弗里德曼说，谁要是搞清楚了中国经济增长奇迹的秘密，谁就可以得诺贝尔奖。这无疑是一支让中国经济学家们激动不已的强心针。我不禁要反问：“中国真的有不同于其他国家经济增长的秘密吗？”其实，约瑟夫・熊彼特早在他1934年出版的《经济发展理论》中已明确指出了经济增长的源泉在于创新，包括引进新产品、采用新的生产方法、开辟新市场、控制原材料的新供应来源、实现工业的新的组织五个创新因素。这五个因素其实可以合并为一个因素，那就是具有丰厚利润或者说回报的商机出现以及低等收入阶层的收入水平也能得到提高。
在讨论经济增长的源泉之前，首先界定经济增长的含义是必要的。经济增长的本质就是生产率的提高以及在此基础上的更多闲置资源的充分利用。这是一种建立在效率基础上的净增长。经济增长必须是消费者获得同样的效用耗费更少的资源，或者耗费同样的资源消费者获得更高效用。
那么，我们又应该怎样理解我国二十多年来的经济增长呢？我们对照熊彼特所说的五要素逐一来分析中国经济增长奇迹的“秘密”。
第一，引进新产品。在世界进入二十世纪七、八十年代，电器时代已经来临。进入九十年代，汽车、电脑及住房又成为人们消费的热点，而且这新三大件的市场在中国远远没有饱和。新产品的出现意味着供小于求，意味着高额的垄断利润率，同时也意味着新市场的出现，这两个方面的原因决定了高投资回报，从而意味着加速增加的投资。你说经济能不增长吗？
第二，采用新的生产方法（或者说采用新技术）。这一点是勿庸置疑的。中国作为后发国家，发达国家有大量的先进技术可以引用。先进的技术意味着生产效率的提高，意味着更高的投资回报率，仍然意味着加速增长的投资。而且重要的是中国面临的是大量具有高度产业关联性的新技术
第三，开辟新的市场。就中国而言，本身就是一个令人垂涎的大市场，只不过是在改革开放前被平均分配制度压抑了而已。试想，大家的收入水平都差不多，谁能消费那些更高档的产品，单一的、低层次的产业结构就成为必然，而低层次的产业往往意味着低生产率。一旦“容许一部分人先富起来”，收入水平有了差距，市场需求的多样化必然出现，产业结构的复杂化和高度化就成为必然。产业结构的复杂化和高度化意味着高生产效率，而生产效率的提高必然带来经济的增长。第二，按照市场范围决定分工深度的观点，在大市场下，分工的深化也带来生产效率的提高和利润的增加，从而从另一个角度来促进经济的增长。第三，市场大也有利于新产品的推出，因为新产品的前期投资往往很大，这意味着风险大，没有足够大的利润或预期利润是没有人愿意冒大风险来投资的新产品的开发和生产的。另外，交通运输费用的减少也能为市场的扩大创造条件。
第四，控制原材料的新供应来源。这一点的实质是有更加廉价的生产要素可用。中国在改革开放前（现在仍然）有数亿的过剩劳动力，加之其生活水平低，按照马克思的观点，由于劳动力的生产与再生产的成本低，其工资水平也就被决定在一个很低的水平。按照新古典经济学的观点，过剩劳动力的机会成本为零，也决定了其工资的水平低下。而且，还有一个很重要的廉价生产要素成本常常被忽略，就是使用公共资源的成本――税收。在我国改革开放前期，偷漏税的事情太普遍了。这也为生产者事实上降低了成本，提高了利润率，促进了投资。
第五，实现工业的新组织。这一个因素可以扩展为更有效率的生产组织的出现。这一因素在我国经济增长中所体现的效果是非常显著的、也是有目共睹的。我国的改革不管是农村的包产到户还是国有企业和集体企业的改制，无一不是对企业组织形式的创新改进（独立经营的每一户农民也可以说是一个企业）。包产到户基本解决了我国农民的粮食问题（当然还有种子、农药、栽培技术的功劳），国有企业和集体企业的改制把管理者和生产工人的积极性、能动性调动起来了，原本亏损的企业也变成了盈利的企业了，生产效率提高了。
除了企业组织在产权上的革新（私有化）外，产业内的企业组织结构的改进――如适度集中带来的规模经济、范围经济、纵向一体化经营原本也是经济增长的源泉。但在我国由于财政分割和政府考核机制的不科学造成地方经济大量的低层次重复性建设，规模经济和范围经济这两个因素在我国经济的增长并没有起到多大的积极作用（也许更多的是消极作用）。
二、政府行为是经济增长源泉吗？
(一) 宏观经济政策
作为抑制或者促进投资的货币政策而言，只是调节经济增长的步伐或者节奏而已，并没有带来效率的提高和闲置资源的充分利用；而只是减少了资源的低效率使用量（在经济过热的情况下）或者增加了资源的低效率使用量（在经济萧条的情况下）。虽然宏观经济政策对一个经济系统的增长质量是有作用的，但并不是经济增长的源泉。也就是说它既不是经济增长的必要条件，也不是经济增长的充分条件。
作为宏观调控的财政政策要区别看待。用于基础设施的积极财政，如果当时的经济基础设施不足已经成为经济增长的限制条件，那么可以促进经济的增长，但这一点其实可以归结到有更廉价的生产要素出现一类。反之，是资源的浪费。因为很多时候，经济增长速度放慢的主要（或者说关键）因素并不是基础设施的供给不足。而在经济较热的情况对基础设施的需求也往往较大，而这时紧缩的财政政策虽然可以抑制经济的增长，但同时也压抑了原有的经济增长潜力。
（二）收入分配政策
收入分配政策也要分别而论，如果是顺应经济的就是经济增长的源泉；如果不是顺应经济的就不是经济增长的源泉。确切地说收入分配政策只是经济增长的充分条件而非必要条件。在经济增长的前期通过增税的方式来增加穷人的收入降低了利润率，不利于投资的增长，从而不利于经济的增长，该时期经济增长的主要矛盾是资源利用不充分；而在经济增长的后期，由该轮经济增长带来的收入差距导致的需求不足（相对过剩）已经转变为阻碍经济增长的主要矛盾了，通过增加穷人的收入再分配政策就能起到扩大市场的作用。与生产要素的相对稀缺性相吻合的收入分配结构的调整能够促进要素的利用效率，这只有在公有产权中才存在。对于收入再分配政策，其实可以归结到廉价生产要素和开辟新的市场两个经济增长因素。对于收入分配结构的调整，可以归结到实现更有效率的生产组织。
（三）产业政策
产业政策对于经济增长的速度无疑是有影响的，但不是经济增长的源泉。在一个私有制的经济系统中，资源会自动流向最有效率的地方。当然，如果是在一个错误的产业政策下，经济增长肯定会受到抑制，但问题是如果没有政府的产业政策结果会怎么样呢？经济增长的速度可能会放慢，但其增长可持续的时间会更长。已有经济增长源泉的潜力没有完全发挥之前其增长的步伐是不会停止的。在公有产权占主体的经济体系中，产业政策又另当别论，其不过是一个经济主体的投资计划而已。其在竞争性产品领域的低效率是公认的事情，更不要说是经济增长的源泉了。
关键词：竞争；商业秘密；法律保护；内部保护
作者简介：王雷（1983-），男，汉族，河南郑州人，河南科技学院教师，硕士。
中图分类号：D922.294 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.10.76 文章编号：1672-3309（2013）10-166-02
当前市场竞争日益激烈，企业面临着巨大的生存压力。网络的普及，信息共享途径的增加，使企业难以利用传统的竞争模式保持自身优势。什么才是企业能够长期依靠的核心竞争力，不仅仅是企业决策者面临的现实问题，也是立法者所关注的社会问题。从近年来企业的发展趋势和典型的竞争案例中，我们可以发现除专利等传统智力成果之外，商业秘密的重要性正在日益凸显。商业秘密完全可以左右企业的竞争优势和经济效益。因此，越来越多的企业开始重视商业秘密的保护。商业秘密的保护方法大致可以分为：一是通过法律途径对商业秘密进行保护，即通过立法和司法对侵害商业秘密的行为进行惩罚，对受害企业进行救济。二是企业的内部保护，即企业通过企业政策和内部规则对商业秘密进行保护。
一、商业秘密的概念与种类
《中华人民共和国反不正当竞争法》规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”在实践中，商业秘密一般包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。对商业秘密进行归类，大致包括以下两种类型：
1、技术秘密。技术秘密是指应用于工业的没有得到专利和商标保护的、未公开过，未采取工业产权法保护的，以图纸、技术资料、技术规范等形式提供的制造某种产品或应用某种产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制等方面的技术知识。
2、经营秘密。经营秘密是指具有秘密性质的与经营者的经营活动有关的信息。具体包括进货渠道、客户名单、商业计划、原材料价格财务资信状况、推销手段、投资计划、对外业务合同等。
二、商业秘密在企业竞争中的作用
1、商业秘密可以给企业带来经济利益。经济利益是所有企业竞争的终极目的，也是企业进行竞争活动的经济基础。相对于商品和机器设备而言，商业秘密是企业资产的无形组成部分，尤其是技术秘密，可以直接提升产品或者服务的质量、降低成本和提高产能，从而促进企业经济效益的快速增长。随着我国市场经济的不断成熟，在企业原材料成本和经营成本难以继续压缩的情况下，技术秘密的作用必将更加凸显。高新技术、科学生产流程的广泛运用、合理的质量控制将会成为更加有效的效益增长点，对企业增强实力抢占市场份额，确保自身的生存和壮大起到至关重要的作用。
2、商业秘密可以使企业获得竞争优势。经营秘密可以在一定时间和范围内使企业取得相对其他对手的竞争优势。比如多样化、通畅的进货渠道可以使企业降低市场波动风险。客户名单、商业计划则可以大大缩短企业的销售周期，加快成本回收和资金周转。在高速化的市场运作中，商业秘密对竞争行为效果的放大作用日益凸显，企业只有拥有自己个性化的经营策略，才能取得长足的发展。而一旦这些经营信息被恶意窃取或者泄露，对企业的经营活动将造成极大扰乱，同时也会导致整个市场的无序竞争。
三、我国法律对商业秘密的保护
如前所述，我国法律明确界定了商业秘密的法律概念、特征和分类，并在此基础上，通过民法、经济法、劳动法、行政法、刑法等部门法规对商业秘密进行了保护。
《反不正当竞争法》中明确规定了侵犯商业秘密的具体情形及相应的法律责任。根据《反不正当竞争法》的规定，通常侵犯商业秘密的手段主要有以下几种：（1）以不正当途径或者手段获取商业秘密；（2）违法使用、披露商业秘密；（3）违反约定和要求披露、使用商业秘密；（4）恶意第三人侵权；（5）善意第三人由“正当获取”到“恶意侵权”。即使第三人善意获取了商业秘密，但接到权利人权利主张的通知之后转为恶意使用的行为。
根据我国《刑法》、《民法通则》和《反不正当竞争法》等法律规定，商业秘密的侵仅人应当承担以下法律责任：（1）侵权人应停止侵害、消除影响、赔礼道歉；（2）给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任；（3）侵权人应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用；（4）监督检查部门，可根据情节处以侵权人1万元以上20万元以下的罚款；（5）以“侵犯商业秘密罪”追究侵权人的刑事责任。
由此可见，我国法律对侵犯商业秘密行为的表现形式及其相关的法律责任都做出了明确的规定，并且规定了包括民事救济、行政处罚和刑事处罚的救济措施。当商业秘密遭到侵犯时，企业可以依法提起民事诉讼或者向行政或检察机关举报。但法律只是权利救济的最后手段，企业不仅要有维权的法律意识，更重要的是企业自身防患于未然。建立起个性化的商业秘密保护制度。
四、企业内部商业秘密保护制度
通过内部制度保护商业秘密非常具有现实性，企业在这方面拥有较大的主动权，只要不违反法律的强制性规定，企业完全可以通过自主制定或者通过与员工间劳动合同约定建立保密制度。
1、建立完善的保密制度。商业秘密的保管和使用可以分解为不同部分，如不同工序或不同配方，每一部分的责任员工仅仅接触其工作需要知晓的部分，其余部分则不允许接触或打听，从而有效降低商业秘密泄露的风险并便于对可能泄露造成的损失加以控制。另外，在保密信息的日常管理中，应当制定专门制度和操作规范，以加强保护手段的效果，如强制要求配置保密、防盗设备；规定接触敏感信息人员的范围和等级；定期对文件、电子数据的完整性和保密设备的有效性进行检查等。
2、签订保密协议和竞业协议。企业应当在签订劳动合同的过程中与员工签署保密协议、竞业禁止协议，降低员工在工作中泄露企业秘密或者人事流动中泄露企业秘密的风险。如果出现员工违反保密协议的情况，企业应当依法采取行动，对违规者进行处罚，解聘，甚至提起民事追诉。这样既可以防止进一步的损失，也可以对今后的泄密行为起到遏制作用。竞业禁止协议则可以在一定程度上避免员工离职后泄露商业秘密的情形。但应当注意的是，竞业禁止协议应当避免过于严苛，以致限制了雇员的劳动权和择业自由权等基本权利。法律对竞业禁止协议的合法性和合理性也有严格的规定。如果因为违反法律强行性规定而导致竞业协议无效，显然对企业保护商业秘密非常不利。
3、加强离职程序的管理。对离职人员应当严格执行离职程序，收回涉及商业秘密的资料。对于不配合交接手续的离职员工，可以采取暂缓办理档案关系转移及社会保险转移手续，必要时通过抵押、担保等方法促使其配合。但是，要特别注意不得采取非法手段侵犯员工合法权益，并应当事前做好法律咨询以及可能诉讼的准备工作。对于离职人员，还要通过协议防止其将本人在工作中掌握的、由本单位拥有的商业秘密非法披露给其他用人单位，转让给第三者或者自行使用。对掌握企业重要科研任务和技术的科技人员，可规定在科研任务尚未结束前不得调离、辞职。擅自离职的要承担经济责任，并就其行为给企业造成的损失予以赔偿。
4、加强员工保密教育培训。企业可以对员工进行商业秘密保护相关法律知识的教育和普及，使员工了解泄露商业秘密所面临的法律后果。对掌握关键商业秘密的员工，包括高级管理人员、核心技术人员、营销、财务、人事人员等进行相关的业务培训，提高其保密意识，使其掌握必要的防范窃密的知识和方法。另一方面，企业也应当认识到，在市场环境下人员的自由流动是常态化的社会现象，劳动者根据待遇薪酬进行自由择业的权利也受到法律保障。法律对泄露商业秘密的处理只是最后救济手段，而要从源头上减少泄密、窃密的发生，需要建立企业和员工间的互信关系，即企业文化中强调的员工对企业的归属感和忠诚感。因此，企业在劳动关系中也应当换位思考，注重对职工权益的保护，积极改善员工的工作条件和报酬水平，建立公正的员工评价制度，促进员工工作的积极性，最终使员工自觉配合企业对商业秘密进行保护。
参考文献：
[1] 张玉瑞.商业秘密法律保护[M].北京：金城出版社，2002.
[2] 孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善[M].北京：法律出版社，1998.
[3] 郑成思.知识产权法[M].北京：法律出版社，1997.
[4] 吴汉东.知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社，2002.
[5] 中华人民共和国反不正当竞争法[M].北京：中国方正出版社，2004.
[6] 张广良.知识产权民事救济[M].北京：法律出版社，2003.
[7] 吴汉东.知识产权国际保护制度研究[M].北京：知识产权出版社，2007.
[8] 李昌麒.经济法学[M].北京：法律出版社，2007.
[9] 闫慧峰.有关我国对商业秘密保护的法律规定[J].经济与法，2001，（12）.
[10] 王兰石.商业秘密法律保护现状及其完善[J].商业研究，2002，（08）.
[11] 江帆.商业秘密理论与立法探讨[J].现代法学，2004，（06）.
[12] 陈红艳.浅论商业秘密的法律保护[J].法制与社会，2007，（09）.
第一，保密意识不高，法制观念淡薄。改革开放以来，我国社会的政治体制和经济模式一直处在不断的调整改革之中，在调整改革中不断得到了发展完善，趋于更加科学和规范，但在发展和完善的过程中，也不可避免地出现了一些问题，诸如一些人保密意识不强，政治敏感度不高，战略眼光短视，法纪观念淡薄，因此出现了漠视保密工作甚至根本没有保密意识的现象。
第二，受经济利益驱使，一些人无视国家和企业的保密法规条例，个人私欲膨胀，崇尚“拜金主义”和“享乐主义”，不惜铤而走险，违反国家和企业的法律法规，公然出卖国家和企业秘密，谋取个人私利，以谋取个人利益的最大化和实现所谓的个人价值。
第三，随着社会经济的不断繁荣发展，国家经济实体、集体经济实体和非公有经济实体、民营经济实体得到了前所未有的发展，这就意味着主体增多了，非公有制经济单位和民营企业进入领域，从而使得原有的保密管理体制出现了盲点。
第四，经济实体的增加，加剧了人员的流动，各经济实体、各单位之间人员的交换流动增多，势必造成经济实体和单位秘密外泄，特别是一些高科技人员和人员离职跳槽到外资企业、跨国公司或移民外国等，存在着给国家秘密安全带来严重危害的隐患。泄密事件的不断上升，很可能会给国家经济和安全稳定造成重大的损失，这就要求在新形势下，必须提高保密工作的质量，必须将保密工作放在保证国家长治久安，企业单位持久发展的战略位置上进行考量。怎样做好国家和单位的保密工作呢？笔者认为，要做好保密工作，必须做到以下几点：
第一，树立科学的保密观念，不断提高工作人员的综合素质。人员，掌握着影响国家和所在单位、企业稳定安全和持久发展的重要信息，其政治素质、法纪观念、道德素质的高低，直接关乎国家、单位的发展存亡。因此，人员必须充分认识泄密的严重后果，强化保密观念和法纪观念，树立真诚敬业、忠于职守、严守机密的政治职业素质和真诚做人的高尚道德素质，自觉培养自身的责任感和使命感，剔除不良的习惯，要关注细节，提高信息化条件下做好保密工作的基本知识和技能，了解防范手段和高技术窃密常识，为企业保驾护航。
第二，按照依法治国方略，建立健全法律制度和保密制度。无规以矩，不成方圆，保密工作应当防患于未然，建立健相关的法制体系和管理条例、相关信息公开工作制度，进一步理顺保密工作流程，规范审查程序，切实做好信息公开日常工作。在公开相关信息前，应该严格按审核标准确定信息保密级别，制定保密方案。采用“谁公开谁审查、谁公开谁负责”的方法，责任到人，教育和培训相关人员熟练掌握本部门工作管理制度和相关的法律法规制度，确保保密工作人人清楚，责任人人分明，做到管理到人，落在实处。
[内容提要] 本文将从商业秘密的一些独有显著特征为出发点，探讨商业秘密成为一种财产权属性的理论依据及商业秘密法律保护的原因和界限。现行知识产权法虽从总体上把商业秘密纳入了其价值体系和观念形态，但并没有形成符合商业秘密自身特质的理论和制度特色。作者首先运用比较方法对商业秘密和其他财产权利的关系进行认识，从而对商业秘密的财产权属性和商业秘密保护的内在必要性及界限进行逻辑分析，回应知识经济时代对商业秘密的认识问题。 [关键词] 商业秘密 财产权 知识产权 特征 属性 财产权是一个随时代变动的范畴，因人的认识能力和利用范围的拓展，财产权的权利体系的内容也在增加。商业秘密是对现有一般信息进行加工、筛选、储存、处理和创新所获得的结果，是凝聚着人类脑力劳动和经济成本的特殊的无形智力财产。商业秘密作为一种知识资产、信息资源的无形财产在立法和司法中予以保护已是不争的事实。商业秘密一般作为一种无形财产权，广义上属于知识产权，各国有不同的具体规定和安排。对于商业秘密的财产属性的认识有待于作出符合时代的解读。 一、商业秘密的特征及与其他财产权的关系 在1994年世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）在第二部分“知识产权效力、范围和使用标准”中第七节正式规定了“未保护信息的保护”，以列举的方式确定为知识产权的具体内容。根据商业秘密的特性在我国《中华人民共和国反不正当竞争法》及新修订的刑法中定义为：所有不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。进一步讲，技术信息指凭经验或技能产生的，在实际中尤其是工业中适用的技术情报、数据或知识，包括化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸等；经营信息指具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息和情报，包括管理方法、产销策略 、客户名单、货源情报等。[①]根据这一定义，商业秘密具有如下法律特征：这些信息必须是非公开的，即其权利人的信息必须具有价值性，即能够为权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争优势；这些信息必须具备独特性或新颖性，而不是一般的常识或某些专业领域人员都知晓的技术知识和经营信息。这三个特征就是商业秘密所具有的三个内在属性即秘密性、价值性和独特性。 我们往往会将商业秘密与著作权、商标权、与专利权联系起来，因为它们都属于知识产权的范畴，以价值性和独特性为共性。由于商业秘密的上述特性使它和知识产权之间的区分明确：1、保密性与公开性的区别。公示公信是物权法中的重要原则，物权的拥有与变动往往要求以法定方式进行，如动产的交付、不动产的登记等，与此类似，知识产权中的著作权、商标权与专利权也是以牺牲秘密性来换取法律的直接的有期限的保护，如著作的发表，专利与商标的公告。保密性却是商业秘密的特性，权利人出于不希望他人知悉的主观，且在客观上须采取适当的保密措施，而使商业秘密仅为己所用。2、保护对象质的差异性。同物权法定主义类似，著作权、商标权、与专利权所保护的对象通常是符合法律规定的特定客体，经立法明确认可或相关部门法定程序确认的权利客体；而商业秘密则并无明确的保护对象，通常是权利人自认为属于商业秘密范围的信息，并且在出现商业秘密的纠纷时，要经过司法部门按商业秘密的特征来具体确认。3、财产权利转移的开放性不同：物权制度和知识产权的设立一方面为保护权利人的利益，同时更有重要的社会意义，如明晰产权，保护交易安全等，有利于促进技术开发交流；而商业秘密难以适当估算其价值，不排除其财产权利转让的可能性，但更多则是侧重于对权利人自身的保护，商业秘密由于具有不可替代的价值性，一旦受到侵犯，就会造成严重后果。 二、商业秘密特殊财产权的理论依据。 （一）商业秘密保护的激励机制作用和经济合理性 商业秘密是经营者在经营活动过程中获得的资源和宝贵信息，是其进一步展开经营的资源和决策依据，如果经营者的商业秘密受到严重侵犯，那么经营者的经营将难以为继，将使经营者失去信息创新的激励机制而阻碍社会进步。保护商业秘密也是在保护社会经济的公平和安全。对商业秘密的财产权的确认和保障，旨在对创新的成本和收益作出合理安排，使两者趋于一致，鼓励人们开发和创造无形财产。正如斯密德说过：“一个人必须感到其努力能带来自身福利的变化 。为了激励行为者，必须让其能获得自身努力的果实，这是市场经济理念的一个基本点”[②] .对商业秘密给予保护意味着对其独特有用信息予以一定程度财产产权的保护，意味着个人努力结果的确定性和可预见性。科斯曾言：“权利的界限是市场交易的基本前提”，“法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限，使权利能在此基础上通过市场进行转移和重新组合。” [③] （二）商业秘密保护的帕累托改善[④]的正外部性[⑤] 市场经济中的交易交流既是对他人劳动的尊重也是因为符合自身的利益。商业秘密具有正外部性，即在不增加社会负担的同时能使自己获利，从而使社会在整体上受益。一方面，商业秘密作为无形财产不具有实物形态的排他性特征，不存在一方受益另一方受损的负和效应或零和效应。对商业秘密的占有并不排斥别人以正当努力获得同样的信息。相反，如果商业秘密的不到保护，那么谁都不愿去付出努力获得这种有价值的信息了。法律对商业秘密的保护的边界也是明确的，仅以我国的《反不正当竞争法》的规定可以看出法律并不赋予商业秘密先占权或独占权，其他人可以通过独立开发、反向工程等劳动破译他人的商业秘密而获得同样的财产权利，这种相容性正是对自己有利对别人无妨碍的前提。而且信息的合法传播，比如员工的合理流动和信息使用中的正常泄露等，使其进入公共领域。这样也可以使这些有价值的信息产生积极的外部社会效应，整个社会经济也将从中获的巨大的效益。 （三）知识产权法对非专利的技术保护的不足 1、并不是所有的技术都可以申请专利，获得专利法的保护，根据专利法第二十二条规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。2、申请专利保护的成本很高。公司申请专利需要动员大量的人力，专利申请文件的制作费用和专利维持费。3、专利申请的风险大。 如果一旦专利申请被专利行政部门驳回，则该技术持有人只能依据商业秘密制度进行保护。但由于在申请专利时，公司不得不将专利文件和有关专利材料项专利行政部门和有关人员公开，而且根据专利法第三十四条规定：国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月即行公布。国务院专利行政部门也可以根据申请人的请求早日公布其申请。这意味着公司竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情况。一旦公司的专利申请未能成功，公司不仅付出了一定的申请成本，而且该技术的商业秘密保护也不再可能。4、专利申请周期长。 从专利申请到专利授予过程长，在该期限内，现行法律对在申请中的技术保护力度不足。 5、丧失对该技术的专有控制 .专利法第四十八条具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。因为专利制度体现了专利权人利益和社会利益的平衡，一旦公司对其专有技术选择了专利的保护方式，也就意味着公司放弃了其对该技术的垄断。 当然并不是说专利制度不如商业秘密保护制度好，二者各有优劣。公司需要根据自身的需要和目的，权衡各种因素进行考虑，做出决策。可见企业在选择专利技术的保护方法时必须考虑各种要素，对于无法通过专利来保护的技术，不宜通过专利来保护的技术，或者更适宜用商业秘密来保护的技术，应通过商业秘密制度进行保护，以维护自身的利益或竞争优势。这在国际商业实践中就有非常成功的例子，如百事可乐和可口可乐公司对于其饮料的制作方法就都没有申请专利而采用商业秘密的形式作为神秘配方予以严密保护和商业运作而大获其利。 （四）知识产权对商业秘密缺乏具体保护措施。 《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）虽然对“未保护信息的保护”以列举的方式确定为知识产权的具体内容。为了使知识产权法的体系更加完整和集中地保护著作权、商标权、与专利权，实践中许多国家的知识产权法的保护体系里并没有规定对其的具体保护措施，而是纳入竞争法的保护体系之内。正如知识产权组织在《关于反不正当竞争保护的示范规定住注释》中表明的，“反不正当竞争的保护便构成在对具体知识产权主题之外的一种补充保护”，有学者形象的形容反不正当竞争法是知识产权法保护无形财产权的“兜底”保护，知识产权是海面上的冰山，而反不正当竞争是托着冰山的海水。如果直 接将商业秘密纳入知识产权保护体系而作具体归定为知识产权的一个分支，这样就会面临知识产权的体系协调问题。知识产权具有严格的时间、地域性和排他、专有性可以通过法定程序也他人的权利区分开来；在保护方式上可以围绕既定的权利，设定权利的行使范围，划定禁止他人的时间和空间，从这个方面来说有点模拟物权的保护方法。商业秘密并不具有一般知识产权的这些法律特质，对其有效的保护客观上要求按照起自身内在的特质来保护。大多数学者倾向于将商业秘密作为知识产权法的一个独立分支，主张在知识产权法传统的立法体系之外单独制定特别法，即商业秘密法。一向非常注重知识产权的美国已经制定了《统一商业秘密法》，并把商业秘密明确作为一种财产权，既可以适用侵权理论，也可以适用合同理论来保护。 三、商业秘密权的权利界限 国家工商行政管理局1995年11月发布实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》把技术信息和经营信息规定为：包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容等信息。从国内外大量的司法实践看，目前商业秘密纠纷最主要表现为雇员带走雇主的商业秘密，然后自己从事竞业与原雇主竞争或者把商业秘密买与他人从中牟利危害原雇主利益。 对商业秘密的特征和产权属性进行了比较和分析后，不难发现商业秘密权比传统的两大财产权即物权和知识产权的产权的更加难以做到产权清晰。由于商业秘密的非公开性和对象的广泛性等特征，使商业秘密和公共产品的界定，商业秘密是否正常流失存在一定的张力和合理考量的余地。在一个相互依赖的市场经济社会中，权利总是有其边界的，商业秘密权也不例外。一方面，要保护商业秘密持有人的权利，保证持有人所付出的创造性劳动不会突然之付之东流，严重阻碍其创造积极性，危害社会经济安全和社会整体利益；另一方面要鼓励科学技术和有价值技术和信息充分发挥社会作用，保护劳动者在工作中有获得技术和信息以及自由就业和流动的权利。 制度的设计往往是在一些相互有所冲突的利益之间保持一种谨慎的张力。如果对商业秘密的保护过弱，社会虽可以通过技术和信息的迅速扩散无代价的使用而受益，但会削弱社会创新的激励机制，给知识的总量增加带来不利影响，从而阻碍社会经济发展；反之，如果对商业秘密实施较强的保护，创新的激励作用更大，但会给技术和信息的扩散带来障碍，同样影响知识的增量，形成市场进入壁垒。这也是为什么发达国家注重保护知识产权来培育创新机制，运用高技术和信息含量来生产能赚取更多附加价值的产品。而发展中国家倾向于拿来主义，希望利用发达国家现有的技术和信息，较快增加自己生产产品的技术和信息含量。这种策略上的考量在一定时期自有其道理，但真正的长久和可持续之道是在商业秘密权的保护与他人利益、社会公共利益上寻找到恰当的平衡。现在有报道表明我国现阶段创新能力不足已成中国经济软肋，过度引入须引起反思，这与我国对技术和信息的保护力度不足，激励机制不完善有关。对商业秘密的财产权属性深入认识和制度保护的完善作出符合时代的解读是知识经济时代必须作出的努力。 注释： [①]蒙艳著：《商业秘密的认定与竞业禁止》2009年8月6日载于商业秘密网 [②] [美]A.艾伦·斯密德著：《财产权利和公共选择》，上海三联书店1999年版，第2页。 [③] [美]罗纳德·哈里·科斯著：《企业、市场与法律》三联书店1990年版，第51页和第48页。 [④] [意]维尔弗雷多·帕累托著：《政治经济学讲义》和《政治经济学教程》为“帕累托效率”“帕累托改善”下的定义是：对于某种经济的资源配置，如果不存在其他生产上可行的配置，使得该经济中的所有个人至少和他们在初始时情况一样良好，而且至少有一个人的情况比初始时严格地更好，那末这个资源配置就是最优的。 [⑤]由马歇尔和庇古在20世纪初提出：“某种外部性是指在两个当事人缺乏任何相关的经济贸易的情况下，由一个当事人向另一个当事人所提供的物品束。”正外部性，行为人实施的行为对他人或公共的环境利益有利的溢出效应。
罗襄珑
2001年5月20日，某市政府办公大楼招标装修。装修公司有好几家，人们看好的只有一家市建装饰公司，它的老板是某市政府机关管理局局长的妹夫，而市招标办副主任又是老板的妹夫。很显然，装修业务非这家公司莫属。可是，在开标时，另一家装修公司腾飞装饰公司拿出的设计与这家公司大同小异，报价每项都低半个价，最后，以低于25万元的价格承揽了这项工程。2002年5月15日，在某市政府办公大楼装修交付前，因内讧，有人揭露腾飞装饰公司法定代表人花4万元收买了市建装饰公司打字小姐，打字小姐将电脑中储存的招标文件卖给了腾飞装饰公司。经市公安机关对这起商业秘密泄密案立案侦查，不久，泄密者去了该去的地方，并付出沉重的经济代价。
这起商业泄密案虽然完结，但其发出的警示之音却不绝于耳――企业究竟怎样才能保护好自己的商业机密呢？对此，笔者以为，企业保护自己的商业秘密，有事前防范措施和事后司法救济保护两种方法。
事先防范措施保护：1、企业应当把具备商业秘密基本特征的经营信息、技术信息、技术秘密事项，确定为本企业的商业秘密，并在商品、密件的封面上标出明显的标志，再通过一定的形式使有关人员明确这是本企业的商业秘密。2、企业制订措施，明确保密职责，与可能接触商业秘密的人签订保密协议。加强对商业秘密载体的管理，在生产、传递、归档、销毁等环节中，严格控制接触范围。3、企业对本企业干部、职工不断加强保密教育，提高保密观念，从而强化干部、职工对本企业商业秘密保守义务。4、企业转让技术时，必须约定对方承诺保密义务。
事后司法救济保护：1、通过刑法保护。1997年10月1日实施的《刑法》把侵犯商业秘密的行为定为一种刑事犯罪。企业的商业秘密无论是被单位或个人侵害，都可以按侵犯商业秘密罪向法院。2、民法保护。《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”3、计算机软件保护。2002年1月1日实施的《计算机软件保护条例》第23条规定：“有下列侵权行为，应当根据情况承担停止侵害、消除影响，公开赔礼道歉，赔偿损失等民事责任。”（1）未经软件著作人许可，发表或者登记其软件的；（2）将他人软件作为自己的软件发表或者登记；（3）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记；（4）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；（5）未经软件著作人许可，修改、翻译其软件的；（6）其他侵犯软件著作权的行为；4、合同法保护：1999年10月1日实施的《合同法？第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”5、《反不正当竞争法》规定：企业和商业秘密如果被本单位的职工或者竞争对手单位非法获取，依据1993年12月1日实施的《反不正当竞争法》第25条规定：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可根据情节处以一万元以上，二十万元以下的罚款。”6、《劳动法》保护：接触商业秘密的职工违反劳动合同中的保密约定或者企业保密规定；或者接触商业秘密的职工，在劳动合同未到期或者没有得到企业同意的情况下，擅自带着商业秘密跳槽到其他用人单位；或者用人单位招用尚未解除劳动合同、曾接触过原企业商业秘密、并带着他人商业秘密的职工，给原企业可能造成经济损失的，原企业可根据1995年1月1日实施的《劳动法》第99条、第102条规定，追究侵权人的民事责任。
6分钟的理财法
文/齐保
如果很多年以来，你只是大致地凭着一种感觉生活，而你又对自己的经济现状不满意，那你现在就可以开始训练了。
不过你事先要做一些准备：一个本子、一支笔、一个计算器。还有就是一点进取心，一点笨拙精神和你漫长生命里的6分钟。
第1分钟：不假思索地给自己定一个10年经济目标，然后仔细思考一番自己的现状。再给自己定一个目标，你将看到两个目标之间的差距。第一个目标肯定比较贪婪，而第二个目标肯定又比较保守。你就在它们之间取一个值，这就是你将来的方向。
第2分钟：仔细回忆一下你的经济状况，包括你的收入，你的支出以及你的存款或负债等等，然后和你的目标一起建立档案目标，做成一个简单明了的表格（以后你要定期填写这个表格，并且据此画出你的经济情况变化曲线，看看离你的目标有多远）。
第3分钟：回忆一下你的经济来源都有什么？你还可能有什么经济来源？你的钱都花在了哪些方面？哪些是你花得值得？而哪些是你花得不值的？如果你平时没有记帐的习惯，有些你肯定回忆不起来，但可能就是那些点点滴滴影响了你。
第4分钟：在来不及仔细思考之前先做一个粗略的预算，回去后再慢慢改进它。做预算的目的，一是指导以后的消费，一是和过去的实际消费相比较。得到的结果可能会让你吃惊，你发现有些钱完全可以省下来。
第5分钟：考虑一个假设情况：有一种力量迫使你减少开支，你第一个要缩减的是哪方面？然后第二个呢？第三个呢？你缩减的缘由是什么，你要缩减的前3个方面可能就是你平时因不注意而浪费的地方。
第6分钟：考虑一个假设的情况：你突然有了一大笔钱，你想投资，你最愿意投在什么地方，你的理由是什么？是因为你自己十分了解，你就可以去做；如果仅仅是听别人说的，你要慎重一些。
低于成本销售如何缴税
文/李志广
山东某小生产企业的财务人员曾经向笔者咨询：低于成本销售收入，如何计算增值税？该厂（属于一般纳税人）将试制的A产品以10万元的价格销售给某关系户，让他进行试销。而该产品的生产成本为12万元。假定该厂当月其他产品销售收入25万元，当期进项税额3万元，本月应缴增值税到底如何计算呢？这种情况相信是不少小企业经营者都曾经遇到过的问题。
根据我国《增值税暂行条例》及《实施细则》有关规定：纳税人销售货物的价格明显偏低且无正当理由的，由当地主管税务机关重新核定其计税价格。上述情况因为该厂并非没有正当理由，同时A产品因无同类货物的销售价格可以对比，所以应该按组成计税价格确定其销售价格。计税价格=成本*（1+成本利润率），征收增值税的货物的成本利润率统一规定为10%。
所以A产品的计税价格为：120000×（1+10%）=132000(元)。
当月销项税额为：（250000+132000）×17%=64940(元)。
当月进项税额为：30000元。
一、商业秘密界定存在的不足
《反不正当竞争法》第10条规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。其中，不为公众所知悉是指该信息不能从公开渠道直接获取：能为权利人带来经济利益是指能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；具有实用性即客观有用性，是指该信息可以通过商业活动加以适用；权利人采取保密措施是指权利人采取合理的防止商业秘密被不当获取、披露的措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。据此我国商业秘密的要件包括秘密性、价值性、实用性和管理性(保密性)四个要件。商业秘密的范围即技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
《反不正当竞争法》对商业秘密的界定比较周延和明确。与国际惯例基本一致，符合其他国家通行做法。但是，《反不正当竞争法》对商业秘密的界定也有不足，突出表现在“实用性”上。“实用性”作为商业秘密的构成要件存在三个问题。
首先。不适应经济社会的发展。现实生活中，不存在有实用性而没有价值性的信息，因为有实用性就必有价值性。但是却存在有价值性而没有实用性的信息，如阶段性研究成果等尚未形成可实施方案的信息，或者如研究失败的数据、方法等消极信息。这些信息都没有现实的应用性，但并不代表它们没有价值。如果竞争对手获取它们，阶段性研究成果可以节省研究成本，研究失败的数据可以避免重蹈覆辙。将实用性作为商业秘密的构成要件，就会使那些具有潜在价值却没有现实实用性的信息无法受到保护。
其次，不符合立法趋势。从立法技术上讲，所谓要件即是对定义对象的限定词。要件越多，被定义对象的范围就越小。因此，对保护的对象一般情况下尽可能少地使用限定词，以扩大保护范围。商业秘密的立法趋势反映了这一要求，尽可能将不必要的特性排除在商业秘密要件之外。1939年美国《侵权行为法重述》是最早保护商业秘密的法律文件。这个文件规定了商业秘密的要件有5个(秘密性、新颖性、实用性、价值性和继续使用性)。此后，国外立法逐渐减少构成要件的数量。20世纪90年代以后，以TRIPs协定为代表的国际立法进一步将实用性排除在要件之外，将商业秘密要件固定为秘密性、价值性和保密性。不仅如此，近年来国内立法也体现了这一趋势。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《商业秘密保护法(送审稿)》对商业秘密界定时，均没有将实用性作为要件。因此，将实用性作为商业秘密的要件与国内外的立法趋势相背。
其三，不利于正确适用。《反不正当竞争法》没有对实用性做进一步的解释，而国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《若干规定》)作为贯彻落实《反不正当竞争法》的专门规章，将实用性与能为权利人带来经济利益合并解释为，“该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。但是，理论界和实务界均普遍认为，《若干规定》只是规定了商业秘密的价值性，仍没有明确实用性的含义。由于没有明确的规范依据，不同人有不同的理解(如理解为客观性、具体性或确定性等)，实用性在适用上理解混乱。
基于上述分析，我们认为应当删除实用性要件，将商业秘密界定为：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
二、商业秘密侵权类型存在的不足
《反不正当竞争法》第10条禁止三种侵权行为，即不正当获取、披露、使用行为；重点打击三类侵权主体，即不正当获取、披露、使用主体，违反约定或保密要求披露、使用主体以及恶意获取、披露、使用的第三人。其中不正当获取是指未经权利人许可，以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人商业秘密的行为。盗窃是指以非法占有为目的，窃取他人商业秘密的行为。利诱是指以非法占有为目的，给予利益和许诺给予利益。引诱知密人泄露商业秘密的行为。胁迫是指以威胁或要挟的方法。强迫有关人员透露商业秘密的行为。其他手段是指与盗窃、利诱和胁迫相似的获取权利人商业秘密的不正当手段。不正当披露是指行为人未经权利人许可。将商业秘密向他人公开的行为。不正当使用是指未经权利人许可，使用商业秘密的行为。
从整体上讲，《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密行为的界定是比较科学合理的。《反不正当竞争法》禁止这些行为的精神与美国《统一商业秘密法》、日本《不正当竞争防止法》基本一致，对侵犯商业秘密行为的界定在表述上言简意赅，立法技术比较科学合理。
但是，《反不正当竞争法》禁止侵犯商业秘密的规定也有缺陷，主要表现为两个方面。一是新型侵权行为未被纳入法律调整范围。二是法律已经规定的侵权行为不适应经济社会发展的需要，需要进一步调整。
(一)新型侵权行为
随着我国经济的发展。侵权行为的表现形式也相应发展，出现了一些新型侵权行为，主要有：
1 欺诈行为。欺诈是指采用捏造虚假事实或隐瞒事实真相的方法，骗取权利人商业秘密的行为。现实生活中，经常出现假借订立合同等名义，了解生产状况，骗取商业秘密的方法。如艾利公司案。美国艾利公司和台湾四维公司均为生产压力敏感胶的专业厂商。艾利公司以考查合资为名，频繁广泛地与四维公司接触，在长达7年的时间内，套取四维公司大量设备、产品、技术、财务和客户信息。1994年艾利公司将四维公司经过多年研究开发出的新式压力胶向美国专利局申请专利，致使四维公司多年心血毁于一旦。此案中。艾利公司套取四维公司商业秘密的手段即为欺诈。
2 不正当损毁。不正当损毁是指未经权利人许可，对权利人的商业秘密及其载体予以损坏、毁灭的行为。在市场经济环境下，商场如战场，采用窃取竞争对手的商业秘密固然是争取竞争优势的重要手段，但是在不能获取或获取困难的情况下，对商业
秘密实施损毁也不失为抢占先机的一种方法。损毁并非常见手段，过去一直未引起足够关注。1996年美国《经济间谍法》率先将损毁商业秘密列入经济间谍行为，表明损毁商业秘密的危害已日趋严重。我国实际上也存在损毁商业秘密的现象。2001年姜海敏等5位上海新华旅行社员工集体跳槽到较小的虹桥旅行社，临走时将公司电脑中预定团客户资料及各类业务文件全部删除，导致新华旅行社一下子陷入极端被动的局面。
实际上，损毁商业秘密一般不会导致商业秘密的消灭。商业秘密一般是权利人通过自身劳动获得的。在商业秘密损毁的情况下，权利人经过重复劳动仍能恢复，只是需要付出额外的时间和资金，因此损毁的危害一般可以弥补。但是如果将损毁商业秘密与申请专利、商标、注册名称、域名等知识产权结合起来，则损毁商业秘密的危害就非同一般了。以申请专利为例。申请专利的条件之一即要求专利具有新颖性，通俗地说，即目前世界上还没有同样的技术或者外观对外界公开，因此专利申请之前的技术秘密是公认的商业秘密。如果两个企业都在争取申请专利，侵权人为了抢占先机，将竞争对手的技术秘密予以损毁，阻滞其提出申请，按照专利申请在先原则，侵权人获得专利的可能性就大大提高。
3 辅助侵权。辅助侵权是指行为人明知或应知他人正实施不正当窃取、披露、使用和损毁等侵犯商业秘密的行为，仍然为其提供保管、运输、邮寄、解译、分析等帮助行为。比如，帮助他人将窃取到的含有商业秘密的样机偷渡出境进行拆解，再如帮助他人破译盗取的竞争对手的数据库。这些运送、破译行为即为辅助侵权。1996年美国《经济间谍法》第2条将传送、交付、邮寄、运送商业秘密列为盗窃商业秘密的行为。实际上，我国也有类似规定，《商标法实施条例》第50条第(二)项规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，构成侵犯注册商标专用权的行为。之所以将此类行为归为侵权，是因为如果没有这些帮助行为，侵权行为不会顺利进行，尤其是在高新科技领域，离开专家的帮助，商业秘密侵权无从谈起。因此，为直接侵权提供帮助的行为也是侵权行为。
(二)调整侵权类型
《反不正当竞争法》颁布于1993年，经过十余年的发展，部分侵权类型的规定已不适应我国经济社会发展的要求，需要相应的调整：
1 用欺诈替代胁迫。《反不正当竞争法》第10条采用列举加概括的方式界定侵犯商业秘密行为。这种方式不仅易于理解、便于直接适用，而且能够适应经济发展、防止法外遗奸。但是这种方式要求列举类型应当是日常生活中常见的、具有代表性的行为，然而胁迫却并非常见。胁迫要求对人身或精神施加强制力，如果强制力较小，一般达不到迫使知密人泄密的效果：如果强制力较大，侵犯商业秘密的行为则发生性质上的变化，由普通的民事侵权升格为刑事犯罪，而且依据刑法牵连犯的规定，往往构成敲诈勒索罪而不会是侵犯商业秘密罪。所以现实中，利用胁迫手段侵犯商业秘密的行为很少发生，不具有典型性。既然不具代表性，将其纳入法条，就达不到列举之目的，有闲置法条之嫌。然而，欺诈与胁迫相比显然更具有代表性。日常生活中，经常出现假借订立合同、洽谈合资的名义，骗取商业秘密的现象。因此建议用欺诈替代胁迫。
2 删除允许他人使用。《反不正当竞争法》第10条第2、3项均有“允许他人使用”的规定，将其作为侵权的一种手段。但是这样规定存在两个问题。一是“允许”一词，在法律上往往隐含“有正当权利”的意思。一般只有权利人“允许”他人如何如何，很少听说侵权人会“允许”他人如何如何。《反不正当竞争法》这条规定与立法习惯不符，令人感到别扭。二是“允许他人使用”能够为“披露”所涵盖。允许他人使用是披露的必然后果之一，几乎无法想象不向他人披露却允许他人使用会是何种情形。因此基于上述二点，《反不正当竞争法》“允许他人使用”的规定有多余、累赘之嫌，建议删除。
3 合并《反不正当竞争法》第10条第1、2项。《反不正当竞争法》第lO条采用分置的方式，将不正当获取商业秘密和此后的披露、使用商业秘密分别规定在第1、2项中，这样分置规定有一定道理。首先，突出强调不正当获取行为的违法性。不论是否披露、使用，只要违背权利人意愿取得即为非法。其次，考虑到有获取无披露、使用的情况。比如获取研究失败的数据、方法等消极信息，这些信息当然无法披露、使用。再如，获取后尚未披露、使用即被查获的情况。总之，这样分置规定最重要的是表达了国家对不正当获取的否定态度。但是，如果考虑到现实中更多情况是不正当获取后的披露、使用的情形，《反不正当竞争法》将此行为分置为两项，则明显显露出不合适来。首先，不正当获取与此后的披露、使用是手段与目的的关系，二者实际上是一个行为。从法理上讲，一个行为不得给予重复评价。《反不正当竞争法》将二者分置两项，容易使人误认为是两个行为，有重复评价之嫌。其次，第2项不具有独立存在性。《反不正当竞争法》10条第2项规定，“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”，第2项不能独立存在，对第1项有较强的依赖性，引用第2项就必须先引用第1项，法条设置突显累赘。因此建议合并1、2项。
三、商业秘密侵权责任存在的不足
《反不正当竞争法》规定商业秘密侵权责任存在的不足主要表现在两个方面：一是责任主体范围过窄，二是责任种类需要增加。
(一)责任主体
《反不正当竞争法》第10条规定，“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密”。据此，《反不正当竞争法》将侵权责任主体界定为经营者。但是，随着我国市场经济的发展，市场主体正实现由单位人向市场人的过渡。侵权行为人已突破了经营者的范围，主要包括两大类：
1 负有约定义务或保密义务的人，主要包括：企业雇员；离职人员(从目前来看，携带商业秘密跳槽是当前我国最主要的形式)；因职务、业务需要接触权利人商业秘密的技术人员、律师、会计师、经济师、公司企业顾问、社会咨询或调查机构等；因商业活动而知悉商业秘密的人，如原料供应商、销售商、银行、委托加工单位：商业秘密被许可使用人。
2 不负有保密义务但实施侵权的人，包括非法获取、披露、使用商业秘密的人和明知或应知商业秘密来源不正当仍获取、披露、使用的恶意第三人。这一类包括法人、自然人或其他经济组织。
由此可见，在市场经济条件下，商业秘密侵权主体已经不限于经营者。因此《反不正当竞争法》第10条关于侵权主体是经营者的表述缩小了侵权主体的范围。
(二)责任种类
《反不正当竞争法》第25条规定，“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为。可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”据此规定，商业秘密侵权的主要责任是罚款。这显然不适应经济社会的发展。从实践需要看，应当增加两种责任。
1 没收违法所得的责任。《反不正当竞争法》第25条只规定了罚款，没有规定没收，这是一个重大缺陷。现代经济是知识经济，侵犯商业秘密获得的利益是巨大的。1996年美国参议院在赞同制定《经济间谍法》的报告中指出，“在今天，商业秘密的价值犹如厂房设备之于企业价值一样。盗窃商业秘密所造成的损失甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损失还要大”。③这虽然主要说明商业秘密侵权的危害性，但从另一方面也说明侵权人获得的利益是巨大的。因此。如果只对侵权人处以1到20万元的罚款，而不没收其违法所得，未必能使其真正受到惩罚。
2 返还商业秘密载体、销毁侵权物品和作案工具的责任。现实生活中在很多情况下。对侵犯商业秘密行为责令停止违法行为或罚款之外，工商机关还面临返还商业秘密载体、销毁侵权物品、作案工具的问题。如载有商业秘密的图纸、软件及其他资料如何处理，侵犯商业秘密的产品如何处理。如果不作出处理，不仅会导致商业秘密被披露，而且容易使侵权人再次发生新的侵权行为。国家工商总局《若干规定》第7条规定，工商机关对侵权物品可以作如下处理，“(一)责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其有关资料返还权利人。(二)监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流失市场将会造成商业秘密公开的产品。”但是由于《反不正当竞争法》没有对此规定，于是有人提出《若干规定》超出了法律权限。实际上，不论责令返还商业秘密载体，还是销毁侵权物品、作案工具都是为了干净、彻底地阻止侵权人继续实施侵犯商业秘密的行为，消除侵犯商业秘密的隐患。为了有效地阻止侵权人继续实施侵权行为。同时为《若干规定》提供一个坚实的法律依据，建议增加侵权人返还商业秘密载体、销毁侵权物品和作案工具的法律责任。
四、完善《反不正当竞争法》禁止侵犯商业秘密条款的建议
基于前述分析，我们建议《反不正当竞争法》商业秘密条款作如下修正：
1 商业秘密构成要件方面，删除实用性要件，以扩大商业秘密保护范围。
2 侵权行为类型方面，增加不正当损毁、辅助侵权等新型侵权类型：在不正当获取商业秘密的表述中，用欺诈替代胁迫类型；删除第10条第二、三项关于允许他人使用的表述：将不正当获取及此后的披露、使用行为合并为一项。
3 法律责任方面。扩大责任主体的范围，删除经营者的表述；增加没收违法所得、侵权人返还商业秘密载体、销毁侵权物品和作案工具的责任。
修改后，法条结构如下：
第十条禁止采用下列手段侵犯商业秘密：
(一)以盗窃、利诱、欺诈等不正当手段获取权利人的商业秘密或披露、使用不正当获取的商业秘密：
(二)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其所掌握的商业秘密；
(三)明知或者应知前(一)(二)项所列违法行为，获取、披露、使用他人的商业秘密：
(四)未经权利人许可，损毁权利人的商业秘密及其载体：
(五)明知或者应知前(一)(二)(三)(四)项所列违法行为，仍提供保管、运输、邮寄、解译、分析商业秘密等帮助。
本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
第二十五条违反本法第十条规定侵犯商业秘密的。监督检查部门应当责令侵权人停止违法行为，返还商业秘密载体，销毁侵权物品和作案工具，没收违法所得，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
注释：
①张玉瑞：《商业秘密・商业贿赂法律风险与对策》，法律出版社2005年版，第139页。
②张玉瑞：《商业秘密・商业贿赂法律风险与对策》，法律出版社2005年版，第154页。
21世纪以来，我国的经济发展取得了令人瞩目的成绩。2011年我国的国民生产总值已经达到471564亿元，①位居世界第二，成为世界第一大新兴经济体。2001年到2009年，中国经济总水平在世界经济总量中所占的比重从3.7%上升到8.47%，由于各个大国经济增速的差异，中国的增长优势在世界经济总量上升中的优势将越来越明显。在知识经济的背景下，以知识产权和商业秘密为代表的无形知识产品引领了世界贸易的潮流，并且越来越占据了世界贸易的主导优势。在世界经济一体化背景下，各发达国家的竞争力转向了以知识经济为代表的科学技术的竞争（主要体现在专利、专有技术的拥有和输出量以及文化产业和产品的发展与研发）。在竞争日趋激烈的世界市场，各国政府普遍动用公权力介入到商业秘密的保护中。我国为了促进产业创新能力的发展，提高企业的技术竞争力，提出了构建创新型社会的口号。同时国务院发布的《国家知识产权战略纲要》也明确了我国面对未来残酷的市场竞争强调对知识经济的重视。但是，随着新时代世界经济的深入发展和国家对知识产业的重视与保护力度的不断加大，在法律层面上开始产生一些问题，阻碍了国家对正常商业秘密的保护。
由于我国经济体制和历史方面的原因，国有企业在国民经济中占有的比重比较大，特别是在关乎国计民生的重要行业中具有至关重要的地位。所以当前形势下，在大型国有企业中，特别是涉及军事或高科技信息产业的企业中，往往存在着一般的商业秘密与国家秘密重叠的情况。在处理犯罪问题时，如何对相关的侵权行为定性，对新的市场形势下商业秘密与国家秘密的区别提出了巨大的挑战。即对犯罪对象性质的不同解读成为了判断犯罪的关键。
一、商业秘密的内涵
在中国，“商业秘密”作为一个法律术语，最早出现在1991年4月修订颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》中。此前，有关的法律法规分别从不同的角度，对商业秘密中的技术秘密做了不同程度的规定。②关于侵犯商业秘密罪的定义，学者们有不同的意见，纵观刑法界主要有四类观点，即违法说，不正当手段说，非法获取、泄露、出卖说以及非法获取、披露、使用说。根据我国《法刑》第219条第3款和我国《反不正当竞争法》第十条的规定，所谓商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。③从以上概念我们可推知商业秘密至少具备以下特征：第一，不为公众所知悉（新颖性）；第二，能够实际投入生产或者经营（实用性）；第三，能够为权利人带来经济利益（价值性）；第四，权利人对商业秘密采取保密措施（保密性）。④对比《俄罗斯联邦商业秘密法》第三条关于商业秘密信息之规定，其在商业秘密的界定方面显得比较宽泛。美国1939年《侵权法重述》指出，商业秘密当是那些由所有者在其商业活动中连续使用的信息。同时，这也是美国第一次对商业秘密做出专门性的规定。
侵犯商业秘密罪是结果犯，即行为人实施的侵犯商业秘密的行为，只有给商业秘密的权利人造成了重大损失的结果，才能论之以该罪。⑤侵犯商业秘密的犯罪与一般的侵权行为的重大区别就是给受害方造成了重大损失，即“重大损失”是侵犯商业秘密罪的入罪条件。
二、国家秘密的内涵
2010年10月1日起施行的《中华人民共和国保守国家秘密法》将国家秘密定义为“关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围悉项”。美国《国家安全法》则把保密资料界定为“为了国家安全和利益需要特别定级保护并按照法规或行政命令的条款确定的、明确标识或明确表达的信息资料”。从概念中我们可以得知国家秘密具有以下几个特点：第一，国家秘密具有法定性。一般认为，信息是一种公共资源，任何人都有权利知道。一条信息是否成为国家秘密必须通过一定的法定程序才能被确定。这是符合自然法特征的。所谓法定程序是指《保密法》及其实施办法就确定、变更密级和保密期限以及解密所做的一系列相应的规定。第二，国家秘密的价值性。国家秘密之所以能够成为重要的犯罪对象，被纳入到刑法的保护范围之内，其最大的原因就是国家秘密一般和国家经济或国防安全相联系，具有很大的价值。第三，国家秘密具有期限性和范围性。国家秘密一般只允许一定范围内的少数人接触，同时国家秘密一般都是设有密级的，不同密级的国家秘密规定有不同的解密期限，在信息公开中还有相关的审查机制。
三、国家秘密与商业秘密的重叠与区分问题
在经济发展日益显著的今天，无论是资本主义国家还是社会主义国家，国有企业或是与国家采购紧密相关的企业都成了国家经济和科技，乃至国家安全秘密的重要的生产与使用主体。这些国有企业在对外交易过程中，有不少属于企业的产品对国家安全或经济产生重要影响的商业秘密被认定为国家秘密而要予以特别保护。我们有必要对刑法上的国家秘密与一般民事意义上的商业秘密作以区分：
（一）国家秘密与商业秘密之间的概念属性不同
虽然国家秘密与商业秘密多属于相关组织秘密的范畴，但是在不同的概念体系下这种秘密被赋予了不同的内涵。国家秘密一般是指关乎国家安全利益的秘密信息；而商业秘密多指市场主体在生产或交易中所形成的关于经济利益的信息。在特殊情况下，由于许多国家秘密信息与国家的生产或建设有着非常密切的联系，所以国家秘密信息往往能够为企业的经营活动带来切身的利益，比如在力拓商业间谍案中同时涉及国家秘密与商业秘密，在司法程序中到底是以侵犯国家秘密还是以侵犯商业秘密审判存在较大的争论，由此便说明两者在概念属性上存在很大的差别。
（二）在秘密的产生上两者存在区别
商业秘密一般是基于企业追求商业利益，产生于企业的经营和生产活动中。比如，云南白药集团的云南白药跌打损伤药配方，这些公司的商业秘密都是在其生产和经营中形成和获取的。但是，企业所获知的国家秘密一般是在参与国家重大工程项目建设、国家重要物资或特种装备（例如，武器弹药的生产）的生产或建设中，甚至在国家相关敏感信息技术课题的研发过程中。在我国最典型的就是国有企业，“我国国有企业往往是在关系国家经济命脉的行业、高科技领域、国防建设等范 围内扮演重要角色。根据我国法律的有关规定，就保密范围而言，具有独创性的处于国际领先水平或是国家先进地位的、对经济建设发展具有重大指导意义的科学技术，能够促使科学技术水平进行进一步跨越式发展的突破性科学技术理论成果，以及我国独有的可以产生一定经济效益和社会效益的传承工艺文化，等等，都是国有企业可能掌握的涉及国家科技秘密的重要资料”。⑥
（三）两者在法律保护方面的差异
商业秘密属于司法的调整范畴，遵从当事人之间的意思自治原则。国际秘密属于公法调整的范畴，受国家法律的管制比较多，且国际秘密是国家有关部门依照职权实行管理。同时在商业秘密侵权方面，针对商业秘密的侵权一般属于侵权法的调整范畴，一般是遵从“填平原则”给予经济上的补偿。只有较为重大的侵犯商业秘密的行为才可能构成犯罪，但这种犯罪只是基于对公司财产权的侵犯和对市场经济秩序的破坏，刑法上没有以商业秘密为犯罪对象的专门罪名。这也从另外一个方面说明，侵犯商业秘密一般被当做侵犯公司财产权益来处理。对于国家秘密的保护，国家一般通过法律程序予以管制和规定，各有关部门对自身涉及的国家秘密予以保护和管理。在国家秘密的侵犯方面，一般是采用行政或刑事法律予以制裁。在我国的刑法典里，侵犯国家秘密的犯罪属于分则第一章，危害国家安全类的犯罪中的一大类，在刑法典里至少有6出涉及到国家秘密犯罪。
四、问题解决之探讨
（一）严格按照现行刑法及相关司法解释认定国家秘密
《刑法》中规定了多项侵犯国家秘密的犯罪，对于国家秘密的内涵这里没有给出具体规定，也没有相关的准用性条款，所以是否能引用《保密法》中关于国家秘密的界定，便成为一个问题。笔者认为，在司法审判中基于体系性解释的规则，可以引用《保密法》中关于国家秘密的界定和相关的规定。比如国家秘密的范围、密级、期限等。但是在国家秘密的认定范围上，基于《保密法》规定的范围比较宽泛和刑法的入罪标准及严格性问题，应当在司法审判上对《保密法》中的相关概念作限制解释，以此和侵犯商业秘密的入罪之间明确区别。⑦同时，国家秘密一般是指对国家经济和国防安全有重要影响的秘密信息，一般规定在《刑法》分则危害国家安全罪一章中，而商业秘密在刑法的规制中一般被当做侵犯公私财产和破坏市场经济秩序被安排在侵犯社会主义市场秩序一章中。在司法审判中，要特别注意相关犯罪行为的客观方面究竟靠近国家安全还是市场交易秩序。
（二）在企业中建立相关的商业秘密与国家秘密区别管理的法律规范
我国企业特别是国有企业掌握国家经济和国防建设的有关信息的可能性越来越大。为了保证国家秘密的安全与商业秘密相区别，在企业中建立相关法律规范，适当地管理这些国家秘密和商业秘密。首先，明确管理责任。在国家秘密界定清晰的基础上，法律规定相关企业在管理自身所持有的涉及国家秘密的责任和监督机制，意识国家秘密的泄露和追查，有明确的方向。同时，分工明确，有助于产生管理效率，提高企业中国家秘密的管理水平。其次，确立国家秘密与商业秘密的转换机制。在企业中有时候商业秘密与国家秘密容易混同，商业秘密可能变成国家秘密，这时候就必须有明确的机制对转化问题进行重新确立。再次，应当对企业保护国家秘密和商业秘密制定相关的规则，否则企业对国家秘密的管理将无章可循，同时有可能诱发相关犯罪并为认定犯罪带来困难。
五、总结与展望
《刑法》在国家法律体系中占有重要地位，也为我国经济建设的安全有序提供了坚强的保障。特别是在侵犯国家秘密犯罪方面，刑事的手段能够通过严厉的制裁有效地遏制买卖和泄露国家秘密的犯罪行为。但是，现代企业中可能同时存在商业秘密与国家秘密以及二者之间的转化问题，侵犯企业中的国家秘密和商业秘密或在其认定上出现了很大的问题。同时，由于企业中对国家秘密管理制度的缺失，给企业中的国家秘密的保护带来了极大的困难。所以法律在这方面的有效规制必然会将我国国家秘密的保护提升到一个新的水平，并能够保证刑法在保护商业秘密与国家秘密上的不同的实体或程序的法律价值不会被相互代替、剥夺。
注释：
①参见中华人民共和国2011年国民经济和社会发展统计公
报.http：//stats.gov.cn/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/t20120222_
402786440.htm.2012年12月20日.
②单海玲.中美商业秘密保护制度比较研究.法律与政治，2004年第5期，第82页.
③杨兴培.李翔著，经济犯罪和经济刑法研究.北京大学出版社，2009年，第252页.
④周光权.清华大学学报（哲学社会科学版）2003年，第5期，第62页.
⑤田宏杰，温长军，侵犯商业秘密罪的规范解读和司法适用[J]，政法论坛，2009年第6期，第147页.
一定的经济条件构成保密实践的物质基础和重要保障
（一）保密实践的产生与发展离不开一定的经济物质条件保密以秘密的存在为前提条件，最先的秘密是稀缺的自然资源或者剩余产品，稀缺产品是对人类的生产生活有价值而数量又十分稀少的自然物质，剩余产品是社会物质生产水平发展到一定阶段的产物。因此，无论是稀缺资源还是剩余产品，都是与人们的生产活动或经济活动分不开的，没有人类的生产活动或经济活动，就没有稀缺资源和剩余产品，有了生产活动，稀缺资源才显示出它的存在价值，生产水平得到提高之后，才有剩余产品的出现。有了稀缺资源和剩余产品，才有保密意识的萌发，也才有秘密事项的形成和保密实践的产生。由此可见，保密实践的产生离不开一定的经济物质条件。保密实践的发展过程同样离不开一定的经济物质条件。推动保密实践发展的根本动力是利益主体之间经济利益的对立和竞争，不断革新的保密技术本身也是经济发展的客观结果，在保密实践过程中形成的保密理论和法律体系作为社会意识形式，更是离不开由以产生的经济物质条件。综观人类生产发展的历史和人类保密实践发展的全过程可以看出，保密实践的每一次进步，都是在生产发展的基础上取得的，人类的物质生产能力和水平有多高，人类的保密实践能力和水平也就有多高，人类物质生产的速度、广度和程度，从根本上决定着人类保密实践的速度、广度和程度。（二）保密实践的运行和发展离不开物力财力的持续支持保密活动的进行离不开一定的条件，需要物力和财力的支持。一是安全保卫工作。保密离不开安全保卫工作的有效保障，如对要害部门、部位，会议以及重要国防保密工程、设施的保护，重要产品的制作、运输、使用、存放等运行环节，都离不开安全保卫。在对保密的安全保卫中，安全保卫人员的雇佣、安全设备设施的购买等都需要一定的财力投入。二是保密技术应用。随着通信技术和信息技术的发展，密码通信应用的领域增多，密码更加复杂，使用密码通信，防窃听、防窃照等技术产品，不断增加了保密的成本。在竞争日益激烈的市场经济条件下，保密技术产品的种类越来越多，应用范围越来越广，更新换代越来越频繁。对新产品进行保密技术分析，增加新产品中的保密技术含量，以及开发新的保密技术等，也都需要物力财力的支持。三是组织管理工作。主要包括设立专门的保密管理机构和组织以及对保密工作人员进行教育培训等方面的费用。四是必要的经济手段。人是保密的主体，在秘密信息的开发及传递过程中，都有人参与其中。人员负有保密的义务。然而，人员不可能一直被限定在保密部门，他们总有一天要离开保密岗位。要让这些曾经接触秘密的人在离开秘密岗位之后，继续甚至终生负起保守秘密的义务，就必需使用一定的经济手段对其进行补偿。
保密实践是经济持续有序发展的必要条件和内在动力
（一）保密是经济持续有序发展的必要条件经济的持续有序发展，是企业和国家的共同追求。在市场经济条件下，尤其是在经济全球化的今天，企业与企业之间、民族与民族之间、国家与国家之间的竞争十分激烈。为了获得更多的经济利益，各利益主体总是想方设法获得竞争对手的商业秘密，以在市场竞争中取得优势地位。在市场竞争中，保密具有十分重要的意义，对于企业来说，保密就是保生存、保市场、保地位，只有保住自己的商业秘密，才能在市场竞争中保持竞争优势，推动经济持续有序发展；对于民族和国家来说，保密就是保尊严、保、保安全，只有保住了自己的经济秘密，才能在经济全球化的激烈竞争中保持主动、抢占先机，才能推动本国、本民族经济社会的持续有序发展。（二）保密是经济持续有序发展的重要动力保密是经济持续有序发展的重要动力，这主要表现在：规范化、体系化的保密法规与制度，包括国家安全法、国家保密法、物权法、著作权法、专利法、反不正当竞争法、信息安全与通信保密法等，它们作为社会制度的重要组成部分，无疑是经济社会长期稳定、持续有序发展的重要保证；体系化、信息化、高效化的保密工作网络，是经济建设持续有序进行的重要情报支持和信息平台；广泛深入的保密宣传教育，是增强国民保密意识、促进国家经济实力提升、激发企业经济能力增长的精神动力;普及保密技术知识，推广运用先进的保密技术，可以为经济建设提供保密防范手段;保密督促检查和查处失泄密事件，及时堵塞泄密漏洞，可以为经济建设创造稳定、和谐的社会环境……因此，保密工作是经济发展的“助推器”，必然推动经济建设持续有序地发展。需要指出的是，保密对经济的发展也有负作用。保密活动的广泛开展，一定程度上增加了科研、生产和工作的程序，降低了工作效率，耗费了人力物力资源，特别是高科技领域的技术垄断和高利润产业的经济壁垒，常常迫使人们重复研发、重复生产，而从整个社会和人类对资源的开发和利用来看，这无疑是对人力、物力和财力的巨大浪费。与此同时，由于人们认识水平和实践能力的限制，保密活动中不可避免地会出现各种偏激行为，出现多种失误甚至错误，如定密主体宽泛、责任不清；定密标准不清，宽严失当；保密范围模糊，任意夸大；重定密轻解密，一密定终身现象比较严重；定密程序失范；等等，所有这些不仅给保密工作带来巨大困难，而且直接干扰、影响和阻碍了经济建设的正常发展。
作者：巨乃岐 欧仕金
论文摘要:侵犯国有企事业单位商业秘密的犯罪因其俊犯的犯罪客体包含了国有资产产权而具有更为严重的社会危害性。鉴于此类犯罪取当前俊犯商业秘密犯罪中占有相当大的比重，故研究其犯罪的特征并制定和实施相应的刑事立法对策应具有现实意义。
国有企事业单位商业秘密(以下简称国有商业秘密)是指国有企事业单位依法拥有的，不为公众所知悉，能为单位带来经济利益，具有实用性并经单位采取保密措施的经营信息和管理信息。其涵盖的内容十分广泛，包括那些凭借技能或经验产生的，在实际中尤其是在企业中使用的技术信息如工艺流程、技术秘密、设计图纸、化学配方等，也包括那些具有秘密性质的经营管理方法以及与经营管理方法密切相关的经营信息如货源情报、客户名单等。知识经济时代，这些先进技术和方法等信息在国有事业单位的生产经营运作过程中起的作用非常重要，甚至成为其生存与发展的决定性因素。随着改革开放的深人和市场竞争的加剧，作为一种极具竞争价值的知识产权，国有商业秘密成为一些不法分子凯翩的目标，侵犯国有商业秘密的行为日益猖撅。97刑法虽然增设了侵犯商业秘密的犯罪，但对于侵犯国有商业秘密的犯罪显得打击力度不够。因从，笔者有意对侵犯国有商业秘密的犯罪及其刑事立法对策作一些初浅的探究。
一、侵犯国有商业秘密犯罪的概念及特征
侵犯国有商业秘密的犯罪是指采取不正当的手段获取、披露、使用或者允许他人使用国有商业秘密，给国有资产造成重大损失的行为。侵犯国有商业秘密的犯罪是侵犯商业秘密犯罪中发生数量较多，危害性较大的一类犯罪，主要有以下几方面的特征。
1、犯罪客体方面
一般认为侵犯商业秘密罪的犯罪客体是复杂客体，即包括国家为维护公平竞争的社会经济秩序而对商业秘密实行的管理制度，也包括无形财产—商业秘密的所有权，而侵犯国有商业秘密的犯罪客体除涵盖以上两方面外，还表现为对国有资产产权的侵犯。所谓国有资产是指法律上确定为国家所有并能为其提供社会经济效益的各种经济资源的总和。资产的概念与财产的概念并不完全相同，资产是与负债相对应的概念，是具有增值功能的那部分财产，包括有形资产和无形资产，国有商业秘密即属于国有无形资产。97刑法第219条三款特别就商业秘密的含义作了规定:“本条所指的商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来的经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”从这一定义中不难看出商业秘密具有秘密性、经济性、实用性、难知性等特点，其中经济性即“能为权利人带来经济利益”，正是其作为资产的重要属性之一。因此，国有商业秘密应当属于国有资产的重要组成部分，而侵犯国有商业秘密的犯罪所侵害的刑法所保护的社会关系要比一般的侵犯商业秘密犯罪更严重，其社会危害性也就更大。
2、犯罪客观方面
侵犯国有商业秘密的客观行为表现具有多样性，可以说刑法第219条所列举的四种客观表现都存在于侵犯国有商业秘密犯罪的实践中，即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的国有商业秘密;违反约定或违反权利人有关保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的国有商业秘密;明知或应知上述几种侵犯国有商业秘密的行为，仍从行为人那里获取、使用或者披露国有商业秘密。但该类犯罪从总体上看，主要表现为拥有国有商业秘密的企事业单位的职员违反规定，“跳槽”后受雇于其他单位而擅自使用原单位的商业秘密。
侵犯国有商业秘密必须给国有企事业单位造成重大损失的，才构成犯罪。这种重大损失既可以是直接损失，又可以是间接损失;既可以是有形损失，也可以是无形损失。判断行为人的行为是否给权利人造成重大损失，可以从权利人所失和犯罪人所得两方面，根据犯罪的整个情况进行综合分析判断。
3、犯罪主体方面
从理论上讲，侵犯国有商业秘密在犯罪主体上是一般主体，自然人和法人都可以构成此罪，既可以是拥有国有商业秘密的国有企、事业单位的内部人员，也可以使其他的外部人员。但侵犯国有商业秘密案件大都是由拥有国有商业秘密的企业职员违反规定，因跳槽后受雇于其他单位或自立门户擅自使用原单位的商业秘密等行为而引起的。因此侵犯国有商业秘密犯罪的主体在实践中也体现出一定的特殊性，即主要是国有企事业单位的具有某种职务、职业身份的人员，常见的主要有:国有企事业单位的高级管理干部、工程技术人员、机要人员、营销业务骨干等，以及上述人员中转调其他单位或退休的人员。这些人往往由于职务上的需要(或便利)而有机会获悉本单位重要的技术信息或经营信息，这其中很大部分都属于单位的商业秘密，一但泄露将导致本单位重大经济损失。由此分析不难看出，侵犯国有商业秘密的行为主体往往具有职务性的特征，从而使该类犯罪又带有职务犯罪的色彩，而职务犯罪的社会危害性显然要大于一般主体的同类犯罪。
二、侵犯国有商业秘密犯罪的刑事立法对策
鉴于侵犯国有商业秘密犯罪的严重社会危害性，有必要采取相应的措施对其进行严厉的打击以遏制其不断增长的趋势，而刑事立法将是最直接、最基本的手段。笔者拟从刑事实体法和刑事程序法两方面论述有关侵犯国有商业秘密犯罪的刑事立法对策。
1、刑事实体法方面
79刑法并没有关于侵犯商业秘密罪的规定，从而给当时的司法实践带来了一定的困难，尤其是随着改革开放的深人和市场经济的建立，侵犯商业秘密的犯罪大幅度增加从而使立法缺陷日益突出。97刑法顺应了客观形势的发展，对79刑法的这一立法缺陷进行了弥补，应该说这是我国刑事立法进步的体现。就总体而言，97刑法关于侧巳商业秘密罪的立法规定是较为科学与完备的，但也存在一定的不足。比如对于某些特殊性质的侵犯商业秘密的犯罪就显得打击力度不够，本文所述对侵犯国有商业秘密的犯罪就是此类犯罪的典型。由于侵犯国有商业秘密的犯罪的对象即国有商业秘密属于无形资产，与传统的侵犯财产的对象即有形财产有明显的差异(即是与其他的知识产权如专利，商标等也有很大的区别)，要估算其实际的价值很难，要评估侧R商业秘密的行为对权利人的损失就更难。且侵犯国有商业秘密虽然在客体上侵犯了国有资产产权，但其同类客体仍是社会主义市场经济秩序，如对此类犯罪以侵犯财产罪和读职罪论处则不能准确反映此类犯罪的本质。因此对于侵犯国有商业秘密的犯罪仍应以侧E商业秘密罪的加重犯罪形态来定罪处刑更为适宜。对此笔者提出如下司法建议:在刑法第219条增加一款(列为第三款)规定”国有企事业单位的工作人员侧B本单位商业秘密的依照第一款规定从重处罚。”这样就以刑法条文的形式明确了对国有企事业单位工作人员侵犯国有商业秘密犯罪从重处罚的原则，使刑法打击的锋芒直指社会危害性更为严重的侵犯国有商业秘密的犯罪。在这方面其他国家和地区的立法值得我们借鉴。如日本刑法原本未规定侵犯商业秘密犯罪，但在其后修改的刑法草案中增设了泄露企业秘密罪，将刑法打击的重点放在了企业的职员泄露企业商业秘密的犯罪行为上。又如台湾刑法在第317条规定了在普通的侵犯商业秘密犯罪的基础上，又在第318条设立了“泄露职务上之工商秘密罪”，并设置了较第317条更重的刑罚，以示对该类社会危害性较大的侵犯商业秘密罪从重惩处的立法精神。
2、刑事程序法方面
关于实体法与程序法的关系，马克思有过精辟地论述:“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序与法律应该具有同样的精神，因为审判程序只有法律的生命形式，因而也是法律的内容生命形式的表现。’，③可以说，离开程序法，实体法就不可能在社会生活中全面地真正地得到实施。因此，为配合前述刑事实体法的修改，有必要对相关的刑事程序法作适当的修改和补充。
