【论文关键词】信用证；欺诈；独立抽象性；欺诈例外原则 论文论文摘要：信用证是目前国际贸易中一种普遍的支付方式，独立抽象性原则是信用证的基本原则。从商业交易的一般原则来判断，固守独立抽象原则是有悖于诚实信用原则的，因此有必要建立欺诈例外原则。信用证的欺诈例外原则不论是在法理上还是在国际贸易的实践中都是信用证法律制度的一项基本原则。本文主要从信用证欺诈原则的建立，信用证欺诈例外原则的法理分析及信用证欺诈例外原则的适用条件等几方面对信用证欺诈例外原则进行了阐述。 一、信用证欺诈一般理论 (一)信用证及信用证欺诈的概念 信用证是当前国际贸易中最常用的支付方式，是银行以自身的资信向出口商提供有条件付款保证的一种书面文件。信用证的种类有很多。例如根据对单据要求的不同可分为跟单信用证和光票信用证；根据流通方式的不同可分为可转让信用证与不可转让信用证等。本文讨论的信用证是商业银行跟单信用证(Documentary Credits)。信用证虽然广泛使用于国际贸易，但目前国际上并没有关于信用证的统一立法。如今开具的信用证绝大多数都注明根据《跟单信用证统一惯例》(Uniform Customs and Practices for Documentary Credits，UCP)开立。《跟单信用证统一惯例》于20世纪30年代初次采用，最新修订版“UCP600”于2006年出版。UCP600对信用证的定义为：信用证意指一项约定，无论其如何命名或描述，该约定不可撤销并因此构成开证行对于相符提示予以兑付的确定承诺。 信用证本身特有的“独立抽象性”原则、“单单相符、单证相符”原则以及“管单不管货”单据交易原则，奠定了信用证制度赖以生存的基石，使之成为当代国际贸易最常用、接受度最高的支付手段。然而任何事物都具有两面性，信用证制度本身就是一把“双刃剑”，它对买方的利益缺乏足够保障，不能对基础交易过程进行有效的监控，并且无法对可能出现的贸易欺诈设置预防和制约措施，因此也正是信用证这些自身固有的局限性或称之为制度上的“内在缺陷”，给了国际上一些不法商人可乘之机，为各种形式信用证欺诈的出现提供了繁殖温床。有鉴于此，有些国家的法律和判例认为，在承认信用证独立于基础合同的同时，也允许有例外，如果受益人确有欺诈行为，卖方可以要求法院下令禁止银行对信用证付款。 从国外的判例和法律词典的解释来看，信用证欺诈中的“欺诈”(fraud)是指任何故意误述(misrepre-sentation)事实或真相以便从对方处获得好处。信用证欺诈的认定现在并没有一个统一的标准，实践中主要有两种观点，即狭义的信用证欺诈和广义的信用证欺诈。狭义的信用证欺诈论认为：信用证欺诈仅指受益人提交单据方面的欺诈。而广义的信用证欺诈论认为信用证欺诈不仅包括单据方面的欺诈，也包括基础交易中的欺诈，即如果受益人在基础交易中对开证申请人犯有欺诈，开证申请人可以对抗受益人。本文使用广义的信用证欺诈的概念。 (二)信用证欺诈和信用证诈骗比较 为了更准确的理解信用证欺诈，我们有必要对信用证欺诈和信用证诈骗作以区分。从语义学上讲，“欺诈”与“诈骗”是同义词，但两者的法律适用范围却不同。对信用证诈骗罪的认定，我国依据的是《刑法》第195条之规定，系指使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件，或者使用作废的信用证，或者骗取信用证，或者以其他方法进行信用证诈骗活动的行为。只要实施上述行为即构成犯罪，不需要造成实际危害结果。因此，1．从性质上看，信用证欺诈行为触犯民法，是民事欺诈的一种形式，属于私法的调整范围；而信用证诈骗是指以非法占有为目的，利用信用证进行诈骗的行为，是我国刑法明文规定的犯罪行为，属于公法调整的范围。2．从行为目的来看，信用证欺诈的目的是以信用证为手段设置障碍，欺诈性履行合同或取得合同中的优势地位，并获得利益；信用证诈骗则是以诈骗为目的，利用合同、信用证为工具，根本无履行合同的意思，损害他人利益，获取非法利益的犯罪行为。3．从救济方式上看，对信用证欺诈的救济应由受害方提起民事诉讼，司法机关不能主动介入，不告不理；而信用证诈骗是具有严重社会危害性的行为，触犯了我国刑法，应由司法机关主动介入，由人民检察院提起公诉。4．从法律结果上看，信用证欺诈是民事违法行为，应负民事责任；信用证诈骗则属于刑事违法行为，应承担刑事责任。本文将着重探讨与信用证 欺诈相关的问题，对信用证诈骗问题暂不作讨论。 (三)信用证欺诈的类型 按信用证欺诈形态，基本上分两大类型：虚假单据的欺诈和基础交易的欺诈。单据欺诈(fraud in documents)：主要表现为伪造单据或单据内容虚假。如受益人伪造、变造单据，受益人和承运人勾结倒签提单、预借提单等。绝大多数欺诈都会表现为单据欺诈，即使在基础交易中的欺诈也大多与单据欺诈密不可分。基础交易欺诈：主要指基于合同产生的欺诈。如对货物品质的虚假描述、货物存在严重的质量问题、货物数量与合同要求存在巨大的差异等。最高人民法院颁布的于2006年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》就人民法院审理信用证纠纷案件中存在的若干问题予以规范和明确。这个司法解释规定4种情形应当认定存在信用证欺诈：1．受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据；2．受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值；3．受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易；4．其他进行信用证欺诈的情形。其中第4项是一个概括性、兜底式的规定，主要考虑到信用证欺诈在实践中的复杂性、多样性。单据欺诈和基础交易欺诈两者又相互渗透和重叠，在最高院的上述最新解释中，第1、4项主要指基础交易欺诈和单据欺诈兼具的情形，第2项主要指向基础交易欺诈，第3项可以归属为单据欺诈的情形。当然信用证欺诈还有其他的分类方法，如按信用证欺诈主体，大致可以分为受益人欺诈；受益人与承运人共同欺诈；开证申请人欺诈或开证申请人与受益人合谋欺诈银行；开证申请人以软条款信用证欺诈。按信用证欺诈程度标准，可分为一般性欺诈和实质性欺诈。 二、信用证欺诈例外原则的建立 近年来，在国际贸易中不断发生信用证欺诈案件，信用证独立抽象原则面临着巨大的挑战。因为如果固守该原则，不允许有任何例外，在遇到卖方有欺诈行为时，银行仍按单据在表面上与信用证相符即予以付款，买方就会遭受严重的损失。“欺诈例外”是在肯定信用证独立抽象性原则的前提下，允许银行在存在欺诈的情况下，不予付款或承兑汇票，法院亦可以颁发禁止支付令对银行的付款或承兑予以禁止。最早确立信用证欺诈例外原则的是美国纽约州上诉法院审理的Sitejn v.J.Henry Schroder Banking Corp.案。Shientag法官在该案的判决中首先肯定了信用证独立性原则的作用和意义，接着指出：然而，我认为在当前诉讼中有其特殊情况，这并不是一个单纯的买卖双方间有关卖方破坏对于质量担保的争议，在当前的动议下，卖方被假定为故意的没有将买方的货物装上船。在这种情形下，在银行接受汇票和单据并被提示付款前，银行已经对卖方的欺诈知悉，则银行在信用证项下的付款义务的独立性原则不应该被延伸为保护无道德原则的卖方。Shientag法官还认为：违反担保与积极的欺诈对独立性原则存在不同的影响。在本案中，允许银行拒付不会产生任何不利影响，而且从银行的角度考虑，就算银行不关心买卖合同的实际履行情况，但确保单据所代表的货物确实存在，对银行有利害关系。最后法院确立的原则是：如果开证行已经注意到受益人提交的与信用证表面相符的单据实际上是虚假的或欺诈性的，开证行可以认为这些单据不符合信用证的规定而拒付。法院在当事人申请时可以禁止银行付款。但法院规定适用这一原则的例外是：如果本案中卖方委托提示单据的托收行是正当持票人，则即使买方有欺诈之嫌，开证行也不能拒付。 美国《统一商法典》接纳了Sitejn v.J.Henry Schroder Banking Corp.案所开创的欺诈例外原则，从而又在世界上开创了以成文法形式规定针对信用证欺诈的法律规则的先河。英国一直不肯追随美国，一直以信用证的独立无因性原则为由对信用证的欺诈不给予禁令救济。直到1977年英国才通过判例说：欺诈是不可忍受的，根据罗马法的一句古老格言：欺诈使一切撤销，法院判决对信用证的欺诈应给予马利华禁令救济。加拿大一直到1987年才做出对信用证欺诈的救济。大陆法国家也给予相似的禁令救济，尽管给予救济的理由不同。据说德国联邦最高法院关于欺诈抗辩是第一性履约保函的有效抗辩的判例第一次出现在1984年，其理由是受益人对基础合同项下权利的滥用，法典上的依据是德国民法典第242条的诚实信用原则。而法国一直坚持信用证的独立性，但是当信用证下受益人作了严重的欺诈或滥用基础合同项下权利时，法国法院也认为银行应该拒绝付款。 三、信用证的独立性与欺诈例外原则 信用证的欺诈例外原则始终是与信用证的独立性原则密不可分的。虽然欺诈例外原则对信用证的独立性提出了挑战，但是这种挑战并不是绝对的否定，而是对信用证的独立抽象原则的有益补充。它在保障交易安全的目的上与独立抽象性原则有着一致性，两者是统一的。 根据UCP600和各国有关法律的规定可以把信用证的特点归纳为无因性与文义性，也就是通常所说的信用证的“独立抽象性原则”。该原则的实质在于将信用证的开立、兑付及纠纷解决与其他买卖合同、开证合同等基础性或附属性合同的效力、履行及纠纷隔离开来，使信用证能够在相对自我封闭的安全环境中运行。信用证一经开出就脱离原来的买卖合同而独立存在。信用证的独立抽象原则是由国际贸易的特殊需要所决定的。国际贸易双方距离遥远又缺乏信任，交易的安全性很难有可靠的保障。为了消除这种不安全的因素及担心，当事人申请银行开出信用证，使银行承担第一付款责任，将商业信用转化为银行信用，加强了交易的安全性，这也就是在国际贸易中信用证的使用要比托收和汇付广泛的原因。在信用证的法律关系中，银行既不希望由于开出信用证而卷入进口商与出口商的合同纠纷中，也没有条件对合同的履行情况进行监督和检查。因此，银行开出信用证的前提条件是：只负责审核信用证与单据是否符合，至于货物是否符合合同的要求、是否装货以及是否存在欺诈，概不负责。从受益人的角度看，如果银行可根据基础合同关系所形成的权利请求抗辩受益人的话，信用证则失去了将商业信用转化为银行信用的功能，即银行开出的信用证将不可能增加其收款的安全程度。因此信用证的独立抽象性是国际贸易迅速与安全结算的保证。 信用证的独立性有以下几方面的内涵：1．信用证独立于买卖合同、独立于开证合同、独立于其它相关文件。由于信用证的独立性能有效的维护受益人的利益，实现信用证的基本功能；能充分的保护银行的利益，使信用证交易成为可能；能为信用证带来极强的流通性，使经济价值得以体现，因此，信用证的独立性成为整个信用证制度的基石。信用证失去了独立性也就不是真正意义上的信用证了。但是从信用证的运作过程来看，它更多是倾向于保护卖方，也就是说保证了卖方只要发货，拿出相应的单据，就可以收回货款。即信用证的独立抽象性有效的避免了买方的欺诈，但是信用证只有独立抽象性就不能有效的避免卖方的欺诈。当开证行或开证申请人已经发现或知晓受益人或一个第三方对开证申请人或开证行事实上进行了欺诈，但是受益人提交的单据却和信用证的条款或条件严格相符时，而且欺诈的情形十分严重而不是微小的瑕疵时，如果此时再坚持信用证的独立抽象性原则，就会使开证申请人或开证行本身面临被欺诈的危险。受益人尤其是开证行面临着两难的处境。法律很难对此做出平衡但是却不得不做出平衡。因此需要新的制度来保护善意的买方的利益。信用证的欺诈例外原则就有效的平衡了对卖方的过度保护，使得卖方在存在欺诈时“银行在信用证项下的付款义务的独立性原则不应该被延伸为保护无道德原则的卖方”。由于信用证的内在动力不仅表现在银行信用的稳定及其付款承诺的确定性上，也应表现在对信用证各方的公平待遇上，如果独立性原则的适用结果将明显的对一方不公平，不利于保护各方当事人的利益和正常的商业秩序，就应排除其适用。作为一种选择，可以考虑对独立性原则赋予一定程度的弹性和例外，允许在特殊的情况下，即使单证表面相符，银行也有权拒绝，买方也有权向法院申请止付信用证。 四、信用证欺诈例外原则的法理分析 (一)诚实信用原则 诚实信用原则要求民事主体在民事活动中，不论是行使民事权利还是履行民事义务，都应当以诚待人、讲求信义，不滥用权利，不言而无信，做到“己所不欲，勿施于人”。诚实信用原则作为民法上的“帝王原则”，是现代民法理论及立法和实践中普遍遵守的原则。基于维护社会公正及良好的商业道德，法律不会认同一种客观上有鼓励欺诈行为效果的制度。诚实信用原则是当代民法理论及各国民商法普遍遵守的一项基本原则。其基本功能在于平衡当事人相互之间的利益关系，在法律规定有欠缺或不完备时，可以诚实信用原则为最高准则予以补充。德国学者Stammler认为，法律之标准应为人类最高理想，诚实信用原则即此最高理想的体现。受益人提交了伪造的单据，违背了诚实信用原则，如果在这种情况下仍坚持信用证的独立抽象性原则，认为银行应对受益人付款，那开证申请人只有通过基础合同向受益人起诉，但是挽回损 失的可能性非常渺茫。如果独立抽象原则的适用使开证申请人明显处于劣势地位，不利于保护当事人的利益和正常的商业秩序，那么信用证的生命力也不会长久。信用证机制的内在动力不仅表现在银行信用的稳定性及其付款承诺的确定性上，也应表现在其对信用证当事人的公平待遇上。信用证欺诈的泛滥对信用证制度以及整个国际贸易的顺利发展构成了严重的威胁，人们开始怀疑信用证的公正性与合理性。信用证的独立性原则开始受到严峻的挑战。因为，如果教条的固守信用证的独立抽象性原则，银行在遇到受益人进行欺诈时仍予以付款，必将使开证申请人遭受付了款却收不到货的重大损失。这从根本上违背了从事民事活动的最高准则——诚实信用原则，也不符合各国的公共利益。 (二)确保交易安全原则 确保交易安全原则是商法的基本原则之一。虽然商事交易贵在敏捷，但亦需注意安全。如果只图敏捷而不求安全，当事人的利益也得不到保障。信用证存在的根本目的是为交易双方提供一种安全可靠的交易手段，以促进国际贸易的顺利开展，所以任何相关原则的确立均不能与此相背离。信用证的独立抽象性原则使更加安全可靠的银行信用代替了风险较大的商业信用，增加了交易的安全系数。但是同样是信用证独立抽象性原则的不完善，使不法商人通过信用证进行欺诈成为了可能，欺诈危险的存在又减小了交易的安全系数。所以需要设立欺诈例外原则来完善独立抽象性原则，堵上“欺诈”这个漏洞，以增加交易的安全系数，促进国际贸易安全便捷的顺利开展。 (三)欺诈使得一切无效原则 “欺诈使得一切无效”(fraus omnia corrumpit)是各国民商法最基本的法律原则之一，信用证欺诈也不例外。这是信用证欺诈例外的另一个理论基础。一味的固守独立抽象性原则将放纵行骗者。在欺诈例外下，不管是依买方申请还是凭法院的止付令，抑或是开证行拒付信用证项下的款项，都不会降低其对外信誉，因为法律不保护欺诈。特别是在那些诚实信用的商人眼中，开证行的拒付无疑是正当而且必要的。因为如果他们身处此种情形，同样也希望开证行由此举措。欺诈例外原则不仅是对欺诈者的惩罚，同时也是对诚实信用者的保护。目前各国普遍认为，基于维护社会公正及良好的商业道德的需要，在发生信用证欺诈的情况下，应对信用证独立抽象原则软化处理或排除适用，因为对信用证欺诈问题的解决，不能通过信用证制度内部找到答案，产生信用证欺诈的根源是独立抽象原则，而这一原则信用证制度的核心所在。但若因欺诈而否定独立抽象原则，则等于否定整个信用证制度。因而，“银行在信用证项下的付款义务的独立性原则不应该被延伸为保护无道德原则的卖方”。所以，有必要确立“欺诈例外原则”，但是这并不是对信用证独立抽象性原则的否定。 (四)公共秩序保留原则 公共秩序保留(reservation of public order)，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。即如果当事人选择适用的外国法或国际惯例违反本国的社会公共利益、法律的基本原则或公序良俗时，法律可以排除其适用。现代各国基本上都确立了“诚实信用原则”，要求民事主体应当诚实守信，否则就要承担相应的法律责任。我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的公共利益。” 五、信用证欺诈例外原则的适用条件 在适用欺诈例外原则的过程中，既不能对欺诈例外原则的适用设定过于苛刻的要求，使真正的欺诈得不到应有的惩罚，也不能滥用欺诈例外原则，使信用证赖以存在和发展的机制受到破坏。因此，应当适度的适用欺诈例外原则，把握分寸和掌握尺度，在符合适用条件的基础上，援用欺诈例外原则。最高人民法院颁布的于2006年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第九条规定开证申请人、开证行或者其他利害关系人发现有本规定第八条的情形，并认为将会给其造成难以弥补的损害时，可以向有管辖权的人民法院申请中止支付信用证项下的款项。一般认为，适用信用证欺诈例外原则应具备以下条件： (一)存在欺诈事实 美国的信用证欺诈例外原则是通过判例确定下来的。有学者认为信用证欺诈的概念来自于普通法的传统判例中关于欺诈的一般定义和界定，即“任何故意的误述事实或真相以便从另一人处获 得好处。”最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”而信用证欺诈就是指：利用信用证机制中单证相符即予以付款的规定，由不法行为人提供表面记载与信用证要求相符，但实际上并不代表真实货物的单据，从而骗取所支付的货款的商业欺诈行为。首先，当事人主观上必须有欺诈的故意。其次，客观上应该实施了利用信用证支付方式进行欺诈的行为。 (二)欺诈必须是实质性的 实质性欺诈的概念来源于美国的《统一商法典》，何谓“实质性的”，这一词语的条件是单据中的欺诈因素对单据购买认识实质性的，或者欺诈行为对基础交易的参加人有重大影响。受益人的实质性欺诈行为发生的前提是受益人没有明显的期望兑付的权利，并且在事实上也没有支持此种兑付权的基础。当事人提交的欺诈性单据足以影响了买方定约时的目的或者根本利益，提交的单据是关键性单据，如提单、原产地证书。根据司法实践，除非法律有明确规定“倒签提单”目的不是骗取银行付款，也没有损害买方的根本利益，在实践中很难认定为单据欺诈。只有在单据确实是虚假的或者伪造的，且该种单据实质上剥夺了买方定约时所期望的目标，才构成“实质性欺诈”。 (三)使用“欺诈例外”的时间条件 使用“欺诈例外”的时间条件是在卖方已经按信用证的规定向开证行提示了信用正规的单据。如果卖方未向开证行提示单据，即使这些单据是伪造的，也不能预先适用“欺诈例外”原则。 综上所述，“欺诈例外”的实施必须严格遵守并符合上述条件，且同时具备，缺一不可。它是判断适用“欺诈例外”的标准。所以，在信用证条件下，银行既坚持欺诈例外原则，又要遵守“合理小心地审核一切单据”的规定，实行单据“严格符合的原则”，“单单一致，单证一致”，既要坚持信用证独立性又要防止欺诈。 六、结语 实践中法院认定欺诈行为的弹性幅度很大，所以容易滥用信用证例外原则。法官的自由裁量权太大，但是成文法或司法解释对该种自由裁量权的制约又太弱太小，而且过于强调国家利益和地方利益，比较忽视对善意第三人合法利益的保护。审判实践中应该向开证行下达禁止支付令而不能下达冻结令，很多法院却下达冻结令，冻结信用证或信用证保险金。法官没有形成禁令制度法律意识，而往往只知道诉讼保全措施，两者却是有根本的差别的。且法官对国际商业实务的了解较少而信用证制度又较复杂。所以，法院在审理信用证欺诈和救济案件时，出现了许多问题。因此本文较详细的分析了信用证的欺诈例外原则，并希望能为我国的信用证欺诈法律制度的建立和发展提供一些思路
关键词：数字化档案信息开放利用原则
1传统“开放原则”的思想承继和内涵扩展
“数字化档案信息开放利用原则”并非是“空穴来风”或“生造概念”，其蕴涵的“权利意识”和“人本意识”与历史上由来已久的“档案开放原则”一脉相承，其实现的政策环境直接依赖于我国从“历史档案开放”方针到《中华人民共和国档案法》一以贯之的“开放利用”规定，同时又是新的历史条件下对传统“开放原则”内涵的扩展。
1.1对“开放原则”思想的承继
“档案开放原则”在国际档案界的提出和普及经历了一个从“档案馆开放”(法国1794年4月7日法令确立)到“档案开放”的思想演变过程，在中国档案界经历了一个从“历史档案开放”(1980年中共中央的决定)到“档案开放”的实际操作过程。《档案法》使面向我国“公民”的“档案开放”由行政指令转变为法律行为，增加了档案开放的规范性和透明度。尽管目前档案开放时间和范围时常受到社会的质疑，但“开放利用”的指导思想则一直是相当明确的。
随着社会信息化浪潮下国家对信息资源开发重视程度的提高，随着以信息技术为依托的档案生成和管理电子平台的设计实施和推广，档案开放利用自然而然地扩及到了数字化档案信息利用领域，使得“数字化档案信息开放利用原则”具备了与传统“档案开放原则”在思想上、理论上、政策法规上的一致性。而且，目前主要通过网站建设、网络、数据库在线检索、Email传递等方式提供利用服务的数字化档案信息的利用越来越注重利用过程的“以人为本”，无论是网站设计的信息构建和信息内容的选择，都在技术人性化的趋势中开始考虑人本精神的体现，让“档案的人权”在“比特”世界中也能受到尊重和保护。“数字化档案信息开放利用原则”在精神内涵上继承了“档案开放原则”的人本理念和人权思想，以保证社会所有公民对数字化形式的档案信息的方便获取和自由利用权利。
1.2对“开放原则”内涵的扩展
以网络化为特色的数字化档案信息利用所带来的不仅是基于技术革新的原有服务范围和类型的扩大，更造就了新的思想观念的形成，新的研究视野的定位，新的利用群体(服务对象)的出现，以及利用性质的转变(从有目的学术利用到无目的休闲利用)和服务流程的重组。从历史发展背景和理论发展规律来看，“数字化档案信息开放利用”应比“传统档案开放利用”具有更为深广的内涵，并非侧重于强调从隔离到接触，从保密到解密，而倾向于倡导一种“系统开放”、“面向用户”的利用服务，更加关注服务理念、渠道、模式、技术的开放性，关注利用过程中障碍的消除、信息交流的普及和推广，关注符合用户需求和个性需要的信息组织和加工。
当然，由于现阶段大部分数字化档案信息只是纸质传统档案的“电子副本”，纸质“原件”不开放，数字化信息即使生成也无法开放利用，只能体现保管功能而未发挥利用优势。所以，数字化档案信息开放利用的实现仍然迫切需要国家各级各类档案馆加快档案解密开放工作的步伐，尽快缩小规定和实际开放度之间的差距。但笔者提出“数字化档案信息开放利用原则”的侧重点不在解密开放(这涉及信息敏感度、历史原因、政治体制、国际形势等复杂因素和法律法规、鉴定技术、专家培养的跟进)．而在于确立具有时代气息的“用户利用导向”的“开放式”数字化档案信息服务宗旨和目标，为多种途径的数字化档案信息利用提供原则和依据(完整全面的数字化档案信息开放利用原则体系包括基本原则、具体原则和实施原则三个层次，其中“系统开放原则”、“用户中心原则”是其基本原则，内涵要义笔者已另撰文阐述)。
“数字化档案信息开放利用原则”在精神实质上与“档案开放原则”具有历史上的渊源关系，同时又通过信息技术的优势弥合了从“开放”到“利用”的时空间隔、范围局限和方式限制，体现了对现实问题的回应和突破。
2档案信息利用的困境突破和现实回应
社会档案利用水平和服务程度是新型档案利用原则和理念萌发的现实土壤，档案利用的现实状况和外部环境决定了新型档案信息形态能否诞生以及新的档案利用方式是否具有生命力，是“数字化档案信息开放利用原则”提出的现实基石。
2.1突破档案信息利用困境
目前档案信息利用正处于困境之中。有学者从国家档案局1994-2003年的统计数据中揭示出“馆藏档案利用与99％以上的人不相关、档案利用与90％以上的馆藏档案不相关”的窘迫局面。
档案信息利用困境的产生既有档案信息本身的特点所内生的利用障碍，也有档案利用过程中时空间隔、范围局限和方式限制所带来的制约因素，还受到档案信息提供者、管理者、服务者以及利用档案的用户意识和行为的多重影响。对于档案信息的本质特点所导致的利用障碍，通过转换档案信息形态或载体性质，组织和深度加工档案信息内容，可以部分弥补和相对弱化，这正是“数字化档案信息”产生和迅速增长的源动力。对于档案利用活动中各参与主体消极影响的规避，只有依靠对档案信息价值的充分认知，依靠相关制度对各自行为的规范约束才能实现，这正是“档案开放”原则和制度不断调整修改、档案利用理论和法规不断补充完善的动力。而在利用服务过程中实现时空超越，扩大范同和灵活方式，是突破档案信息利用困境最立竿见影的有效方式。
首先，“数字化档案信息的开放利用”能够突破时空边界。“数字化档案信息”以“二进制代码”形式存在，以“比特”形式传播，只要服务器和数据库能正常工作，档案用户就能够在任何时间任何地点以任何方式检索和利用所需信息，在利用上突破时空边界。实际上，图书情报界早已多次探讨了基于互联网技术的3A服务(anytimeanywhereanyway)的重要意义，并在网络信息利用服务上开展了大量工作。信息技术在档案领域催生了大量数字化信息，确立“数字化档案信息开放利用原则”既是对传统服务方式的变革，又是对信息化社会冲击的适应。其次，“数字化档案信息开放利用”能够提升档案开放度。一方面，政府信息极强的公开时效要求推动了网上现行文件目录和全文的公开利用。这种“数字化的文档信息”在开放时限上已经与历史档案开放具有“天壤之别”，有的信息甚至是一生成即提供网上利用。在政务公开和信息化建设大环境下开展的“文件公开”实际上已经实现了当今档案的“高开放度”，必然提升未来档案开放的整体开放度。另一方面，档案开放度一直以来被界定为已开放档案数量与馆藏档案总量或已满30年馆藏档案数量的比值。这种开放度是一种客观的从档案保管和管理机构视角衡量的开放度。但是，由于当今信息传播和利用方式的灵活多样性，实际上社会利用者主观感知的“开放度”并不与客观的档案馆“开放度”完全一致。正如美国原史密森研究院档案馆馆长威廉·W·莫斯早在1999年就指出的“开放利用”强调的是档案的“可利用性”应从“对利用者友好”角度来衡量。对于越来越庞大的网民团体和在信息社会成长的一代，信息“可利用性”往往等同于“网上可获取性”。档案开放如果无法达到“数字化档案信息”的“网络化”开放利用层次，其开放度在社会利用者心中的认同必然大打折扣，这也是为何政府信息公开在提供纸质定点文件利用的同时尤其重视政府网站的电子文件公开。确立并执行“数字化档案信息开放利用原则”能提升档案开放度在网络用户心中的实际感知。最后，互联网世界的开放精神、现代社会对民主、权利、透明度的追求也将给历史档案开放进程带来更多压力和动力，促进其开放度的提高。
2.2回应电子政务信息公开利用
“数字化档案信息开放利用原则”提出的现实基础既建立在对档案事业内部利用服务现状的审视和考察上，以触动现实的“坚冰”、实现困境的突破为目标；同时，也立足于国家大力推进信息化建设这一外部环境，以积极回应政府信息化的重点内容——电子政务建设全面推进的需要，准确及时把握社会环境中的有利契机；顺应加强社会信息资源开发利用的时代呼唤，服务国家和政府当前的“中心”工作。
2001年8月，党中央重新组建国家信息化领导小组，其常设办事机构——国务院信息化工作办公室随之成立，电子政务建设开始进入全面推进阶段。电子政务建设的全面推进加快了信息化与政府管理的结合，促进了信息技术在政府办公、业务工作、公共管理、社会服务中的广泛应用，客观上产生了海量的丰富多彩的数字化档案信息。这不仅拓展了档案信息的种类、档案工作对象和学术研究领域，而且鼓励并刺激了社会信息获取和利用需求，为“数字化档案信息的开放利用”提供了物质条件和意识条件，创造了新的机会和动力。同时，也突显了传统档案信息传播利用渠道较窄、速度较慢、时空制约度较大、实现共享利用代价过高等缺陷，使得档案信息数字化转换和网络化服务变得更为紧迫。档案信息与政府信息的紧密联系使得数字化档案信息成为了电子政务信息资源深度开发和及时处理的核心资源。政府文件在政府信息中的极大比重和权威性，具有中国特色的文档管理体制决定了数字化档案信息开放利用是电子政务信息是否能够传播共享和有效利用的关键环节。
档案界对电子政务建设的积极回应也已进入了项目规划阶段。列入档案事业发展“十一五”规划的三大重大项目之一的“国家数字档案建设与服务工程”建设的总体目标是：“以3127个国家综合档案馆为建设对象，以分布式档案数据库建设为核心，重点建设涵盖全部馆藏档案的全国性、超大型、分布式、规范化、可共享的档案目录数据库、纸质档案全文数据库和多媒体档案数据库；建立适应国家经济建设和社会发展需要的档案信息资源共享体系；建立适应各级党委政府电子政务建设需要的电子文件归档管理和电子档案接收管理系统。”“数字化档案信息开放利用原则”的及时提出和确立能够为档案部门融入电子政务信息建设和服务提供指导性意见。
3未来利用需求的趋势分析和积极应对
“档案工作一直把用户的需求放在第一位，但主要是到阅览室进行利用的用户。”“在线用户可能永远也不会造访档案馆”，“亲自到档案馆的用户只是用户的一种，而且在我们的用户中所占比例将越来越小。”英国曼彻斯特大学的档案同仁对于档案用户类型和需求趋势变化的论述也正好揭示了我国档案信息利用者的未来需求走向：越来越多的档案利用者可能是档案网站的在线用户，越来越多的档案信息服务将通过数字化、网络化、智能化的形式从实体档案馆搬到了数字档案馆。
3.1档案利用新需求的尊重和应对
现代信息技术对信息用户的影响在档案领域同样深远而广阔。作为一种不可替代的社会信息资源，档案信息不仅被传统的习惯于利用纸质档案原件或复印件，习惯于到档案馆使用照片档案和声像档案的档案利用者所需要，也是熟练掌握各种信息工具，习惯于轻点鼠标在网上冲浪的信息用户应该享有的宝贵财富。目前，信息资源管理界在用户研究和信息服务领域十分关注如何解决因信息素养、信息能力、信息基础设施条件的差异而导致的“数字鸿沟”和信息利用“不公平”问题。但是，对于信息化建设较为落后的档案界而言，因为传统观念和服务手段转变过慢而导致的另一种“信息不公平”更应该引起重视。正如我们不应强迫那些习惯档案目录卡片检索、喜欢领略档案原件风貌、偏爱到馆内使用档案的传统档案利用者都转而成为档案网站的在线用户，同样，我们也必须尊重那些喜欢享受网络世界跨国界、超时空、大容量、快捷方便信息服务的利用者的信息获取习惯和行为方式。对于已经将互联网作为主要的信息获取和利用方式的用户而言，如果没有“数字化档案信息开放利用”的配套措施、技术和服务，如果无法通过网络搜索、浏览、下载档案信息以获取知识和查阅资料，那么他们的档案信息需求将无法满足或者被抑制于萌芽状态。对于这些不想利用原始档案资料的网络用户来说，档案信息形态的单一、提供场所的独有也是对他们的需求习惯和方式的“不尊重”和“不公平”。只在档案馆内开放而无法网络利用，对其而言也是一种不方便的利用和不彻底的开放。
毫无疑问，未来的档案信息需求将越来越多地从实体转向内容，从纸张型转向数字化、多媒体，从到馆查阅原件转向搜索和点击档案网站。只有尊重新型档案利用需求的出现，重新定位利用者类型，并对未来利用需求进行理性判断和预测，才能在社会变化中仍然较好地发挥档案的信息价值。这正是“数字化档案信息开放利用原则”提出的长远考虑和对未来档案利用变革的意义。
3.2数字化档案信息开放利用是个性化服务的基础
论文论文摘要：诚实信用原则是私法域的一项基本原则，但在宪法中也有很强的适用性。它与宪政具有高度的契舍性，规定宪法的基本矛盾，调整宪法的基本利益冲突，同时与宪法的其他基本原则相互补充、彼此渗透。其适用性体现在立法公开、法的稳定性、法不溯及既往以及立法赔偿等方面。 【论文关键词】诚实信用；宪法；适用性 行政法中诚实信用原则真诚善意、恪守信用和利益平衡的固有内涵以及确定权力行使范围的功能，要求行政行为必须符合行政目的的本质属性，客观上符合现代法治社会对实质正义的要求，可以说对整个公法领域具有公理性的普遍意义。事实上，在宪法、刑法及诉讼法等主要公法部门法中，诚实信用原则的精神和要求已初露端倪。宪法作为调整国家权力和公民权利关系的根本法，理应规定和体现诚实信用原则，以促进和保证国家权力的诚实信用，最终更好地实现公民权利。 一、诚实信用原则适用于宪法的基础依据 1．诚实信用原则与宪政的契合性诚实信用原则与宪政的契合性表现在两方面。首先，宪政对政府限制与诚信原则对公权力的制约不谋而合。公民权利与国家权力的关系问题，特别是制约权力和保障权利贯穿于宪政理论和实践的始终，而公法诚实信用原则制约公权力的本质与此具有高度的一致性。诚信原则是约束公权力的法律调整器，而限制政府权力的最有效方法是把政府行为纳入法律的调整范围，严格按照法律规定和法律原则办事，由法律支配权力。其次，诚信原则的基本要求与宪政的基本价值目标具有高度的同向性。就宪政的两方面内容而言，公民权利保障居于支配地位，是宪政的基本价值目标。诚实信用原则要求公法法律关系主体特别是国家和政府，必须以诚信的态度和精神行使公共权力，实现公共利益，对个人利益予以充分的尊重和保护，这与宪政关于保障个人权利的本质核心是一致的。公法诚实信用原则明确了国家和政府权力的目的和限制，改变了传统公法关于公共利益绝对优于个人利益的偏执，纠正了可以在公共利益的名义下任意牺牲和损害个人利益的误识，在最大程度上做到了对个人利益的保护，实现了宪政的精神。 2．诚实信用原则规定着宪法的基本矛盾“公民权利与国家权力实际上是宪法与宪政最基本的矛盾。”宪法与宪政的历史，实际上就是国家权力与公民权利互为斗争与制约的历史，对国家权力与公民权利关系的解决，是有无宪法和宪政的决定性因素。事实上，国家权力与公民权利的矛盾普遍存在于公法与私法特别是公法部门法中，只不过由于宪法的性质，决定了它在宪法中体现得最为集中和突出，因而成为宪法的基本矛盾。公法诚实信用原则将公法法律关系的主要主体即国家和政府作为规范的重点，通过对公权力的约束和限制，使其不能专断地剥夺公民的生命、自由和财产，防止公权力对公民权利的任意损害和过度侵犯，由此实现对国家权力与公民权利之间矛盾的调整。 3．诚实信用原则调整宪法的基本利益冲突公共利益是公法的基石性范畴，公共利益意味着对个人利益的适度限制，公共利益和个人利益的冲突是宪法的基本利益冲突。公共利益的维护和实现，是现代国家积极的任务，但公共利益并不意味着否定个人利益和公民权利，宪法对公共利益与个人利益的调整只能是原则上的，“在一个民主的社会，人们清楚地认识到，公共秩序和普遍幸福许可对权利作少量的特殊限制；但它们不允许吞没权利的限制或使权利完全从属于所设想的普遍幸福”。公法诚实信用原则对公共利益与个人利益的调整表现得更为具体，在公共利益和个人利益发生冲突时，要求公共利益削减个人利益必须具有充分的正当根据：首先，限制个人利益必须出于维护公共利益的需要；其次，这种限制必须具有“必要性”，主要考虑“最小侵害”标准；最后，考虑所欲达成的目的和采取的措施与侵害的公民基本权利之间是否明显不合比例。通过这种调整，使宪法在这一问题上的原则规定得以落实，成为解决宪法基本利益冲突的有效手段。 二、诚实信用原则与宪法基本原则 1．诚实信用原则与人民主权原则人民主权原则是宪法的首要原则，是现代民主国家推行宪政必须以宪法确认的基本原则之一。公法诚实信用原则是基于社会契约理论而确立的，根据这一原则，政府与人民之间存在一种宪法委托关系，政府必须忠诚于人民，认真履行职责，以实现人民的根本利益，否则就是对契约的违反。一旦政府行为不符合诚信原则要求，政府权力的正当性即受到怀疑，人民有权收回其对国家的权力委托。人民主权原则与诚实信用原则有着相同的理论基础，都是建立在社会契约论的基础之上，是社会契约论的扩展和 延伸。同时，诚实信用原则的确立和适用，亦将更有利于人民主权原则的实现。 2．诚实信用原则与人权原则人权是宪法的终极价值。从宪法与人权的关系来看，人权不是宪法赋予“人”的宪法权利，宪法是对人权确认和保护的最终结果。宪法的最终价值在于保障人权，因此，对公权力的制约不应仅局限于对公权力设限，同时还必须保证公权力有足够的力量和动力来维持社会秩序、提供公共产品与服务，实现照顾人们生存与发展的积极目标，否则，就谈不上对人权的保护。诚实信用原则所具有的弹性原则的特点，使其具有了其他公法原则所不具有的引导和激励功能，有利于鼓励行政主体的积极行政，增进公共福祉，实现公民权利，实现有限政府与国家积极任务之间的平衡，从而成为宪法基本原则的重要补充。 3．诚实信用原则与法治原则法治是现代国家的基本特征，是宪政的基本标志和必须遵循的原则。诚实信用原则与法治的法律支配权力的根本要求是相一致的。公民权利始终是公权力的出发点和归宿，诚实信用原则通过对公权力的制约，让以往高高在上的国家政府、神圣不可侵犯的公共利益和不容置疑的公权力走下神坛，重新开始追溯权力的本源，明确公权力的宿命。此外，由于诚实信用原则要求国家机关行使权力的行为不但要符合严格依法行政的形式要求，而且要求行为的内容要具有正当性，因而，诚实信用原则在一定意义上就意味着对传统形式主义法治观念(原则)的一种纠偏。在形式主义法治观念占据主导地位的时期，法律为行政机关采取行为的唯一依据，只要行政机关的行为符合法律的规定即被认为符合法治要求。至于法律本身是否符合公平正义、法律适用的结果是否合理适当，则非法律适用者考虑的内容。在民主宪政不断走向成熟的现代社会，形式主义的法治观念已被实质主义法治观念所取代。实质主义法治观念反对机械地适用法律，法律的人权保障功能得到了凸显和强调，相应地，以制约公权力、规范国家和政府行为为己任的诚实信用原则有了广阔的用武之地，由此成为公法中的一项重要原则。 三、诚实信用原则在宪法中的体现 诚实信用原则的宪法适用性的主要意义在于依此指导国家立法、行政和司法活动，进而成为国家立法、行政和司法活动必须遵循的基本准则，其中诚实信用原则成为国家立法活动的指导原则，尤其能够体现诚实信用原则的宪法适用性的理论和实践价值。 1．立法公开立法公开指立法议事程序公开及立法必须予以公布才能生效。这里所讨论的立法公开，主要是立法机关议事程序的公开。议事程序公开是立法机关向媒体、政治支持者、公众和利益团体公布立法的相关资料和信息，通过反馈收集、获取最新有关提案和争论问题的意见和建议，为委员会审议议案提供参考和依据的立法制度。议事程序公开包括立法机关公布议程、允许旁听、举行听证会及公开立法性文件等制度。其中立法性文件的公开，是指有关规范性文件的各种草案、说明，为立法目的而搜集的背景资料、立法讨论中的会议记录及备忘录等的公开。世界各国法律大都有这方面的规定。在德国，公民在德国联邦议会过程中所享有的知情权，主要体现在资讯公开、获取权原则以及要求更正原则三方面。日本立法程序的公开，大致包括旁听自由、媒体报道自由、会议记录公开以及公开听证会等。我国立法机关的公开，主要包括公民旁听制度、媒体公开报道制度、公开征求意见和建议制度以及立法听证制度等。 1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》对大会的公开制度作了具体规定。综观国内外的立法公开制度，我国在立法公开方面尚存在一些明显不足及需要完善之处。一是现有的制度还没有真正发挥作用。以公民旁听制度为例，目前各地对公民旁听制度的规定不完全相同。一般地，旁听的方式包括申请旁听和邀请旁听两种；对旁听人员的范围的规定，或者是本行政区域内的公民，或者规定是年满18周岁、具有完全民事行为能力的我国公民；旁听会议的范围也受到一定限制，有的规定仅限于旁听全体会议，有的规定由人大常委会来确定旁听会议的范围。各地大多规定公民可以旁听，但没有建议权和发言权。及时发布旁听公告、认真选定旁听内容、保证旁听公民知情权、赋予旁听公民发表意见建议权及畅通转办督办意见的途径等对旁听制度效用的发挥至关重要，这些环节在我国实践中都需要不断加以规范和完善。二是应明确立法机关的立法资信公开义务。借鉴国外的相关规定和作法，在法律中明确规定立法机关公开包括提案、说明、会议记录等立法性文件的义务，保障公民的知情权。三是要充分发挥立法听证制度的功用。采用概括和列举相结合 的方式，规定必须召开听证会的重要提案的范围；制定听证陈述人遴选的公正规则，保证不同意见平等发表的机会；听证会以公开为原则，允许新闻媒体报道。 2．法律具有稳定性法律的稳定性是指法律作为指导人们行为的规则，不应频繁修改、变动，而应在一定时期内保持相对的稳定。即使是在修改法律时，新法与旧法之间应当保持一定的连续性。法律的稳定性是法律的生命之源，法律唯其稳定才有权威，秩序的创建才有可能。频繁变动的法律会使人们感到无所适从，不但法律所期望达成的秩序难以实现，而且会使人们失去对法律的信仰和信心，频繁改动的法律同恶法一样会危害法治，因此，对于一个法律秩序的存在，法律的诚信较之于它的公正更为重要。稳定性是规则的内在品质，同样，稳定性也是法律的品质要求。一部制定良好的法律一定是具有相当稳定性的法律，而不会是刚制定不久就需要进行修改、补充的法律。为保证法律稳定性的要求，作为一个立法技术的考虑，法律中应有关于法律规范变更和废止的规定，例如宪法本身就规定了修宪的严格条件，其中包括对修宪的内容和程序方面的限制。但并不是要求在每一部法律中都必须规定有关其修改和废止的内容，只是在法律体系中必须存在一个对每一法律规范的变更和废止均有效力的规定，从而保证整个法律体系的抗变机制。我国《立法法》第53条规定：“法律的修改和废止程序，适用本章的有关规定。”第87条和第88条分别规定了改变或撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的情形和权限，第90、91条规定了因行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法和法律抵触时提出审查和建议的程序。可以说，《立法法》的相关规定为法律的变更和废止提供了法律依据，据此可以改变或撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，是保障法律稳定性的重要机制之一，对于整个法律体系而言，亦是保证法律体系健康的一个出口。 3．法不溯及既往法不溯及既往包括绝对的不溯及既往和相对的不溯及既往。绝对的法不溯及既往原则是指任何法律在任何情形下都无一例外地仅对未来具有约束力；相对的法不溯及既往原则指法律原则上不溯及既往，但在某些情况下可以溯及既往。从法不溯及既往原则的立法发展来看，l9世纪以前，曾出现过绝对的法不溯及既往的立法例，但由于绝对的法不溯及既往原则存在的缺陷，19世纪以后，相对的法不溯及既往原则逐渐取得了统治地位。目前，法不溯及既往原则在各国立法和实践中已经基本上得以确立，有条件的溯及既往被普遍接受。如我国《立法法》第84条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。允许溯及既往的情况作为原则上的例外，要求必须对相关的因素予以考虑，而各国具体考虑的因素亦不尽相同。值得一提的是，德国宪法法院在对法律性文件进行合宪性审查过程中，形成了允许行政法律规范溯及既往情形的系统审查标准，具体阐释了未构成信赖利益进而允许行政法律规范溯及既往的五种情形，对我国的立法理论与实践具有一定的借鉴意义。 4．立法赔偿通常意义上的国家赔偿，是指因国家权力的作用而引起以国家为赔偿主体的侵权损害赔偿。完整的国家赔偿，应该包括立法赔偿、行政赔偿和司法赔偿三种。在大多数国家，对立法行为所造成的损害，国家不承担赔偿责任，理由有二：一是立法机关是主权的行使者，因而享有主权豁免；二是立法所造成的损害具有普遍性。 但在有些国家，立法机关要在一定的范围内承担赔偿责任。我国迄今为止没有因立法变动而直接承担赔偿责任的明确规定，学术界对于这个问题也有不同意见。笔者比较同意赞同者的观点，因为从国家权力的属性上，国家权力是非本源性的权力，因此并非是具有绝对地位的权力。国家行为侵害人民权益的时候，毫无疑问应当承担责任，立法权与行政权和司法权应无一例外。根据“特别牺牲理论”，基于公共利益需要修改或废止法律，实际造成了特定社会主体为了社会公共利益承担了其他社会主体未曾担负的负担，从社会的角度来看是不公平的，从该特定的社会主体来看则构成了特别牺牲，因此对这种特别牺牲必须给予赔偿，才合乎社会公平正义的要求
内容提要：信用证是最常见的国际贸易结算方式,信用证在我国对外经济贸易中的作用日益重要。但是由于银行在信用证结汇中只对单证作表面的审查,而不审查货物,就使得一些不法商人有机可乘,利用信用证的这一特性进行zp活动。本文简要分析了信用证的特点、信用证qz产生的原因,就国际贸易实务中如何防范信用证qz以及在发生信用证qz的情况下,如何进行有效的法律救济作了初步的研究。
关键词：信用证qz防治法律救济禁令违法例外qz例外
一、信用证qz例外原则的内涵及理论基础
(一)信用证的概念和特点
根据国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP500）的规定,信用证是指一项约定,不论其名称或描述如何,由一家银行(开证行)依照客户(申请人,通常是进口商即买方)的要求和指示或以自身名义,在符合信用证条款的条件下,凭规定单据自己或授权另一家银行向第三人(受益人,通常是出口商即卖方)或其指定人付款或承兑支付受益人出具的汇票。由于信用证在国际贸易结算中起到安全保证、资金融通等作用，它已是现在国际贸易中广泛使用的最为重要的收付方式。
信用证主要有三个特点。
1、独立抽象性。信用证的独立抽象性是指银行只负责审查单据的表面真实性、完整性、一致性，只要单证之间，单单之间相一致，银行即承担向受益人付款的责任，而不论基础合同之间的关系，UCP500第三条规定：“信用证按其性质与凭以开立信用证的销售合同或其他合同，均属不同的业务。即使信用证中援引这些合同，银行也与之毫无关系并不受其约束。因此银行的付款、承兑并支付汇票或议付及或履行信用证下任何其他义务的承诺，不受申请人提出的因其与开证行之间或与受益人之间的关系而产生索赔或抗辩的约束。”该条旨在明确开证行不得利用单证不符以外的抗辩对抗信用证其他当事人。信用证是独立于买卖合同或任何其他合同之外的交易,开立信用证的基础是买卖合同,但银行与买卖合同无关,也不受其约束。因此,一家银行做出的付款、承兑、支付汇票或议付或履行信用证下其他义务的承诺不受申请人与开证行或与受益人之间关系而提出的索赔或抗辩的约束。
2、信用证交易的标的物是单据。对于出口商来说,只要按信用证规定条件提交了单据,在单单一致,单证一致的情况下,即可从银行得到付款;对进口商来说,只要在申请开证时,保证收到符合信用证规定的单据即行付款并交付押金,即可从银行取得代表货物所有权的单据。因此,银行开立信用证实际是进行单据的买卖。
3、银行提供信用。在信用证交易中,银行根据信用证取代买方承担了作为第一付款人的义务,日后只要卖方提供了符合信用证的单据,即使买方破产,卖方也能从银行得到付款保证。这样,银行提供了远优于进口商个人信誉的银行信用,较之托收或直接付款方式来说,使卖方风险大为减少。
(二)信用证qz的种类
信用证是国际贸易发到一定程度的历史产物,它促进了国际贸易的发展。与其它国际结算方式相比,由于银行信用的介入,其可靠性得到加强,这是买卖双方乐于采用信用证结算的主要原因。但是,从上文有关信用证的理论来看,由于银行在信用证结汇中只对有关单证作表面的审查,只要单证一致,单单一致就应对卖方付款,而对货物不予审查,这就使得一些不法商人有机可乘。卖方利用银行不管货物的特点,销售一些根本不存在的货物,并伪造提单;或者有时提单所载货物与实际货物完全不一样。在这种情况下,买方付了款,却取不到货,或者取到的货与所订的完全不同,成为受害者。在国际贸易实践中,常见的利用信用证qz的行为有以下几种:
1、使用伪造、变造的信用证或附随的单据、文件的。使用伪造、变造的信用证行骗,可以是买方骗取卖方货物或卖方骗取买方开出真信用证,也可以是直接骗取银行付款。伪造、变造附随的单据、文件，即伪造、变造与信用证条款相一致的假单据、假文件。根据UCP500的规定，受益人要提交商业发票、保险单据和运输单据，其中提单是受益人主要的伪造目标。一种方式是通过伪造提单的内容，另一种方式是设立假公司，伪造假提单。伪造信用证主要是行为人通过编造虚假的根本不存在的银行开出信用证或者假冒有影响的银行的名义开出假信用证。变造信用证是行为人在真实、合法的银行信用证结算凭证的基础上或以真实的银行信用证结算凭证为基本材料，通过剪接、挖补、涂改等手段改变银行信用证结算凭证的内容和主要条款使其成为虚假的信用证。
2、使用作废的信用证。主要指使用过期的信用证、使用无效的信用证、使用涂改的信用证等。
3、骗取信用证。可以是开证申请人骗银行开具信用证，也可是他人骗取他人已开出的信用证行骗。
4、利用软条款进行qz。软条款qz在法学理论上和法律规定上，均没有统一的或权威的定义表述。一般认为，“软条款”是指由开证申请人要求在信用证中加列的，由其控制信用证的生效条件和限制单据结汇效力的条款。其目的在于使开证申请人具有单方面随时解除付款责任的主动权，以达到诈取保证金，增加出口商的风险，使货款的收回完全取决于买方的商业信用。所谓软条款信用证,是指在开立信用证时,故意制造一些隐蔽性的条款,这些条款上赋予了开证人或开证行单方面的主动权，从而使信用证随时因开证行或开证申请人单方面的行为而解除，以达到骗取财物的目的。zp分子通过软条款信用证设下的陷阱主要表现在以下几个方面:(1)信用证开出后暂不生效,需要待开证行签发通知后生效;(2)限制性装运条款，如规定公司船名、目的港、起运港或验货人、装船时间须待开证申请人通知或须开证申请人同意,并以修改书形式通知;(3)限制性单据条款，如品质证书须由开证申请人出具，或须开证行核实或与开证行存档之样品相符;(4)收货收据须开证申请人签发或核实。
由于这些条款的存在，使得表面为不可撤销的信用证变成了变相的可撤销的信用证。
5、以保函换取倒签提单、预借提单及清洁提单。倒签提单是指货物实际装船日晚于信用证规定的装船日期，但仍按信用证规定的日期签发提单。预借提单主要是指在货物实际装船完毕前签发的，并将当天的日期记载于提单签发日期栏内。倒签提单和预借提单都属于qz行为。此外，卖方为了掩盖货物不清洁的真相，凭保函要求将本应签发的不清洁提单作为清洁提单签发，使单证相符，顺利结汇，并逃避本应承担的违约责任。有的是取得货物后,将财产转移,宣布企业破产;有的则是与银行勾结,在信用证到期付款前,将银行资金转移,宣布银行破产;还有些不法分子,为骗取银行贷款,预先编造虚假的事实,谎称自己有进口商需要货物,骗取进口商与其订立货物买卖合同后为其开具信用证,受益人在得到信用证后,向自己所在地银行出示信用证,证明其在国外有一笔生意,要求银行为其贷款以筹货物,在其骗得银行货款后,将此款挪作他用或卷款潜逃。
[内容提要] 伴随着对诚实信用原则被确立为民事实体法基本原则的演进过程的总结，本文就在民事证据法中确立诚实信用原则作为基本原则的可行性进行论证，进而简要地分析了诚实信用原则作为未来民事证据法的基本原则，对整个民事证据法立法及其解释.适用的指导意义。[关键词] 民事证据法 基本原则 诚实信用肇始于八十年代后期的民事审判方式改革，是以强化当事人举证责任为切入点和突破口的。随着这种改革的持续和不断深入，证据制度之于诉讼程序的核心作用日益凸显，制订一部较为科学和完善的民事证据法典因此也愈来愈显得迫切。正是因应这一需要和作为民事证据立法的理论准备，近年来我国学者大量研究和译介了国外一些较为先进的证据制度。可以预见,对这些域外先进诉讼证据制度的法律移植，必将极大地克服我们在这一领域本土资源薄弱的不足，使得我国未来的证据立法处于一个较高的基点上。然而，应当认识到，一部科学的法典绝不可能仅仅是某些先进制度的简单聚合。在各个具体制度中还应当贯穿着一些普适的、共同的基本原则，以保证整部法典的和谐和统一，并用以支撑各个具体制度自身的正当性。基于上述认识，结合对其他部门法尤其是民法中基本原则演进的研究，笔者认为，我国民事证据法亦应当确立诚实信用原则为其基本原则之一。下面，笔者试就在民事证据法中确立诚实信用原则的可行性作一浅探，以期搏得对这一大胆命题的认同或者批判。需要说明的是，由于上述论题的提出基本上是缘起于对民法诚实信用原则的历史比较研究， 故而本文的论述亦遵循同样的思路。一、诚实信用原则的内涵及其在民法中的演进诚实信用作为市场交易中的一种道德要求，起初是以商业习惯的形式存在。它要求人们在市场活动中讲求信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。长期以来诚实信用是作为成文法的补充而对民法关系起着某种调整作用的。而它作为民法基本原则的地位之奠定，乃是人类法哲学不断发展和立法技术日益成熟的结果。概括而言，诚信原则在民法中的发展经历了罗马法、近代民法和现代民法三个阶段。1、罗马法阶段诚实信用作为道德领域的规范植入法律的作法始于罗马法，随着罗马商品经济的充分发展，立法者面对各种纷繁复杂的商品交换关系，日益感到对每一种都详加规定的困难。他们发现，无论法律条款和契约约款多么周密，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法。因而原有的绝对严格规则主义立法技术开始遭到批判。在此基础上，罗马法中发展起了诚信契约和诚信诉讼。相对于严正契约而言，诚信契约要求债务人不但要承担契约规定的义务，而且要依诚实信用承担善意、诚实的补充义务。相应地，在解决诚信契约所发生纠纷的诚信诉讼中，承审员不但可以根据契约内容来确定当事人之间的权利义务，还可依据诚实信用原则所赋予的自由裁量权对契约内容进行干预，按照通常人的判断标准增加和减少当事人所承担的义务。可见，罗马法的诚实信用虽被限制在债法的领域内，但作为现代民法中诚信原则的两个方面──诚信要求和自由裁量权，均已萌发于其中。2、近代民法阶段从欧洲近代史上的法典编篡运动到德国民法典的制订，为诚实信用原则发展的近代民法阶段。在这一时期绝对主义的认识论和形而上学的哲学基础影响下，绝对严格规则主义的立法方式占据主导地位。由于立法者对法律规范详尽性、安定性的机械追求，法官的自由裁量权被剥夺殆尽。诚实信用原则遂仅具有指导当事人进行民事活动的意义，并且依然被限定在债法的范围内适用。显然，对司法活动能动性的彻底否定极大地限制了诚实信用原则的作用。但不容否认，由于诚实信用原则包含了市场经济的一般道德要求并体现出公平、正义的价值取向，故而它不能不为立法者所尊重。相应地，这一时期的成文法，如法国民法典等均明文规定了诚信条款，这一进步，为诚信原则在现代民法中的发展奠定了立法基础。3、现代民法阶段既往立法实践中的绝对严格规则主义，使得法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并且牺牲了个别正义。二十世纪以来， 越来越深刻的对绝对严格规则主义立法缺陷的认识，迫使人们开始普遍认同成文法自身所固有的局限性和司法活动的能动性，于是在立法中体现了严格规则和自由裁量相结合的主张。此外，随着工业技术的飞速发展，个人本位思想渐渐转变为社会本位思潮，故而人类道德与法律相互渗透的趋势不断加强。在这一背景下 ，诚实信用所代表的道德内涵及作为一般条款的工具意义得到了立法的高度认同。1907年，瑞士民法典在第2 条中体现了如下规定：“任何人都必须诚实、信用地行使权利和履行其义务。”这条规定第一次把诚实信用原则作为基本原则在法典中加以规定，以默示的方式授予了法官自由裁量权，同时，也开创性地把诚实信用原则扩张到及于一切民法关系──权利的行使和义务的履行。这种适应了现代社会需要的立法方式随后即被大陆法系各国所纷纷仿效。诚实信用原则遂获得了空前的发展，其在民法体系中的地位不断提高，及至今天被公认为君临为民法全法域的“帝王条款”。我们可以看到，诚实信用原则自被罗马法植入法律后至今，其适用范围逐步扩大，不仅适用于契约的订立、债的履行，更及至一切权利的行使和义务的履行。其性质亦由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人授引法院可直接依职权适用的强行性规定，究其本质，在于诚实信用原则由于将道德规范与法律规范合为一体，而兼具了法律调节和道德调节的双重功能，使得法律条文具有极大的弹性。 同时，诚实信用原则的发展演进始终伴随于人类立法实践中严格规则与自由裁量的较量，并在二者的相互妥协和融合中被赋予了克服成文法局限性的工具意义。必须承认，道德和法律相互渗透的趋向、成文法的局限性绝非民法这一家部门法所独有，也绝不仅限于实体法或者私法领域。故而，上文中就诚实信用原则在民法中的演进之回顾和总结，对于我们的民事证据立法必然极具启发意义和借鉴价值。二、在民事证据法中确立诚实信用原则的可行性1、 民事证据法将不可避免地具有成文法的局限性所谓成文法的局限性，是指成文法由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况，是成文法为获得其安定性等积极价值而不得不付出的代价。对于成文法的局限性之认识系基于辩证唯物主义基本原理：就人类个体而言，我们对世界的认识始终受到主、客观各种条件的制约，而无法达致绝对真理。同样，立法者也不可能预见到一切可能发生的情况并据此制订出天衣无缝，预先包容全部社会生活事实的法典，这就使得法律不可能不存在规则真实和一定的不适应性。显然，这种法律上的阿喀琉斯之踵对于我国未来的民事证据法亦无可避免。封闭性的立法态度必将使得法律失去生命力，从而在日新月异的社会发展中遭致淘汰。而近代立法实践表明，以引入一些基础性的一般条款，来赋予法律适当的弹性，从而使得法官能够针对不同社会情势对法律作出合乎情理的扩张，这无疑是克服成文法局限性的有效手段。而诚实信用原则因其所代表的契合于法律根本目地的公正观念，正可以充任这样的基础性一般条款。此外，如梁慧星先生所言：“一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，始能维持公平正义。”当然，对比民法而言， 民事证据法多为强行性规范，其明确性就整体而言要优于民法一般规范。但即使如此，民事证据法终究还是要以一定数量的文字作为其载体，而语言文字固有的歧义性势必使得法律条文或多或少地产生模糊性。此种情形下，我们同样有必要运用诚实信用原则在法律解释上的指导.规范功能，来保证民事证据法立法本意的正确实现。2、 民事证据法的两栖性决定其应当确定诚实信用原则正如前文对于诚实信用原则在民法领域演进之总结，诚实信用原则的适用起于债之履行，其后渐及于一切民事权利之行使和义务之履行，其适用范围随着人们对其内涵的丰富而呈逐步扩大之势。台湾学者史尚宽也注意到“关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。民事证据法虽在一定程度上属于公法性质，但亦应适用诚实信用原则。这是因为，诚实信用原则不独是用于平衡当事人之间的利益，还在于其要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。这种对当事人权利行使的限制，符合现代社会个人本位向社会本位法律思想的转变趋势，这对于诉讼机制的和谐运行尤其具有重要意义。也正因此，将诚信原则引入民事诉讼领域这一主张近来得到了许多学者的赞同。不可否认，民事证据法由于涵括了法院调取证据、采信证据等一系列具有职权色彩的内容，因而在一定程度上具有公法性质。但道德与法的结合在公法领域亦为势所必然。事实上，民事证据法中关于当事人举证、质证、证据披露，自认等许多规则本身即带有强 烈的私法色彩，并且，由于我们诉讼证据制度设计上对当事人主义模式一些特点的大量吸收，使得这种“私法化”必将更为明显，因而以私法的理念和原则来约束当事人之间的证据法律关系亦为必要。此外，民事证据法虽被大多数人界定为程序法，但其中关于举证责任分配等许多内容不完全是程序法问题，而往往是在实体法即民法中作出规定，况且，民事证据并不完全用于诉讼和审判，它同时也用于指导和规范民事行为，确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭，保护民事权利和避免民事纠纷。也就是说，证据问题离开诉讼也会发生，也正因如此，我国亦有部分学者提出可将民事证据置于民法典中来规定。[12]由此可知，既然诚信原则在民事实体法中的“帝王条款”地位已为世所公认，其适用于民事证据法自然也就是应有之义了。3、 诚实信用原则的道德色彩为其在民事证据法中的普遍适用创造了条件。史尚宽先生认为，诚信原则要优于一般原则，因为法律的标准应当是社会的理想即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。[13]可以说，诚实信用原则正是由于它这种强烈的道德色彩，而演变成为高层次的理念为人们所信奉和遵循。必须确认，道德和法律同为社会上层建筑，同属社会意识范畴，二者必然相互影响和相互渗透。法律必须体现一定的道德精神，遵循和捍卫社会主流的道德评判标准。民事证据法固然在制度设计的层面上显得刚性，但并不能因此就排斥其对道德精神的遵循和吸收，正如现代工业的发展始终应当尊重人类社会的基本伦理。可以想象，如果缺乏了诚实信用原则的约束，诉讼将在当事人纯粹技术意义上的证据攻防大战中丧失其正义的本质，而沦为无意义的诉讼技巧的竞赛，甚至是“邪恶的角斗”。关于这一点，西方国家尤其是英美法系一些国家历史上的教训颇值得我们引以为鉴。[14]三、诚实信用原则对民事证据法的功能意义或许理论的论证总是要经历假设──可能──确信的思考进路。上文中关于在民事证据法中确立诚实信用原则可行性的论述，从一个大胆的设想开始，在笔者粗疏的笔意中竞渐渐演化成了必要性的论证。克服成文性的局限性这一工具意义和法律所固有的道德色彩这一价值命题，加上对民事证据法两栖性的强调，使得诚实信用原则之于民事证据法的基本原则地位似已从假设转变为确定的结论。幸好这大体符合了笔者思考的真正途径，故而不致于令人太过不安。下面，让我们再切入到民事证据法的一些具体制度层面中去，观照一下诚实信用原则对于民事证据法的一些具体功能，以期作为上述命题的检证。1、诚实信用原则对于民事证据立法的指导作用诚实信用作为基本原则具有基础性、导向性和抽象性的特点。其对于民事证据立法的指导作用首先就在于其为各证据法律关系主体设定了真实义务。[15]。显然，证据具有可采性和证明效力的首要前提即为其真实性。我们通常认为，当事人、证人、鉴定人、代理人等民事证据法律关系主体均应承担真实陈述事实状态的义务。这种真实义务的设定为整个诉讼制度的运转及其价值目标的实现提供了基础性保障，因而似乎勿庸置疑。但是，功利的目标并不能取代正当性的考量，真实义务的设定几乎限制了所有社会个体选择保持沉默甚至是进行虚伪陈述的可能，这种限制的正当性又是建立在什么基础上呢？显然，对这一问题的最为理直气壮的解答源自于诚实信用的道德义务：每一社会个体都应当诚实不欺，恪守信用，在行使自己的权利时要尊重并服从社会公共利益的需要。由此我们便可以认为，当事人或其他证据法律关系主体故意进行虚伪陈述，是违背诚实信用原则的行为，因而承担相应责任乃势所必然-------这在民事证据法上即为伪证责任 。而证人无正当理由拒绝作证或拒绝出庭作证，乃是其逃避了应顾及社会公共利益的义务，同样违反了诚信原则，亦应承担拒证的法律责任。──由此推广开来，证据法上的最佳证据规则[16]、自认规则、预防规则、定量规则及反传闻规则，绝大多数均与真实义务相关，也自然都赖诚实信用原则的基础作用以维系，其最终的落脚处即为自然的道德法则。秉循同样的思路，我们便可以对证据法上一项重要的排除规则作出合乎情理的解释：当事人采用非法手段取得的证据，因其非法手段必然侵害了他人的合法权益或社会公共利益，故为而亦属违反诚实信用原则的行为，这种权利（取证权）的行使既然违反诚实信用原则，其结果自应 归于无效。2、诚实信用原则对当事人行为的规范作用在证据随时提出主义的模式下，由于对当事人举证的时机未作限制，一些当事人即借助此程序上的空档。在法官、对方当事人及律师毫无准备的情况下提出始料不及的证据，发起突然袭击，使得对方当事人不能有效质证。即使是虚假的证据，对方当事人在此种被动情况下亦无从揭露，这对当事人充分行使辩论权造成障碍。这一弊行在遭到立法的规制之前，往往便是由法官基于诚实信用原则而作出不利于提出证据一方的决定：或驳回其诉讼，或拒绝对迟延提供的证据予以审查，或直接认可对怠于披露证据一方不利的事实主张为正当。其后，各国亦在总结上述司法实践的基础上，在立法中依据维护诚实信用的理由，针对此类“证据突袭”而设置了证据披露制度[17]。同样是在证据随时提出主义模式下，由于对当事人举证没有时间限制，将在客观上纵容当事人一方以行使举证权利的方式来达到恶意缠讼或延滞诉讼的目的。这种行为损害了诉讼活动的效率价值，并造成对方当事人的额外损失，可以认为是违背了诚实信用原则，因而应承担违背诚实信用原则的后果。这种后果通常表现为证据的失权效果。在这一基础上，许多国家亦发展出了完备的举证时限制度。如果发现一方当事人诉讼中出示了伪证或进行虚伪陈述，或者证人提供伪证，法官将对该证据不认可外，亦可依据诚实信用原则对其所提供的其余证据的效力等级考虑其不诚实性给予相应降级。在学理上，这被归纳为“非诚信降级规则”[18]，当前立法虽未就此进行确认，但这却是实践中通行的作法，亦为我们自觉或不自觉地使用。司法实践中，往往有一方当事人基于其利害关系的考虑，而以威胁、利诱等种种不法行为对证人施加影响，特别是阻止有利于对方的证人出庭作证或提供证言。对这些妨害举证的行为固然可追究有关责任人的妨害举证责任，但妨害举证的行为经实施后客观上将可能造成对方当事人举证不能，并进而导致对方当事人承担由此产生的不利实体判决。让故意实施此种违反诚实信用行为的当事人从中获得不当利益，这违背了诚实信用原则的一般要求。故而对此种情形，可直接依据诚实信用原则而在当事人之间转换举证责任，即免除原先主张某事实存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责任。[19]此外，关于诚实信用原则对于民事证据法的解释与补充功能，前文中亦有述及。这是诚实信用原则克服成文法局限性的工具意义之所在。当前我国民事证据法典尚在筹备中，司法实践可适用的证据规则极其缺乏，这种对证据法的解释和补充现象更是大量存在。例如，在诚实信用原则框架下，针对我国当前和今后一段时间内公民法律意识缺乏的特点，可以在司法实践中对法院课以向当事人告知举证义务的附随义务，以保障证据制度改革和民事诉讼制度改革的有效进行。如果就作为民事证据法的基本原则而言，诚实信用应当是证据法制定的全过程中及其适用过程中均应贯彻的指导思想。它对民事证据法的功能意义纷繁博大，实不能一一尽述。而我们可以发现，上文中对诚实信用原则具体功能一些粗疏的例述，却几乎或者势将涉及到整个民事证据法律体系中各个重要的制度。限于篇幅和笔者理论视野的偏狭，要在本文中一一勾勒出诚实信用原则之于民事证据法各制度的重要作用其实是不可能的。甚至说，限于笔者法哲学知识的贫乏，试图论证这样一个宏大命题本身就是一种不明智。现在看来，本文的努力最终将限定在可能性论证的范围内。但就笔者的视野所及，当前有关证据法基本原则的探讨并未能引起学界应有的重视。在这一背景下，提出这一问题本身或许就比找到答案更为重要。注：相对于作为横向比较的国际间法现象比较而言， 历史比较是指按照法现象的时间顺序所进行的纵向比较研究，可参见《法理学》 张文显 高等教育出版社1999出版 P41。关于诚信原则在民法中的发展演进， 可参阅：《民法解释学》(修订版) 梁慧星 中国政法大学出版社 2000年出版 P295─P297； 《民法基本原则解释》徐国栋 中国政法大学出版社 1992年出版 P80─89；《民商法原理》(一) 郭明瑞等 中国人民大学出版社 1999年出版 P62─P63；《民法的精神》 姚辉 法律出版社 1999年出版 P41─P48参见《民法解释学》(修订版) 同注 P295对于绝对严格规则主义缺陷的理解，我们可以借助于盖尤斯所举的一个例子来加以体会：十二表法规定：“不法砍伐他人树木的，每颗处25亚士的罚金，”但某人因葡萄树被他人不法砍伐而控告时，他可能败诉。因为严格规则主义不承认“树木”与“葡萄树”间的种属关系。参见《民法解释学》 梁慧星 同注 P297关于成文法的局限性， 可参阅《民法基本原则解释─成文法局限性之克服》 徐国栋 中国政法大学出版社 1992年出版。在笔者看来， 徐国栋老师以民法基本原则入手而引领出的法哲学研究实为精致。本文亦多处引用。此外亦可参见《民法的精神》 姚辉 同注 P33─34《法理学》张文显 高等教育出版社 1999 年出版 P207古希腊神话中的战士阿喀琉斯， 由于他在出生时被母亲握住脚后跟倒提浸入溟河，而致全身刀枪不入。但其脚后跟被母亲握住的部位，却因未得湖水浸泡而成为致命的弱点。参见《民法解释学》 梁慧星 同注 P301参见《民法总论》 史尚宽 中国政法大学出版社 2000年出版 P41可参见《民事诉讼法学原理》 江伟等 中国人民大学出版社1999年出版 P222─P232； 《诚实信用原则在民事诉讼法中的适用》 刘军荣著 载《法学研究》1998年第4期[12]可参见《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》 王利明 载于《中国民事证据立法研究与应用》 人民法院出版社 2000年出版 P10─P13；而葡萄牙、澳门、 魁北克等地便是将民事证据法置于民法典总则中。[13]参见《债法总论》 史尚宽 中国政法大学出版社 2000年出版 P336─P338[14]例如美国，在1938年美国联邦民事诉讼规则对发现程序确认以前，当事人“胜诉的最终取得几乎完全取决于律师预先在法庭上就已设置并在庭审阶段随机完善和改进的提出证据的突然袭击的部署和应用技巧。”而且“这种诉讼策略和应用技巧在长达数百年的历史长河中，一直被视为一种正当程序而加以沿循下来。参见《诉讼证据规则研究》 刘喜春、毕玉谦等 中国法制出版社 2000年出版 P373[15]对真实义务，理论界有广义说与狭义说之分，广义说指当事人及证人、鉴定人、代理人、辅佐人等均应负真实义务，狭义说特指当事人应负真实陈述之义务，本文系前说。[16]最佳证据规则，是指某一特定的有关案件的事实，只能采用能够寻找到的最令人信服的和最有说服力的有关最佳证据方式予以说明。参见《诉讼证据规则研究》 同注[14] P401─P416。[17]证据披露制度及其与诚实信用的关联，可参阅《诉讼证据规则研究》 同注[14] P370─P397。[18]可参见《民事证据制度的改革与证据规则问题探索》 詹思敏、王晓明著 载于《中国民事证据的立法研究与应用》 同注[12] P363。[19]可参见《民事诉讼中举证责任分配规则研究》 宋金林著 载于《中国民事证据的立法研究与应用》 同注 P500─P501；《关于民事举证责任分配的基本研究》 单国军 载于《中国民事证据的立法研究与应用》 同注[12] P470。
三、大陆法 《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”“前项契约应以善意履行之。”第1135条规定：“契约不仅因其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则，习惯或法律所赋予的义务。”《德国民法典》第157条规定：“对合同的解释、应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。”第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”《日本民法典》第1条第（2）款规定：“行使权利及履行义务时，应恪守信义，诚实实行。”1907年《瑞士民法典》第2条规定：“任何人都必须诚实信用地行使其权利，并履行其义务。”除此外，1865年意大利民法典第1124条；1942年意大利民法典第1175条、1337条、1338条、1366条、1375条；1889年西班牙民法典第1258条；1967年葡萄牙民法典第726条；1850年巴西民法典第131条；1869年阿根廷民法典第1198条（经修正）；1936年秘鲁民法典第1328条；1984年秘鲁民法典第1362条；1928年墨西哥（联邦特区）民法典第1796条都对诚实信用原则作了规定。[13]大陆法系国家在成文法中对诚实信用原则的规定有两种模式：一种是在债法中作出规定，如法国和德国；另一种模式是在民法的基本原则中加以规定，如瑞士和日本。 在大陆法系国家的法典中，许多条款体现了诚实信用原则，如《法国民法典》第1109条、1116条；《德国民法典》第123条关于诈欺、胁迫的规定，还有其他关于合同成立、生效、履行和违约责任的许多条款，都体现了诚实信用原则的精神，这些条款可以直接运用于司法实践中。除此外，法官在许多司法解释和判例中，常常直接运用诚实信用原则来解决实践中所出现的各种复杂和疑难问题。部分大陆法系的国家如法国和德国以司法解释和大量判例扩展或延伸了法律的规定，以弥补制定法对诚实信用原则规定的不足。 《法国民法典》虽然对合同法诚实信用原则作了规定，但是在19世纪，法官判案必须严格依照成文法，司法被界定为机械的三段论：即法典规定为大前提，案件事实为小前提，法院判决为结论。《法国民法典》第5条也明文规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”犹如拿破仑所作的司法古典浪漫主义想像：他认为，将法律化为简单几何公式是可能的，任何一个能识字并将两个人思想联系在一起的人就能作出法律裁判。[14]这样，《法国民法典》第1134条、1135条关于诚实信用原则的一般规定，几乎是一纸空文，而不能在实际生活中发生作用。法国司法实践弥补了成文法的这一不足。 在法国，自20世纪初以来，随着国家对社会经济的干预的不断加强，在司法实践中，合同解释的目的也逐步发生了变化，对当事人意志的探寻逐渐为维护社会公正的需要所代替。诚实信用原则的一般规定起到了十分重要的作用。法官在解释合同的时候，常常并不去刻意寻求当事人通过合同所要表达的真实意图，而是倾向于使合同产生法官所希望产生的那些法律效果。事实上，当合同当事人在合同中表达不清楚或不完整时，法官完全是根据“当事人的意愿是要订立公正和符合社会利益的合同”这一推定对合同作出解释。除此而外，法官在处理合同纠纷时，不仅将某些道德规范及经济规则直接运用于审判过程，完全根据公平和最大限度地保护交易安全的需要对纠纷作出判决，而且在涉及到对当事人意思表示瑕疵的评价问题时，不再煞费苦心地去考虑寻找一种判断意思表示是否自由、是否清晰的具体标准，而是更多地去考虑当事人一方是否使用了不诚实的手段或者取得了不正当的利益，以此来决定合同是否无效。[15]这说明，在法国合同法中，诚实信用原则在合同解释、合同的履行以及合同纠纷的解决等各个方面都已起着十分重要的作用。 不过，在20年前法国法院还没有特别重视“合同必须依善意履行”的法律规定，而通常以当时较为完善的“权利滥用理论”来获取诚实信用原则同样的适用结果。但是近20年以来，法院已在确认当事人义务时公开直接适用诚实信用原则，判决中引用这一条款课以当事人相互忠实，互通信息和共同合作的义务，并且用它来限制那些使一方当事人逃避违约责任的合同条款的效力。[16] 《德国民法典》第157条、第242条仅对合同的解释和债务人履行债务作了诚实信用的规定，这只涉及合同关系中的部分内容。《德国民法典》没有完成将诚实信用原则一般化的工作，留下的大量的立法空白，是通过无数的 司法判例得已弥补的。 在德国，“那些被民法典起草人置于困境而不顾的法院一直不得不依赖它，去解决第一次世界大战后随着经济崩溃、通货膨胀和货币贬值而发生的极其重要的经济和社会问题。”[17]第二次世界大战以后，司法实践中通过对《德国民法典》第242条的解释和具体适用，已经形成了以诚实信用原则为核心的、广泛适用于合同纠纷的判例体系，大规模地扩展了《德国民法典》第242条的内涵，以适应经济生活的需要。尽管《德国民法典》第242条看上去平淡无奇，然而它却是民法典中最令人惊奇不解的现象之一。在调整合同履行的一般条款中，竟然冒出了一条适用整个《德国民法典》的“超级调整规范”，而实际上，除了民法典之外，这一条款还适用于其他大多数德国法律。这一条款作为关于诚实信用一般要求的制定法规范或者“法律的道德原则”，在整个法律体系中处于支配地位。其他大陆法国家的法典如《法国民法典》、《瑞士民法典》、美国《路易斯安州民法典》都规定了诚实信用原则，但它们都没有像德国法一样，形成了一整套调控体系。 在实证主义时期，法官们非常严格地恪守着民法典的条文，如果法官打算将这部内容浩繁的民法典适用于社会现实，他们需要得到明确的授权，同时他们也需要有一种灵活的工具。在《德国民法典》第242条得到愈来愈多适用的时期，关于如何填补法律空白的讨论出现了倾斜，人们开始承认，法官在解释现行法时，也就是在创制法律。第242条既是通过审判实践发展私法的一种媒体，又是保持法律对追加秩序因素敏感性的一种途径。它使一些宽泛的道德准则具有了法律效力，为法官提供了价值判断的依据。而尽管法典的起草者曾认为这部法典没有它也无问题。 然而法院依第242条审判案件并不是只凭自己的感觉。从一开始，法院就特别小心翼翼地使自己的判决与已有的结论和判决保持一致，并通过这种方法从具体案件中发展确立一般性的原则。实际上，根据《德国民法典》第242条判决案件的数量极多，与德国法中任何其他东西相比，它们最接近英美法系中的判例法。[18] 以《德国民法典》为基础，德国法院已经创造出若干新的制度，并创造出许多用来保证合同的忠实履行的义务，例如，合同当事人各方的协力义务，相互保护对方利益的义务，提供信息和呈示帐目的义务等。在德国法院创新的制度中，以下几项最具有影响力。 ①情势变更。即客观情况的一种变化致使合同一方当事人的履行极为艰难，可以导致当事人合同义务的变更或者终止。 ②权利滥用。即如果一方当事人权利的行使势必导致其权利的滥用，则该方当事人的权利会被限制或自行丧失。 ③终止延续了一段时间的合同义务。即可以由于不得已的原因终止合同义务，即使这种做法没有得到制定法或合同规范的支持。终止这类合同义务的权利可以受到合同限制，但不能被完全排除。[19] 日本司法界在20世纪早期便开始了对诚实信用原则的适用，而直到1945年《日本民法典》修订时，才写入了诚实信用的原则的明确内容。因而在合同法诚实信用原则的司法实践中日本能做出突出的成绩就毫不奇怪了。 四、中国法 《中华人民共和国民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”。为包括合同行为在内的一切民事法律行为确立了诚实信用原则。《中华人民共和国合同法》第6条明确地规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”。从整部合同法的规定来看，诚实信用原则分别出现在一般规定、合同的订立、合同的履行、合同的权利义务终止及合同解释等制度中，即合同法第6条、第42条、第60条、第92条、第125条，其规制着合同交易的全过程。关于诚实信用原则的五个条款的内容构成了合同当事人享受权利和承担义务的最基本的规则体系，而且以诚实信用原则为轴心连接了先契约义务、契约义务、附随义务和后契约义务，使这四者在合同法中顺理成章地确立了起来。 不过，在我国直接适用诚实信用原则处理案件，以弥补成文法之不足的司法实例还比较少。在合同法颁布前适用诚实信用原则有十四则判例。截止1994年4月，由最高人民法院公报公布的适用诚实信用原则的合同纠纷的判例有四则；[20]截止1998年底，经最高人民法院下属的中国应用法学研究所编辑刊行的适用诚实信用原则的合同纠纷判例有七则，此外还有三则合同纠纷判例适用的是诚实信用原则的规则但是未明文引用诚实信用原则条款。[21]其中最高人民法院法函1 992年27号载明：就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23.085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。有学者认为，此条对《民法通则》第59条第1款“显失公平”所为价值的补充。特别值得注意的是，最高人民法院在本案中通过对“显失公平”概念的具体化，在我国民法中首次确认了情事变更原则，在法制发展上有其重要意义。[22]情势变更作为诚实信用原则的具体化，该案件是首次直接适用诚实信用原则弥补立法缺陷，将会对我国合同法诚实信用的发展产生深远的影响。 五、有关国际公约、惯例 《欧州合同法原则》第1：201条规定了诚实信用的一般义务，该条规定：“（一）各方当事人均须依诚实信用和公平交易而行为。（二）当事人不得排除或限制此项义务。”除此外，《欧州合同法原则》的许多规定体现了诚实信用原则。如第1：102条规定：“当事人可以自由缔结合同，但要符合诚实信用和公平交易，以及由本原则确立的强制性规则。”第1：106条规定：“本原则应本其目的予以解释和发展，特别是，应注意有必要促进诚实信用和公平交易，合同关系的确定性和适用的统一性。第2：301条规定：“……（二）但如果一方当事人所为磋商或终止磋商有悖于诚实信用，则要对给对方当事人造成的损失负责。（三）一方当事人在没有真实意图与对方当事人达成合意的情况下从事磋商或继续进行磋商，则为有悖于诚实信用。” 《联合国国际货物销售合同公约》在很多条款的规定中也体现了诚实信用原则，如第7条第1款规定解释公约时，应考虑到在国际贸易上遵守诚信的需要。其它诸如第8条第2款，第16条第2款（b）项规定等。 《国际商事合同通则》第1.7条规定：“（1）每一方当事人在国际贸易交往中应根据诚实信用与公平交易的原则行事。（2）当事人各方不得排除或限制此项义务。”《通则》是将诚实信用作为其一项基本原则加以规定的，在《通则》的不同章节或不同的条文中都大量直接或间接地体现了该项原则。例如《通则》第2.15条关于恶意谈判或恶意中止谈判的责任规定；第2.16条关于在谈判过程中保密义务的规定；第2.18条关于书面变更或中止条款效力的规定；第3.5条关于相关错误的规定；第3.10条关于重大失衡的规定；第3.8条关于欺诈的规定；第四章关于合同解释，第五章关于合同的内容，第六章关于合同的履行以及第七章关于合同不履行的救济等中，都有直接或间接地体现诚实信用原则的规定。根据《通则》规定，诚实信用原则是强制性的基本原则，当事人不得在其合同中对该原则体现的义务加以限制或排除。 六、结论 从以上可以看出，罗马法、英美法系国家、大陆法系国家、中国的合同法以及有关国际公约对诚实信用原则的规定和适用上，有许多共同之处。第一，罗马法、英美法系国家、大陆法系国家、中国的合同法以及有关国际公约及惯例对诚实信用原则都作了规定，这种不同历史时期，不同法律传统，不同社会制度以及经济发展和社会条件迥异的国家以及有关国际公约均对合同法诚实信用原则给予了立法关注的现象，说明了人类对合同法诚实信用原则的重要性有相当的共识，也反映诚实信用原则在调整合同法律关系方面具有不可或缺的本质属性，反映了合同及合同法律关系的内在的、必然要求，这也是诚实信用原则能写进有关国际公约以及被各缔约方接受的前提条件。为什么诚实信用原则会成为调整合同法律关系不可或缺的原则呢？笔者认为，主要是合同法诚实信用原则具有能衡平利益，保障公平，维护交易安全，维系人们对合同的稳定的预期，达到调整社会生活，保证社会秩序安定的功能。合同法通过诚实信用原则来达到衡平的正义，诚实信用原则以社会为本位，表达了人类对经济生活中利益公平和道德文明的向往。尤其是二十世纪以来，社会经济结构发生了重大的变化，垄断组织大量涌现，使当事人间地位平衡的天平严重倾斜，从保护弱者，维护社会正义，促进社会经济生活正常流转的角度出发，来自于道德母体的诚实信用原则越来越受到人们的推崇，并逐渐成为合同法乃至整个民法的一项基本原则。 第二，绝大多数国家对合同法诚实信用原则作了高度概括性的规定，而且，两大法系国家均在司法实践中丰富、扩展了诚实信用原则的具体内涵，大陆法系的主要国家如德国和法国在 此问题上将判例作为法律的渊源，反映两大法系的融合趋势，同时也说明了诚实信用原则只有在司法实践中尤其是通过判例才能获得生命力，才能丰富和发展自身的内容。这也是由诚实信用原则自身的特性所决定的。首先，合同法诚实信用原则具有包容性，诚实信用作为道德规范，是模糊的社会公平正义的道德观念在合同法领域中的体现，它包容了社会对合同当事人行为的合理性要求，而这种要求是对应调整的各种社会关系的概括，而这种社会关系又不可能在立法规定上予以穷尽。其次，合同法诚实信用原则又具有开放性，它使合同法由封闭的体系变为动态开放的体系，它把现时社会对合同当事人行为的道德合理性要求吸纳于其中。正是由于合同法诚实信用原则的包容性和开放性，才使得该原则具有弥补成文法缺陷的功能。也正是由于其包容性和开放性，使得合同法诚实信用原则本身运用无确定性和缺乏可预测性，这就需要以判例的形式来确立法律规则，将其具体化，诚实信用原则才能在经济生活中发挥其作用。 从各个国家关于诚实信用原则规定的情况来看，英国是用判例法体现的法律规则来确立诚实信用原则，美国在《统一商法典》以及在成文立法如《第二次合同法重述》中对诚实信用原则作了概括性的规定，而判例也占有了相当重要的地位。大陆法系国家中的法国和德国在成文法对诚实信用原则规定不完善的基础上，以司法解释和判例扩展和完善了法律的规定，从而完成了传统向现代合同法诚实信用原则的转换，而日本和瑞士则以民法典的形式对合同法诚实信用原则作了规定。英美法系和大陆法系国在司法实践中对合同法诚实信用原则适用的范围都相当广泛，而且都十分注重采用判例的形式来将诚实信用原则的法律规则具体化。中国在《民法通则》和《合同法》中对诚实信用原则作了规定，但是在司法实践中还很少适用，也不承认以判例作为法律渊源来扩展和丰富诚实信用原则，这与诚实信用原则本身的特性和内在需要判例来将其具体化的要求不相适应。 注释： 参见[日]森田三男：《债权法总论》，学阳书房1978年版，第28页。转引自王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社，1997年版，第115页。 徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1996年版，第79页。 史尚宽著：《债法总论》，第320页，转引自王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》第116页。 参见[意]桑德罗?斯契巴尼选编，丁玫译：《契约之债与准契约之债》一书前言，中国政法大学出版社，1998年版。 参见：Gai，4，47，黄风译：《盖尤斯?法学阶梯》，中国政法大学出版社，1996年版，第311页。 参见J.4,6,30，张企泰译：《优士丁尼?法学阶梯》，商务印书馆，1989年版，第213页。 [13][意]桑德罗?斯奇巴尼：《〈国际商事合同通则〉与罗马法》，丁玫译，载《比较法研究》2000年第2期。 徐炳：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，第182页；第18页。 何孝元：《诚实信用原则与衡平法》，第19页，转引自王利明、崔建远著；《合同法新论?总则》，第122页。 参见Hoening V.Isaacs[1952]Z All E.R.(C.A.)and Hong Kong Fir Shipping co ltd.v. kawasaki kisen kaisha ltd[1962]2Q.B.(C.A.)。 参见Attica Sea carriers corp.v.ferrostal poseidon bulk reederi gmbh[1976]1 lloyde'rep.250.(C.A.). [12][16][19]郑强：《合同法诚实信用原则比较研究》 [14]弗兰克：《法律与现代精神》，第5页；转引自沈宗灵：《现代西方法律哲学》，北京大学出版社，1996年版，第328页。 [15]尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第29-30页 [17][德]康拉德?茨威格特等：《略论德国民法典及其世界影响》，载《法学译丛》1983年第1期。 [18][德]罗伯特?霍恩等著，楚建译；《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社，1996年版，第147-151页。 [20]参见最高人民法 院公报编辑部编：《最高人民法院公报典型案例全集》（1985.1-1992.1），警官教育出版社，1999年版。 [21]参见国家信息中心出品《国家法规数据库》，1999年上半年window版。 [22]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1997年版，第299页。转
1．电子商务合同的特点(在诚实信用原则方面的特殊规定性)
第一，电子商务合同本质上是新的商业信用服务模式下的电子契约。互联网的匿名性和开放性对商务在信用上提出了更高的要求，但从长远来看，网络技术本身也提供了很强的商业激励，为商务提供了一种新的信用服务商业模式.在这种新的商业模式下，交易活动具有很大的不确定性，交易双方在诚实信用上即使要求很高也不满足，为了保障自身利益，当事人要用合同来保护自己，这样，电子商务合同就成为诚实守信要求的必然。
第二，电子商务合同就其最终目的来说是诚实信用原则的法律支撑。电子商务发展的一个重要条件就是要有诚实信用的社会商业环境，而网络的虚拟性与匿名性使得这一良性环境很难形成，因此，建立良好的诚实信用下的商业环境是当前发展电子商务的重要目标。“契约即法律”，电子商务合同作为一种契约，当事人一旦签订就必须诚信地遵守和履行，否则就要受到法律的制裁。
第三，电子商务合同是以诚实信用为执行原则的法律程序限定。我国修改后的新《合同法》统一了此前的几个合同法，适用于整个民商事领域，合同法第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这就明确，诚实信用原则应适用于合同的全过程，包括合同的订立、履行、变更、解除等各个阶段。作为合同的一种，可以说诚实信用原则也是电子商务合同的执行原则。既然新《合同法》明确规定了诚实信用原则作为基本执行原则的地位，那么电子商务合同就其法律程序如合同订立、履行、变更和解除等来看，也就应该以诚实信用为限定原则，即要以诚实信用作为执行原则的法律程序限定。
2．诚实信用原则在电子商务合同方面的作用
首先，诚实信用原则本质上在新的商业信用服务模式下表现为道德内容的法律原则。正如台湾学者林诚二先生指出的：“诚实信用原则系道德规范，乃法律道德化之表征，学者乃立之为法律之最高指导原则。易言之，诚实衡平原则系一种领导性规范。”新的商业信用服务模式下，诚实信用原则更是电子商务中重要原则的支柱，即在电子商务合同中它必然要上升为一种原则性的要求，并最终以多种形式进行奖罚。因此，在我国，诚实信用原则是合同法的基础，遵守诚实信用是一切合同包括电子商务合同都要履行的义务，它是一项重要的法律原则，虽然这种原则往往表现为一种道德内容。
其次，诚实信用原则是电子商务合同的执行原则。诚实信用原则就是要求电子商务双方当事人相互约定，以诚实不欺、遵守信用的方式和态度签定和履行合同。所以诚实信用原则就其适用性来讲，应该适用于电子商务合同的全过程，包括合同的订立、履行、终止等各个阶段，而就其地位来说，则应该是电子商务合同的重要执行原则。关于这一点，具体表现在：在电子商务合同订立阶段，诚实信用原则对先契约义务具有指引作用；在电子商务合同履行阶段，诚实信用原则是合同履行的原则与前提；在电子商务合同解释过程中，诚实信用是重要的解释原则和标准；在电子商务合同终止后，诚实信用原则是后契约义务履行的重要保障。
再次，诚实信用原则还为电子商务合同的有效性提供了原则限定。电子商务的特殊性决定电子商务合同的有效性必须在诚实信用原则限定下才有可能实现。
3．电子商务合同与诚实信用原则的契合性
电子商务合同的特殊性以及诚实信用原则对电子商务合同的有效作用使得两者在一定程度上可以契合。表现在：
一是相互规定性上的契合。从电子商务在诚实信用原则方面的特殊要求来看：电子商务合同作为一种新的商业信用服务模式下的电子契约，本身就是诚实信用交易需要下的产物；就其最终目的来说，为了在诚实信用的环境下实现资本的有效运行就必然把这一原则加以强调，并上升到法律条款高度，如上面所述，在电子商务合同的订立、履行以及终止等过程中，诚实信用作为执行原则已经以法律形式被确定了。从诚实信用原则在电子商务合同中的作用来看：诚实信用原则本质上在新的商业信用服务模式下表现为道德内容的法律原则，为电子商务合同的有效性提供了原则限定，在一定程度上已经是电子商务合同的执行原则了。可见，两者在规定性上具有契合性。
二是两者所张扬的经济价值目标可以契合。从经济交易安全看：电子商务贸易是一种契约贸易，在这种契约贸易下，有效的电子商务合同以契约的方式为信任提供风险限定，从而为商务贸易中的各方当事人提供了交易安全的基本保障。而诚实信用原则作为电子商务的灵魂，通过为电子商务合同风险分担确立的一般原则，能有效地救治合同失灵，保障经济交易的安全有效运行。从经济价值本身来看：诚实信用原则本身就蕴涵了丰富的经济价值，它本身所决定的高效性，能降低当事人的交易成本；作为基本的法律原则，它还具有解释电子商务合同、填补其条款漏洞的功能，如果与电子商务合同相契合，就能有效平衡合同当事人及其与社会之间的利益，降低成本并实现资本的有效利用，进而最大限度地实现经济价值。
二、合同法支撑下的电子商务合同有效性问题探讨
1．功能问题上
我国新《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”这其实是以“功能等同”的方法认可了由“数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)”为表现形式的电子合同属于书面合同。这种对电子合同功能的承认，是一个前提性的条件，是对电子商务活动的充分认可与支持，基本上解决了电子商务合同的有效性问题。
2．时间问题上
电子商务合同中存在着数据容易编造以及各种病毒侵蚀等问题，因此在现有法律滞后的情况下，新《合同法》第25条规定“承诺生效时合同成立。”第26条和第16条第2款也规定，采用数据电文形式订立合同的，如果收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；如果未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间，而一般把数据电文到达的时间确定为承诺到达的时间。此外，合同法在第33条中还规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”因此，当事人之间可以以签定确认书的时间作为合同成立的时间，这对电子合同有效性的确立又进了一步。
3．地点问题上
关键词： 功能目的论；商务信函；汉英翻译原则
中图分类号：H315.9 文献标识码：A 文章编号：2095-0829（2013）06-00072-05
随着中国对外贸易的日益频繁，商务信函在国际交流中扮演着越来越重要的角色，因此，商务信函的英译也备受关注。商务信函以其独特的词汇特点、句法结构和文体风格，给翻译带来了一定的难度。在实际的商务信函的英译过程中，往往存在一些问题，其中，缺乏正确理论和技巧的指导是一个重要的原因。因此，本文拟从功能目的论的角度对商务信函的英译方法进行探讨，以期对这些问题的解决提供一定的帮助。
一、功能目的论概述
功能目的论是德国翻译理论家弗米尔（Hans Vermeer）在20世纪70年代提出来的一种翻译模式。该理论认为，翻译作为某种行为，也要达到某种目的。目的论指导下的翻译要遵循三大原则：忠实原则、连贯原则和目的原则。目的原则是指翻译行为的目的决定了翻译的整体过程。弗米尔把翻译目的概括为三种：译者的目的、译文的交际目的和使用特殊的翻译策略所要达到的目的。[1]28一般情况下译文的交际目的更为重要。连贯原则也可称为语内连贯，是指译文必须实现语篇内部的连贯，并且能被译文读者所理解，在译文交际的环境中有意义。忠实原则也称为语际连贯原则，是指译文要保留原文的信息，在形式上和内容上都和原文存在着某种对应关系。在三个原则中，目的原则是最重要的。译文的交际目的决定了译者对原文的忠实程度以及翻译策略的选择。因此，目的原则是核心，而要遵循忠实原则和连贯原则必须遵循目的原则。
功能目的论第一次突破了等值翻译论或对等翻译论的束缚，为译者提供了新的翻译视角。它把目光转移到翻译过程当中的其他因素，主张译者可以根据翻译目的而采取动态灵活的翻译策略。在翻译的过程中，译者往往担当着受托人的角色，可以根据委托人的要求或者目标读者的需要而将源文本的信息有条件地传达出来。因此，翻译不再局限于文本与文本之间的对等关系。对等只是适合翻译目的的一种形式。很明显，目的论为翻译当中诸多“不忠实”和“叛逆”现象提供了强有力的理论解释。此外，目的论认为，翻译是以源文文本为基础在译入语文化语境下研究译入语文化对翻译活动的影响。因此，功能目的论把翻译置于跨文化交际的范畴进行研究，拓宽了翻译研究的视野。
商务信函的英译是应用翻译的一种，旨在实现译语文化环境中所期望达到的一种或几种交际功能。不同的商务信函有着不同的交际功能，因而翻译策略也不尽相同。商务信函英译时应遵循“功能主义原则”，采用灵活多变的翻译策略，而不是片面地追求译文和原文的对等。商务信函翻译的忠实与不忠实的取舍，直译、意译、增译、减译、改译等翻译方法的确定，都可以从功能目的论中找到依据。成功的商务信函的翻译，必须综合考虑到原文与译文的文体对等、语义对等和交际效果的对等，才能实现商务信函的商业价值，最大限度地帮助商家获取订单。
功能目的论如何指导商务信函的翻译实现与原文的文体对等、语义对等和交际效果的对等，这将在下文得到探讨。
二、商务信函的英译原则
（一）文体对等
商务信函作为企业之间联系业务的一种重要手段，其根本目的在于促成生意的谈判，因此，商务信函特别注重使用委婉的措辞、敬辞和谦辞。在涉外商务信函的翻译当中，译者要努力再现原文的文体特征，实现商务信函英译过程当中的文体对等。比如，汉语商务信函多用“贵函收悉”、“兹”、“阁下”和“敝公司”等敬辞和谦辞，而这些词汇在英文当中都找不到完全对应的词语，所以，我们可以将它们分别译为“answering to your letter” 、“in reply to”、“you”和“our company”，以再现原文的文体。
（二）语义对等
语义对等，是指在商务信函这个特定的语境中实现原语与目的语每个意义单位的一致。英国翻译学家纽马克根据不同的语篇性质提出了两种不同的翻译模式：语义翻译和交际翻译。[2]22前者强调译文与原文结构与形式的对等，主要适用于比较正式题材的翻译；后者适用于比较通俗题材的翻译，强调交际效果的对等。纽马克的语义翻译对商务信函的英译有着重要的指导作用。商务信函的主要功能是准确无误地传递信息，因此应该以语义翻译为主，实现译文与原文的语义对等，特别是对待一些商务术语的翻译。比如，“开立信用证”可以译为“open/establish an L/C”或“issue an L/C”。然而，把“我方客户将于近日内开出信用证”译成“Our client will issue an L/C in a couple of days”，动词的使用就出现了错误，因为“issue an L/C”是从银行的角度来说的，作为顾客，只能说“open/establish an L/C”。此外，介词的翻译也要体现出语义的对等。比如“根据”一词，分别有如下的译法：
根据惯例――according to usual practice
根据过去帐上所记――as per account rendered
根据上下文――with reference to the context
根据技术上的理由―― on technological grounds
根据本文件―― by this document
根据本条款――under this clause
以上关于“根据”的各种译法，在特定的语境当中最恰当地对应于原文信息，实现了与原文信息最贴近的对等，做到语义的对等。因此，译者要根据一个词的不同搭配，理解这个词的深层含义，在众多的翻译选择当中选出最合适的一个。
（三）交际效果对等
纽马克的语义翻译适用于那些起着传递信息功能的商务信函的翻译，如价格条件、付款方式、包装、装运、保险等的翻译，而交际翻译则适用于那些建立业务关系的商务信函或有关礼节的商务信函的翻译。另外，当某种贸易情况会威胁到对方的面子时，其相应的译文也要讲究策略，可适当增加信息或调整信息，尽量使用委婉含蓄的用语，做到有礼有节，以实现交际效果的对等。比如，“贵方来货质量与协议中规定的不符”可译为“It is much to be regretted that the quality of your shipment isn’t in conformity with the agreed specification.” 通过增加了“It is much to be regretted”这一成分，缓和了原文生硬的语气，减少了对卖方面子的威胁，实现了最佳的交际目的。
三、功能目的论三原则对商务信函英译的指导作用
（一）目的性原则有助于实现商务信函英译的文体对等、交际效果对等
翻译目的论指出，任何翻译行为都要实现一定的目的，翻译的目的决定了整个翻译行为的过程。在商务信函的英译活动中，译者不仅要考虑原文作者的意图，还要考虑译文在目标语文化中的预期功能、译文读者的需求和译文接受的时间和空间，使得译文和原文发挥同样的交际功能，实现交际目的的对等。
作为一种交际手段，商务信函除了扮演传递信息的功能以外，还成为了增进贸易双方关系的渠道。因此，商务信函经常使用礼貌、温和、委婉的语气，避免尖锐的批评，避免伤害到对方的面子。那么，在翻译中文商务信函时，如何做到与原文的文体对等并实现交际效果的对等呢？这就需要运用目的性原则，需要充分考虑到商务信函的写作意图，即使原文的语气带有批评和指责，也要让译文的风格以一种委婉、尊重对方的方式呈现出来，从而发挥出商务信函改善贸易关系的功能。请看下面两个例子：
例1：原文：由于原材料成本涨价，我们须提价3%。
译文1：Due to the rising cost of raw materials we must raise our price by 3%.
译文2：Due to the rising cost of raw materials we are reluctantly compelled to our price by 3%. [3]75-85
译文1更加忠实于原文，但是“must”一词的使用使语气显得强硬，容易让对方产生反感；译文2语气温和，遵循了礼貌原则，成功地传递了原文的意图：提高价格虽不是我方愿意的，但我方的确别无选择。译文2能够促进买方对卖方的理解，实现与原文的文体对等和交际效果对等。
例2：原文：你方价格大大低于我方成本， 我们不能按你价成交。
译文1：We can not entertain business at your price， since it is far below our cost.
译文2：We are not in a position to entertain business at your price， since it is far below our cost. [4]75
在该例中，译文1和译文2的文体存在差异。译文1的语气缺乏礼貌，而译文2没有把“不能”生硬地译为“can not”，而是委婉地译为“not in a position to”，表明这是由于客观原因所致，而非人为原因，同时又缓和了语气，显示出诚恳的态度，从而实现了较好的文体对等。当向对方说明某种对双方贸易开展不利的情况时，译文的遣词造句也应该讲究策略，尽量使用一些委婉含蓄的用语，润色译文的文体，以获得最佳的交际目的。
从以上两例可以看出，商务信函注重礼貌和委婉的语气，这有助于让对方产生好感，和对方建立友谊，促进双方贸易合作关系的进一步发展。有时为了委婉地拒绝对方的要求或者向对方提出建议，商务信函的英译文也很注重礼貌的原则，经常使用“Will you please……”、“We would request you to……”、“We shall be pleased if you would……”等不同方式来表达“请”，也常用“sorry”、“I understand”、“we regret to”等礼貌的方式来表达“很遗憾”的语气，避免生硬，从而减轻阅信人的不满情绪，实现交易的目的。
（二）连贯性原则有助于实现商务信函英译的交际效果对等
连贯性原则要求译文内部必须语句通顺、语义连贯、并且容易为目的语读者所接受。连贯性原则有利于帮助译者更好地实现译文与原文交际效果的对等，从而使译文在目标语文化中达到有效交际，或者说，译文在接受者的交际语境中是连贯的。
汉语句式注重意合，词语或分句之间不用语言形式手段连接，所以汉语多流水句，通过松散的句式来表达意义的整体连贯；而英文句式注重形合，常用各种衔接手段来连接词语、分句或从句，如使用关系词、连接词和介词等。
商务信函属于公文文体，以表达的简洁明了为主要特点。因此，在英译商务信函时，可充分考虑英文句式的形合特征，对原文中不必要或者多余的信息进行删减，或者适当调整原文信息的次序，以增强译文的连贯性，使译文读者获得与原文读者同等的交际效果。请看以下两例：
例3：原文：贵方没有按合同规定及时把货备妥，致使我方派去装货的船只滞期 3 天 18小时。
译文1： The fact that you failed to get the goods ready for loading according to the time of shipment as stipulated in the contract has resulted in the time on demurrage for the 44 vessel sent by us for three days and 18 hours.
译文2：Your failure to get the goods ready for loading as scheduled in the contract has resulted in demurrage for our vessel for three days and 18 hours. [5]65
译文1没有错译或者漏译，但是显得冗长嗦；译文2采用了转换法和减译法，简洁明了，读起来自然连贯。英译商务信函时，译者要以目的论为指导，考虑目的语读者的反应，不必拘泥于原文的字词对应，而是要适当调整信息量以适应信息道，采用灵活的翻译方法，以获得成功的商务信函译文。译文2实现了译文的连贯性，实现了与原文交际效果的对等。
例4：原文：双方开始交易时，我方即明确指出，按时执行订单非常重要。6日前，即6月18日我方以传真向你方询问，却未得到任何答复，为此不禁感到吃惊。
译文： We stated explicitly at the outset the importance of punctual execution of this order and cannot help feeling surprised at your silence about our fax inquiry of the 18th June（6 days ago）.[6]185
原文句式结构比较松散，多用短句，而译文通过调整原文的信息结构和句子顺序、借用一些介词短语和连词“and”等语法衔接手段， 形成了一个完整的思维过程和语篇结构，完整地整合了原文的信息，使得译文表达连贯，符合商务英语信函多采用长句的特点。同时，使得译文读者取得了与原文读者相同的交际效果。
3.忠实性原则有助于实现商务信函英译的语义对等
忠实性原则要求译文要保留原文的信息，实现译文与原文的语义等值和信息等值。商务信函经常大量使用各种术语、套语、习惯表达法和正式词语。据此，忠实性原则要求在商务信函的英译过程中，译文要做到准确、严谨，确保用词正式规范，信息完整，实现译文与原文的语义对等。请看下面的例子：
例5：原文：如贵方能将尿素报价降至每吨1 200 法郎，我们可定购150 至180 吨。
译文1：If you can reduce your price of urea to 1 200 francs per ton， we may be able to place an order of 150～180 tons.
译文2：If you can reduce your price of urea to 1 200 French francs per metric ton， we may be able to place an order of 150～180 tons.[7]45
这是一则订购函， 原文简洁明了，要求明确，目的是与对方建立一定的业务关系。译文1把“吨”直译为“ton”，不够清晰，因为在国际贸易当中还存在“公吨” 、“长吨” 和 “短吨” ，作为重量单位，这三个是不同的。以此，译者需要辨别出原文到底指的是哪个重量单位。译文2把 “吨” 译为 “metric ton” ，指示清晰，而且符合中国的出口政策。 同样，译文1把“法郎”译为 “francs” 也不够清晰，因为在国际贸易中还存在法国法郎、瑞士法郎、比利时法郎和卢森堡法郎；译文2准确地传达了原文的意思，避免了语义含糊所带来的冲突。可见，译文2实现了与原文的语义对等。
例6：原文：合同的取消或提前终止，均不影响履行 10.5 条和 10.6 条规定的义务。
译文：The obligations contained in Articles 10.5 and 10.6 shall neither be affected by the liquidation of the contract nor by a premature termination of the same.[6]185
译文没有把“取消”和“终止”分别译为“cancel”和“end”，而是分别译为“liquidation”和“termination”，这更加精确和具体，更加忠实于原文。商务信函属于正式文体，经常使用一些专业的词汇或术语，在英译的时候，要注意一些词汇的选择，用词要准确规范、严谨，符合商务信函的文体特征。比如，各种时间词和数量词的翻译如下表：[5]135
从该表格可以看出，商务信函的英译文注重严谨性，特别是涉及到时间的表达，一定要做到准确无误、毫无争议，做到与原文语义对等。否则，就有可能因为误解而造成纠纷或索赔。
三、结语
目的论认为翻译是一种带有特定目的的人类行为活动。翻译应遵循的首要原则是目的原则， 译者可结合译文委托人的要求、目标语读者对译文的期待、交际需要等因素决定译文的交际目的，从而采取特定的翻译方法。商务信函的撰写有着特殊的功利性，其遣词造句的特点是由交际功能决定的。商务信函的英译文必须实现与原文的文体对等、语义对等以及交际效果的对等。要做到这三个层面的对等，译者就要以功能目的论为指导，遵循目的性原则、连贯性原则和忠实性原则。其中，目的性原则有助于实现商务信函的英译文的文体对等和交际效果对等；连贯性原则有助于实现交际效果对等；忠实性原则有助于实现语义对等。在商务信函的英译过程当中，译者要仔细分析原文作者的目的和意图，努力使译文和原文在同一商务语境中发挥相同的功能，以实现源语与目的语的语义对等、文体对等和交际效果对等。因此，功能目的论为商务信函的翻译提供了强大的解释力。此外，由于汉英文化差异的存在，译者可以在功能目的论的指导下，综合采用灵活的翻译策略，以实现商务信函的交际目的。
参考文献：
[1]Nord， Christiane. Translating as a Purposeful Activity： Functionalist Approaches Explained [M]. Shanghai：
Shanghai Foreign Language Education Press，2001.
[2]Newmark， Peter. Approaches to Translation [M]. Oxford： Pergamon Press， 1981.
[3]刘法公.从商贸英语的特点谈商贸汉英翻译[J].外国语学院学报，1999（2）.
[4]胡鉴明.商务英语函电[M].北京：中国商务出版社，2004.
[5]李桡.商务译文合同模板大全[M].山东科学技术出版社，2009 .
「关键词诚实信用原则、客观诚信、主观诚信、保护契约、自由裁量权
一、导言
诚实信用原则（以下简称诚信原则）一直是各国法学界研究的热点。我国学界对其研究起步较晚（80年代中后期才开始），但经过十几年的努力，在对域外有关理论进行扬弃的基础上，理论研究开始从零乱走向系统，从肤浅走向深入，从片面走向全面，逐步形成了关于诚信原则的一套理论。那么，我们到底研究出了什么？与域外理论研究相比，我们处于什么水平？有何经验教训？今后研究的方向是什么？本文就要试图追寻这些问题的答案。
二、我国学界对诚信原则的研究现状
（一）我国学界对诚信原则基本理论层次的研究
1.诚信原则的概念
研究一个问题，最基本的是要弄清楚被研究对象是什么，即其概念。
由于作为法律术语的诚信原则是个外来语，所以我们先来看一下域外学者的有关论述。我国台湾学者史尚宽从司法程序的角度分析了诚信原则；德国学者施塔姆勒从自然法角度认为诚信原则即爱人如己的社会最高理想；邓伯格以道德的眼光看待诚信原则；肖尔梅叶指出诚信原则同罗马法上的一般的诈欺抗辩是一个意思；希赖德从利益平衡上分析诚信原则；台湾学者蔡章麟强调诚信原则是给法官的空白委任状[1]；费雷伊拉认为诚信并非立法者创造，立法者不过把这一内在于人类行为的原则扩张于全部人类行为的最广泛的领域，将自然的诚信转化为法定的诚信，他是少有的力图作出涵盖主观诚信、客观诚信的作者[2].
在对域外观点进行吸收借鉴的基础上，我国学界形成了关于诚信原则的六种概念：第一，“语义说”。认为诚信原则是对民事活动的参加者不进行任何欺诈、恪守信用的要求。[3]第二，“一般条款说”。认为诚信原则是外延不十分确定，但具有强制性效力的一般条款。[4]第三，“双重功能说”。主张诚信原则由于将道德规范与法律规范合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人之间的权利义务关系。[5]第四，“立法者意志说”。主张诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。[6]第五，“多层面说”（笔者自定的名称）。认为合同法诚信原则，是关于合同行为的善意真诚、守信不欺、公平合理的心理状态、价值准则、行为规范和行为事实。[7]第六，“两种诚信说”。它是在“立法者意志说”的基础上发展而来的。该说认为，诚信原则是适用于全部民事关系的民法基本原则，它又分化为客观诚信和主观诚信两个分支，前者要求人们正当地行为；后者要求人们具有尊重他人权利的意识。[8]当事人以诚实、善意的心理和行为行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动，就可以实现当事人双方的利益以及当事人双方利益与社会利益的平衡这一立法者意志。
以上各种认识说明了诚信原则的内涵是十分丰富并且复杂的，每种概念都从某个角度认识了诚信原则，都有一定的理论价值，同时也反映了学界对诚信原则认识的不断深入。“语义说”仅看到了诚信原则对当事人进行民事活动的指导意义，忽视了诚信原则的司法、社会意义。“一般条款说”指出了诚信原则的部分形式特征，但并未给我们提供更多更细的知识。“双重功能说”将目光投向阐释对象的特征和功能，但没有突出诚信原则的个性。“立法者意志说”更进一步，从立法目的、规范内容、司法意义三方面对其内涵进行了较全面的探索。“多层面说”则试图从价值研究、规范研究、事实研究的不同层面尽可能全面地展示诚信原则的不同侧面，但概念过于抽象，不易把握，“两种诚信说”是关于诚信原则内涵最新的研究成果。如果说前五种概念都局限在客观诚信（债权法）的框框内，都与诚信原则是统帅全部民事关系的基本原则这一地位不相称，那么，“两种诚信说”通过对拉丁语族国家法学研究成果的吸收，于2001年由徐国栋先生提出。它试图使诚信原则名副其实地成为民法的基本原则，试图以“社会契约论”中的保护契约[9]为基础，将债权法上的客观诚信与物权法上的主观诚信统一起来，最终实现两种利益平衡的立法者意志。
2.诚信原则的本质
关于诚信原则之本质，我们先看看域外学者的认识：其一，以诚信原则之本质为社会理想，如Stammler称之为人类社会之最高理想，Manik称之为道德理想，Huber谓之为法律伦理；其二，认为诚信原则本质上为市场交易中，人人可得期待的交易道德之基础，如Dernburg及Endmann均采此说；其三，认为诚信原则之本质，在于当事人利益之平衡，如Schneider，Egger；台湾学者史尚宽认为诚信原则本质是当事人双方及当事人利益与社会利益之平衡；[10]其四，台湾学者蔡章麟认为，从本质上看诚信原则为相关的、客观的概念，是具有强制性的法律原则，其实质是一个有变化内容的自然法，而属于法源之一……且该原则是“未形成的法规”，是白纸规定，是给法官的空白委任状；其五，台湾学者杨仁寿认为，诚信原则是道德法律技术化。[11]
我国大陆学者梁慧星在借鉴域外学者观点的基础上提出诚信原则本质为法律化的市场经济活动的道德准则，并且实质上授予了法院自由裁量权。[12]我国还有学者认为诚信原则本质在于“弥补成文法的不足并可产生强式自由裁量权[13]”。我国学者郑强认为诚信原则本质有三个层面，即道德心理层面、法律规范层面、客观事实层面。[14]
在众多观点中，我比较赞成授予自由裁量权的说法。因为本质应该是一事物区别于其它事物最显著的特点，而民法中诚信原则的个性最突出地表现在其与司法活动的关系上，即该原则意味着承认法官在司法活动中的能动性与创造性，允许法官在民法无相应规定或规定不合理时，依据公平的要求进行裁判，而郑强先生的三层面说尽管也包括了授予法官自由裁量权的意思，但其本质几乎要将有关诚信原则各方面特性都囊括在内，面面俱到，使作为诚信原则突出个性的自由裁量因素湮没于其中，且过于复杂，不易把握。
3.诚信原则的功能
我们先来看看诚信原则事实层面上的功能。在这一问题上，我国学界经历了从单一认识到全方面认识的过程。早期学界认为诚信原则的功能仅限于指导当事人进行民事活动，后来随着研究的深入和实践的发展，现学界对此问题已有了较全面的认识，只是表述上还有差异。如梁慧星先生认为诚信原则具有以下三项功能：其一，指导当事人行使权利履行义务的功能；其二，解释、评价和补充法律行为的功能；其三，解释和补充法律的功能。[15]徐国栋先生则认为诚信原则的功能包括指导当事人正确进行民事活动（行为规范功能-笔者注），完善立法机制，承认司法活动能动性（授予自由裁量权功能-笔者注）。[16]梁先生所言第一项功能相当于行为规范功能，第二项功能包括行为规范功能和授予自由裁量权功能，第三项功能相当于授予自由裁量权功能，但没提到诚信原则对立法的指导作用，即完善立法机制功能，所以我认为徐先生关于功能的总结层次较清晰，内容较完整。
诚信
原则还有价值层面上的功能，那就是有助于克服成文法的局限性（即不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性），最终完成法律安全、正义、灵活诸价值的协调。[17]这是隐含在事实层面功能背后的具有法哲学色彩的更深层次的功能。
4.诚信原则的起源及历史沿革
从历史角度观察诚信原则有意义吗？我国不少学者认为20世纪才出现现代意义上的民法基本原则，那么在此之前的历史就没有必要研究了，因此我国关于诚信原则历史沿革的研究并不多见。
然而，正如徐先生所言，“如果深入历史探究为何一些时代没有民法基本原则而另一些时代却有，联系不同时代的经济、政治及意识形态环境加以考察，或许可以对民法基本原则的产生原因及其功能作出更为科学的说明。[18]”从中我们可以看出以历史主义的方法探究诚信原则的意义之所在。其实，历史主义研究方法的意义不限于此。如徐先生通过对罗马法的研究发现主观诚信和客观诚信曾统一于罗马法中，后来由于某种原因、通过某些环节分裂了，由此提出了“两种诚信说”的新观点，使对诚信原则的研究进入了一个新阶段。可见历史主义研究方法还有助于恢复事物本来的面目，为我们今天的制度建构、理论研究提供启发。
研究诚信原则的起源和历史沿革实际上是用点和线相结合的方法考察诚信原则的历史。
在起源问题上，有两类看法。一类是着眼于诚信原则产生的领域。该类观点又分以下几种：其一认为起源于一般恶意之欺诈，[19]其二认为起源于诚信契约和诚信诉讼，[20]其三认为起源于诚信关系。[21]观点三较为全面，因为诚信诉讼本身就包括了一般诈欺抗辩，而“诚信诉讼保护的社会关系，以现代法的观点看，许多不是契约……而且因为诚信诉讼和诚信契约并非同时代存在的东西……[22]”，所以以诚信关系作为诚信原则的起源较准确。第二类看法是着眼于诚信原则产生的环境，认为诚信原则的起源在于但不仅在于罗马法的“一般恶意抗辩”、“诚信契约”和“诚信诉讼”，而在于市民法与裁判官法的对立统一之中。[23]即裁判官法通过否决诉权、授予诉权等方式修正市民法，生动地反映着公平原则，是对社会的具体要求的灵活适应，使诚信的古老道德观念步入法律领域，进而成为各国法诚信原则的最初源头。
通过以上分析可以看出，我国学界对诚信原则源头的历史研究经历了从片面到全面，从单一视角到多角度的逐步深入的过程。
关于诚信原则历史沿革的研究，以徐先生为代表，他向我们展示了诚信原则在罗马法、近代民法、中世纪民法和现代民法这四个阶段的发展历程，[24]并通过这一历史，发现了主观诚信、客观诚信最初的统一性，提出了“两种诚信说”的理论，使对该原则的研究迈上了一个新台阶。在学界将历史研究主要放在外国史领域的同时，也有学者将目光转向我国古代史上，从法文化的角度说明中国古代法中存在着类似于罗马法的诚信原则，以此说明我们可以利用本土文化资源中的诚信因素来建构“具有诚信之魂的我国现代民法文化系统。[25]”
5.诚信原则的宗旨与特点
在这一问题上，学界争议不大，学者们从不同角度对该问题作出不同表述，但实质内容基本一致，我在此就举一个有代表性的观点。即诚信原则的宗旨是实现民事活动中当事人间的利益平衡及当事人与社会间的利益关系的平衡。其特点有三方面，一为补充性（指诚信原则对法律关系的内部修补作用），二为不确定性（即诚信原则对法律具体规定不足的补救作用），三为衡平性（即授予法官自由裁量权）。[26]
6.诚信原则的地位
我国学界对诚信原则的研究自80年代中后期开始，最初对它作用认识不够，仅将它作为指导当事人进行民事活动的行为准则（如诚信原则概念中的“语义说”），随后将它上升为合同法的基本原则，最后由于诚信原则功能在实践中的凸显及理论研究上的进展，学界已普遍承认诚信原则是民法的基本原则，它不仅适用于契约的订立、履行和解释，而且扩及于一切权利的行使和一切义务的履行，并将诚信原则奉为现代民法的最高指导原则，学者谓之“帝王条款”。[27]
当然，现在学界还有一点不同的声音。有学者认为诚信原则应从帝王的宝座退位，作为意思自治原则的例外或补充[28]，但其理由不充分，已有学者对其立论依据进行了批驳[29]，这进一步使我们看清诚信原则帝王地位之稳固。
（二）诚信与其它相关因素的关系
1.与公平 莫塞认为诚信与公平是合流的概念，两者相互补充，可以说它们是双胞胎。但莫佐斯认为，公平不是一种具有自己性质的道德化的法律制度，而是法制本身中一种必要的社会正义的观点。而我国学者徐国栋先生赞同莫佐斯的观点，认为公平只是法律的一种价值取向；而诚信是一整套制度安排，但它也服务于公平的目的。[30]
2.与公序良俗（公共秩序、善良风俗） 有学者认为诚信与公序良俗存在和发生作用的领域不同。诚信系市场交易中的道德准则，而公序良俗系家族关系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德。因此，只要把握诚信原则为市场经济活动中的道德准则，便不至于与公序良俗发生混淆。[31]也有学者认为公序良俗原则涉及范围从国家和家庭领域扩展到了经济领域（如处理限制经济自由的行为、暴利行为等），成为国家从外部维护经济秩序的工具。它与诚信原则的区别在于它从法律关系外部矫正其内容，而诚信原则从法律关系内部对之进行调整。[32]
3.与我国民法中其它原则的关系 这主要指诚信原则与我国民法中另立的权利不得滥用原则和公平、等价有偿原则的关系。从理论上讲，诚信原则包容着权利不得滥用原则和公平、等价有偿原则，但既然立法上已将它们分开，就须在实际的操作中给它们作如下分工：“权利不得滥用原则主要调整涉及绝对权（核心是物权）方面的权利义务关系；公平、等价有偿原则和诚信原则主要调整涉及相对权（核心是债权）方面的权利义务关系。公平、等价有偿主要从外部利益均衡上调整当事人的行为，诚实信用主要对当事人提出具备善意、诚实的内心状态和相应行为的要求，以此实现当事人之间外部利益关系上的平衡。[33]”
（三）诚信原则在司法实践中的运用
诚信原则意味着在司法实践中授予法官自由裁量权，这是诚信原则最突出的个性，也是诚信原则研究中最实际的问题，是一切研究的目的之所在，但由于理论、实践、传统上的因素，对这个问题我国学界研究并不深入。
1.自由裁量权与诚信原则的关系
法官的自由裁量权，是指在个案的审理过程中，法官从个案事实的认定和适用于该案的法律内容的识别的多种可能的选择，自主判断，做出合理选择的权力。[34]
一方面，诚信原则授予法官自由裁量权。这是由于诚信原则内涵、外延的不确定性、模糊性，使得法官在具体规范缺乏明确规定时，可依据原则为指导，发挥主观能动性，在很大的余地内做出自己认为的最公正的选择。另一方面，诚信原则又限制法官滥用自由裁量权。法官滥用自由裁量权将会破坏法治，而剥夺其自由裁量权又会造成法律与规定的不适应性，所以诚信原则作为体现法律目的、精神的原则同样也为法官指明了行使自由裁量权的方向，尽管这只是最基本的约束。
2.诚信原则的界限
在司法实践中，法官运用诚信原则有必要的限度，这限度也关乎行使自由裁量权范围的厘定。我国学界总的态度是，如果具体规定、判例、类推适用等方法可以得出与运用诚信原则相一致的结论时，不适用诚信原则，因为运用具体规定、判例、类推适用等方法的价值判断过程清楚，适当性易于判断，且有助于维护法律或判例权威，防止解释者恣意及诚信原则的滥用。只有当具体规定或判例的适用将违背诚信原则或
无此类规定时，才可运用诚信原则进行创造性的司法活动。[35]
3.如何控制自由裁量权的滥用
导致法官在司法实践中滥用自由裁量权是诚信原则可能造成的最大弊端。所以在司法实践中如何防止法官以诚信原则为借口，滥用自由裁量权就成了很重要的问题。
学界关于该问题较有代表性的观点是从立法控制、程序控制、主体控制三方面下手，控制法官自由裁量权的滥用。立法控制包括实现立法的超前性，扩大法律的涵盖范围，提高法律的细密性，将一般法律原则细化为“个别的法律命题”或“下位概念”；程序控制包括实现司法独立、保持程序中立、当以原则修正现行法规定时，应报经最高法院批准；主体控制包括加强对法官品质、学识的要求，对法官实行高薪制、终身制，要求法官在判决书中列明判决理由，接受社会的舆论监督等。[36]
三、我国学界与大陆法系国家对诚信原则理论研究上的比较[37]
（一）相通之处 ：1.双方的理论研究都促进了立法、司法的发展，比如我国在诚信原则理论研究上颇具成果的学者参与、主持了统一合同法草案的立法草拟工作，再比如德国关于诚信原则的理论指导了判例，并对立法空缺以判例形式进行了填补。2.双方都注重对诚信原则的论理性研究。
（二）相异之处：1.我国对诚信原则注重从规则角度进行探讨，而大陆法系国家，以现代西方法理学的综合方法进行研究，不仅规则问题受到关注，而且价值和事实问题也同样乃至更加引起重视。2.我国的理论研究处于原始积累阶段，理论上的每一步发展都与吸收、借鉴域外理论有关，所以没有很多精力将吸收来的知识进行本土化改造，即不注重将域外理论与本国情况相结合[38]；而大陆法系国家早已经过了理论的原始积累阶段，注重在吸收外界理论的基础上研究本国问题。3.我国对诚信原则的司法适用尚处于起步阶段，这也制约了理论研究的材料、灵感，而大陆法系国家对诚信原则的司法适用已经相当纯熟了，使得理论界可以对判例、司法实践进行广泛深入研究，取得丰硕成果。
四、我国学界与英美法系国家对诚信原则理论研究上的比较[39]
1.在诚信原则概念的认识上有所不同。中国受理性主义的影响，注重对诚信原则的概念从多层面进行探讨、总结，形成的概念有六种之多。而英国，学界拒绝给诚信原则下一般性概念，美国与英国相反，对该原则从更广泛的视角上进行了多种定义。
2.中国注重从规范角度研究诚信原则，而英美国家更注重从事实角度加以探讨。这与中国对诚信原则研究的起步晚，司法实践中运用少有关。而英美国家，尤其是美国，因为其丰富的司法判例资源及哲学上的经验主义、实用主义和法学上的社会学法学的影响，使其在研究中更注重对相关事实的讨论。
3.研究范围上判例被置于不同地位。判例在中国理论研究中的地位远远不如其在英美国家理论研究中的地位。一方面，中国在司法实践中以诚信原则裁决的案件很少，同时判例不被认为是正式的法律渊源；另一方面，我国的学术传统是理性主义，注重概念总结，忽略分析观察，对仅有的一些案例未作深入分析，这些都限制了我国理论研究的水平。
五、我国学界诚信原则研究现状之评析
对我国学界诚信原则理论研究成果作了介绍，并与域外的理论研究进行比较后，我们可以对我国学界关于诚信原则的研究现状有一个大概认识。研究现状是为了将来，我们应对现状进行成败得失的总结，以便为将来的研究提供经验教训，指明方向。
总的来说，我国学界诚信原则研究有以下特点：
1.从理论研究的成果来源上来看，我国学者对诚信原则的考察多从比较法方法出发（尽管这种比较法方法的运用不充分[40]），对国外及台湾地区的相关理论成果进行了批驳与吸收，形成了自己比较综合的观点。可以说，我国对诚信原则研究的每一个进步，几乎都离不开对域外成果的进一步吸收借鉴。所以总体上，我国诚信原则的研究是建立在域外研究的基础上。这一方面有助于我们向先进理论的靠拢，另一方面也反映了我国的理论研究尚处于原始积累阶段，对先进理论还有些消化不良，不能很好地对其进行本土化改造（即与我国现行制度、特有情况相结合）。不少学者的论文通篇尽是对域外理论与案例的介绍就是证明。
2.从理论研究的对象角度来看，我国对诚信原则研究注重从规则角度进行，研究大多集中于对象的基本理论层次，如概念、本质、特征、功能等，尚未进入司法领域和个案的讨论。尽管相对于早期的研究，我国现在的研究已有所具体化（如对合同附随义务的探讨），但总体上仍没有对司法实践和判例进行广泛深入的研究。
造成这种状况的原因是多方面的，比如我国法律体系中不承认判例的法律渊源地位，实践中运用诚信原则的案例很少，理性主义的学术传统等。但判例对于诚信原则的理论研究又是很重要的，因为它可以使形式上非常抽象的诚信原则得以具体化，便于人们了解和遵守，在判例（即司法实践）中研究诚信原则可以增强理论的实用性，为理论研究提供一个新的领域，在判例中研究诚信原则，实际上就是研究法官如何依据诚信原则进行创造性司法活动，如何行使自由裁量权的问题[41]，这是域外理论研究的重点和我国理论研究的薄弱环节。
3.从理论研究的领域来看，我国的诚信理论实际上是仅关于客观诚信的理论，主观诚信（主要是指物权法中的善意-笔者注）的研究相当薄弱，因此出现了一些悖论：学者一方面强调诚信原则应该贯彻于民法始终，另一方面，同样的学者又在物权法中排除诚信（如《物权法草案建议稿》在取得时效的规定中取消了主观诚信的要件-笔者注）。
4.从理论研究的方法来看，我国学界长期以来在理论研究中对历史主义、法哲学、比较法的研究方法运用不够，这限制了理论研究向深度广度的发展。[42]
六、结语-回顾与展望
尽管我国学界诚信原则研究现状存在种种不尽如人意之处，但我们与80年代的研究状况相比还是进了一大步，研究水平有所提高，研究视野有所开阔，并取得了许多新的研究成果。体现在：1.对基本理论的研究更深入，从单一到多样，从片面到全面。2.研究相对具体化。近年研究已把注意力投向如何依据诚信原则行使权利和履行义务，对合同的订立、履行、变更、解除和合同关系终止后的当事人权利义务都从诚信原则的角度进行了相对具体的探索（尽管还未具体到与案例紧密结合的程度）。所以，这种理论研究现状已为我国学界进一步拓展对本问题的研究作了必要和有益的知识准备。
我认为，今后研究应注重以下方面：
1.更全面地吸收、借鉴世界各国包括中国台湾地区的研究成果，并且将其与本国具体制度相结合。
2.加强从司法实践的实用层面研究诚信原则。
3.加强对主观诚信在物权法上的研究，进一步以“信”的社会契约论概念为基础统一主观诚信与客观诚信。
4.研究中加强对历史主义、法哲学、比较法等方法的运用。
总之，诚信原则的研究具有巨大的价值和很大的空间，我们既要看到我国学界对诚信原则的研究取得的成果，也要意识到研究中存在的不足，在总结过去的基础上，拓宽研究视野，改善研究方法，以便在更高的层面上取得更多的成果，更好地指导实践的进行。
注释：
[1] 参见徐国栋：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2002年增订版，第77、78页。
[2] 转引自徐国栋：《诚信原则二题》，《法学研究》2002年第4期，第76页。
[3] 马原主编：《中国民法讲义》，全国法院干部业余大学教材，第21页。
[4] 参见张新宝：《民事活动的基本原则》，法律出版社1986年版，第26页。
[5] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国
政法大学出版社1995年版，第303页。
[6] 前引[1]，徐国栋书，第79页。
[7] 参见郑强：《合同法诚实信用原则研究》，法律出版社2000年版，第11页。
[8] 参见徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，《中国社会科学》2002年第6期。
[9] 保护契约，其内容为社会全体成员互相保证彼此保护得到承认的财产，为此需要组建一支公共的保卫力量，两种诚信都是对这一契约的信守。参见前引1，徐国栋书，第113页。
[10] 梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，《法学研究》1994年第2期，第23页。
[11] 前引[7]，郑强书，第12页。
[12] 前引[10]， 梁慧星文，第24页。
[13] 参见崔栓林：《对“质疑”的反思-与孟勤国教授商榷》，《法学》2000年第8期，第33页。
[14] 前引[7]，郑强书，第15页。
[15] 前引[10]，梁慧星文，第25页。
[16] 前引[1]，徐国栋书，第75页。
[17] 详见前引[1]，徐国栋书，第176到183页。我国学界对诚信原则价值层面上的功能探讨不够，这反映了我国学界诚信原则的研究与法哲学研究过于隔绝这一方法论上的缺陷。徐先生的书对这一缺陷是一个很好的弥补，本文限于篇幅，无法对徐先生的观点进行具体介绍。
[18] 前引[1]，徐国栋书，第4页。
[19] 参见史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第319页。
[20] 参见徐国栋：《诚实信用原则的概念及其历史沿革》，《法学研究》1989年第3期。
[21] 前引[1]，徐国栋书，第99页。
[22] 前引[1]，徐国栋书，第98页。
[23] 前引[7]，郑强书，第48页。
[24] 具体可参见前引[1]，徐国栋书，第80页到130页。
[25] 参见俞荣根：《诚信：一个历久常新的民法原则》，《现代法学》1993年第2期，第89页到92页。
[26] 前引[20]，徐国栋文，第55、56页。
[27] 参见梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第323页。
[28] 参见孟国勤：《质疑“帝王条款”》，《法学评论》2000年第2期，第137、138页。
[29] 前引[13]，崔栓林文。
[30] 前引[2]，徐国栋文，第77页。
[31] 梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，《中国社会科学院研究生院学报》，1993年第6期。
[32] 前引[1]，徐国栋书，第45页。
[33] 前引[1]，徐国栋书，第129、130页。
[34] 屈茂辉、佘佐鹏：《论法官自由裁量权》，《南京大学法律评论》1998年秋季号，第51页。
[35] 前引[10]，梁慧星文，第27到29页。
[36] 以上内容参考了前引[1]，徐国栋书，第389页；前引10，梁慧星文，第27页；前引34，屈茂辉、佘佐鹏文，第56到59页；[日] 营野耕毅 傅静坤译《诚实信用原则与禁止权利滥用法理的功能》，《外国法译评》1995年第2期，第44页。
[37] 以下内容参考前引[7]，郑强书，第76页。
[38] 比如前引[10]，梁慧星先生文中，作者讲到诚信原则与判例时，没有注意到我国的判例不被认为是正式法律渊源，所以当法官没有具体规定可参照时，相对于判例，法官更可能在判决中援引民法基本原则，而不会像作者认为的那样，引判例而不引基本原则。
[39] 以下内容参考前引[7]，郑强书，第91到93页。
[40] 比如在大陆法系国家，诚信原则几乎是唯一的民法基本原则，有系统和成熟的诚信原则理论及相当多的专著，我国对此借鉴不够。
