的美、为了形而上的东西。审美是我看到一棵树、一幅画、一幅字，我就完全毛骨悚然站起来，感觉我的灵魂跑上去了，感觉到天堂了。把人缩得像蚂蚁，大自然就有神圣的感觉。神圣的东西不是物质本身。像一个钻戒，钻戒其实没什么好看，搞来搞去就是一块破玻璃嘛。但它是一种意义，也许是我的爱人把房子卖掉了，换成钻戒，表示他爱我。就是这么个符号。
反观我最爱的画，我真是爱啊。有些画，我觉得上面有很多补笔，但是不赖。这就是形而上中最高的精神面目。我第一次看到那张图就没有办法，不停地流泪、兴奋、惊讶、惊喜，我觉得即便我死了，这张画都不会离开我—我用不着那张画跟在我身边，我已经得到了它的精髓，我已经爱过了这个东西。这跟心、跟爱有关系，跟钱、跟官完全不是一回事。
我们民族呢，是不大有崇拜美的心灵。我们喜欢钱、喜欢权—喜欢权还是因为喜欢钱。这些形而下的东西，对中国人来说特别要紧。
时代周报：你的研究方法似乎都是中西结合的？
徐小虎：是这样的。我发现西方搞艺术史的，是把艺术看成一个演变的过程；中国是把艺术当成一个石头，不动的，不会去考虑岳飞的年代比诸葛亮晚多少。我后来跟王季迁先生学笔墨，我想笔墨本身也会有时间演变吧，我就去看，我就发现，呀呀呀真的是这样子！开心得不得了。关于笔墨的演变，我的书里倒还没写，很快就会出来。
时代周报：你的研究很讲逻辑，但是你也强调“用心感受”画的年代。古画鉴别更偏向于科学还是艺术？
徐小虎：只用逻辑是不行的。第一步还是感受“一种质感”，要把心完全腾开，用皮肤看，把所有的细胞和心灵打开，去听这幅画“唱歌”。我的同仁们不愿意这么做，一定要去看别人怎么说。写论文的时候还要写，这幅画是被大家认同的，所以这幅画是真的。这是胡说，是放弃了自己的责任和原理。
比方说董其昌，写了一本书，在里面常常子曰，什么是好，什么是不好，天下第一某某。搞得他好像的确看到过很多东西似的。他的“南北宗”论出来后，整个清朝都压在他下面，包括乾隆也很信。弘历这个孩子啊，坐在自己书房里写字，他学董其昌，董其昌认为是真的，他就在上面盖图章。乾隆毕竟很爱中国书画，很熟悉这些。所以有这两个权威在，把后人都吓到了。可是乾隆看错的东西其实比董其昌还多得多。
八位中德艺术家联展在上海举行
2012年11月10日，由著名美术理论家马钦忠主持，华东师范大学现当代艺术研究中心和上海证大喜玛拉雅美术馆联合主办的“书写之道”八位艺术家联展暨美术馆在中国城市发展中的作用研讨会、德籍华裔艺术家杨起的《龙年龙人》个展同时于杨浦区军工路1436号内的证大当代艺术空间举行。
参加“书写之道”联展的八位著名艺术家是卡尔弗里德里希·克劳斯 （Carlfriedrich Claus）、王冬龄、周长江、杨起（Qi Yang）、戴光郁、黄渊清、邵岩、魏立刚。展览集中探讨的视觉主题是书写之纯粹性和唯一性的视觉魅力。其中 已故去的德国艺术大师克劳斯是长期生活并成长于民主德国时期，并亲历柏林墙倒塌之时民主德国、联邦德国统一后文化重合的阵痛。他书写文字，探讨声学规律，以符咒般神奇无比的组合方式构成他的一幅幅精彩绝伦的绘画作品，特别是在民主德国时期的文化压制下，用他渴望精神自由驰骋的不可扼止的冲动，创作出艺术作为自由之预演的深刻的人文意义。
（赵妍）
“品牌亚洲论坛2012”星光熠熠
由香港设计中心主办的“品牌亚洲论坛2012”，是“设计营商周”重点论坛之一，多位国际品牌形象专家将分享他们的宝贵经验。论坛分“CEO与品牌管理”及“品牌在亚洲”两部分，为与会者提供学习平台，探讨国际品牌如何应对地域、人口结构及营商环境的变迁、孕育及管理品牌，并制订长远可持续发展的品牌管理策略。
【主持人介绍】黄锡生，江西人，西南政法大学法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后，英国牛津大学（2007年8月-2008年8月）和美国波士顿大学（2000年7月-2001年4月）访问学者。重庆大学法学院副院长、教授、博士研究生导师，西部环境资源法制建设研究中心主任，重庆市“十一五”重点学科――环境与资源保护法学学科负责人，重庆市精品课程――环境与资源保护法学负责人；北京航空航天大学特聘教授，武汉大学、江西理工大学、常州大学兼职教授；中国环境科学学会环境法学分会副会长，中国环境资源法学研究会常务理事，西部开发法律研究委员会副主任委员，重庆市法学会学术委员会副主任，重庆市法学会环境资源法学研究会副会长，北京市法学会环境与资源保护法学研究会学术委员会副主任，重庆市领导干部学法讲师团成员，重庆仲裁委员会仲裁员，全国优秀博士论文通讯评审专家，长江学者通讯评审专家，国家社科基金、教育部、司法部项目通讯评审专家。重庆大学首席法律顾问，重庆博凯律师事务所资深顾问律师。主要从事环境与资源保护法学、经济法学和民商法学的教学、研究与法律实务。出版专著8部，主编教材20余部；发表学术论文130余篇；获省部级科研奖3项；先后承担国家社科基金、教育部、司法部、中国法学会等课题16项。重庆大学先进工作者和优秀教师，2003年10月获重庆市高等学校优秀中青年骨干教师资助，2006年获“教育部新世纪优秀人才支持计划”入选者，2006年荣获“宝钢教育基金优秀教师奖”，2007年被评为“第四批重庆市高校中青年骨干教师”，2008年8月被评为“重庆市第二届学术技术带头人后备人选”，2009年1月获“重庆市首批高等学校优秀人才资助计划”入选者。
摘要：基于保护受害人和促进核工业发展的考虑，豁免供应商对第三方的核损害赔偿责任成为国际惯例。但在实践中，责任豁免的范围被扩大到因供应商过错造成的核事故对营运人的损害。笔者认为，供应商核损害赔偿责任的绝对豁免不仅造成供应商与营运人权利义务的绝对失衡，有违公平公正，而且不利于敦促供应商加强质量管理与监督，从源头上防范核事故的发生。文章进而对供应商核损害赔偿责任进行了从绝对豁免到相对豁免的重构，建议明确规定供应商对因其原因造成核事故引起的核设施本身及营运人其他现场财产的损害承担赔偿责任，细化责任的实现途径。同时，借鉴各国在食品、药品等特殊领域废除适用发展风险抗辩的做法，要求核材料、核产品供应商承担产品发展风险责任。
关键词：核损害赔偿责任；供应商；绝对豁免；相对豁免
一、核损害及核损害赔偿责任
广义上的核损害,是指在人类和平或非和平开发利用核能的活动中，由于辐射源或核材料的放射性，或由放射性与毒性、爆炸性或其他危险性相结合所造成的人身伤害、财产损失以及环境污染和破坏。笔者所指的核损害主要是核设施在运行中发生核事故，从而对人体、财产和环境等所造成的损害。核损害既包括对传统民法所保护的人的生命权、健康权、财产权等所造成的侵害，还包括对现代民法和环境法所共同保护的环境所造成的侵害，其性质属于核能和平利用这类合法行为所引起的损害［1］。相关国际公约如1960年《关于核能领域第三方责任的巴黎公约》和1963 年《核损害民事责任维也纳公约》对“核损害”均有明确的定义。核损害相比于一般的人身和财产损害，由于放射性的存在，其损害的范围和后果往往更为严重。在国家密集的地区，核事故还会造成大面积的严重跨界损害，进而引起国际环境争端。
核损害赔偿责任即责任人对核事故所造成的人身、财产损失应承担的赔偿责任。责任人包括核设施营运人和供应商由于核工业的特殊性，涉核交易受到国家的严格监督管理，因此核材料、核设备的交易链条短，供应商多为核材料、核设备的直接生产商。。供应商向核设施营运人提供核材料、核设备及相关技术等特殊商品，获得相应对价，双方构成买卖合同关系。核事故一旦发生，通常会造成两种损害：一种是对核设施营运者以外的第三方（通常是核电站周边受核事故影响的企业和居民）造成的损害；另一种是对核设施营运者造成的损害（通常是对核设施本身和核电站厂址内营运者的其他财产造成的损害）。因此，笔者讨论的供应商核损害赔偿责任，既包括对第三方的损害赔偿责任，又包括对核设施营运者的损害赔偿责任。供应商核损害赔偿责任的前提，是核事故的发生与供应商提供的核燃料、核设备及相关技术的缺陷有因果关系，即供应商对核事故的发生有过错。
二、供应商核损害赔偿责任的绝对豁免
20世纪50年代，人们一方面对利用核能的美好前景持乐观态度，另一方面却也担心其潜在危险。核设施运营中引起损害的民事责任问题，向自 20 世纪 50 年代开始将原子能用于和平目的的各国提出了作出特别法律规定的要求。
（一）供应商对第三方核损害赔偿责任的豁免
首先得到关注的是核事故对核设施营运者以外的第三方，即核电站周边受核事故影响的企业和居民造成损害的民事责任的承担。在当时，大多数国家已经对一般危险活动造成的损害规定了第三方责任，对通常要求造成损害的行为人必须有过错的一般民事责任制度作了有利于第三方的改变。例如，举证责任的转移，即除有因果关系外，要求赔偿的人不必像民事责任规则通常规定的那样证明被告有过错；相反，被告必须证明，在从事有关危险活动时，已经克尽勤勉。从理论上讲，这些规则本来也可以适用于核责任。但是，根据一般民事责任法，对于一次核事件造成的损害，不仅核设施的营运者要承担责任，而且犯有过错的供应商和建筑商也有可能被追究责任，而受害者则可能难以确定实际上应由其中哪一个人负责。而另一方面，在无法取得全额保险的情况下，应负责任的人就要承担无限责任，许多投资者、供应商和建筑商因此都不愿意涉足核能领域。鉴于核活动一般被视为比常规危险活动更具危险性，立法者普遍认为，核损害的责任应适用特别的法律制度，以确保对核损害作出迅速和充分的赔偿，同时又不让新生的核工业承受过重的负担。在制订国内立法的同时，由于核危险的特殊性以及存在一次核事件可能造成极为巨大的损害并涉及不止一国国民的可能，各国还努力通过国际协定来实现一定程度的统一［2］。
首先感受到有必要实行国际管理的是那些在核能领域作出地区性共同努力的国家，如后来改组为经济合作与发展组织（OECD）的欧洲经济合作组织（欧洲经合组织）以及欧洲原子能联营的成员国。除了地域邻近与合作等因素外，这些国家还曾面临核燃料和核设备供应商不愿意供应材料的困难。供应商的理由是对材料的使用可能导致受害者和运营者本身承担界定不明确、易变甚至可能是无限的责任。此外，出口国政府还担心，根据国家间合作协定出口的用于进口国核设施运营的核材料和设备，可能因为核事故造成损害的连带赔偿责任给其国民和出口国政府本身带来不利的后果［2］。有一种普遍的看法认为，核装置的运营者应对核事件造成的损害承担专属责任，与该装置的建造或运营有关的所有其他人（如建造者或供应商）均应免责。1960 年巴黎《核能领域第三方责任公约》和1963年《补充巴黎公约的布鲁塞尔公约》均规定“除本公约另有规定外,营运者以外的任何人都不应对核损害承担责任”。上述公约构成了关于核损害赔偿责任的OECD体系。
在世界范围内，由国际原子能机构（IAEA）主持推动的，以1963 年《核损害民事责任维也纳公约》和1997年《核损害补充赔偿公约》为框架，旨在在全球范围内建立起统一的核损害赔偿立法体系的核损害赔偿责任IAEA体系，也确立了由核设施运营者对核事件造成的损害承担专属责任，包括供应者在内的其他相关人无论是否有过错都不承担赔偿责任。
中国并未加入OECD体系和IAEA体系，为了解决大亚湾核电站建造涉及的核损害赔偿责任问题，1986年3月，国务院给核工业部、国家核安全局、国务院核电领导小组作出《关于处理第三方核责任问题的批复》（以下简称《批复》），该《批复》参照《1960年核能领域第三方责任公约》和《1963年核损害民事责任维也纳公约》来确定中国核损害赔偿责任的原则，规定“在核电站现场内发生核事故所造成的核损害，或者核设施的核材料于其他人接管之前，以及在接管其他人的核材料之后在中华人民共和国境内发生核事故所造成的核损害，该营运人对核损害承担绝对责任；其他人不承担任何责任”。随着核能事业的发展，2007年6月，国务院出台了《关于核事故损害赔偿责任问题的批复》，第2条规定“营运者应当对核事故造成的人身伤亡、财产损失或者环境受到的损害承担赔偿责任。营运者以外的其他人不承担赔偿责任”。 2009年颁布的《侵权责任法》第70条规定，“民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任”。可见，中国也规定核电站或核设施营运人对核事故承担唯一责任，对供应商和第三人的核损害赔偿责任给予绝对豁免。
（二）供应商对运营人核损害赔偿责任的豁免
对于供应商对核设施营运人的损害赔偿责任，国际国内立法均没有明确的规定。但在实践中，由于技术门槛很高，核材料、核设备及相关技术仍处于卖方市场，供应商往往依仗技术垄断优势，要求参照供应商对第三人的核损害赔偿责任绝对豁免的相关规定，对于由其原因造成的核事故引起的核设施本身及营运人其他现场财产的损害免除赔偿责任。在日本福岛核事故发生后，供应商提出要求核设施营运人就由于卖方的产品或服务引发的核事故造成的核损害，放弃向卖方进行任何索赔或追索的权利的主张更加强烈［3］。而核设施营运人一方面因为迫切需要得到某项材料、设备和技术，另一方面认为核事故发生几率微小，往往同意供货商的要求，这就在事实上造成了供应商对核设施营运者的损害赔偿责任的豁免。
三、供应商核损害赔偿责任绝对豁免质疑
核设施营运人和供应商之间是一种特殊的买卖合同关系。其特殊性有以下两点：一是合同的标的特殊。供货商与营运人通过合同所买卖的商品是核材料、核设备甚至核设施，这些商品或者本身具有放射性，或者对核设施安全、正常运营起决定性作用。二是国家对其管理特殊。一般的买卖合同是由市场引导当事人的行为，国家只是管理市场，不实行直接干预。而基于核工业的战略性和核事故可能造成危害的严重性，国家的行政干预是必要的。核设施营运人和供应商买卖合同的订立必须有一个行政审批及许可的前置程序。但是根据合同法理论，卖方即供应商对其供应的燃料、设备、技术的品质、质量和安全性承担品质担保义务，对产品缺陷承担产品质量责任不因合同的特殊性有所动摇。然而，依据供应商核损害赔偿责任绝对豁免的立法和实践，供应商对由于其供应的核材料、核设备及相关技术存在的质量缺陷引发的核事故及其造成的人身伤亡、财产损失和环境受到的损害实际上不承担任何赔偿责任。
笔者认为，国际公约和大多数国家的国内立法关于核设施运营中和核材料运输途中发生核事故造成核损害时，由核设施营运人承担第三方人身伤亡和财产损害的全部赔偿责任，供应商不承担任何责任的规定，是基于核能作为清洁能源给人类带来的经济、社会、环境多重效益，旨在鼓励核工业发展，打消核燃料、核设备供应商顾虑，同时有效地解决受害人的求偿对象问题，将赔偿责任集中于支付能力较强的营运人，以确保受害人获得充分、及时而有效的赔偿，避免过多的诉讼程序形成诉累，有利于营运人更加审慎地防范风险，因此具有一定的合理性。鉴于供应商第三方核损害赔偿责任绝对豁免已经成为一种国际惯例，中国也应立法承认核电站或核设施营运人对核事故对第三方的赔偿承担唯一责任，对供应商对第三人的核损害赔偿责任给予豁免。在国际涉核贸易中，这不仅有利于中国从发达国家获得先进的核设备及相关技术，也有利于中国在核材料、核设备出口中更好地合法规避风险、维护自身权益。但是在现有的相关规定中，国务院《批复》属于法规性文件，但仅具有准行政法规的性质，在法律形式和效力上都属于较低层次。《侵权责任法》只规定了民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，对于供应商的损害赔偿责任没有明确的规定。
但是，对于供应商对核设施营运人的损害赔偿责任，笔者认为，不论是从法理还是实践需求上讲都不应予以豁免。免责条款是在既有的价格、保险等机制的背景下合理分配风险的措施，是维护企业的合理化经营、平衡条款使用人利益关系的手段。根据合同法的一般原理，合同双方约定的免责条款必须符合社会公共利益要求，必须合理分配双方当事人之间的权益与风险。《国际商事合同通则》第310条“重大失衡（gross disparity）”条款规定：“如果订立合同时，合同或其个别条款不合理的对另一方当事人过分有利，则一方当事人可宣告该合同或者该个别条款无效。除其他因素外，尚应考虑到下列各项：（a）该另一方当事人不公平地利用了对方当事人的依赖、经济困境或紧急需要，或者不公平的利用了对方当事人的缺乏远见、无知、无经验或者缺乏谈判技巧的事实，以及（b）合同的性质和目的。”［4］中国合同法第53条也明确规定合同中因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。供应商与营运人之间关于供应商对核设施营运者的损害赔偿的免责约定使得供应商在核材料、设施及相关技术合同中的品质担保义务缺乏法律责任的约束。责任的豁免必将导致义务的虚置，而被排除的恰恰是合同的基本义务。如果允许当事人不履行合同的基本义务，不承担任何责任，就背弃了合同的本来目的，造成供应商和营运人之间权利义务及风险的严重不对等，与合同法的公平原则相违背。更重要的是，赚取利润是供应商的目的，其最关心的是产品的价值是否得以实现、投资是否如期收回，在约定供应商对因其过错造成核事故引发的核设施营运者的损害赔偿不承担责任的情况下，供应商很难主动加强对产品质量的管理和自我监督，客观上增加了由于核材料、核设施的缺陷引发核事故的可能性中国是世界上核电在建规模最大的国家，然而由于技术门槛很高，中国核电工程所采用的核心技术几乎都来自国外，主要技术装备如大型铸锻件、主循环泵、核级泵、核安全级阀门等也多依靠从国外进口。但是2010年大亚湾核泄露事故的直接原因，就是有关部门从法国一家公司采购了连他们本国都还没有通过技术认证的产品。前些年秦山核电站也发生过更为严重的事故，同样也是由于进口的安全壳存在技术缺陷。，与日本福岛核电站事故引发全球对核安全的反思背景下，国际社会加强核安全管理、严格杜绝核事故再次发生的趋势相违背，进而对社会公共利益构成了一定威胁。因此，供货商和营运人此项免责条款的约定当属无效。
四、供应商赔偿责任相对豁免及其立法实现
作为拥有在建核电机组最多的国家，中国至今仍未建立起完整的原子能法律体系。对于核损害责任问题，仅有国务院《关于处理第三方核责任问题的批复》《关于核事故损害赔偿责任问题的批复》和《侵权责任法》有所涉及。为了更好地解决核损害赔偿问题，应当尽快制定《核损害赔偿法》，明确核损害赔偿制度的调整范围、责任主体、赔偿限额等。鉴于《原子能法》已经列入2011年的立法计划早在1984年，中国首次启动原子能法的起草工作，后因各部门意见分歧较大而被搁置，但此次日本核泄漏事件加快了中国原子能法的立法脚步。2011年4月7日在深圳举行的中国核能行业协会年会上，协会理事长张华祝表示，中国核能行业协会已经完成“《原子能法》立法研究”课题，召开过多次研讨会和论证会，受到国务院领导高度重视，并已列入今年的立法计划。，应先期在其中用专章或专节的形式来构建核损害赔偿制度，并且规定供应商赔偿责任相对豁免的相关内容。
（一）明确规定供应商赔偿责任范围及实现途径
供应商核损害赔偿责任的相对豁免，是指供应商仅能就第三方核责任享有责任免除的权利，对于因其过错造成的核事故所引起的核设施本身及营运者其他现场财产的损害，并不具有法定或约定的免责权利。营运人关于就核损害放弃对供应方的索赔和追索权，应严格限定在“第三方核责任”，而不能笼统表述为“核事故造成的损害”。供应商核损害赔偿责任的相对豁免，一方面遵循国际惯例坚持了营运人对核损害第三方的绝对赔偿责任，既保证了受害人得到及时充分的补偿，又督促营运人加强监管杜绝事故发生，同时通过对供应商风险一定程度的控制，打消其顾虑，促进核工业发展；另一方面改变了绝对豁免下供应商和营运人权利义务严重不对等的局面，通过供应商与营运人之间的风险分配，敦促供应商恪守品质担保义务，减少因产品质量问题导致核事故发生的几率，从源头上控制了核事故风险，实现了由向受害人、供应商的绝对倾斜向受害人、供应商、营运人之间利益平衡的转变，更加符合公平正义的原则。
对于供应商责任的核损害赔偿责任，应当明确规定：“民用核设施发生核事故造成他人损害的，营运人应当对核事故造成的人身伤亡、财产损失或者环境受到的损害承担赔偿责任。营运人以外的其他人不承担赔偿责任。核材料、核设备的供应商对于因其过错造成的核事故引起的核设施本身及营运人其他现场财产的损害承担赔偿责任。”
对于核材料、核设备供应商过错的认定，应当规定，核设施营运人和核材料、核设备供应商对于核材料、核设备的质量问题引发核事故存在争议的，双方当事人均可向辖区所属的核与辐射安全监督站国家核安全局是核安全和辐射安全的国家监管机构，核与辐射安全监督站为总局派出的执法监督机构，受总局委托，在所辖区域内承担核安全监督职责。目前的监督站及监管区域为上海监督站（上海、江苏、浙江、安徽、福建、江西、山东）、广东监督站（湖北、湖南、广东、广西、海南）、四川监督站（重庆、四川、贵州、云南、）、北方监督站（北京、天津、河北、山西、内蒙、河南）、东北监督站（辽宁、吉林、黑龙江）、西北监督站（陕西、甘肃、青海、宁夏、新疆）提出书面的质量鉴定申请，明确争议对象、产品质量要求、申请鉴定原因及争议焦点并提供相关证明材料。核与辐射安全监督站根据事故性质、质量鉴定的难度决定由自身或者提请国家核安全局进行产品质量鉴定作为核安全和辐射安全的国家监管机构，国家核安全局牵头对秦山二期扩建工程反应堆压力容器安全端焊缝缺陷、宁德核电站反应堆压力容器法兰接管段开孔错误、AP1000主设备锻件和福清核电站蒸发器管板锻件等重大质量问题进行了调查处理。，对核事故的发生是因为核材料、核设备本身存在质量问题，是由于核材料、核设备经一段时间使用后的正常磨损，还是因为核材料、核设备安装或使用不当或是受到外部环境的影响等造成进行检查判断，出具鉴定报告。双方当事人对鉴定报告有异议的，可以向鉴定机构提出，鉴定机构应当认真处理，并予以答复。对于答复仍有异议的，可以向国家核安全局申请复检。国家核安全局出具的鉴定报告为最终结论。而核材料、核设备供应商对于核事故的发生是否存在过错，存在多大程度的过错，据此应当对核设施本身及营运人其他现场财产的损害承担多大比例的赔偿责任则由法院进行最终判定。
（二）建立供应商发展风险责任制度
核工业是高科技产业，对科学技术的依赖程度高，随着科学技术的发展，可能会发现过去生产并投入流通的产品存在一些不合理的危险，而这种危险在当时的科技水平下不可能发现。这种危险即为发展风险。虽然大多数国家都在立法中免除了生产商的发展风险责任，但是发展风险在产品责任领域尚存有广泛争议。越来越多的国家对发展风险的责任抗辩进行了限制。如德国在人体组织器官、血液衍生品及药品领域禁止适用发展风险抗辩。法国在农产品、药品及化学品领域都设置了一定的例外，即当产品上市10年时间内，其缺陷被发现并且生产者没有采取一切必要措施来避免损失，那么将不适用发展风险抗辩［5］。在美国1982年著名的DES案 原告辛德尔是一个腺癌患者，其母亲在怀孕期间服用过一种在20世纪50至60年代被广泛运用预防流产的药物des（己烯雌酚）。直到70年代初，人们才发现des与腺癌发病之间的因果联系。在该案中，加利福尼亚州最高法院驳回了11家制药商主张的工艺水平抗辩，对他们苛以巨额赔偿金。中，法官在判决中明确表示，“产品的缺陷状况是唯一需查明的，制造商的知识、疏忽或过错在所不问”，从而确立了药品生产商的发展风险责任［6］。
中国《产品质量法》第41条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者能够证明将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的，不承担赔偿责任，即生产商不承担产品发展风险责任。但是鉴于核材料、核设备本身具有高度的危险性，核事故严重损害不特定多数人的人身、财产安全且损失难以弥补，笔者建议，借鉴各国在食品、药品等特殊领域实行的发展风险责任的做法，在核产品生产领域废除适用发展风险抗辩，要求核材料、核产品供应商承担产品发展风险责任。理由如下：第一，供应商承担产品发展风险责任有利于核安全。日本福岛核事故给全球核电大发展敲响了核安全的警钟。供应商控制着核设备设计、生产工序，由其控制和预防因产品质量问题引发的核事故风险成本最低，效果最直接。发展风险责任强化了供应商的责任，能够刺激供应商在最大程度追求利润的同时，尽最大可能改进产品设计，提高核设备的安全性，将核事故危险消除在源头。第二，供应商承担产品发展风险责任有利于实现供应商与营运人的利益平衡。在核损害赔偿中，即使在核事故是因供应商过错引起的情况下，营运人也是第三方核责任的唯一承担者，较供应商分担了更多的风险。核材料、核装备的供应商承担发展风险责任，一定程度上分担了产品损害造成的风险，从另一个方面实现了供应商和营运人之间的利益衡平。而且，作为行业专家和商品生产者，供应商拥有产品信息和风险化解等资源优势，可以通过责任保险或者价格机制分摊风险。
因此，建议在立法中明确规定，核材料、核装备的供应商对于由其原因造成的核事故引起的核设施本身及营运者其他现场财产的损害，不得以“将产品投入流通时引起损害的缺陷上不存在或缺陷是在投入流通后产生的”主张免责。但是，供应商发现缺陷并及时通知营运人并采取相应补救措施的除外。
参考文献：
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［4］张玉卿.国际统一私法协会UNIDROIT国际商事合同通则2004（英汉对照）［M］.北京:中国商务出版社,2005:56.
【关键词】 资产； 无形资产； 智慧； 智慧资产
中图分类号：F23 文献标识码：A 文章编号：1004-5937（2016）07-0009-08
在无形资产研讨中，有学者提出，无形资产将为智慧资产所替代，因为智慧才能创造无形资产。在我国台湾，把无形资产称为智慧资产。此问题值得思考，有必要进一步探讨。
一、无形资产与智慧资产的界定
（一）无形资产及其特征
1.无形资产的界定
无形资产的界定是确定无形资产的定义。什么是无形资产？财政部于2006年2月15日的《企业会计准则第6号――无形资产》第三条指出：“无形资产，是指企业拥有或者控制的没有实物形态的可辨认非货币性资产。”[ 1 ]《资产评估准则――无形资产》中指出：“无形资产，是指特定主体所控制的，不具有实物形态，对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源。”[ 2 ]
依据《逻辑学》有关概念定义的理论，采用“属加种差法”，无形资产的定义可以表述如下：无形资产是一定主体拥有或者控制的，没有实物形态，而以文书形式反映其存在，长期发挥作用且能带来经济利益的资产。这里，无形资产定义的“种差”即特点，是没有实物形态，而以文书形式反映其存在；无形资产定义的“邻近的属”概念，是资产（上位概念），资产的外延（范围）大于外延的无形资产（下位概念）。据此，无形资产的定义是符合《逻辑学》有关概念定义规则的。
2.无形资产的特征[ 3 ]
无形资产特征是抽象反映各种无形资产的共有属性，即对共有属性的抽象形成为特征，反映无形资产的根本特征称为本质特征。财政部2006年10月30日《企业会计准则――应用指南》，其中《企业会计准则第6号――无形资产》应用指南提出：“无形资产主要包括专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等。商誉的存在无法与企业自身分离，不具有可辨认性，不在本准则规范。”[ 4 ]确定无形资产的特征即揭示无形资产的内涵。“内涵”是指一个概念所反映事物的基本属性的总和。把握无形资产的内涵，既要从无形资产的共同性来分析，又要从无形资产区别于其他事物的特殊性来研究。
根据无形资产的性质，无形资产具有以下基本特征：
（1）无形性，无形资产不具有实物形态而要依附一定载体的性质。无形资产的无形性是相对于有形资产的有形性而言的，它没有物质实体，是无形的，看不见、摸不着，但它是主体享有的受法律保护的一种权利。这是无形资产最明显的特征，使其功能作用不能在感性上直观，只能在观念上反映。无形资产没有实体，但要依托于一定的实体，如专利、专有技术，是通过专用机器、生产线和工艺设计、厂房等有形资产得以体现，并使其运营更有效益。
（2）资源性，无形资产具有发展经济特别是发展知识经济的一种生产资料来源的性质。知识经济是以智力资源为基础，而智力资源――人才和知识，是以无形资产的形态成为生产的第一要素，对自然资源进行配置，并开发富有的自然资源。无形资产作为一种资源，是不断扩张的，取之不尽，用之不竭。它在企业经营活动过程中，作为必备的条件，与厂房、机器设备等有形资产相结合，以其使用，作用于自然资源，便会驱动经济的发展和带来收益。
（3）垄断性，亦称无形资产独占性，为特定主体所占有。无形资产所有人依法享有所有权，排他专有，不容他人侵犯。垄断性的存在在于无形资产形成的单一性，使之成为“独家占有”。无形资产差异性大，千差万别，使用价值多种多样。一定主体拥有的无形资产，“独家占有”受到法律、法规、制度的保护，禁止非所有权人无偿取得；通过自身的保密、反对不正当竞争法和契约得到保护，维护应有的利益。
（4）高效性，无形资产具有潜在的在一定条件下能实现巨大效益的性质。无形资产以知识产权为主体内容，它的不断创新性使其具有巨大的潜在效益。无形资产的运用不只在于企业取得一般水平的收益，或取得高于寻常收益，而在于为企业带来未来超额收益，使潜在的巨大效益变成现实。无形资产功能上的高效性，需要不断得到发展和提高，能在更大的范围内和更高的层次上得到充分的运用，以取得更多、更大的经济效益和社会效益。
（5）长期性，无形资产所有人能在较长时期内使用的性质。长期性是由无形资产本身能长期使用并获得预期收益的功能所决定的。它能为企业的经营活动持续地产生经济效益，而且由一定的主体排他性加以控制。产权性无形资产，有法定的在一年或一个经营周期以上的较长的有效期。无形资产的长期性是相对的，对某种无形资产而言，有其确定的较长时期。就无形资产发展趋势而言，无形资产的长期性是无限的，如商标和专利始终在不断地增长。
（6）不确定性，无形资产确认与计量不容易做到全面、正确地确定的性质。无形资产的价值存在较大的不确定性，如无形资产的形成取得成本、使用期间、转移和出让、投资回收和预计未来收益等，除有法律规定以外，都难以准确地确定；存在不确定性，但是，不容易不等于不能，根据对无形资产的不同要求，采用相应的措施和方法，也能够对无形资产进行相应的确认和计量，如对某项无形资产的未来前景进行估计或数量描述。
（二）智慧资产及其特征
1.智慧的真谛
智慧一词人们并不陌生，如智慧网、智慧树、智慧岛、智慧手机、智慧软件、智慧城市、智慧城管、智慧农业、智慧旅游、智慧人生、智慧故事等，时常见诸报端，但什么是智慧，却要多思量。《现代汉语词典》：“智慧是辨析判断、发明创造的能力。”[ 5 ]智慧是在认识和实践中实现的思维。……智慧是对事物认识、辨析、判断处理和发明创造的能力，较智力的层次为高[ 6 ]。智慧是高等生物所具有的基于神经器官（物质基础）的一种高级的综合能力，它包含知识、感知、记忆、理解、联想、情感、逻辑、辨别、计算、分析、判断、文化、中庸、包容、决定等多种能力。智慧让人可以深刻地理解人、事、物、社会、宇宙、现状、过去、将来，拥有思考、分析、探求真理的能力。与智力不同，智慧表示智力器官的终极功能。智慧使我们作出导致成功的决策，有智慧的人称为智者[ 7 ] 。综上所述，笔者认为智慧是一种对事物的认识、辨析、判断、发明、创造、处理和实践的高级综合能力。人的智慧也有程度的差异，取决于思维方式、思维深度和广度、知识的专深与广博、经验积累的多少及把握时机和发展趋势的准确程度等因素。人的智慧有层次的区别，可分为大智慧、优良智慧和基本智慧（一般智慧）。一般来说，人人都有智慧的潜质，关键在于智慧是否得到开发，并在哪些方面得到发挥。人的智慧是相对的，也是可以改变的，在一定条件下，智慧的层次会发生变化。智慧按其内容的作用不同，可以分为创新智慧、发现智慧、规范智慧和改革思维。
人的智慧具有以下特征：（1）智慧是神经系统具有的高级生理机能，能调节和控制、适应环境变化，主动地认识客观世界，改造客观世界。有智慧的人是聪明的人。（2）智慧是综合能力，对事物能及时、灵活、正确地分析、理解、判断、决策和解决的综合能力。有智慧的人是有能力的人。（3）智慧是知识体系，专业知识深透，相关知识广博，熟悉和应用各种知识。有智慧的人是有知识的人。（4）智慧是思维过程，运用多种思维，反复斟酌，审时度势，深思熟虑，当机立断。有智慧的人是有头脑的人。
2.智慧资产的界定
智慧资产已成为企业发展最重要的生产要素，是企业竞争优势的源泉，决定着企业的竞争能力。什么是智慧资产还有不同认识。例如：“智慧资产是人工成品具有的显性知识和个人、社群拥有的隐性知识。”“智慧资产是企业员工个人知识，在研究、实验、讨论中累积，以及公司经验的转换并加以实体化的资产。”台湾学者成树芬在所著《企业智慧资产管理》[ 8 ]一书中提出：知识经济时代，企业总体资产可分为会计资产和智慧资产。会计资产是指在传统会计审计制度下认可的资产，一般分为流动资产与固定资产两种。智慧资产是指尚未被会计制度承认，但已具备市场价值，具有高知识含量工作经验的人、环境、制度、技术与知识。智慧资产就其富含知识载体的不同，又分为三种，即人才资产、市场资产和结构资产。综上所述可见，智慧资产是指具有知识含量并积累工作经验的人，与环境、制度、技术、知识相结合，产出具备市场价值的、长期发挥作用的一定形态的资产。在这个定义中没有提出“没有实物形态”。
3.智慧资产的特征
根据智慧的性质，智慧资产具有以下特征：
（1）形成唯一性。智慧资产是自然人、法人和其他组织，在生产实践、科学实验和社会实践中，由主体运用智慧形成的资产，只有人的智慧才能形成资产。例如，长江、黄河的水是自然资源，不是智慧资产。
（2）主体依赖性。智慧资产是主体运用智慧形成的资产，与主体是不可分割的，如企业的专利权，是一定主体通过智慧的运作，取得科研成果后申请取得的，没有主体智慧的运作是不可能获得科研成果并获得专利权的。
（3）形态多样性。智慧资产表现的形态，有无形资产和有形资产，或精神产品和物质产品。精神产品能够满足人的情感、意志、心理、求知等精神生活上的需要，如知识、理论、思想、技术、信息、规则、制度、方法等方面的作品。
（4）成果高质性。智慧资产有无形资产和有形资产，或精神产品和物质产品，一般都是品质较高的产品、精品、优质产品和品牌产品。
（5）效益长期性。智慧资产精神产品和物质产品的高质量，在市场经济条件下相伴的是智慧资产已成为高价值和高效益。随着知识经济的发展，人力资源已上升为四大资源――人力、物力、财力和信息中的第一资源，是人类社会发展长河中最重要的推动力量。
二、无形资产与智慧资产的比较
智慧资产是否能取代无形资产，需要对无形资产与智慧资产在定义、内容和特征等方面进行客观的比较。
（一）无形资产与智慧资产定义的比较
对无形资产与智慧资产定义的比较如表1所示。
比较无形资产与智慧资产的定义：
相同点是：（1）一定主体拥有或者控制，或一定主体拥有；（2）长期发挥作用；（3）带来经济利益，或具备市场价值等。
不同点是：无形资产没有实物形态，以文书形式反映其存在；智慧资产是由智慧运作所形成的，具有实物形态和没有实物形态两种形态的资产。
比较说明：无形资产是以没有实物形态的“无形”特征为其定名为无形资产，智慧资产是以其形成来源为“智慧”运作定名为智慧资产，并且包含具有实物形态和没有实物形态（即无形态）两种资产。这表明无形资产与智慧资产在其上位概念“资产”中，是按不同标志或从不同视角进行的分类。无形资产是资产按其性质，分为流动资产、长期投资、固定资产、无形资产和其他资产；智慧资产是资产按其形成来源，分为智慧资产和非智慧资产，如存在这种分类，影响对资产的全面认识。
（二）无形资产与智慧资产内容的比较
对无形资产与智慧资产内容的比较如表2所示。
表2中无形资产与智慧资产的内容，是学者研究的观点，不是主管部门确定的内容，其比较只反映学者在研究中的认识。比较无形资产与智慧资产的内容：
相同点是：专利权（专利），非专利技术（技术应用程序，工艺流程），特许权（经营权），经营秘密（企业管理秘密――制度、规则、战略、措施、经验、体制、政策等，企业商务秘密――合同、销售渠道），大数据（数据库），品牌，佳誉（声誉），人力资源（人力资产）等。
不同点是：智慧资产没有无形资产会计核算类的商标权、著作权、土地使用权和商誉4种，也没有非会计核算类的发现权、科学技术进步成果权、植物新品种权、商号、地理标志、集成电路布图设计权6种。
比较说明：无形资产与智慧资产的内容，无形资产≠智慧资产，而是无形资产>智慧资产，即智慧资产没有无形资产的会计核算类的商标权、著作权、土地使用权和商誉4种及非会计核算类的发现权、科学技术进步成果权、植物新品种权、商号、地理标志、集成电路布图设计权6种。无形资产的内容包括智慧资产的全部内容，显示智慧资产的内容都是无形资产的内容，但不是完整的无形资产内容，即无形资产大于智慧资产。
（三）无形资产与智慧资产特征的比较
对无形资产与智慧资产特征的比较如表3所示。
比较无形资产与智慧资产的特征：
相同点是：高效性或成果高质性，长期性或效益长期性等。
不同点是：无形资产没有智慧资产的形成唯一性、主体依赖性、形态多样性；智慧资产没有无形资产的无形性、资源性、垄断性、不确定性等特点。
比较说明：（1）无形资产的形成，从原始形成分析，主要是主体的智慧运作的成果，人的创造和发明，如专利权、非专利技术、商标权和著作权等，除此之外，还有法权的规定，如特许权、土地使用权和地理标志等；从企业一定时点拥有的无形资产分析，其来源可分为外购无形资产和自创无形资产。这表明无形资产和智慧资产的形成是多元的。（2）智慧资产的形态多样性，没有表明有“无形性”特征，是反映智慧资产形态的多样性，既有实物形态的资产，也有非实物形态的资产。这说明无形资产与智慧资产所包含的内容应该是有区别的，但从表2看，智慧资产的内容都是无形资产的内容，并没有出现具有实体的资产，从一个侧面反映出智慧资产的定义、内容和特征之间不完全一致。
三、无形资产≠智慧资产，勿需以智慧资产的称谓取代无形资产
在无形资产研讨会上，有学者提出以智慧资产的称谓取代无形资产，通过以上对无形资产的定义、内容和特征等方面进行比较说明，无形资产不等同智慧资产，勿需以智慧资产的称谓取代无形资产。这是因为：
（一）从形式逻辑分析，“智慧资产”的称谓会使人产生误解
概念的定义有多种，如语词定义和实质定义。从形式逻辑分析，智慧资产概念的语词形式是由智慧和资产两个词组成的词组，对其语词定义（解释），智慧资产是主体应用智慧机能的作用所产出的资产。概念的实质定义有内涵和外延（适用范围），对智慧资产的实质定义，如台湾学者成树芬所提出“智慧资产是指尚未被会计制度承认，但已具备市场价值，具有高知识含量工作经验的人、环境、制度、技术与知识（的资产）”，实质上是指在一定条件下由具有高知识含量人的智慧等形成的资产。简言之，智慧资产是应用智慧产出的资产。从资产的范围而言，是否只存在智慧资产，在没有指明智慧资产的内容就是无形资产的情况下，从字面上理解智慧资产，就是智慧的资产，如同智慧名人、智慧名言、智慧话语、智慧作文、智慧数学、智慧采购、智慧能源和智慧农业等一样，是因为智慧而形成的结果。这样，“智慧资产”的称谓会使人产生误解，误以为“智慧资产”是因为智慧而形成的全部资产。
什么是资产，2006年财政部制定的《企业会计准则――基本会计准则》规定：“资产是指企业过去的交易或者事项形成的、由企业拥有或者控制的、预期会给企业带来经济利益的资源。”资产具有以下特征：（1）资产是企业过去的交易或者事项所形成。资产包括购买、生产、建造或其他交易或者事项。预期在未来发生的交易或者事项不形成资产。（2）资产是由企业拥有或者控制。企业享有某项资源的所有权，或者虽然不享有某项资源的所有权，但该资源能被企业所控制。（3）资产预期会给企业带来经济利益。预期会存在直接或者间接导致现金和现金等价物流入企业的潜力。资产不只是智慧资产，还包括其他资产。对资产怎样进行分类，从不同的视角采用不同的标准有多种分类，例如：资产按其是否具有流动性，分为流动资产与非流动资产；资产按其是否有形，分为有形资产与无形资产；资产按其是否具有金融性，分为金融资产与非金融资产。一般是资产按其性质，分为流动资产、长期投资、固定资产、无形资产和其他资产。在资产层面的分类，根据需要还可以对每类作次级再分类。资产按性质分类如图1所示。
从图1不难发现，在资产分类中并没有“智慧资产”这一类别。若智慧资产就是指无形资产，则资产>智慧资产；若资产按其是否智慧产出，可分为智慧资产和非智慧资产。那么进一步会提出什么是非智慧资产，是否在资产中除了无形资产（智慧资产）之外，其余的都是非智慧资产，如其中的固定资产，难道不是与无形资产一样也是智慧的成果吗？有人说，智慧资产实际上是指无形资产，但客观上不存在没有知识含量的资产，好像只有智慧资产，这是人们产生的误解。资产概念是人们对企业客观现象抽象的理性认识。产出的资产不限于无形资产，应该包括资产的全部内容，即图1所示，有流动资产、长期投资、固定资产、无形资产和其他资产。实质重于形式，从实质上说，智慧资产是智慧的无形资产就是名副其实的无形资产，以免使人产生误解，误以为智慧资产是应用智慧产出的全部资产。
（二）从无形资产国际化分析，“智慧资产”称谓不符合相关法规的规定
无形资产的核心内容是知识产权，“智慧资产”实指无形资产中的知识产权。从无形资产国际化分析，“智慧资产”不符合相关国际法规中使用“知识产权”的称谓。
知识产权亦称智力成果权、精神产权、智慧财产权，是指公民、法人或其他组织，从事智力创造性活动所取得的智力成果依照法律享有的权利。（1）知识产权的对象，是公民、法人或其他组织在科学、技术、文化、艺术领域从事一切智力创造活动所取得的“智力成果”。智力成果亦称知识产品、知识成果，是人们在物质生产和社会活动过程中，以一定形式表现的、由脑力劳动创造的自然科学和社会科学的成果。智力成果包括著作、专利、集成电路布图设计、商业秘密和植物新品种等。智力成果是一种精神财富，是一种无形财产。（2）知识产权是公民、法人或其他组织依照法律享有的权利。这种权利被称为人身权利和财产权利，亦称之为精神权利和经济权利，是智力成果在一定期限内享有的专有权利，是一种知识财产权。（3）知识产权是与知识有关的一切权利。其中的知识是广义的知识，包括科技知识、管理知识和经验等。公民、法人或其他组织在创造性活动中运用这些知识而形成具有知识产权的智力成果。知识产权的具体内容由各国法律所决定，由于各国的法律环境不同使得知识产权的具体范围也有所不同。
为了促进全世界对知识产权的保护，加强各国和各知识产权组织间的合作，“国际保护工业产权联盟”和“国际保护文学作品联盟”的51个成员国，根据1967年7月14日在瑞典斯德哥尔摩签订、于1970年4月26日生效的《建立世界知识产权组织公约》而成立“世界知识产权组织”。该组织于1974年12月成为联合国16个专门机构之一，总部设在日内瓦，成员国185个国家，管理着涉及知识产权保护各个方面的24项（16部关于工业产权，7部关于版权，加上《建立世界知识产权组织公约》）国际条约。中国于1980年6月3日正式加入该组织。1996年世界知识产权组织通过了两个新条约《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》。
1994年4月15日在摩洛哥马拉喀什签订《与贸易相关的知识产权协定》，旨在建立与国际贸易有关的知识产权国际保护制度的国际公约。该协定于1995年1月1日生效，现由世界贸易组织管理。该协定是《关税与贸易总协定》中的一部分。
国际会计准则委员会2002年6月24日《国际会计准则第38号――无形资产》，其中无形资产定义为：“无形资产，指为用于商品或劳务的生产或供应、出租给其他单位或管理目的而持有的、没有实物形态的、可辨认非货币资产。”[ 9 ]
上述表明：法律给予保护的是一种创新的程序性的知识，而不是一种智慧，因此知识产权称谓比智慧产权或者智慧财产权的称谓要更符合这种含义。显然，根据国际公约的规定，没有必要将知识产权改为智慧产权或智慧财产权和将无形资产改为智慧资产。
（三）从现实分析，“无形资产”与“智慧资产”各有特定规定，可并存使用
从现时的实际情况出发分析，使用无形资产与智慧资产的称谓有其历史的过程。
“无形资产”一词根据现有文献资料，是由美国经济学家托尔斯坦・本德・凡勃伦（Thorstein Bande Veblen，1857―1929年）19世纪末提出的，他指出：“企业无形资产是指不具备实物形态而能为企业提供某种权利或特权的各项资产。”[ 10 ]1922年罗纳德出版公司出版的佩顿（Paton）《会计理论――兼论公司会计的若干问题》一书中“第十三章商誉和现行价值”提出了无形资产及其定义，这是佩顿在密歇根大学的博士学位论文。1927年哈特菲尔德（Hatfield）在其《会计学：它的原理与问题》中提出：“无形资产的涵义是指专利权、版权、秘密制作法和配方、商誉、商标、专营权以及其他类似的财产。”[ 11 ]著名会计学家杨汝梅1926年12月在美国密歇根大学完成的博士论文《商誉及无形资产》，后经施仁夫译成中文，于1936年以《无形资产论》为题出版（1993年8月中国财经出版社再版，2009年立信会计出版社再版[ 12 ]）。杨汝梅著《无形资产论》是中国人第一本有关无形资产的专著，书中提出无形资产理论与实务、商誉理论与会计核算及与无形资产相关的其他理论问题。在国外，各方面也很重视对无形资产的研究。
在我国，“无形资产”称谓的使用最早见于20世纪80年代，当时会计教材和会计杂志上出现了有关无形资产理论与制度的内容。出版与无形资产有关的教材，如1984年娄尔行等编著《现代资本主义企业财务会计》，书中第十章无形资产提出了无形资产概念[ 13 ]。在企业会计制度中增设了“无形资产”科目，如1980年9月18日财政部颁布《国营工业企业会计制度――会计科目和会计报表》，1989年修改时，重视无形资产而增设了“无形资产”科目。财政部1992年11月30日的《企业会计准则》，第三十一条对什么是无形资产作了界定。现行的2006年2月15日财政部公布修订和新制定的企业会计准则中就有《企业会计准则第6号――无形资产》。可见，在我国一直在使用“无形资产”概念。
1998年，我国台湾“经济部”公布《经济部智慧财产局组织条例》，该条例第2条明确规定：“经济部智慧财产局掌理下列事项：专利权、商标专用权、著作权、积体电路布局、营业秘密及其他智慧财产权政策、法规、制度之研究、拟订及执行事项。”1999年，台湾“经济部”标准局才正式更名为“经济部”智慧财产局。在台湾有：“智慧财产权法”；“中华保护智慧财产权协会”；“亚太智慧财产权发展基金会”；“世界发明智慧财产联盟总会”；“国立台北科技大学智慧财产权研究所”；成树芬著《企业智慧资产管理》（上海财经大学出版社，2003）；周延鹏著《智慧财产――全球营销获利圣经》（独天下杂志股份有限公司，2010年2月）；周延鹏著《知识产权――全球营销获利圣经》（知识产权出版社，2015年2月）等。可见，“智慧资产”是在我国台湾使用的概念。
以上分析说明，“无形资产”的名称是国际上通用的称谓，“智慧资产”名称是我国台湾地区具有特定规定的称谓，无形资产与智慧资产的内容有相同之处，可以并存使用。
四、开发智慧发展无形资产
（一）开发创新无形资产之源：智慧
智慧的神功为人们所称奇、赞叹和重视，也为人们带来事业的发展和财富。智慧资产的提出，为智慧无形资产的发展增添了光明的前景。开发智慧发展无形资产成为无形资产发展的新增长点。
1.无形资产的全面发展需要增强人的智慧
无形资产的全面发展任重道远，客观环境复杂，相关联系交错，发展水平要求提升，需要增强人的智慧推进无形资产的发展。
人的智慧（智力、智能）不是天生的，人具有形成智慧的基础是人固有的神经系统生理机能，经后天的开发而具有的智慧，是人基于神经器官（物质基础）的一种高级综合能力。
智慧是认识客观事物，运用知识、经验和方法，及时、灵活、正确地解决实际问题的能力。智慧表现为人的聪明才智、远见卓识、足智多谋和集思广益。“智慧是辨析判断、发明创造的能力。”与此相关，智力是指人认识、理解客观事物并运用知识、经验等解决问题的能力，智能是智慧和能力[ 5 ]。智慧与智力、智能的比较，其定义内容基本上是相同的，可以说，智慧亦称智力和智能。人的智慧是一种思维活动，它是在感性认识的基础上，借助概念、判断和推理，进行分析和综合上升为理性认识的过程；思维过程是人的头脑运用存储的知识、经验、方法，对外界输入的反映客体的信息进行分析与综合、具体与抽象、比较与概括，揭示其本质和规律的过程。思维过程按其性质，分为普通逻辑思维的初级阶段和辩证逻辑思维的高级阶段。人发挥智慧功能的结果，是经过实践产出物质产品、知识产品和其他产品。智慧的思维与实践过程如图2所示。
图2表明：开发与增强人的智慧，提高智慧能力，重视智慧实践，才能促进无形资产的发展。增强人的智慧，需要在学习与实践中进行开发。
2.在学习与实践中培育与开发人的智慧
在人、财、物、信息四大资源中，人才资源是第一资源，人才具有智慧的脑力，是发展的基础条件，可以开发、配置和利用其他资源。对人才的智慧需要培育与开发，才能实现人尽其才，才尽其用，用尽其能，发挥智慧的最大作用，推动无形资产的发展。
人才智慧的培育与开发分两个阶段：
第一阶段，学校培育与开发。人的智慧体现为人要具有较高的综合素质，是德才兼备的人才。在高等学校培养学生的智慧，需要全面贯彻党和国家的教育方针。《国家中长期教育改革和发展规划纲要》（2010―2020年）指出：“全面贯彻党的教育方针，坚持教育为社会主义现代化建设服务，为人民服务，与生产劳动和社会实践相结合，培养德智体美全面发展的社会主义建设者和接班人。”坚持以人为本、全面实施素质教育，要“坚持德育为先。……坚持能力为重”[ 14 ]。坚持“德育为先”，需要树立正确的世界观、人生观和价值观；社会主义核心价值观――富强、民主、文明、和谐，自由、平等、公正、法治，爱国、敬业、诚信、友善，要贯彻到各个方面。坚持“能力为重”，需要着力培养和提高学生的学习能力、实践能力和创新能力。学习要刻苦、钻研，每事问、多思考，勤奋、坚持，学习出智慧，多思出智慧，勤奋出智慧。实践要理论联系实际，要认真、踏实、肯干，要科学、合理、有成效，实践出真知，实践出智慧。创新要解放思想，实事求是，与时俱进，要敢于创新、能创新，创新出成果，创新出智慧。
第二阶段，实践培育与开发。人的智慧是不断增长与提升的过程，在学校培育与开发智慧的基础上，还需要继续在实际工作中培育与开发。实践是人们在一定历史条件下，以相关的理论、思想、方针、政策、法规、制度为指导，按照确定的目标，改造自然和改造社会的有意识的活动。实践活动的形式丰富多彩，按其内容的性质分为生产实践、社会实践和科学实验。实践是一个系统，由实践主体、实践客体和实践手段三要素所构成。在实践中，各行各业的从业人员，一般都是学一行、爱一行、干一行，“行行出状元”。在实施信息化的条件下，按照现代化管理的要求，建立管理信息系统，实施规范化工作，在实践中学习和研究，积累经验，深化改革，创新理论、模式、制度和方法，在实践中不断培育与开发智慧，推动无形资产事业的发展。
（二）智慧创新发展无形资产
适应我国社会主义现代化建设创新驱动的全面发展，更需要用智慧创新发展无形资产。展望未来无形资产的发展，从宏观层面分析，需要重视无形资产的发展战略和重点发展。
1.制定宏观无形资产发展战略
在国家层面和部门、地区层面都需要制定宏观无形资产战略。宏观无形资产战略是决定无形资产整体各个方面的谋划。它包括无形资产发展方向、战略主体、战略目标、战略分类、战略重点和战略措施等。无形资产的核心是知识产权，无形资产战略的战略重点主要是知识产权的战略重点，包括完善知识产权制度，促进知识产权创造和运用，加强知识产权保护，防止知识产权滥用，培育知识产权文化，专项任务（专利、商标、版权、商业秘密、植物新品种和特定领域知识产权）。无形资产总体战略的实施，有利于提升无形资产开发、运用、保护和管理的能力，有利于增强无形资产的自主创新能力，有利于增强企业市场竞争力和提高国家核心竞争力，有利于提高经济效益。
2.全面发展“大无形资产”
基于国家层面的宏观视角，解放思想，实事求是，与时俱进，对无形资产的认识，从限于企业核算的无形资产，扩大到包括不需要核算的无形资产，即“大无形资产”，全部无形资产按是否规定会计核算，分为规定无形资产会计核算类和不规定无形资产会计核算类两大类。《企业会计准则》规定：需要会计核算的无形资产，有专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权6种；不需要会计核算的无形资产，有发现权、科学技术进步成果权、植物新品种权、经营秘密、商号、地理标志、大数据、集成电路布图设计权、品牌、商誉、佳誉（声誉、美誉、信誉、名誉、荣誉的合称）、人力资源12种。无形资产两大类共18种。全面发展和管理“大无形资产”，有利于促进经济和社会的发展。
3.企业无形资产转化为财富
企业通过无形资产运营将无形资产转化为财富。无形资产运营亦称无形资产营运，是企业旨在提高经济效益而对所拥有的无形资产采用相应的方法进行转化和经营的行为。对无形资产的运营按其运营的性质分为无形资产转化、知识产权贸易、无形资产投资、无形资产融资和扩大名牌市场等形式。无形资产转化是无形资产形态的变化，将无形性的无形资产转变成有形性的资产；这种形式主要是科技成果的转化，将企业所拥有的专利和非专利技术转化为现实的生产力，形成生产某种产品的能力，生产该种产品而对外销售使企业获得收益。无形资产的知识产权贸易是企业通过对无形资产的转让、许可或销售而取得现实收益的行为。知识产权贸易主要包括技术贸易、版权贸易和商标贸易。无形资产投资是投资人以拥有的专利权、非专利技术、商标权、土地使用权等，按有关规定作为投资。无形资产融资是以企业拥有的无形资产，以质押担保方式取得贷款。扩大名牌市场，发挥“名牌效应”的作用是以名牌为龙头扩大生产和扩大销售。企业通过以上形式，将无形资产转化为财富。
4.创新品牌提升核心竞争力
品牌是具有高水平的，以一定符号表示的知名产品或服务、事项的牌子。品牌具有以下特征：（1）高知名度；（2）高信誉度；（3）高满意度；（4）高美誉度；（5）高品质；（6）高市场占有率；（7）高覆盖；（8）高创新能力；（9）高价值；（10）高出口能力；（11）高盈利水平；（12）表象性；（13）特色性；（14）长期性。企业的品牌体现产品或企业的核心价值和核心竞争力，是质量和信誉的保证，驱动着企业的创新发展。基于品牌的巨大作用，企业要竭尽全力分别争创行业、部门、地区、国家和国际的500强或100强、10强的品牌，为企业的发展闯出一片新天地。品牌具有巨大的价值，企业要创新品牌，提升核心竞争力，开拓国内外市场，促进企业品牌产品销售，提高经济效益，促进企业经济发展。
5.推进无形资产国际化
全球化推动无形资产国际化。无形资产国际化是随着经济全球化的发展，无形资产主体跨越国界，在国际范围内的国家之间，通过无形资产领域无形资产活动的交往和沟通，按照国际通行的无形资产规则，对无形资产各种活动的事项进行处理，从而形成相互联系、相互依存和相互促进的发展过程。无形资产国际化内容是多方面的，主要包括无形资产的理论、实务、管理和法规等方面。推动无形资产国际化相应需要制定无形资产国际化战略，它要以无形资产核心竞争力为中心，以提升无形资源为竞争的重点，制定和实施无形资产国际化战略。在无形资产国际化的实际工作中，无形资产国际化是无形资产发展的必然趋势，同时也要重视无形资产国家化，并要正确处理无形资产国际化与无形资产国家化的辩证关系。推行无形资产国际化有利于提升无形资产国家化，相应推进无形资产的全面发展。
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