一、案例教学法在民事诉讼法学课中的运用价值
在以往传统的教学过程中，习惯于运用注入式的教学模式。这种教学模式一直以来也是大学普遍采取和主要的教学模式［1］。教学实践充分证明，注入式教学模式讲授方法单一、学生接受知识比较被动等。针对这种教学的实际情况，教学中除了应该注重向学生讲清诉讼法的基本理论外，还要结合对相关案例的分析，才会取得较好的教学效果。案例教学法在民事诉讼法学教学中的运用，已被教学实践证明是较佳的一种理论与实践相结合的有效教学方法。为了证明这种教学方法的有效性，笔者选取民事诉讼当事人这个案例:即有一对夫妻共同到某法院离婚，夫妻双方在诉讼地位上，都坚持作原告，法院以没有明确的被告，以此诉不能成立为由不予受理。这样做对否?针对这个案例，我们应当分析，从诉讼的一般定义和该案例的当事人为着眼点进行具体分析。“从理论上讲，此诉不能成立。因为没有被告，法院无法进行诉讼活动，原告的诉讼请求是不能实现的。然而在此案中，法院以此为由不予受理当然是不对的。针对此案，法院要向当事人讲清道理，使当事人了解在民事诉讼中，原告和被告人只是称谓上的差别，其诉讼地位是平等的，而且被告还有反诉权，也会取得原告人的诉讼地位”［2］。这种运用案例进行教学的方法，不仅能激发学生积极思考，加深理解，而且能增强学生理论联系实际的学习能力。
二、民事诉讼法学课程案例教学的目标取向
民事诉讼法是法律体系中的一个重要的部门法，作为三大程序法之一，与其他部门法律一起构成了我国法律体系的整体框架。伴随着我国建设社会主义法治国家的进程，民事诉讼法在保障民商事实体法的贯彻实施、保护自然人法人的合法权益方面所起的作用越来越大。因此，民事诉讼法学案例教学的目标取向概括地讲表现在:
(一)提高学生正确把握题眼的能力
案例教学的目标之一是提高学生解决实际问题的能力，学生只有正确把握题眼，才能找到解决问题的切入点。举一案例说明:“李赵夫妻于1997年7月关于离婚一事，李于某县法院，法院经审理判决不准离婚，审理该案的书记员两次到李家送达判决书，李某均拒收。对此案应如何处理?”［3］教师与学生分析此案时，首先把握的案情题眼是留置送达制度。依据《民事诉讼法》有关规定，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。根据这一规定，书记员将该判决书留置李某的住所即可。可见，把握准题眼是迅速解决问题的关键，就会取得显著的教学效果。
(二)帮助学生准确分析案情
课堂教学因受时间限制，教师在有限的时间内按照教学计划既要完成法理讲授，还要完成以案解法的教学任务。基于这样的课堂教学目标，针对复杂的案情，教师要做好充分的教学准备，帮助学生准确分析案情。现以案论述:王甲继承其父遗产房屋三间，后将其改为铺面经营小商品。王乙(王甲之弟)知道此事后，认为自己并没有放弃继承权，故与王甲交涉。王甲对此不予理睬，王乙便向法院提讼。案件受理后，李某向法院主张自己作为被继承人的养子，拥有继承权，并通过法定程序以有独立请求权第三人的身份参加了诉讼。诉讼中，李某认为自己与王氏两兄弟关系不错，担心打官司会伤和气，便退出诉讼。不久，李认为退出不妥，再次向法院要求参加诉讼。针对本案的具体情况和诉讼法理论，下列哪一种观点是正确的?A．作为诉讼参加人，李某不能重复参加本案诉讼;B．根据诚信原则，李某不能再参加本案诉讼;C．在最后一次庭审辩论终结之前，李某均可以参加本案诉讼;D．只有在开庭审理之前，李某才能再参加本案诉讼。就此案来讲，教师的主导性分析地位应体现在瞄准法条，切中案件关键性问题。教师的分析过程应当逻辑严密、层次清晰。下述分析过程为论证提供了充实性参考。教师在课堂教学分析此案时，就应当紧密结合依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》(以下简称民诉意见)第54条规定，根据在继承遗产的诉讼中，部分继承人的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。从该条规定来看，本案属于必要共同诉讼，李某的诉讼地位并非有独立请求权的第三人，即使李某没有提出诉讼，人民法院也应该依职权追加。抛开必要共同诉讼分析本题，教师还应当讲明:
(1)当事人(包括原告和有独立请求权的第三人提起参加之诉)后撤诉，并再次的，只要符合法定条件，人民法院仍应当受理，民诉意见第144条第一款规定:当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次的，人民法院应予受理。
(2)为了防止有独立请求权第三人的参加之诉对本诉的审理造成不当影响，拖延本诉的及时结案，法律规定有独立请求权的第三人介入本诉在时间上的限制，即其只能在案件受理后、法庭辩论结束前方可以参加到本诉中来。民诉意见第156条规定:在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。可见，教师帮助学生准确分析案情，以现实事例把抽象的法理讲解的通俗易懂是实施案例教学的必要目标。
(三)要求学生正确明辨法理
以案说法的目的在于明辨法理，掌握法理的意义在于正确理解法律规范。教师在讲授民事诉讼法学时，要求学生掌握扎实的法理是必要的。例如在分析下列关于民事诉讼中的法定人与委托人的表述中，哪些是正确的问题时，有四种观点:A．委托人的诉讼权利不可能多于法定人;B．法定人可以是委托人的委托人;C．法定人的被人是无诉讼行为能力的当事人;D．委托人的被人是有诉讼行为能力的当事人。教师在讲解分析此题时，运用法律条文是无法解决的，这样类型的问题只有在掌握扎实的法理基础上才能迎刃而解。教师在讲解时，要讲明本题考查的是委托和法定制度。A项中，因委托人权来源于被人，其在民事诉讼中并无独立的诉讼地位，故此其诉讼权利不可能多于被人;而法定人与被人诉讼权利是同一的，所以A项正确。B项中，法定人在民事诉讼中具有类似当事人的诉讼地位，可以以自己的名义对外委托诉讼人，也可以是委托人的委托人，因此B项正确。C项中，需要注意的是，民事诉讼法关于诉讼行为能力的分类不同于民法中关于民事行为的分类，民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种，而诉讼行为能力只包括有诉讼行为能力和无诉讼行为能力两种，对于无诉讼行为能力的，应当由其法定人代为进行诉讼。因此C项正确。D项中，因委托的被人需要与委托人签定委托合同和签发授权委托书，因此必须以有诉讼能力为限，此项也正确。可见，法律问题的解决除了依据法律规范以外，还需明辨抽象的法理。要求学生正确明辨法理是教师案例教学的重要目标。三、民事诉讼法学实施案例教学的主要原则和方法设计“案例教学法是由哈佛法学院院长朗代尔教授首创的，是英美法国家进行法学教育的传统教学方法”［4］。
案例教学法必须遵循的教学原则:一是案例选择具有目的性。选择的案例要符合教学目的和教学内容的需要，不能使选择的案例与教学内容脱节，更不能单纯为了活跃课堂气氛而无目的性。二是案例选择具有真实性。真实性是案例的本质属性，如果选择的案例缺乏真实性，不能反映客观实际情况，不仅给教学带来难度，而且不利于提高学生分析和解决实际问题的能力。三是案例选择具有典型性。因为“案例教学是一种启发式教学，它不仅可以激发学生积极思考，而且使学生积极参与分析解决案情，锻炼和提高学生运用诉讼法知识分析和解决实际问题的能力”［5］。
一、婚姻法司法解释三第一条的进步与不足
(一) 婚姻法司法解释三第一条原文
目前的婚姻法司法解释三第一条的内容，与原先的内容有较大变化，其原文如下：
当事人就婚姻法第十条规定的四种无效婚姻以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。
（二）婚姻法司法解释三第一条的进步
婚姻法司法解释三第一条最初是这样规定的：
“当事人因婚姻登记中的瑕疵问题起诉请求宣告婚姻无效的，人民法院经审查不属婚姻法第十条规定的无效婚姻情形的，应判决驳回当事人的诉讼请求，告知其可以依法申请行政复议，提出行政诉讼”。
目前的条文与最初的条文相比，有很大的进步，其最大的进步就是删除“告知其可以依法申请行政复议，提出行政诉讼”的内容。这种修改很有必要。
第一、原规定所谓“依法申请行政复议”，实际上并没有 法律 根据，申请行政复议，无法可依。因为婚姻法和《婚姻登记条例》等法律法规，并没有规定婚姻登记机关处理婚姻登记纠纷的权力，相反有限制婚姻登记机关受理和处理此类纠纷的规定。因而，该规定与婚姻法和《婚姻登记条例》等规定相冲突，删除该内容非常正确。
第二、行政诉讼难以有效地解决婚姻登记瑕疵纠纷，至少有如下十个方面的缺陷：
1、行政诉讼十大缺陷之一——将婚姻效力纠纷作为行政案件，缺乏正当性基础。
2、行政诉讼十大缺陷之二 ——将婚姻效力纠纷作为行政案件，容易造成当事人诉讼无门或诉讼困难。
3、行政诉讼十大缺陷之三——将婚姻效力纠纷作为行政案件，浪费司法资源
4、行政诉讼十大缺陷之四——将婚姻效力纠纷作为行政案件在法律体系上不协调。
5、行政诉讼十大缺陷之五——行政判决的功能难以适用婚姻效力纠纷。
6、行政诉讼十大缺陷之六——行政诉讼时效难以满足婚姻效力纠纷的需要。
7、行政诉讼十大缺陷之七——行政诉讼难以适用身份关系的特殊规则和法理。
8、行政诉讼十大缺陷之八——行政诉讼容易扩大无效婚姻的范围。
9、行政诉讼十大缺陷之九——有些婚姻纠纷根本不涉及登记行为的违法与否，难以纳入行政诉讼管辖范围。
10、行政诉讼十大缺陷之十——行政诉讼容易混淆姓名权纠纷与婚姻纠纷的界限。
有关婚姻登记纠纷行政诉讼的十大缺陷的主要理由，将另文阐述。
第三、在民事诉讼中完全可以有效地解决婚姻登记瑕疵纠纷。删除行政复议和行政诉讼后，可以为当事人通过民事诉讼程序解决婚姻登记纠纷预留一个空间，这样更加 科学 合理。
（三）婚姻法司法解释三第一条的不足
目前婚姻法司法解释三第一条的规定，只是解决了瑕疵婚姻不属于无效婚姻问题，没有解决瑕疵婚姻应当通过什么途径解。从司法实践看，对于婚姻登记瑕疵引起的纠纷，当事人要么找不到诉讼机关，要么不能解决实际问题，“诉讼难”的现象十分严重，需要通过司法解释予以明确。这里仅列举三个案例说明婚姻登记引起的纠纷，当事人难以找到有效的途径解决。
【案例1】
1989年5月19岁李女士用姐姐的身份证与吴明（化名）登记结婚，2009年10月23日李女士向金湾区人民法院提出离婚诉讼，12月16日法院作出民事裁定：认为李女士违反了结婚的登记程序，不符合起诉条件，驳回原告的起诉。 李女士不服裁定，在今年1月14日向中级法院提交了民事上诉状。市中院作出终审裁定：驳回上诉请求并维持原裁定。
【案例2】
1990年3月16月，廖先生与僱女士登记结婚，婚后夫妻感情一般，双方未生育子女。2006年4月5日，僱女士以外出工作为由离家出走，廖先生经多方寻找，僱女士至今下落不明。廖先生将僱女士诉至法院，要求与僱女士离婚。法庭审理中发现，结婚证上僱女士的年龄改动过。廖先生无法提供僱女士的身份情况，经调婚姻底档亦无法查明僱女士身份。北京市丰台区人民法院裁定驳回原告廖先生的起诉。
【案例3】
李永梅和杨华伟2000年6月2日登记结婚，2007年11月29日，杨华伟以双方当事人均未亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记为由，要求撤销婚姻。河南省项城市人民法院则以杨华伟的诉讼已超过行政诉讼时效为由，驳回杨华伟的起诉。
在上述两个案件中，【案例1】、【案例2】当事人采用民事诉讼途径解决，因使用假身份登记结婚，违反登记程序被驳回；【案例3】当事人采用行政诉讼途径解决，因超过诉讼时效也被驳回。如此以来，当事人采取民事和行政诉讼途径解决都难以行通。这将会使大量婚姻当事人丧失诉讼救济手段，无法解决婚姻纠纷。
因而，为婚姻登记瑕疵纠纷规定一条确实可行的诉讼路径，势在必行。
二、婚姻法司法解释三第一条的修改“建议条文”
建议对婚姻法司法解释三第一条作必要修改和补充，共设三款，其具体内容如下:
当事人因婚姻登记瑕疵起诉请求宣告婚姻无效或撤销婚姻的，对于不属婚姻法第十条或第十一条规定的无效婚姻或撤销婚姻情形的，人民法院不得按无效婚姻或撤销婚姻处理 。
对于不属法定无效婚姻或撤销婚姻情形的婚姻登记瑕疵纠纷，人民法院应当告知当事人根据婚姻法第八条规定，提起确认婚姻成立或不成立之诉解决。
当事人在离婚诉讼中对结婚登记效力提出异议，主张婚姻不成立或无效的，人民法院可以将离婚之诉与婚姻不成立或无效之诉合并审理，先确认婚姻是否成立或有效，然后处理离婚问题。对于确认婚姻不成立或无效者，则直接处理子女、财产问题。
说明：1、将上述三款分为三条亦可；2、“建议条文”中未涉及婚姻登记瑕疵纠纷的效力判断（即实体上的认定问题），主要是考虑这方面的问题比较复杂，为了不影响解释过于延缓出台，这个问题可以留到以后再解决。3、婚姻登记瑕疵纠纷的诉讼程序问题，是当前司法实践中迫切需要解决的问题，而且其理论是成熟的，完全可以加以规范。
三、“建议条文”的主要理由
1、“建议条文”第一款是在草案第一条的基础上修改的，主要是增加了婚姻法第十一条规定，这样更加全面。同时在文字上作了一些调整。
2、“建议条文”第二款主要是解决不属法定无效婚姻或撤销婚姻情形的婚姻登记瑕疵纠纷，应当通过什么途径解决。
“建议条文”提出适用婚姻关系确认之诉解决，有其充分的 法律 根据和理论根据。首先，婚姻法第八条是关于婚姻成立与不成立的规定，婚姻关系确认之诉有其充分的法律依据。而且，确认婚姻关系之诉也是落实该条规定的需要，否则，对于涉及婚姻法第八条的婚姻纠纷就难以解决。其二，在民事诉讼理论上，也有确认之诉。婚姻关系确认之诉在民事诉讼中没有法律障碍。
3、“建议条文”第三款是关于婚姻纠纷的合并审理问题。
为了尽可能在同一诉讼程序中统一解决因同一婚姻而发生的各种婚姻事件，避免或减少因对同一婚姻关系多次提起诉讼而致婚姻关系和家庭关系长期地、经常地处于不安定状态，婚姻关系案件以一次解决为原则。大陆法系国家和地区的民事诉讼法一般均规定，对于各种婚姻事件，当事人可以合并提起诉讼，或者在第一审或第二审言词辩论终结前，为诉之变更、追加或提起反诉。
各种婚姻关系之诉和婚姻附带之诉合并审理，主要有三个好处：一是避免婚姻关系长期处于不安定状态；二是避免相互矛盾判决；三是 经济 简便，方便当事人诉讼，节省司法资源，符合当前能动司法理念。
如上述【案例1】，当事人使用姐姐身份证结婚，实际上并不影响婚姻的成立和有效。 即使认定假身份证结婚无效，但当事人1989年5月结婚，其婚姻登记无效，双方也存在事实婚姻，法院也应当按离婚处理。因而，法院应当直接在民事诉讼程序中将离婚之诉与婚姻效力之诉合并审理。其诉讼路径有两个：一是当事人将确认婚姻成立和有效之诉与离婚之诉合并提起。如果法院认定假身份证结婚，其婚姻成立和有效，或者认定假身份证结婚婚姻不成立，但事实婚姻成立有效，则直接处理离婚问题；二是当事人可以提起确认登记婚姻不成立或无效、事实婚姻成立有效之诉。如果法院认为假身份证结婚，其婚姻不成立或无效，也应当在民事诉讼程序中，先确认登记婚姻不成立或无效，再确认事实婚姻成立有效，处理事实婚姻的离婚问题。即使登记婚姻与事实婚姻均被确认不成立或无效，也可以在民事诉讼中直接处理夫妻财产或子女抚养问题。没有必要驳回当事人起诉，造成当事人诉讼无门。更没有必要迫使当事人打行政诉讼官司后再来处理事实婚姻的离婚问题。这样只会造成诉累，并不解决任何问题。因为该婚姻登记已经20多年了，远远好超了行政诉讼时效，行政诉讼无法受理。即使行政诉讼违法受理，判决撤销了婚姻登记，当事人的事实婚姻也仍然存在，行政诉讼并不能解决事实婚姻问题，只能是一种毫无价值的“空转”诉讼。
而根据“建议条文”，上述案件，在民事诉讼中完全可以合并审理，一次性解决。包括婚姻关系的反诉等，都可以在民事诉讼中一次解决。如原告起诉离婚，被告反诉婚姻不成立或无效，都可以在同一程序中一次性解决，而且应当一次性解决。
四、“建议条文”立法理由小结
在民事诉讼中运用婚姻成立或不成立之诉解决婚姻登记瑕疵纠纷，有其充分法律根据和理论基础。
1、在民事诉讼法和民事诉讼理论上，有确认之诉；
2、婚姻法第八条是关于婚姻成立与不成立的规定，确认婚姻关系之诉是落实该条的需要。
3、外国有婚姻成立与不成立之诉立法。
4、婚姻登记机关和行政诉讼无法有效解决婚姻登记瑕疵纠纷，民事诉讼是必然选择。
5、我国在审判中已经有婚姻成立与不成立之诉的判例，效果很好。
附适用婚姻成立与不成立之诉的判例：
2010年4月12日，宜昌市点军区人民法院判决了一起妹妹刘红玲借用其姐姐刘路英身份证与被告赵光武登记结婚案。在该案中，法院将离婚之诉与婚姻成立与不成立之诉、有效与无效之诉合并审理，一并判决。下面是该判决的本院认为和判决主文：
一、婚姻法司法解释三第一条的进步与不足
(一) 婚姻法司法解释三第一条原文
目前的婚姻法司法解释三第一条的内容，与原先的内容有较大变化，其原文如下：
当事人就婚姻法第十条规定的四种无效婚姻以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。
（二）婚姻法司法解释三第一条的进步
婚姻法司法解释三第一条最初是这样规定的：
“当事人因婚姻登记中的瑕疵问题请求宣告婚姻无效的，人民法院经审查不属婚姻法第十条规定的无效婚姻情形的，应判决驳回当事人的诉讼请求，告知其可以依法申请行政复议，提出行政诉讼”。
目前的条文与最初的条文相比，有很大的进步，其最大的进步就是删除“告知其可以依法申请行政复议，提出行政诉讼”的内容。这种修改很有必要。
第一、原规定所谓“依法申请行政复议”，实际上并没有 法律 根据，申请行政复议，无法可依。因为婚姻法和《婚姻登记条例》等法律法规，并没有规定婚姻登记机关处理婚姻登记纠纷的权力，相反有限制婚姻登记机关受理和处理此类纠纷的规定。因而，该规定与婚姻法和《婚姻登记条例》等规定相冲突，删除该内容非常正确。
第二、行政诉讼难以有效地解决婚姻登记瑕疵纠纷，至少有如下十个方面的缺陷：
1、行政诉讼十大缺陷之一——将婚姻效力纠纷作为行政案件，缺乏正当性基础。
2、行政诉讼十大缺陷之二 ——将婚姻效力纠纷作为行政案件，容易造成当事人诉讼无门或诉讼困难。
3、行政诉讼十大缺陷之三——将婚姻效力纠纷作为行政案件，浪费司法资源
4、行政诉讼十大缺陷之四——将婚姻效力纠纷作为行政案件在法律体系上不协调。
5、行政诉讼十大缺陷之五——行政判决的功能难以适用婚姻效力纠纷。
6、行政诉讼十大缺陷之六——行政诉讼时效难以满足婚姻效力纠纷的需要。
7、行政诉讼十大缺陷之七——行政诉讼难以适用身份关系的特殊规则和法理。
8、行政诉讼十大缺陷之八——行政诉讼容易扩大无效婚姻的范围。
9、行政诉讼十大缺陷之九——有些婚姻纠纷根本不涉及登记行为的违法与否，难以纳入行政诉讼管辖范围。
10、行政诉讼十大缺陷之十——行政诉讼容易混淆姓名权纠纷与婚姻纠纷的界限。
有关婚姻登记纠纷行政诉讼的十大缺陷的主要理由，将另文阐述。
第三、在民事诉讼中完全可以有效地解决婚姻登记瑕疵纠纷。删除行政复议和行政诉讼后，可以为当事人通过民事诉讼程序解决婚姻登记纠纷预留一个空间，这样更加 科学 合理。
（三）婚姻法司法解释三第一条的不足
目前婚姻法司法解释三第一条的规定，只是解决了瑕疵婚姻不属于无效婚姻问题，没有解决瑕疵婚姻应当通过什么途径解。从司法实践看，对于婚姻登记瑕疵引起的纠纷，当事人要么找不到诉讼机关，要么不能解决实际问题，“诉讼难”的现象十分严重，需要通过司法解释予以明确。这里仅列举三个案例说明婚姻登记引起的纠纷，当事人难以找到有效的途径解决。
【案例1】
1989年5月19岁李女士用姐姐的身份证与吴明（化名）登记结婚，2009年10月23日李女士向金湾区人民法院提出离婚诉讼，12月16日法院作出民事裁定：认为李女士违反了结婚的登记程序，不符合条件，驳回原告的。 李女士不服裁定，在今年1月14日向中级法院提交了民事上诉状。市中院作出终审裁定：驳回上诉请求并维持原裁定。
【案例2】
1990年3月16月，廖先生与?l女士登记结婚，婚后夫妻感情一般，双方未生育子女。2006年4月5日，?l女士以外出工作为由离家出走，廖先生经多方寻找，?l女士至今下落不明。廖先生将?l女士诉至法院，要求与?l女士离婚。法庭审理中发现，结婚证上?l女士的年龄改动过。廖先生无法提供?l女士的身份情况，经调婚姻底档亦无法查明?l女士身份。北京市丰台区人民法院裁定驳回原告廖先生的。
【案例3】
李永梅和杨华伟2000年6月2日登记结婚，2007年11月29日，杨华伟以双方当事人均未亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记为由，要求撤销婚姻。河南省项城市人民法院则以杨华伟的诉讼已超过行政诉讼时效为由，驳回杨华伟的。
在上述两个案件中，【案例1】、【案例2】当事人采用民事诉讼途径解决，因使用假身份登记结婚，违反登记程序被驳回；【案例3】当事人采用行政诉讼途径解决，因超过诉讼时效也被驳回。如此以来，当事人采取民事和行政诉讼途径解决都难以行通。这将会使大量婚姻当事人丧失诉讼救济手段，无法解决婚姻纠纷。
因而，为婚姻登记瑕疵纠纷规定一条确实可行的诉讼路径，势在必行。
二、婚姻法司法解释三第一条的修改“建议条文”
建议对婚姻法司法解释三第一条作必要修改和补充，共设三款，其具体内容如下:
当事人因婚姻登记瑕疵请求宣告婚姻无效或撤销婚姻的，对于不属婚姻法第十条或第十一条规定的无效婚姻或撤销婚姻情形的，人民法院不得按无效婚姻或撤销婚姻处理 。
对于不属法定无效婚姻或撤销婚姻情形的婚姻登记瑕疵纠纷，人民法院应当告知当事人根据婚姻法第八条规定，提起确认婚姻成立或不成立之诉解决。
当事人在离婚诉讼中对结婚登记效力提出异议，主张婚姻不成立或无效的，人民法院可以将离婚之诉与婚姻不成立或无效之诉合并审理，先确认婚姻是否成立或有效，然后处理离婚问题。对于确认婚姻不成立或无效者，则直接处理子女、财产问题。
说明：1、将上述三款分为三条亦可；2、“建议条文”中未涉及婚姻登记瑕疵纠纷的效力判断（即实体上的认定问题），主要是考虑这方面的问题比较复杂，为了不影响解释过于延缓出台，这个问题可以留到以后再解决。3、婚姻登记瑕疵纠纷的诉讼程序问题，是当前司法实践中迫切需要解决的问题，而且其理论是成熟的，完全可以加以规范。
三、“建议条文”的主要理由
1、“建议条文”第一款是在草案第一条的基础上修改的，主要是增加了婚姻法第十一条规定，这样更加全面。同时在文字上作了一些调整。
2、“建议条文”第二款主要是解决不属法定无效婚姻或撤销婚姻情形的婚姻登记瑕疵纠纷，应当通过什么途径解决。
“建议条文”提出适用婚姻关系确认之诉解决，有其充分的 法律 根据和理论根据。首先，婚姻法第八条是关于婚姻成立与不成立的规定，婚姻关系确认之诉有其充分的法律依据。而且，确认婚姻关系之诉也是落实该条规定的需要，否则，对于涉及婚姻法第八条的婚姻纠纷就难以解决。其二，在民事诉讼理论上，也有确认之诉。婚姻关系确认之诉在民事诉讼中没有法律障碍。
3、“建议条文”第三款是关于婚姻纠纷的合并审理问题。
为了尽可能在同一诉讼程序中统一解决因同一婚姻而发生的各种婚姻事件，避免或减少因对同一婚姻关系多次提讼而致婚姻关系和家庭关系长期地、经常地处于不安定状态，婚姻关系案件以一次解决为原则。大陆法系国家和地区的民事诉讼法一般均规定，对于各种婚姻事件，当事人可以合并提讼，或者在第一审或第二审言词辩论终结前，为诉之变更、追加或提起反诉。
各种婚姻关系之诉和婚姻附带之诉合并审理，主要有三个好处：一是避免婚姻关系长期处于不安定状态；二是避免相互矛盾判决；三是 经济 简便，方便当事人诉讼，节省司法资源，符合当前能动司法理念。
如上述【案例1】，当事人使用姐姐身份证结婚，实际上并不影响婚姻的成立和有效。 即使认定假身份证结婚无效，但当事人1989年5月结婚，其婚姻登记无效，双方也存在事实婚姻，法院也应当按离婚处理。因而，法院应当直接在民事诉讼程序中将离婚之诉与婚姻效力之诉合并审理。其诉讼路径有两个：一是当事人将确认婚姻成立和有效之诉与离婚之诉合并提起。如果法院认定假身份证结婚，其婚姻成立和有效，或者认定假身份证结婚婚姻不成立，但事实婚姻成立有效，则直接处理离婚问题；二是当事人可以提起确认登记婚姻不成立或无效、事实婚姻成立有效之诉。如果法院认为假身份证结婚，其婚姻不成立或无效，也应当在民事诉讼程序中，先确认登记婚姻不成立或无效，再确认事实婚姻成立有效，处理事实婚姻的离婚问题。即使登记婚姻与事实婚姻均被确认不成立或无效，也可以在民事诉讼中直接处理夫妻财产或子女抚养问题。没有必要驳回当事人，造成当事人诉讼无门。更没有必要迫使当事人打行政诉讼官司后再来处理事实婚姻的离婚问题。这样只会造成诉累，并不解决任何问题。因为该婚姻登记已经20多年了，远远好超了行政诉讼时效，行政诉讼无法受理。即使行政诉讼违法受理，判决撤销了婚姻登记，当事人的事实婚姻也仍然存在，行政诉讼并不能解决事实婚姻问题，只能是一种毫无价值的“空转”诉讼。
而根据“建议条文”，上述案件，在民事诉讼中完全可以合并审理，一次性解决。包括婚姻关系的反诉等，都可以在民事诉讼中一次解决。如原告离婚，被告反诉婚姻不成立或无效，都可以在同一程序中一次性解决，而且应当一次性解决。
四、“建议条文”立法理由小结
在民事诉讼中运用婚姻成立或不成立之诉解决婚姻登记瑕疵纠纷，有其充分法律根据和理论基础。
1、在民事诉讼法和民事诉讼理论上，有确认之诉；
2、婚姻法第八条是关于婚姻成立与不成立的规定，确认婚姻关系之诉是落实该条的需要。
3、外国有婚姻成立与不成立之诉立法。
4、婚姻登记机关和行政诉讼无法有效解决婚姻登记瑕疵纠纷，民事诉讼是必然选择。
5、我国在审判中已经有婚姻成立与不成立之诉的判例，效果很好。
附适用婚姻成立与不成立之诉的判例：
2010年4月12日，宜昌市点军区人民法院判决了一起妹妹刘红玲借用其姐姐刘路英身份证与被告赵光武登记结婚案。在该案中，法院将离婚之诉与婚姻成立与不成立之诉、有效与无效之诉合并审理，一并判决。下面是该判决的本院认为和判决主文：
关键词：民事诉讼 行政诉讼
1 民事、行政交叉案件的分类
1.1 以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件。此类案件通常出现在民事诉讼过程中，是因民事纠纷而引起的诉讼。在此类案件中，民事争议的解决取决于行政行为的合法性，行政行为即成为民事争议处理的前提条件。
主要包括两种情况：一种情况是当抽象行政行为作为审理民事案件的依据时，法院首先要解决该抽象行政行为自身的合法性问题。但是在当前法律规定的框架那，抽象具体行政行为不属于法院行政诉讼的受案范围，故遇到这种情况时，法院也只能就抽象行政行为的真实性进行审查，而不能进行实质性审查。
另外一种情况是当具体行政行为作为当事人主张事实的证据或者抗辩理由时，法院也须解决该具体行政行为的合法性问题。
例如，在某宅基地纠纷案件中，原告诉被告侵犯其宅基地使用权，并拿出宅基证，而被告称原告所持的宅基证系违法办理，这时，宅基证就成为了民事案件认定事实的关键依据，法院就必须先解决这种具体行政行为的合法性（例1）。
这类争议案件是因民事行为而非行政行为引起，从本质上讲，属于民事争议案件的范畴，它通常发生在平等主体之间，只是由于行政行为的介入，使其内容变得更加复杂，不解决行政行为的合法性问题，此类民事诉讼便无法解决，行政行为在这类案件里具有重要地位，它是民事审判的前提。
1.2 以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件。这类案件中的行政争议与民事争议可以分开审理，因为它的行政争议与民事争议在事实上或者法律上存在内在的交叉性。它既有民事案件的内容，又涉及行政案件的范围，但行政争议处于核心地位。该类案件通常出现在行政诉讼过程中。行政争议解决必须以民事争议的解决为前提，它是因公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的具体行政行为不服而提起行政诉讼的。同时，请求法院审理平等主体之间民事争议的诉讼形式。
例如，在某行政诉讼中，原告请求确认房管部门颁发给被告的房屋所有权证系违法，该房应系其所有，请求法院判决撤销该具体行政行为，被告答辩原告已将该房出售给其。这时候具体行政行为的合法性已经取决于原被告之间房屋买卖行为真实性、合法性和有效性（例2）。
1.3 行政争议与民事争议并重的交叉案件，此类案件，是指因同一法律事实而引发的行政争议和民事争议之间相互独立的案件。例如，甲单位在建房时超过规划部门批准的范围建设围墙，影响邻居乙居住的通行。乙向法院提起行政诉讼，请求判令规划局履行法定职责，对甲予以处罚；同时向法院提起民事诉讼，请求法院判令甲停止侵害，排除妨害（例3）。此类案件中行政争议与民事争议相对独立，一案的处理结果并不影响对另一案的处理。法院完全可以分开审理，分开审理时一案可不以另一案件处理结果作为定案的依据。
2 民事、行政交叉案件的处理程序
根据我国现行的民事诉讼法与行政诉讼法的规定，解决民事纠纷和行政纠纷应当分别适用民事诉讼程序和行政诉讼程序。但是，当一个案件涉及两种不同性质的法律关系纠纷时，究竟应当适用何种诉讼程序，我国现行法律没有做出明确的规定，以至于审判人员在面对像上述案例的案件时往往感到无所适从。
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条规定“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定”。民事诉讼法第136条则规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，中止诉讼。这条规定是目前司法实践中解决民事行政交叉案件的主要程序法律依据。因此，实践中我们应该根据不同案件的情况分别处理。
2.1 当因民事行政交叉案件，民事诉讼的处理结果必须以行政诉讼的处理结果为前提时，就实行“先行后民”，中止民事诉讼。
如在例1中，被告是否侵犯原告宅基地使用权，取决于原告所持有的宅基地所有权证书的合法性，在这种情况下，就应“先行后民”，中止民事诉讼，待行政诉讼处理完毕后再依据行政诉讼的结果审理民事诉讼。
2.2 当因民事行政争议交叉案件引起的行政诉讼的处理结果必须以民事诉讼的处理结果为前提时，就实行“先民后行”。
如在例2中，具体行政行为的合法性取决于原被告之间房屋买卖行为真实性、合法性和有效性问题，就需要实行“先民后行”，中止行政诉讼，先就该合同进行审查，作出民事裁判，然后再以民事裁判结果作为行政诉讼的依据作出行政裁判。
上述的处理方式即当民事和行政案件出现交叉的情况时，民事和行政谁是基础谁优先审理。当民事是行政的基础时，优先审理民事案件；当行政是民事的基础时，优先审理行政案件。
2.3 当因民事行政争议交叉案件引起的民事诉讼和行政诉讼的处理结果不会引起矛盾，也不会产生相互影响和相互依赖，没有因果关系时，即不会影响两种诉讼顺利审结时，就实行“行民并行”的原则，对民事诉讼和行政诉讼分别进行审理。例3中所述的案件即属于此类。
关键词：民事诉讼；诉讼效益；证据收集制度；完善
一
2011年10月全国人大常委会公布了《民事诉讼法修正案（草案）》向社会征求意见。笔者以为，其修改所持的诉讼理念应在坚持原有的诉讼公正的基本前提下考虑最大限度地实现诉讼效益。由于证据是诉讼的核心，证明是诉讼的主线，因此，证据与证明制度无疑应成为民事诉讼法修改的重中之重。然而，该修正案草案对规制诉讼证明之起点的证据收集制度除对当事人申请鉴定与诉前证据保全有所补充外，其他均无实质性突破。这仍将在某种程度上继续影响当事人的诉讼证明权。基此考虑，笔者拟根据证据法之经济分析的一些原理，从诉讼效益的角度，谈一点修改和完善民事证据收集制度的看法，目的是助益当事人证明权的实现并克服久存于民事诉讼中的证明困难。
随着法律对社会经济生活影响日深，法律的效益问题亦广受关注，并逐步成为当代法律所追求的一项基本价值。因此，现代诉讼制度在追求裁判正确、司法公正的前提下，也追求诉讼效益。从经济学的角度看，效益是成本付出后的收益与成本构成的比例关系。其中，收益是指一定经济行为实施后所获得的利益，也就是“所得”；成本是指为实现一定收益或目的而进行交易所付出的代价，包括人力、物力与时间支出等各个方面的资源，也就是“所失”。“所得”与“所失”的比例即为效益。成本越大，效益越低，反之，则效益越高。
所谓诉讼效益，则是指以最低的诉讼成本取得最大的诉讼收益。按照美国著名经济分析法学家波斯纳的学说，诉讼活动的成本消耗主要包括“错误耗费”和“直接耗费”两种。因此，诉讼活动的主要目的就在于最大限度地使法律程序运作过程中的“错误耗费”和“直接耗费”减少，而且人们应致力于对上述经济资源耗费的总和予以最大限度地降低，而不是只单独地减少其中之一。否则就会破坏两者间的相对平衡。民事诉讼对效益的追求，必然通过各种具体的制度来实现，自然包括证据收集（即取证）制度。
二
民事诉讼中的证据收集主要由当事人进行，有时也由法院进行。不管是当事人还是法院收集证据，毫无疑问地都要付出或多或少的成本。这种成本包括为收集证据而耗费的人力、物力和时间。人力耗费主要是指为收集证据而需要当事人、诉讼人、法官、证人等的参与；物力耗费是指为收集证据而支付的交通费、食宿费、证据材料复制复印费、司法鉴定费、证人经济补偿费等各种费用；时间耗费是指当事人等取证主体和取证对象（即持有证据或者了解案件事实信息的第三人、证人、对方当事人、鉴定人等）为收集证据而消耗的时间。如果证据收集制度有利于减少取证主体收集证据时的人力、物力等资源消耗，有利于缩短取证时间，那么，这种证据收集制度就有利于诉讼效益价值的实现；反之，如果证据收集制度阻滞证据收集的进行，延长取证时间，增大资源的消耗量，则该证据收集制度就成了诉讼效益价值实现的障碍。
同样，取证成本也可分为“错误耗费”和“直接耗费”。证据收集中的“错误耗费”，是指因取证行为错误而带来的成本耗费，例如，因采用侵权的手段或法律禁止的方法收集证据而导致该证据被排除所产生的成本浪费就是一种“错误耗费”；证据收集中的“直接耗费”，是指在取证主体收集证据过程中直接耗费的金钱等物资资源和时间资源等，如交通费、食宿费、证据材料复制复印费、司法鉴定费等。在证据收集中，消耗一定的成本是必然的，人们不能期望在没有任何成本支出的基础上便可获得取证收益。证据收集中的收益，是指取证主体在付出了一定的人力、物力和时间之后能够获取其想要用于证明其诉讼主张的证据材料或案件事实信息。证据收集中的效益，是指证据收集的收益与证据收集的成本之比例关系。证据收集的成本越大，则其效益越低，尤其是当取证成本付出后，根本没有收集到任何证据，证据收集的效益为零甚至为负数。
在诉讼中，取证成本是整个诉讼成本的重要组成部分。取证成本增高，意味着诉讼成本增高；取证成本降低，也意味着诉讼成本的降低。取证成本愈高，诉讼效益愈低，对当事人而言，则其选择诉讼这种解决民事纠纷的机制的几率就会减少；对国家而言，则其很可能会选择抑制诉讼的司法政策。因此，讨论取证成本的合理降低与诉讼效益的最大化，便具有极其重要的现实意义。这就要求我们的立法者在修改民事诉讼法时，应当设计出一套高效的民事证据收集机制，使之在能确保案件真实发现的同时亦能提升民事诉讼效益。
摘要：我国的刑事附带民事诉讼基于公权优于私权和效率优先的考虑，不允许被害人在刑事诉讼提起前单独提起民事诉讼和原则上要求在刑事诉讼提起同时附带提起民事诉讼。然而，被告人长期潜逃无法启动刑事诉讼及刑事与民事诉讼在举证责任和证据标准上有重大不同，基于保护被害人的利益，笔者主张一、应建立一定情形下赋予被害人在刑事诉讼提起前单独提起民事诉讼的权利：二、应原则上确立民事诉讼在刑事诉讼以后进行，例外地在刑事诉讼中附带解决，被害人及其家属、代理人有选择权；三、附带民事诉讼应主要适用民法及民事诉讼的有关法律、法规。
对于因犯罪行为而遭受损失的被害人救济途径，我国刑事诉讼法设计了一个刑事附带民事诉讼程序，即在公安司法机关在刑事诉讼过程中，在追究被告人的刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿问题的活动。
我国《刑事诉讼法》第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”第七十八条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”由此可见，我国的刑事犯罪引发的民事诉讼进行的前提是：一、要在刑事诉讼启动后才能进行；二、要与刑事审判一并进行，例外的才能在刑事审判后由同一审判组织继续审理。
一、刑事附带民事诉讼设计理念探微
一种制度的设计总是与设计该制度的理念密切相关，理念指导制度的设计，从我国的上述法律规定及有关司法解释和司法实践来看，我国的刑事附带民事诉讼制度的设计遵循的应是下述二种理念：
1.公权与私权并存时，强调公权优于私权。当犯罪行为与民事侵权并存时，立法者认为犯罪本质是对社会主义社会关系的侵犯，即便是存在被害人的情形时，也是认为是对整个社会的侵犯，而非简单地对个人的侵犯。因此，只有国家对该犯罪行为追究进入提起公诉阶段时，才允许私人就其民事赔偿部份提出请求，被害人首先要服从于国家追究犯罪的需要。我国诉讼法上有一众所周知的原则，“刑事先于民事”，即当法官在审理民事案件中发现涉嫌刑事案件，应当中止审理，将其移送到有权机关。这便是公权优于私权理念的最好诠释。
2、在公平与效率关系上，强调效率优先。在刑事诉讼过程中，立法者关注的是国家资源的大量投入，因此强调简化诉讼程序，节省人力、物力，强调及时有效地处理案件。所以我们看到，民事诉讼诉讼要在刑事诉讼启动后才能进行，并且刑事附带民事诉讼要求与刑事案件一并审理，即使为防止刑事案件的过份迟延，也要在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。
二、刑事附带民事诉讼设计理念的反思
应当说，强调公权优先，的确在较大程度上能维护社会利益，有利于打击犯罪。强调效率优先，也有利于保证及时迅速地处理案件，节省国家资源。但是，这两个理念是否在附带民事诉讼中都应毫无区别地适用呢？
1.公权优先的再思考。“刑事优先民事”是世界上大多数国家刑事诉讼中的一个基本原则，先解决被告人的刑事责任，再解决其民事责任，是一种国际惯例。然而，公权所保护的社会利益并非与总与被害人的利益相一致，对社会利益的过份的关注，完全可能导致对被害人的利益淡漠，对此学者龙宗智也曾指出“在公诉案件中强调社会普遍利益的维护，强调公诉机关可以代表被害人的要求，却多少忽视了社会利益的多元化和矛盾性，忽视了被害人的独特要求，……。。”①同时我们看到这一理念下设计的制度有如下致命缺陷：在刑事追究迟迟不能发动，公权无法行使时，私权也无法请求救济，给被害人带来的是双重损失，即刑事追究与民事上赔偿的要求均无法实现。如犯罪嫌疑人潜逃长期不能归案时，此时，即使有充分的证据证明其有犯罪事实，但刑事追究仍无法启动（我国在刑事诉讼中尚无缺席审判制度），附带民事诉讼无从提起。而如按独立的民事诉讼进行的话，该事实可认定，并在该犯罪嫌疑人有财产或是未成年人时，被害人可请求法院执行其财产或要求其监护人承担责任。但限于刑事优于民事，民事诉讼仅能“附带”于刑事诉讼中而无法独立启动，其结果是往往是被害人不能得到一定补偿，频频上访或迁怒于犯罪嫌疑人的家属，引发新的社会动荡。
笔者注意到在世界各国的立法例中，法国对此问题有所关注。现行法国《刑事诉讼法典》第三条规定：受到损害的当事人可以选择在民事法院还是刑事法院提起民事诉讼，但是在刑事诉讼提起时尚未判决前，在民事法院进行的民事诉讼应中止进行。法国学者阐述道：“公诉尚未发动之前就已经在民事法院审判的民事诉讼具有绝对独立地位，这种民事诉讼与刑事诉讼并无关系，民事法院可以对民事诉讼立即进行审理裁判，而不需要等待提起公诉以对公诉作出判决，民事法官有进行评判的完全自由。此外，民事法官就民事诉讼所作的判决对刑事法官可能在其后的公诉作出的判决不产生任何影响，因为，民事方面的既决事由对刑事方面不具有权威效力。”②
2、效率优先的再思考。由同一审判组织在刑事诉讼中附带审理案件，当然在最大程度上保证了效率，但是对于公正的保证是否有所欠缺呢？总的来说，刑事诉讼与民事诉讼都是属于程序法，一般认为都是公法范畴。然而，两者的区别仍很大，刑事诉讼是国家对公民个人的诉讼，是国家对公民个人发起的一场战争，其具有典型的公法性质，民事诉讼是平等主体之间的诉讼，具有一定的私法性质。两者至少在以下几点上明显不同：1、刑事诉讼的启动是国家基于公权而发动，具有强制性和地位的不平等性，民事诉讼的启动是公民个人的启动，具有较强的自愿性和平等性；2、举证责任不同，刑事诉讼的举证责任在公诉方，被告人不负举证责任，而民事诉讼则是谁主张谁举证，在特殊情况下是实行举证责任倒置和无过错原则；3、证据标准适用不同，在刑事诉讼中，证据标准要求很高，英美法系是“排除合理怀疑”原则，大陆法系是“高度盖然性”原则，我国是“证据确实、充分”，而民事诉讼中则相对要求低得多，英美法系是“优势证据”原则，大陆法系是“盖然性”原则，我国是在实践中也是以证明力较大取胜。
正是上述两种诉讼形式存在重大差异，以一种诉讼涵盖另一种诉讼，牺牲的必然是公正。由同一审判组织在刑事诉讼中附带审理案件，难免使法官带先入为主的观念，以审理刑事案件的思维和证据标准去审理民事案件，对被害人是一种极大的不公平。
在处理刑事诉讼及与其密切相关的民事诉讼的关系上，世界各国有三种立法例：第一作为一种原则，把它主要交由刑事诉讼程序附带予以解决，这是法国、德国类型的现代意义上的附带民事诉讼的解决方式（但法国在公诉未启动前可单独进行民事诉讼——笔者引）。第二是允许在一定情况下，可以通过刑事诉讼程序附带予以解决而在其余情况下应通过民事诉讼程序或其它单独诉讼程序予以解决，这是英国的“混合式”解决方式。依英国1870年《没收法》规定，被害人有权提起因犯罪行为所造成的损害的赔偿之诉，诉讼方式有三种：一是被害人可向刑事损害赔偿委员会请求赔偿；二是被害人可对犯罪人提起民事诉讼；三是法律规定，法庭可以根据自己职权或根据受害人的请求，在判刑时以“赔偿令”的形式责令犯罪人赔偿受害人的损失。前两种方式都是在刑事案件审理终结才能提起诉讼。第三是把它完全交由民事诉讼程序来解决，这是美国和日本现行立法的解决方式。③如著名的辛普森一案中，虽在刑事审判中，辛普森被无罪释放，但在接下来的民事审判中，他却被判处数以百万美元的高额民事赔偿。
在我国，依据《刑事诉讼法》第七十七条和第七十八条的规定，解决刑事被告人的犯罪行为引起的损害赔偿上，主要是由刑事诉讼程序附带予以解决，这难免会出现如我们上述所说法官先入为主及两种诉讼方式的举证责任与证据标准不同产生冲突的问题，而刑事诉讼是在国家作为相对方情形下设计的，举证责任与证据标准都是采取有利于被告人方式来设计，以刑事诉讼方式来解决民事诉讼，不免给被害人带来消极影响。典型的是我们知道在民事诉讼中精神赔偿是予以认可的，但我们看到《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起民事诉讼的人民法院不予受理。”显然这是将附带民事诉讼区别于一般的民事诉讼。值得注意的是我们看到最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第八十九条规定：“附带事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以后提起，有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。”这里例外地同意了被害人对犯罪人单独提起民事诉讼，但这只是例外规定，基于公权优先及效率优先的理念，认为公权的行使已使被害人利益得以最大程度上得到保障，故这种例外的诉讼不可能有如真正意义上的民事诉讼保护有力，实践中被告人赔偿了被害人损失的被少判刑及上述司法解释不予精神赔偿便是最好的写照。
三、刑事附带民事诉讼设计理念与制度的再构建
理念应先于制度的设计，理念的改变带来制度的革命和立法观念的变革。从上述分析，公权与私权、公平与效率这两对永恒的话题两者没有绝对的平衡，只能取决于主体的需要对某一方侧重时对另一方兼顾。在刑事诉讼不断趋于对被告人保护的今天，附带民事诉讼上应强化对被害人的保护，这也符合社会利益、被告人利益、被害人利益三者冲突平衡的需要。据此笔者主张确立以下两种理念： 一、在强调公权优先的情形下，例外地应允许私权的适度自由，因为犯罪行为毕竟侵犯了被害人的利益，而这种利益是相对独立于社会利益。因此，被害人某些要求救济的主张应于一定范围保障。二、公平优先，效率兼顾。司法的生命在于公正、公平，要在最大程度上保障被告人的权利与被害人的利益，应将这两种诉讼模式分立，在实现公正前提下兼顾效率。基于这两种理念，笔者建议制度上作如下设计：
一、通常情形下民事诉讼应在公诉发动后进行，但应建立被害人对潜逃的犯罪嫌疑人提起民事诉讼制度。一般来说，刑事案件发生后或在已提起的民事诉讼中发现涉嫌刑事犯罪，为保证国家追究犯罪的需要，先由国家公权介入，民事诉讼不能提起，已进行的应当中止。但在符合下述情形时应当允许提起民事诉讼或恢复已进行的民事诉讼：1、犯罪嫌疑人已潜逃并已过一定时间，使侦查工作处于停滞状态；2、被害人有或根据已有侦查的证据具备提起民事诉讼的条件。此种制度下潜逃犯罪嫌疑人负有反驳被害人举证责任，其潜逃自应承担缺席判决的不利后果，而且此种民事判决对今后的刑事判决一般不产生影响，即使今后的刑事判决因证据不足宣告无罪也不影响该民事判决的效力。
二、应原则上确立因犯罪行为遭受损失而提起的民事诉讼在刑事诉讼以后进行，例外地在刑事诉讼中附带解决，被害人及其家属、代理人有选择权，同时为防滥用诉权，在诉讼费上作一定限制 .即在刑事诉讼开始后，有关司法机关应告知犯罪行为遭受损失的被害人（公民、法人和其它组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人可以在刑事判决后另行提起民事诉讼。如果被害人及其家属、代理人要求在刑事诉讼中附带解决民事诉讼问题，应当准许。同时，法律应规定，民事诉讼在刑事诉讼附带提起时不收诉讼费，但单独提起如败诉时则应负担诉讼费用。
三、在刑事诉讼中的民事诉讼无论是附带提起还是单独提起应主要适用民法及民事诉讼的有关法律、法规，应确立精神损害赔偿制度（德国《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神的损害均应受理。”，④该规定值得借鉴。），适用民事诉讼的举证规则、证据标准乃至诉讼费的规则。
①《相对合理主义》第56页 龙宗智著 中国政法大学出版社1999年4月第1版
②《法国刑事诉讼法精义》第260页 卡斯东。斯特法尼 乔治。勒瓦索 贝尔纳。布洛克著 罗结珍译中国政法大学出版社1999年1月第1版
关键词:知识产权;知识产权诉讼;既判力问题
作为判决的实质性确定力,既判力是指生效判决内容判断的通用力,其核心在于阻止当事人重复起诉和羁束法院做出相互矛盾的裁判。但在复杂的知识产权民事诉讼中,看似完整的既判力理论却面临许多适用中的困难,并引发许多模糊认识。
在既判力的客观范围最初仅为裁判主文时,既判力在适用中的难题集中在判断前诉和后诉是否同一,即诉讼标的的识别方面。诉讼标的的识别方法及其运用成为讨论的中心,而既判力本身则成为一种简单的顺其自然的后果。但由于诉讼标的识别理论尚未达致完善,无论是旧诉讼标的识别说,还是新诉讼标的识别说,都存在一定缺陷。
在出现了由于前诉判决理由不具有既判力而可能导致前后判决在同一问题上出现矛盾看法的情况后,为解决前诉判决的稳定性问题,德国学者认为,应当将既判力的客观范围加以扩张,在一定条件下使前诉的判决理由具有拘束后诉的既判力。在汲取了美国法律中的既判力理论和德国既判力扩张以及日本学者观点的营养后,日本学者新堂幸司提出了“争点效”理论:“在前诉中,双方当事人将其作为主要争点进行了争执,而且,法院也对此进行了审理并对该争点作出了判断,当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时,依据该法院判断所产生的通用力,使后诉当事人不能进行违反该判决的主张及举证,并禁止法院作出与判断相矛盾之判断的效力。”①
当既判力的客观范围从判决主文扩大至判决理由中的争点后,既判力的作用就超出了对同一诉讼标的的再起诉禁止的传统范围,开始禁止对已决争点的异议主张及举证,并禁止法院对该争点作出矛盾判断。显然,无论是事实争点,还是法律争点,其作为诉讼中的部分问题,与整个诉讼标的是不同的。由于同一个争点可能出现在不同的诉讼标的中,就使既判力的影响不再局限于诉讼标的是否同一了。
一、先决之诉判决的既判力问题
在一专利侵权案件中,原告诉被告在“基坑支护工程”中使用了与原告发明专利相同的方法,故要求法院确认被告侵犯了原告专利权,以便其在以后提起侵权赔偿之诉。法院经过审查后,作出被告不侵权的判决。问题是,假使法院确认被告侵权,原告后来又提起赔偿侵权损失之诉,则后诉是否受到前诉既判力的拘束?
原告之所以试图将确认侵权以及请求赔偿两个诉讼请求分开起诉,是为了在侵权判断不肯定的情况下,降低诉讼费用风险。权利人先提起确认侵权之诉,根据诉讼收费的规定,不涉及财产纠纷的知识产权案件的受理费为1000元,故权利人只需交纳少量诉讼费,待被告侵权行为被认定后再提起赔偿之诉,其胜诉可能性较大,诉讼费用自然可由被告承担。
有人认为,本例中的后诉当然受到前诉既判力的拘束。因为前后两案的当事人相同,且在前后两诉中具有相同的诉讼地位;尽管两案的诉讼请求不同,但前后两诉均是专利侵权这一法律关系,两案具有相同的诉讼标的;此外,原告提起诉讼的原因亦为同一,即被告在其施工过程中未经许可使用了与原告专利相同或相近似的方法。还有人认为,本案属于部分请求案件。本案中,原告确认侵权之诉与赔偿之诉中的请求权本身是分别产生并且可以分割行使的,原告在两诉中分别主张并无不妥。因后诉受到前诉既判力的拘束,故后诉中就侵权问题可依前诉判决直接认定,而无需原告就其再次主张并举证。
本例虽然简单,一般的看法大都是后诉受到前诉既判力的拘束,但有关的推导尚有争论的余地。首先,不能将前后两诉的诉讼标的视为同一。因为按照既判力理论,诉讼标的同一导致的结果是后诉被禁止。而且本例中,前后两诉的诉讼标的也不具有同一性,虽然当事人、原因事实相同,但诉讼请求不同,诉的性质种类也不同,一个是确认之诉,一个是给付之诉。其次,本例也不属于部分请求案件。因为部分请求案件的前提是前诉之请求权与后诉之请求权是同一个请求权的一部分,只不过本案是一个在数量方面具有可分性的请求权,典型的如为降低诉讼费用风险,将10000元的债务请求权,分为2000元和8000元前后起诉。再次,本例中也无法引用争点效理论,因为争点效的基础是前诉的争点在后诉中出现,但本例中,是否构成侵权虽然是后诉的争点,却不是前诉中判决理由的争点判断,而是前诉的判决主文的判断。
笔者认为,本例中,当后诉被提起时,前诉即具有后诉之先决之诉的地位。因为从实体法基础及审理方法上看,给付之诉包含确认内容,并以确认为基础。由于本例的当事人将一个给付之诉分为确认之诉与给付之诉两步进行,使一诉变为两诉。在当事人同一、事实原因同一的情况下,给付之诉的裁判必须以确认之诉的判断为前提和基础,前诉的判决对后诉发生既判力的立场是不容置疑的。只不过,在该问题上没有现成的既判力理论可以利用。笔者认为可以借鉴的基础是德国民事诉讼学者关于既判力扩张的看法,“当判决的理由中涉及的法律关系是作为判决的诉讼标的的前提法律关系时,该判决的既判力就应当及于作为前提的法律关系。也就是前诉判决理由中对该法律关系的判断,当事人也不得置疑并提起诉讼,后诉法院的判决也要受到该判断的拘束。”①在此基础上,笔者认为既判力理论还应当包括:当先前的确认之诉事实上是后一给付之诉的基础时,前诉判决的既判力就对后诉确认内容的争点具有拘束力,禁止当事人就该问题提出异议主张,禁止法院就该问题作出与前诉判决不同的判断。日本民事诉讼也普遍要求“对于请求的先决条件的权利关系已经作出确定判决的,应尊重其既判力”②。
二、同类案件判决的既判力问题
某公司享有一种消毒碗柜的外观设计专利。该公司分别对多个生产相近形状消毒碗柜的厂家提起侵权赔偿诉讼,在获得第一个胜诉判决后,陆续在随后的诉讼中获胜。有人认为,之所以出现这个结果,是因为第一个胜诉判决的既判力的主观范围扩展至后案的被告,拘束了法院的判断。
从国内外的理论与立法例出发,应该说既判力的主观范围的扩张至今为止都来源于法条的直接规定。在辩论主义的原则下,既判力主观范围历来都以涉诉的当事人为限,在特殊情况下需要扩张至其他的人,则必须由法律明文规定,如集团诉讼、诉讼承担等。显然,在此框架下,由同类事实原因引发的普通的同类案件的判决相互间不会因既判力而互相拘束,受诉法院有权根据事实与法律进行独立的判断,甚至得出不同的结论。这在实践中也有许多例子,如各地法院对王海打假事件引发诉讼案件的不同判决。在知识产权诉讼中,原告相同,被告不同的同类案件也相当多(如本例),法院通常会作出一致的判断,特别是同为一家受诉法院时。这种情况并非是既判力的作用,而是法院在个案中获得同样心证的结果。有意思的是,在美国,作为司法政策的一部分,针对基于同一事实原因引发的诉讼,“既判力规则不均衡地运作,某一败给数位诉讼请求人其中之一的被告,通常被禁止就已针对他作出决定的问题重新进行诉讼。但通常不妨碍其他诉讼请求人要求对该问题重新加以审理。”①
三、法院调解的既判力问题
在一案中,原告为一圆形干吃奶粉外观设计专利权人,其以两个生产厂家生产相同形状的同类产品侵犯其专利权为由分别提起甲、乙两个侵权赔偿之诉。甲案先结,在甲案中,原被告双方达成调解协议,被告承认其行为构成侵权并同意支付经济赔偿。在乙案中,被告以原告专利为公知技术为由进行不侵权的抗辩,并向专利复审委提出无效申请。原告则以甲案中调解书所确认相同情况的被告侵权为由,要求
法院认定乙案中的被告构成侵犯专利权。
在一般的认识中,法院调解的效力等同于判决。如果将本例中的问题列为同类案件中法院调解既判力主观范围能否扩张的话,问题可以得到迅速解决:如前面第二点所阐明的,原告相同,被告不同的同类案件的判决间不会因既判力而互相拘束,所以本例中法院调解也不会拘束后诉。然而,需要强调的是,关于法院调解是否具有既判力的问题,存在理论上的争议。这在日本民事诉讼中表现为和解笔录是否产生既判力的问题,并同放弃和承认请求是否产生既判力的问题相联系。相关的学说可以分为既判力肯定说、限制的既判力说与既判力否定说三种。而既判力否定说成为日本当前的多数说。其理由在于和解是一种当事人自主性的纠纷解决方法,且民诉法对和解笔录的推翻提供了专门的不同于推翻判决的程序②。我国法院调解制度与日本诉讼上的和解制度不完全一样,法院调解一旦生效,即产生等同于判决的效力,如果要推翻,只能依照推翻生效判决的程序进行,即启动再审程序。但是,我国法院调解中的当事人意思自治仍体现得十分突出。最高法院2004年9月16日公布的《关于人民法院调解工作若干问题的规定》不但在第9条中规定调解协议内容超出诉讼请求的,人民法院可以准许,第10条中规定人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的,应当准许,还在第11条中同意当事人在调解协议中设立担保。不过,该规定在自治解决与依法裁判间依然画出了不可逾越的界限。第18条明确规定:“当事人自行和解或者经调解达成协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制定判决书的,人民法院不予支持。”该界限表明,虽然我国民事诉讼法上对法院调解的规定是以“事实清楚,分清是非”为基础的,但在实践中,对于调解书的达成实际上具有很大程度的当事人的自治性,所谓的“分清是非”亦是一方或双方妥协的结果。在这种情况下,推定真实的基础不牢固。为此,禁止向法院判决转化。另外,2001年12月21日最高法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”在这种框架下,笔者认为,我国法院调解仍具有既判力,但受到限制,不允许主观范围和客观范围的扩张。
四、外国民事判决的既判力问题
外国甲公司在我国法院指控外国乙公司及其中国合作伙伴丙公司制作、销售的玩具形象侵犯了其拥有的著作权,在诉讼中,被告方以相关著作权为自己所有进行抗辩,并向法院提交了乙公司在X国法院诉甲公司的著作权确权案件的生效胜诉判决,要求法院承认其效力。
显然,本案中考察外国民事判决在我国的效力,首先必须解决是否承认该外国民事判决的问题;其次才是该外国判决的既判力是否及于本案的问题。在大陆法系民事诉讼中,对外国判决的承认通常按照“形式审查主义”的要求进行。由民事诉讼法或其他法律规定一定的条件和程序,符合条件者即可获得承认,在本国发生效力。以日本为例,其民事诉讼法第200条规定:外国法院确定判决以具备下列条件的为限有效:(1)法律或条约不否认外国法院的管辖权的;(2)败诉的被告为日本人时,关于开始诉讼所必要的传唤或命令,在送达被告时,是依公告送达以外的方法进行的,或虽然没有受到传唤而已经应诉的;(3)外国的法院判决不违反日本的公共秩序或善良风俗;(4)有互惠的。
根据我国民诉法的规定,承认或执行外国判决的途径有:当事人直接向我国有管辖权的法院申请;由外国法院依照双边条约或共同参加的国际公约或依照互惠原则请求我国法院承认或执行。经审查后认为不违反我国法律基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,可予以承认或执行。对于我国法院承认其法律效力的外国法院判决,具有既判力,当事人不能就同一诉讼标的再行起诉,人民法院亦不能就同一诉讼标的再行受理和审判。毫无疑问,外国判决在我国获得承认的基本前提是两国间存在相关的双边条约、共同参加的国际公约或互惠原则。如果没有相关条约或者互惠原则,外国判决无法得到承认,当事人应对所有争点举证,受诉法院应依据事实与法律进行全面审理,独立判断。假设本案中外国判决能够得到我国的承认,那么,其既判力是否及于本案呢?理论上看,在大陆法系,作为外国判决既判力范围的一般原则是:外国判决的既判力的主客观范围,原则上也由其外国法决定。所以,确认外国对既判力的法律规定在该类案件中具有重要意义。
另外需要探讨的是,假设该判决不是外国判决,而是本国判决,其既判力是否及于后诉呢?由于前后两诉在当事人方面不尽相同,在后诉之中除对权属问题发生争议的两方当事人外,还存在着一方的共同诉讼人,而既判力主观范围的扩张通常必须以法律的明确规定为基础,似乎前诉既判力对后诉的拘束受到明显的阻碍。不过,由于本例中一方的共同诉讼人并未对争点提出主张并享有直接利益,权属争点的当事人实际上在前、后诉中保持了一致,前诉构成后诉的先决之诉。依照本文前面“先决之诉判决的既判力问题”论述的观点,前诉判决的既判力应当及于后诉,法院在权属问题上的判断应当受到拘束。笔者认为,由于我国民事诉讼法对本国判决、外国判决的既判力问题规定不甚具体,对该类具体问题的处理一方面可以等待统一的司法解释作出规定;另一方面,由于外国判决被承认后,人民法院将作出裁定,所以也可采用现有的与既判力无关的证据规则来处理:已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证。有相反证据足以推翻的除外。
五、刑事判决的拘束力问题
1999年,某市的区人民法院就检察院提起公诉的李某涉嫌泄露商业秘密一案作出判决,认定从事超市经营的甲公司的资讯部副课长李某违反单位保密规定,擅自将本公司的供货商名址、商品购销价格、公司经营业绩及会员客户通讯录等资料下载到自己使用的终端机,秘密复制软盘,向竞争对手乙公司及另一单位兜售的行为构成侵犯商业秘密罪案。2000年,在该判决发生法律效力后,甲公司向法院提起民事诉讼,请求法院判令被告乙公司赔偿因其与李某侵犯原告商业秘密造成的直接和间接损失。虽然原告的请求最后获得法院支持,但在审理过程中,在对被告的侵权行为是否需要进行实质审理的问题上出现了分歧意见,一些同志认为,刑事判决生效后,对相关民事案件的审理发生既判力,其认定的事实依法产生免证的效力,可在民事诉讼中直接确认,无需进行实质审理;也有人认为,刑事诉讼中审理重点集中在确认刑事被告盗窃及出售有关资料方面,但对于该资料是否属于商业秘密这一重要问题并未展开充分的举证、质证,而这一问题又是侵犯商业秘密侵权案件中的常见问题,理当进行充分的举证、质证。对此,笔者的看法是:
首先,对于刑事判决对民事诉讼发生的影响,笔者认为,使用拘束力的概念较妥,不宜使用既判力。因为既判力理论的发展主要是在民事诉讼领域,在刑事诉讼领域偶尔也探讨既判力问题,其重点与民事诉讼完全不同。在大陆法系刑事诉讼中,既判力的维持主要是通过“一事不再理”而实现,强调法的安定性和对被告合法权利的保护,在英美法刑事诉讼中,相应的问题则通过“禁止双重危险”来解决①。刑事诉讼、民事诉讼的理论与制度下的既判力具有各自的内涵和特征,混淆在一起不利于有关问题的探讨。而拘束力的概念,作为判决效力的一般表述,可以作为描述不同性质诉讼判决间相互关系的手段。
其次,我国现行法对刑事判决能否对民事案件审理发生拘束力的问题并无直接规定。以前苏俄民事诉讼法的立法例来看,对刑事判决认定的事实在民事诉讼中的作用作了严格限制,规定发生法律效力的某一刑事案件判决,对于审理受到刑事判决人行为的民事法律后
果案件的法院来说,只在是否有过这种行为和此种行为是否为该人所实施的问题上具有约束力②。显然,在这一限制下,刑事判决对行为性质的认定对民事诉讼没有拘束力。而在德国诉讼法理论中,其态度具有一定的两面性,一方面,在诉讼理论上,承认判决具有普遍的拘束力,但在具体做法上,则有不同的规则。“按照(德)《民事诉讼法施行法》第14条第二款第1项,民事法院不受刑事法院裁判的拘束。”③
关键词:民事诉讼法/法典结构/调整
内容提要:法的内容变化和发展,最直接的体现应该是法典结构上的变化,法典体例结构变化又可以渗透出法的内容是否科学合理之信息。因而一部法典体例结构的科学设计,不仅是法典内容完善的切实体现,而且还可以成为一部法律制定、修改、完善的框架或指南。因此,在研究完善我国民事诉讼法程序制度具体内容的同时,要注意研究法典体例结构,应根据民事诉讼法的基本法地位,适当调整法典结构,不宜做大的分割。
随着我国经济体制改革的不断深入,社会政治、经济的发展变化,人们在强调程序正义和诉讼效率的同时,客观上要求民事诉讼法也有相应的调整和发展。目前我国民事诉讼法全面修改的条件和时机已经基本成熟,并且纳入了议事日程。法学专家及有关方面也分别拿出了民事诉讼法的“修改建议稿”。[1]笔者认为,从立法角度看,民事诉讼法的全面修改,必须同时考虑民事诉讼法典结构的调整,因为法律具有内在逻辑性,每一部法律都是由若干逻辑严密的部分构成一个统一的整体,即所谓法的结构体系。民事诉讼法的体例结构,是指构成民事诉讼法的若干部分,逻辑严密地构成一个统一的整体或系统。民事诉讼法典与其体例结构是内容与形式的关系。马克思主义哲学观认为,内容决定形式,形式反映内容。法的内容的变化和发展,最直接的体现应该是结构上的变化,法典体例结构的变化又可以渗透出法的内容是否科学合理的信息。因而一部法典体例结构的科学设计,不仅是法典内容完善的切实体现,而且还可以成为一部法律制定、修改、完善的框架和指南。从总体上说,我国现行民事诉讼法的内容和体例结构具有一定的科学性与合理性,但是从1991年制定到现在的十几年是我国社会各方面发展最快的十多年,政治、经济等各方面乃至观念都发生了很大的变化,这使得民事诉讼法已经不能够适应发展变化的社会现实情况。仅就现行民事诉讼法的体例结构而言,也存在与现实不相适应的问题,主要表现一是总则内容不规范,将一些非原则性规范规定为基本原则;二是诉讼证据制度规定过于简陋,无法体现诉讼证据应有的操作性特点,使得司法实践中法院和当事人无所适从;三是审判程序的体例布局失衡等。另外,将破产程序、执行程序规定在民事诉讼程序之中,不仅结构不够科学,而且其本身规定不可能完善,因而在实际适用中有“力不从心”之感。这表明现行民事诉讼法的内容与体例结构已落后于社会发展,在司法实践中日益捉襟见肘[2]。因此,有必要在修改、完善程序制度具体内容的同时,调整我国民事诉讼法典的体例结构。但笔者认为,应根据民事诉讼法的基本法地位,适当调整法典结构,而不宜做大的分割。《中华人民共和国立法法》规定,全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。民事诉讼法是我国的基本法,它通过诉讼解决各类纠纷,体现国家对民事经济主体合法权益的公正、有效地保护,并保证民商事等法律的贯彻实施,在社会生活中发挥着十分重要的作用。作为基本法,其制订和修改的权限是全国人民代表大会。因此,属于民事诉讼法基本内容的有机组成部分,必须包含在民事诉讼法的基本框架内,以保证其修改合法有效性和应有的级别。如果不适当地调整其结构,将民事诉讼基本内容分离出去另行立法,不仅会降低基本法的“位阶”[3],而且会造成基本法与其关系法之间新的冲突,影响法的统一和适用。鉴于此,笔者主张在法典结构上采取小分化原则,重点在于调整民事诉讼的程序制度。
一、诉讼证据制度应包括在民事诉讼法框架之中,但应充实和完善其内容,并独立成编
如上所述,现行民事诉讼法关于证据的规定过于简陋,有关证据的规定总共只有十二个条文,无论多么高度概括,也无法体现证据的特点,满足不了司法实践的需要。制订证据规则,完善证据立法确实是非常迫切的任务。在此背景下,关于制定独立的证据法的呼声很高,而且目前理论界和实务界都在紧锣密鼓地进行证据法的起草工作。比较完善的中国证据法草案和立法理由书已经问世[4]。但笔者始终认为,民事诉讼法中不能不包括证据制度。其理由有以下几个方面:其一,证据制度是民事诉讼法的核心内容之一。民事诉讼的整个过程就是收集提供证据、运用证据、认定证据,并根据证据证明的事实做出民事裁判的过程。证据与民事诉讼的许多程序、制度是密切相关、不可分离的,许多主要诉讼程序本身就是证据运用过程,如:审理前准备程序和审判程序,就包括证据交换、质证、认证等活动。如果将证据制度从民事诉讼法中完全分离,制定独立的民事证据法,或者并入统一的证据法中,则不仅会降低民事诉讼法作为基本程序法而存在的价值,导致民事诉讼法的内容空洞,体系断裂,而且将会产生民事证据法与民事诉讼法及其他有关法律中的证据规则之间如何协调的新问题,在适用法律上也必然会因为理解或解释歧义而产生新的矛盾。其二,证据作为“单行法”不利于当事人和社会成员学习和运用法律,也将给诉讼活动带来不便[5]且不说何时能列入立法规划,即使是单行立法,采用哪一种立法模式也是一个难题。如果制订跨三大诉讼的统一证据法,则很难反映民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼在证据收集、举证责任、证明标准等等问题上的种种特色,且不利于社会公众掌握和法院准确适用;如果分别制订民事诉讼证据法、刑事诉讼证据法、行政诉讼证据法,则又会大大增加立法成本,并造成内容重复。其三,证据内容充实不会引起民事诉讼法体例的不协调。因为民事诉讼法要全面修改,其他许多程序制度内容也必然充实或变化,法条定会增多,加上证据条款,整体上应该说是协调的。[6]其四,域外虽有将证据单独立法的体例,但为数不多。我国民事诉讼法在传统体例上均以大陆法系为蓝本,而在大陆法系国家,几乎没有独立的民事证据法。以日本为例,《日本民事诉讼法》将证据规定在第二编中的第一审程序第三章(第一百七十九条至二百四十二条),共64条。当然,国外立法例只是一种参考,必须根据本国实际情况。调整或重新建构我国民事诉讼法的体例,既要尊重传统,又要大胆创新;既要立足本土,又要充分借鉴;既要着眼现实,又要适度超前。因而,对于证据制度,主要应是充实、完善其内容,而不是分离出去。在体例结构上应独立成编,排在总则之后,以确保法律的实用性、可操作性与体系化、科学化相结合。
二、适当调整法典结构,突出民事诉讼法典以当事人诉讼活动与法院审判活动为重点、以审判程序为中心的特点,将执行程序和企业法人破产还债程序分离出去
现行民事诉讼法在体例上将执行程序作为第三编。这种立法体例虽然有一定的合理性,但其不足之处也较明显,主要是执行条文过于简单,规定过于原则、笼统,可操作性不强。对一些重要的执行制度和措施都未作规定,对执行机构、执行管辖、执行异议等规定也不够严密和规范,导致实践中难执行和滥用执行权的现象发生。要改变这种状况,首先应从体例上入手,采用审、执分立的立法体例,将执行程序从民事诉讼程序中分开,单独制定与社会主义市场经济发展相适应的《执行法》。因为民事审判程序和民事执行程序的不同性质、作用和不同的调整对象,决定了民事强制执行法不可能在民事诉讼法典内得到完善。制定单独的民事强制执行法,使之与一系列民事、经济、行政法规配套,可以更好地发挥民事诉讼法和民事执行法的作用,以保证实现司法公正,司法效率,也有利于我国社会主义法律体系更加合理与科学[7]。
关于企业法人破产还债程序,1991年在民事诉讼法中加以规定,主要是一种满足临时需要的权宜之计,因为当时只有适用于全民所有制企业法人破产的《中华人民共和国企业破产法(试行)》,而社会上其他类型的企业法人破产则无法可依,所以在民事诉讼法典中加了这么一章,解决非全民所有制企业法人的破产问题。由于破产程序有其自身特点,在程序启动、程序规范内容等方面与民事诉讼程序都有区别,因此,根据经济发展的需要,将其并入统一的破产法当中更为科学,有利于破产法体系的完整。
另外,海事诉讼本是民事诉讼的组成部分,属于民事诉讼中的专门诉讼。鉴于海事诉讼特别程序法已经作出了单独规定,并且海事诉讼有其自身的特点,单独立法具有可行性,因而可以保持现行立法状态。
三、将审判程序一分为二,分为通常诉讼程序编和特殊诉讼程序编
所谓通常诉讼程序,是指一般民事案件适用的程序。严格意义上的民事诉讼程序是指民事权益争议的各种案件适用的程序。从相对意义上说,特殊民事案件和非讼案件适用的程序称为特殊诉讼程序,也可以说是通常诉讼程序以外的民事审判程序。通常程序有一套完整的程序体系,适用所有的民事权益争议案件;特殊程序则由众多的程序组成,分别适用不同的案件,相互之间没有衔接性和连续性。通常程序包括第一审程序(普通程序和简易程序)、第二审程序、第三审程序[8]、再审程序。同时应注意的是,修改民事诉讼法时要把审判监督程序正名为再审程序,厘清二者的关系。我国现行民事诉讼法中的审判监督主要体现在法院依职权实行内部监督,以及检察机关以抗诉方式行使监督权,是法院和检察机关为纠错而发动再审程序。现行民事诉讼法典关于审判监督程序的规定存在的主要缺陷,一是认识有偏差,混淆了审判监督程序与再审程序的概念,忽视了再审程序的独立地位。二是把特别程序排列在审判监督程序之前,逻辑混乱。三是程序的启动体现了强烈的职权主义色彩,有违背民事诉讼的基本原则———处分原则之嫌。另外,将法院作为发动再审程序的主体,与审判权的性质相矛盾,有悖于民事诉讼“不告不理”的基本理念。因此,为保证当事人自由行使处分权,体现民事诉讼自身的特点,应将审判监督程序正名为再审程序,在体例和内容上重新规范再审程序的发动主体、再审时限(即由当事人在法定期限内以法定事由提出再审)。可借鉴西方国家的立法经验,进一步规范再审事由和再审管辖法院等。并置于特殊审判程序之前,以便从体例上保证通常诉讼程序的逻辑连贯性。
在特殊诉讼程序中设立人事诉讼程序和票据诉讼程序。即特殊诉讼程序包括人事诉讼程序、票据诉讼程序和非讼案件审判程序等。人事诉讼是关于人的身份关系的诉讼。人事诉讼的称谓来源于德国、日本的法律及其相关法学理论。我国现行民事诉讼法在体例上没有设立专门的人事诉讼程序。主要原因在于我国传统审判方式的超职权主义因素较浓,国家积极干预民事纠纷的处理,对有关身份关系的案件和有关财产纠纷的案件采取相同的诉讼原则,这类案件都适用于普通程序。此外,由于社会化生产程度相对较低,公民个人财产的极度有限,与财产所有人的身份关系没有多大财产上的意义。随着改革的深入和社会结构的变化,身份关系的稳定而简单的状态发生了很大的变化。一是婚姻家庭关系呈现出复杂化的倾向,各种身份关系的纠纷不断增多,而且日益复杂。二是公民个人财产的数量和范围都较以往大大增加。身份关系具有了重要的经济意义。所有这些因素都会使人事诉讼案件呈上升趋势。因此,为适应社会发展客观需要,有必要在特殊程序中设立人事诉讼程序。包括婚姻关系、收养关系和亲子关系等案件。非讼程序包括督促程序、公示催告程序以及现行民事诉讼法典中关于宣告失踪,宣告死亡案件,认定公民无民事行为能力,限制民行为能力、认定财产无主等案件。不过,其中婚姻家庭关系等方面的案件实行两审终审制度。如前所述,人事诉讼是一类特殊的诉讼,主要是身份关系的争议,与一般民事权益争议案件的主要区别在于其处分权受限制,宜适用职权进行主义原则,因而可以列在特殊程序中。人事诉讼与一般的财产纠纷有所不同,这种诉讼的特殊性,反映在诉讼法上就是适用不同的法律原则和具体程序。[9]主要包括:采用职权探知主义并限制当事人处分权;适用直接言词原则,排除或限制缺席判决;审判非公开原则、注重调解原则等。上述原则的贯彻实施,使人事诉讼程序与普通程序相比,呈现出很大的特殊性和差异性。基于上述原因,有必要从体例上将人事诉讼程序从通常诉讼程序中分化出来,成为一类独立的特别程序。此外,特殊程序中还包括“选民资格”案件等非讼性质的案件。
涉外民事诉讼程序,因其本身是民事诉讼程序的有机组成部分,不是独立的诉讼程序,只是因一些特殊因素而需要特则,本来可以分别规定在相关条款中,不一定独立成编。但根据我国立法习惯,仍可保持原体例不变。
注释:
[1]江伟、孙邦清:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿(初稿)》,2003年诉讼法学研究会年会论文。
[2]何文燕、李喜莲:《关于调整民事诉讼法典结构的几点建议》,2003年诉讼法学研究会年会论文。
[3]赵钢、刘学在:《关于修订〈民事诉讼法〉的几个基本问题》,载《法学评论》2004年第1期。
[4]江伟主编:《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》,中国人民大学出版社2004年1月版。
[5]何文燕、李喜莲:《关于调整民事诉讼法典结构的几点建议》,2003年诉讼法学研究会年会论文。
[6]江伟、孙邦清:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿(初稿)》,2003年诉讼法学研究会年会论文。民诉讼法修改建议稿有400余条,据悉还要增加;江伟主编:《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》,中国人民大学出版社2004年1月版。证据法草案162条,放在民事诉讼法典中,一共也只有700余条,并不显得“臃肿”。
[7]常怡、崔婕:《民事强制执行立法研究》,载《湘江法律评论》第4卷,338页。
关键词：民事诉讼；二审；和解协议；指导性案例
中图分类号：DF71文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）04-0120-11
一、问题的引出
2011年12月20日最高人民法院了第一批四个指导性案例，其意义重大。按照官方表达，指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导效力，法官在审判类似案件时可以进行参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。①因此，指导性案例的被认为可以进一步保证同案同判、提高办案质量和效率、确保案件裁判法律效果和社会效果的有机统一。在四个指导性案例中，2号案例“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”（以下简称“吴梅诉西城纸业案”）所涉及的民事诉讼二审中诉讼外和解协议效力问题，正是民事审判实践中的争议焦点所在。
根据1992年《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》（下文简称《民诉法若干意见》）第191条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”据此，在民事诉讼二审中，当事人自行达成和解协议或由法院主持达成和解协议的，既可请求法院依照和解协议制作调解书，也可申请撤回上诉。但此时若当事人选择撤回上诉的，执行依据应为一审判决还是和解协议，既往立法未予以明确，实务中对此也莫衷一是。法院以一审判决为依据者有之，以和解协议为依据者有之。此外，在一些案件中，还出现当事人一方持一审判决申请执行，另一方则持和解协议提出执行异议或进行申诉的情况。这样的混乱局面对执行的公正、效率造成了较大影响，也引发了部分执行案件的发生。
“吴梅诉西城纸业案”旨在为正确处理诉讼外和解协议与判决的效力关系提供指导，该案例明确了两点：一是二审期间当事人达成和解未经法院制作调解书的,属诉讼外和解,比照适用民事诉讼法中关于执行和解的规定；二是当事人达成和解申请撤诉后,一方当事人不履行或不完全履行和解协议的，当事人可以申请法院强制执行一审生效判决。按照官方说法，这一指导性案例既尊重当事人对争议标的的自由处分权，强调了协议必须信守履行的规则，又维护了人民法院生效裁判的权威。②但是，2号指导性案例在解决诉讼外和解与判决的效力关系上，仍存在许多影响实务操作的问题，例如：“诉讼上和解”无调解书而有调解笔录时是否可以申请执行一审判决；超出一审强制执行期限的情况下，当事人该如何申请执行；和解协议约定分期履行的，义务人部分履行时该如何申请执行；被上诉人即权利人对和解协议反悔，权利人是否有权申请执行一审判决等。这些实务中的具体问题需要我们对二审中和解协议的性质进行进一步厘清，以明确2号指导性案例在实务操作中的运用。
二、论争：二审中不履行和解协议的处理
（一）处理方式及理论支撑
二审审理期间因当事人达成和解协议而撤诉的，若当事人依约履行完毕和解协议,此时纠纷得到解决，程序终结。但是，对于被上诉人反悔，不履行或者不完全履行和解协议的，上诉人如何进行维权，在2号指导性案例公布前，理论界和实务界众说纷纭，主要观点如下：观点一，上诉撤回后，一审判决自动生效，故执行依据应为一审判决。③观点二，上诉的撤回是建立在和解协议对双方当事人权利义务重新作出安排基础之上的，该协议为双方意思自治的自由表达，故执行依据应为和解协议。④观点三：和解协议是双方当事人对其民事权利的自由处分，是对一审判决中关于当事人民事权利处断的否定，一审判决因此不能生效。此后，关于和解协议自身履行中的争议，只能另行，⑤也即一审判决与和解协议都不能作为执行依据。实践中，与2号指导性案例类似的案例屡见不鲜，⑥法院和当事人的做法和想法也与前述三种观点相对应。而此三种观点在学理上的支撑亦大相径庭，笔者试作简要介绍。
1． 对观点一——“执行一审判决”的批判
首先，观点一从程序上关注到上诉人撤诉的行为，认为撤诉后，一审判决即生效。该观点忽略了撤诉申请是在双方依据意思自治原则达成和解协议后提出的，此即意味着双方当事人已对自己的民事权利进行了处分。撤诉行为是在处置完实体权利后，上诉人依据和解协议对诉讼权利的处理，并不能因此认定一审判决当然发生法律效力。
其次，从立法意图上看，一方当事人在二审中和解后申请撤诉，法院裁定准予撤诉所产生的法律后果，应视为对一审判决书的否定及对二审案件的终结，而不是使一审判决书发生法律效力。根据《民诉法若干意见》第191条的规定，二审中和解可以两种方式结案：一种是达成和解协议后，申请法院制作调解书，送达当事人后生效；另一种是和解后，一方当事人申请撤诉，法院审查后裁定准予撤诉并结案。该条款两种情形间以分号隔开，表明其产生的法律后果是相同的。第一种方式否定了一审判决对自己民事权利的处分，并以调解书的形式终结了二审，其反映了当事人根据意思自治原则以和解形式处分自己民事权利及诉讼权利所产生的法律后果，即一审判决不发生法律效力；第二种方式所产生的法律后果与第一种方式相同，即当事人在以和解方式处分自己民事权利的同时也否定了一审判决对自己民事权利的处分，而后又以撤诉方式处分了自己的诉讼权利，其终结二审并导致一审判决不生效，因此，在此种情形下法院无权执行一审判决书。
此外，观点一还混淆了和解协议与执行程序中双方当事人所达成的执行和解协议的概念。根据我国《民事诉讼法》（2007年修正）第207条⑦及《民诉法若干意见》第266条⑧的规定，对于在执行程序中双方当事人所达成的执行和解协议，一方不履行或不完全履行，法院可以根据另一方当事人的申请恢复执行生效判决书。由此可见，执行和解协议发生在诉讼程序开始后、判决前；而和解协议发生在判决后、执行完毕前，⑨因此两者有着根本的不同。而笔者所讨论的双方达成和解协议发生在二审诉讼程序中，而不是在执行程序中，该协议显然不是执行和解协议。
2．赞同观点二——“执行和解协议”的理论支撑
（1）《民诉法若干意见》第191条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”也即是说，法院对于当事人的此种撤诉行为具有审查义务，并非简单地一概允许。同时，若当事人因和解而撤回上诉后仍执行一审判决，和解也就失去了意义。因为，在此情形下，即便和解达成，其协议内容在执行中也不被认可，对方当事人也会随时反悔。所以，在执行程序中，如果一味地否定和解协议之执行效力，强调按一审判决执行，一方面将在某种程度上背离《民诉法若干意见》第19条规定的精神；另一方面也否定了二审民事司法行为，而且与当前倡导和解、调解的司法理念大相径庭。
（2）根据审判实践，当事人达成和解大多是由法院主持或促成的，上诉的撤回也大多是在法院的指引之下作出的，并且，该撤诉行为以和解协议能够得到履行为前提。若当事人知悉撤回上诉后仍可能执行一审判决，则其通常不会撤回。因此，法院准许撤回上诉的裁定，包含了法院对和解协议内容的判断。且撤回上诉的原因在于双方达成了和解协议，这在二审裁定书中应该载明。如果是因为二审已经达成和解而撤诉，应该执行双方的和解协议，否则二审裁定所认定的和解事实就无法落实。如果允许当事人在诉讼中不诚信，那么，司法的权威也将遭到破坏。
3．赞同观点三——“另行”的理论支撑
(1) 根据《民事诉讼法》第13条“双方当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”以及第51条“双方当事人可以自行和解”的规定，双方当事人在二审诉讼中和解是当事人合法处分自己民事权利的行为。同时“按照合同自由原则，当事人可以通过合同订立、变更或中止民事权利义务关系，也可以基于合同在原债务的基础上设立一种新的债权债务关系。和解协议就是当事人在原债权债务的基础上设立的一种新的债的关系。和解协议本身并不一定是原债权债务关系的延续，也可能形成了一种新的债权债务关系”。⑩因此，尽管和解协议与原合同债务具有密切联系，但仍然可以认为这是两个不同的合同关系。B11进而，当事人之间达成的和解协议应视为双方形成了新的民事法律关系，在义务人拒不履行执行和解协议的情况下，权利人可以和解协议为诉讼标的向人民法院提起新的诉讼。
（2）从最高人民法院历年的复函来看，所有的和解协议，无论是执行前的和解、执行中的和解、申请执行期限超过以后的和解，均具有可诉性。B12即当事一方不履行执行中的和解协议的，另一方仍可以和解协议为基础向法院提讼，请求对方按照和解协议履行，或者赔偿因不履行而带来的损失。这些复函为和解协议作为另行的依据提供了制度支撑。
（二）2号指导性案例采观点一的合理性分析
最高人民法院指导性案例的裁判要点显然是遵循了观点一，即认为应以一审判决作为执行依据。笔者认为其合理性如下：
1．依据我国现行法律，能够申请强制执行的法律文书只包括生效判决、裁定、调解书和仲裁裁决书、公证债权文书，案外和解协议并不具有强制执行力，因此，向人民法院申请强制执行案外和解协议没有法律依据。
2因诉讼外达成的和解协议而撤诉，即使法院在裁定准予撤诉时有审查义务，但不可能作实质审查。在实践中，法官在裁定撤诉时对当事人和解协议的审查往往只是形式上的，因此在裁定书里往往表述为“某某以达成和解为由，申请撤诉”，这表明法院并不对该和解协议的内容加以任何评价，所以该和解协议是“庭外和解协议”，对法院并无任何约束力。同时，在一方当事人由于重大误解、欺诈、胁迫等违背真实意图的情况下签订的和解协议而申请撤回上诉的，仍然按照和解协议履行就违背了尊重当事人处分权的真实意图。而一审判决是以事实为基础，经过法律裁判的结果，其效力和公平性明显高于和解协议。因此一方不履行和解协议，或者签订和解协议时有意思表示不真实时，应仍以一审判决为执行依据。
3．即使把和解协议看成一种新的私法行为，权利人也有理由申请执行对其更有利而对义务人更不利的一审判决来作为违约的后果。上诉人撤诉后，一审判决已经生效，可以申请强制执行，但由于双方达成了和解，意思就是双方都自愿不执行一审生效判决，而按照新的和解协议来履行，这是双方自愿处分自己权利（尤其是债权人）。但当一方不按照和解协议履行时，双方达成的协议实际上并未得到遵守，那么，债权人当然可以申请执行一审判决。对于债务人来说，其实际上承担了违约的后果，对于和解协议来说，违约的后果就是执行生效判决。一般来说，在达成和解协议的过程中债权人一方一定是作出了重大让步，如果作出了重大让步后反而不能维护自己的权益，那么就等于鼓励债务人利用和解来引诱债权人放弃自己的权利。
三、二审中和解协议的性质
对2号指导例案例类似案件的处理之所以存在上文所述三种截然不同的观点，其实质是各方对和解协议的性质理解不同，持应该按照和解协议内容执行观点的人大多认为和解协议经过法院的直接或间接参与具有调解书的性质；认为只能针对和解协议另行的人显然认为，该和解协议是一种新的私法行为，并且直接否定了一审判决的效力，当事人违约时其具有可诉性。对于这一认识差异，我们不妨择取两大法系代表性立法，从比较法的角度进行考察。
（一）外国法上诉讼和解的性质
1英美法系的考察
美国和英国的诉讼和解被视为私法行为，其性质与诉讼外和解契约相同，并且并不当然具备执行力。
在美国民事诉讼中,当事人只有根据联邦民诉规则第41条第一款（1）项的规定，并向法院提出双方当事人签署的撤回诉讼的书面协议书,才能在达成和解后终结正在系属中的诉讼程序。而联邦民诉规则第23条第五款更是规定,集团诉讼案件的和解契约必须经过法院的许可。同时，当事人双方可以向法院申请合意判决，但应以和解协议为基础。B13
英国的“合意判决”主要表现为以下两种形式：一种是通常的判决形式具有强制执行力，即申请法院将和解事项记载在判决上；另一种是申请所谓的“Tomlin”裁定，即当事人一方可以申请法院强制执行不履行和解协议的另一方，但必须提前申请法院作出裁定裁决另一方履行义务。B14“合意判决尽管事实上没有经过审理，但就诉讼原因来说，具有与一方应诉判决相同的既判力”。B15
据此，美国和英国诉讼中的和解被理解为一个新的契约，经过法院许可后，对双方都有拘束力，并且在一方不履行时，另一方可以依和解协议向法院提讼。
2．大陆法系的考察
德国和日本长期存在着关于诉讼和解性质的争论，并且形成了四种主要学说：（1）“私法行为说”（纯法律行为说）认为，诉讼和解是就诉讼标的达成的私法上的和解契约，由于诉讼标的争执终止，法院通过将其登记于笔录对和解加以公证，使其产生了终结诉讼的法律效果。（2）“诉讼行为说”（纯诉讼行为说）认为，私法上和解的内容只是引讼法上和解的一个原因，诉讼和解与私法和解完全不同，因而应从诉讼法角度考量诉讼和解的效力问题。即使和解协议存在实体上的瑕疵，也不会给程序上的和解效力带来任何影响。B16（3）“两行为并存说”认为，私法上和解契约与终结诉讼之合意的诉讼行为并存于诉讼和解中。在实体法与程序法分立的前提下，基于实体法的法律行为不会产生诉讼法上的法律效果；相反，基于程序法产生的诉讼行为也不会引发实体效果。B17（4）“一行为两性质说”（二行为合体说、竞合说、两面说）认为：诉讼和解这一行为同时具有私法上行为和诉讼法上行为两方面的本质。诉讼和解会产生诉讼法上和实体法上的双重效果。这种学说强调私法行为与诉讼法上行为的联系,即诉讼上的和解行为存在私法上无效原因的就会产生其在诉讼法上无效的法律后果。B18
综上，诉讼上和解性质的不同认识导致法律对和解效力作出了不同的规定。按照“私法行为说”的认识,和解作为当事人之间的合同变更,其虽然对双方产生了合同上的约束力,但其无法产生直接终止诉讼的法律后果；而依“诉讼行为说”，和解笔录在某种程度上具有相当的既判力和执行力，诉讼和解的法律效力在于其也可以导致诉讼程序的终结；“两行为并存说”和“一行为两性质说”的支持者认为，诉讼和解兼有变更当事人的实体法律关系和终结诉讼的两重功效,且其产生既判力和执行力。B19在德国和日本的学说和判例上，“一行为两性质说”为通说。B20
（二）我国现行法上和解协议的性质
我国《民事诉讼法》关于和解的规定有第51条和第207条。B21前者是诉讼和解,后者一般被称为执行和解。
考察我国现行法，执行和解的性质毫无异议，但诉讼和解的性质、条件、程序及其效力并不明确，第51条对此并未规定。因此，有人认为,诉讼和解在我国法律上应适用“私法行为说”,即和解协议并不会产生诉讼法上的效力，其仅具有合同的效力。但这种观点忽略了我国与英美国家在诉讼和解私法性质上的法律规定之区别。如上文所述，在我国,当事人达成和解后可以采用两种方式结案: 一为达成和解协议后，申请法院制作调解书进行调解；一为和解后，一方当事人申请撤诉，法院审查后裁定准予撤诉并结案。
综上,当事人的和解在我国可以产生撤诉或者达成调解两种情形，其不具备突出的制度性特征，且当事人一旦选择撤诉，则只能选择依据先前的诉因重新。而在英美国家,其却具有阻却当事人对原纠纷再行的效力,即“如果当事人没有申请‘合意判决’,一方当事人不履行和解协议,另一方当事人可以根据和解协议代替原来的诉因而提讼”。 B22对比来看，在我国，基于当事人一方不自愿履行和解协议的前提而达成的和解协议无法改变当事人之间的实体权利义务关系，因而其不具有明显的法律意义,而其是否具有私法上合同的效力也值得商榷。
笔者认为，和解协议本质上是实践性的协议，而不是诺成性的，应采德日“一行为两性质说”，承认和解协议同时具有私法行为和诉讼行为两方面的性质。如果一方当事人不履行和解协议，则该协议就无法律约束力，这时只有原法律文书才具有法律效力。反之，如果已经按和解协议履行，则原法律文书就不具有强制执行力，这时和解协议具有完全的法律效力。如果一方当事人违反和解协议，另一方当事人不得就该和解协议向法院提讼，而应按照原生效法律文书对被执行人实施强制执行。本指导性案例的裁判要点也肯定了该观点。
首先，二审中的自行和解协议与二审法院调解协议的法律效力是不同的。后者是诉讼上的调解，是人民法院审理和解决民事案件的一种形式，法院调解一经成立，就与生效判决具有同等的法律效力，即具有同等的既判力、约束力和执行力。二审调解书送达后，原审法院的判决书即视为撤销。而前者不具备这种效力。上诉人因达成自行和解协议，申请撤回上诉的请求被批准后，一方面标志着对上诉权的放弃，另一方面表明上诉人对原审裁判的认可，这就决定了原一审裁判立即发生法律效力。对发生法律效力的一审判决，权利人提出执行申请的，一审法院应予立案执行。
其次，根据民事诉讼法的一般理论,和解是当事人合意解决纠纷的一种纠纷解决机制,无论是在诉讼进行中自行和解或在法官主持下达成和解协议,最终都必须获得法院的确认并制作成调解书,才能获取强制执行力。没有经过公权力确认的和解协议,属于一种私力救济方式,本质上是一种“契约”,只能依赖于当事人之间的自觉履行。所以,没有经过法院确认并制作成调解书的和解协议,不具有法律强制执行效力,当然不会影响一审判决发生法律效力。
因此，二审中的和解协议与一审法院判决书的效力关系是:如果和解协议经过法院确认并制作成调解书,一审法院判决当然失效；如果无此程序而直接申请撤诉,则一审法院判决自动生效。 根据《民事诉讼法》第211条及《民诉法若干意见》第266条的规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行。”因此,和解协议的效力就仅存在于履行完毕之后,即类似于实践性合同。笔者认为，在现有法律框架内，和解协议的性质采此说较恰当。
此时，尚存在另一问题——和解协议的效力如何体现。因为不经法院确认的和解协议不具有法律强制力, 按照2号指导性案例，当事人一方不履行和解协议，另一方可以申请执行一审判决。
对于这一问题，笔者认为，没有经过法院确认的和解协议虽然没有法律强制效力，但并不是说它任何作用也没有。实践中,在法院对当事人之间纠纷作出裁决后,当事人顾及到生活当中的人情世故、社会影响以及期望执行更快到位等方面，私下里往往达成一定的和解协议来缓解当事人之间因对簿公堂而带来的矛盾和紧张情绪，实践中也往往能达到这样的良好效果。也就是说,和解协议是当事人跨过法院判决来处分自己权利的行为，履行结果得到双方认可，纠纷得到实质解决，法院并不会去干涉，其效力就在于此。但是，和解协议若得不到当事人的完全履行，另一方当事人就有权利申请法院强制执行一审判决。两者的作用发挥并不矛盾。
四、2号指导性案例不能穷尽的司法实践情形
2号指导性案例为我们解决民事诉讼二审中有关和解协议的一般问题提供了指引，意义重大，但百密尚有一疏，该案例及其适用意见未能穷尽司法实践中的情形，笔者认为，至少存在如下未尽之处：
（一）“诉讼上和解”无调解书而有调解笔录是否可以申请执行一审判决
我国《民事诉讼法》第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”此和解是指在诉讼中，当事人自行达成或由法官主持，就双方争议的事项在妥协和让步的基础上达成协议，进而解决纠纷、终结诉讼的一种方式。根据人们对诉讼和解的普遍认识，可把诉讼和解分为诉讼上和解与诉讼外和解。B23其中，诉讼上和解指的是当事人在法官的主持与参与下，在诉讼程序中就某种解决方案达成了合意，而且将此方案以一定的书面形式记录下来并就此终结案件。根据指导性案例的裁判要点，其明确界定了类似案例的适用条件：“和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议”。因此，该指导性案例只适用于当事人在诉讼外达成的和解协议，即诉讼外的和解不能阻却一审判决的法律效力。因而从反面进行解读，则当事人于二审期间达成的诉讼上和解协议能够阻却一审判决的法律效力。
虽然双方当事人的“合意性”是诉讼上和解与诉讼外和解的共性，但诉讼上和解需双方当事人对法院进行相一致的陈述，即体现了法院对和解的参与和认定，这是前述两者相区别的主要特征，亦是诉讼上和解成立所必不可少的法律要件。在以往的实践中，法院对诉讼上和解的处理通常采取两种做法：其一是和解协议达成后，并不以原告或上诉人撤诉的方式结案，而是将该协议制作成调解书，以调解的方式结案。其二是将协议内容记入笔录，由当事人签字盖章，然后以原告或上诉人撤诉的方式结案。B24
但是根据指导性案例的裁判要点，其显然是以和解协议是否经人民法院依法制作调解书来区分诉讼上和解与诉讼外和解。即经人民法院依法制作调解书，属于诉讼上达成的协议，该调解书与判决书有同样效力,能够阻却一审判决发生效力，具有法律上的强制执行力。一方当事人不履行调解书所确认的和解协议，另一方当事人只能向法院申请执行该和解协议所确定的内容，而不能再请求执行一审判决。这种方式在实践中不存在争议。而按照第二种方式，仅仅是将协议内容记入笔录，由当事人签字盖章，原告或上诉人撤诉的，按照该裁判要点的推定，是否仍属于诉讼外和解？在一方当事人不履行和解协议规定的义务时，另一方当事人是否可以申请法院执行一审判决，还有待法律和司法解释进一步明确规定。从国外立法实践来看，德国规定“和解的结果应当记入笔录，和解笔录可以作为强制执行的根据”。B25《日本民事诉讼法》第267条B26甚至确定了和解笔录具有与确定判决同等的效力，而不是德国立法上的仅仅有执行力。从我国的审判实践来看，法院主持的和解要么形成调解书，要么制作调解笔录，不仅对当事人有约束力，而且对法院也有约束力。因此，笔者认为，第二种方式即和解协议制作的调解笔录也应该具有强制执行力，能够阻却一审判决的法律效力。
（二）超出一审强制执行期限，当事人如何申请执行
如以下案例：甲因乙欠其15万元的借款，于2008年3月将乙告上法庭，一审法院经审理后判决乙归还该借款。乙不服，提起上诉。二审中经法官主持，甲和乙在2009年8月13日达成庭外和解协议，约定15万元分30个月付清，每两个月支付1万元。乙为此以双方已自行和解为由撤回上诉，并将该和解协议递交二审法院。二审法院经审查后对该协议予以确认，裁定准许乙撤回上诉。此后直到2011年12月乙也未按和解协议履行义务。甲现在持有一审判决书，判决还甲借款15万元，有二审裁定书，裁定同意对方撤回上诉，还有甲和对方达成的庭外和解协议，甲现在想向法院申请强制执行乙的个人财产，该如何处理？是申请执行一审判决还是申请执行和解协议？
根据指导性案例，这种情况本可以得到很好的解决，即甲公司可以依据一审判决来申请强制执行。但根据《民事诉讼法》第215条第一款的规定：申请执行的期间为二年。对此，最高人民法院（1999）执他字第10号函明确规定，申请执行人未在法定有效期限内申请执行，将丧失请求法院强制执行以保护其合法权益的权利。双方当事人达成的还款协议，并不能引起法定申请执行期限的更改。此外，依据第215条第二款的规定，申请执行期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。根据2号指导性案例，一审判决是在二审撤诉后生效的，之前根本就没有生效，从二审裁定书起算在2011年8月13日前是可以申请执行一审判决的。从上述规定可以看出，若无其他执行时效的中止、中断，到2011年12月已经超过申请执行的期限。
在多数情况下，和解协议以当事人双方作出让步为基础，履行期限往往会有所延长，即约定的还款期限很可能会长于一审裁判的强制执行期限。而在此情况下，和解协议没有强制执行力，一审判决亦又已经失去请求法院强制执行的效力，权利人的权利如何得到救济？当事人是否按和解协议重新?这是指导性案例没有考虑到的问题。因为诉讼外协议没有调解书，不具有执行效力，其所约定的分期履行显然不能以“法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算”为依据。
笔者认为，在原判决的申请执行时效已过且执行义务人拒不履行和解协议的情况下，权利人可以和解协议为诉因向人民法院提起新的诉讼。由于和解协议的达成是在确定前诉判决既判力时间范围之后，能够产生既判力的阻断效果，法院受理和解协议纠纷之诉并不违反既判力理论和一事不再理原则。
（三）和解协议约定分期履行，义务人已部分履行的情况下如何申请执行
如以下案例：甲因乙欠其15万元借款，向一审法院提讼。一审法院经审理后判决乙归还该借款。乙不服，提起上诉。二审审理期间，甲、乙双方自行和解，达成由乙每月归还1万元钱的还款协议。乙为此以双方已自行和解为由撤回上诉，并将该和解协议递交二审法院。二审法院经审查后对该协议予以确认，准许乙撤回上诉。但事后，乙只归还了首期的1万元，第二个月到期的1万元未归还。甲为此向一审法院提出执行申请，要求乙按一审判决书规定归还其余欠款14万元。对甲的执行申请，法院可否立案，可否按一审判决书规定执行，这在以往的实务中存在如下不同观点：
其一，不能立案。理由是：甲要求按一审判决书执行的申请与和解协议相冲突。因为二审中的和解协议是双方真实意思表示下的行为，由于双方的自行和解，乙方才撤回上诉，并且和解协议是经二审法院确认的，双方应依据诚实信用原则严格履行。而甲的申请中很大部分未到归还期限。对于该申请，法院不应立案。
其二，可以立案，但只能执行到期部分，对未到期部分不予执行。理由是：二审撤诉后，一审判决书即生效，依照《民事诉讼法》第216条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，一方拒绝履行的，对方可以向人民法院申请强制执行。但因双方在二审中已达成和解协议，为此，按和解协议尚未到期的数额，法院不能强制执行。
其三，可以立案，并且按一审判决书执行。对此，指导性案例显然已经否决了第一种观点，那么是应该按照第二种观点尊重当事人的和解协议约定，还是直接按照一审判决书的内容执行，这在审判实践中仍然会有疑惑。笔者认为，按照该指导性案例的精神，一审判决已经生效，和解协议不具有强制履行的效力，因此应遵从第三种观点，按照一审判决书来执行。但是，若甲按和解协议只向法院申请执行到期债务，则此时法院应按照什么标准来执行亦成问题。笔者认为，法院只能按“不告不理”的原则执行到期部分，而不能按原判决书规定执行。
进一步假设，如果在一审判决的执行期内，申请执行人只按照和解协议向法院申请执行到期的债务，法院按照其执行申请的内容对义务人的账户进行了强制划拨，但在一审判决的执行期已过的情况下，义务人对和解协议约定的分期支付款项仍拒不支付，此时，权利人又向法院申请执行和解协议所约定的剩余款项，在被告之申请执行期限已过的情况下，又以该和解协议向法院重新，那么，法院是否应该立案？由于一审判决才是生效判决，法院是否应以权利人在申请强制执行时已经默认放弃了部分权利为由而拒不立案？笔者认为，此时可以针对剩余部分提讼，具体理由与问题一的观点相同。
（四）被上诉人即权利人反悔，其自身是否有权申请执行一审判决
如刘某诉甲公司承揽合同纠纷一案。某县人民法院一审判决甲公司向刘某支付工程款若干。甲公司不服, 提起上诉。后在法官主持下, 双方在该案二审期间达成和解协议, 甲公司遂撤回上诉。在和解协议履行过程中, 权利人刘某向某县法院申请执行一审生效判决。对刘某的执行申请, 人民法院在审理过程中有两种意见：B27第一种意见认为, 双方和解协议未经法院依法确认, 甲公司撤回上诉,一审判决即生效, 刘某的执行申请应予支持。第二种意见认为, 双方在二审期间达成和解协议, 即意味着不再执行一审判决, 而应按和解协议执行。和解协议虽未经法院确认，但依据《合同法》第8条规定：“依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务, 不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同, 受法律保护。” 人民法院对刘某的执行申请应裁定不予执行, 双方应继续按和解协议履行各自义务。
此前有观点认为法院应按诚实信用原则，从不利于不守约方的角度出发去看待实际执行判决书还是和解协议。现在看来，执行和解协议显然是没有法律依据的，但对于法院是否应该按照反悔的被上诉人的要求执行一审判决的问题，却不能简单下定论。
最高人民法院主办的《人民司法》杂志研究组给予了以下回复：“人民法院所作出的给付判决, 一旦生效便具有执行力, 债权人一旦提出申请, 除执行力处于中止状态或者执行依据本身无法付诸执行的情形, 人民法院必须执行。而能够导致执行力中止的情形, 按照现行法律规定只有两种,即原执行依据处于再审状态；当事人在执行程序中达成和解协议。应当指出, 诉讼中的和解协议不具有阻止执行的效力。当然, 本案中执行一审生效判决, 并非就意味着诉讼中的和解协议对当事人没有约束力。甲公司可以以刘某违反和解协议约定为由另行提讼, 要求刘某承担违约责任。”B28
但是，如果按照申请执行一审判决的话，那就很可能鼓励了实践中一种欺诈的情况：被上诉人故意提出让步条件与上诉人达成和解协议，诱使上诉人撤诉，然后又按照一审中对其有利的判决申请法院执行，这样对上诉人是极其不公平的，同时也违背了法律的诚实信用基本原则。
《民事诉讼法》第207条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签字或者盖章。一方当事人不履行协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”目前对本条文中规定的“一方当事人不履行协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”的理解存在不同的认识。有人认为，既然和解协议是双方当事人自愿达成的，那么就应对双方都有同样的约束力，一方反悔，就应承担因反悔而造成的不利后果。因此，只有在义务人反悔的情形下，权利人才可以申请法院恢复执行；而如果是权利人反悔，其就不可以申请法院恢复执行。
但是从现有法律规范和指导性案例来看，被上诉人反悔在一定程度上并没有违反法律的规定。和解协议是在原生效法律文书基础上，双方当事人为了法律文书更好地履行，而对原生效法律文书所确定的义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式所作的变更。实务中往往是权利人由于各种各样的原因，为了自己权利的实现作了一定的让步，有时甚至是重大让步。而法院的执行依据并不是和解协议，而是原生效的法律文书，一旦权利人认为和解协议存在对自己不利的情形，是可以申请恢复执行的。例如，义务人在法定申请执行期限内按照和解协议所确立的分期付款协议履行，但对该期限外的欠款未履行，权利人就丧失了请求法院强制执行保护其合法权益的权利。
所以，笔者认为，权利人可以对和解协议进行反悔，恢复对一审判决的执行，但必须是发现对自己不利的前提下，即类似于合同履行中的不安抗辩权。其理由如下：
第一，根据指导性案例，和解协议只有在全部履行完毕后，才可视为原生效法律文书的义务履行完毕，它的效力不能与一般意义上的民事合同相提并论，这类似于实践性合同。既然和解协议连民事合同的效力都没有，那么，任何一方就都可以反悔。
第二，和解协议是双方当事人自愿达成的，如果义务人可以反悔，则权利人也应当可以反悔——权利人本来在和解协议中是作出让步的，现在又不想再让步了，是应当允许的。例如，在李某申请执行某食品厂一案中，双方当事人在10年前就达成了执行和解协议，该协议的主要内容是以房抵债，而作为抵债的房屋时至今日仍未建成。很显然这是一个附条件的以物抵债协议。如果这个条件长期得不到满足，申请执行人的权利也将长期得不到实现。教条地执行《民事诉讼法》第207条的规定，即只有“一方当事人不履行协议的”，人民法院才可以“根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”，则申请人将不能申请恢复执行，这与法律精神是不符的。实践中还有以物抵债的“物”有严重的隐蔽的瑕疵、设定的履行期限过长、每次履行的数额过少等等一些问题。如果不允许申请执行人反悔而申请恢复执行的话，这对申请执行人是不公平的，生效的法律文书也将成为“法律白条”。
第三，《民事诉讼法》第207条中“一方”与“对方”的规定，在一定程度上限制了申请执行人的权利。双方当事人在诉讼中权利义务应该是对等的，而在执行中，可以说权利人只享有权利，而义务人必须履行生效法律文书所确定的义务。本条规定只有在义务人反悔的情形下权利人才有权申请恢复执行，而如果是申请人反悔时，则只能由被执行人来申请恢复执行，但等待债务人申请法院来对自己强制执行是不可能的。因此，这对权利人来说是极不公平的，也是对权利人申请执行权的一种限制，是与法律精神不一致的。所以，本条中“一方”与“对方”的规定，值得商榷。
五、问题的延伸：上诉期间的和解协议之性质分析
2号指导性案例中诉讼和解发生于二审过程中，对于上诉期间达成的和解协议是否适用，我们
以“江西交通集团案”B29为例进行分析。
2006年11月22日，江西省交通工程集团公司（以下简称“江西交通公司”）因高速公路施工与方爱珍签订合同租赁，使用其钢管和碗扣等物资。在合同履行过程中由于江西交通公司物资丢失及未付租金，方爱珍至郑州市中原区法院（以下简称“中原区法院”）。中原区法院于2008年7月14日作出（2008）中民一初字第1247号民事判决书，判令江西交通公司向方爱珍支付租赁费177398.31元，丢失物资折价损失213337.5元，违约金15万元。2008年7月29日，江西交通公司的委托人麦健辉与方爱珍的委托人张志强就上述判决的赔偿事宜达成协议，约定同意江西交通公司共偿还方爱珍474107.83元以了结此案，付款方式、时间约定为：2008年8月10日前支付20万元，2008年8月22日前付清余款274107.83元。之后江西交通公司按照约定于2008年8月8日转账支付方爱珍231611.82元。方爱珍于2008年8月12日到中原区法院申请执行，中原区法院向江西交通公司邮寄送达了执行通知书等相关材料，其在收到法院执行通知书后未提出异议，也未出示双方签订的协议书。2008年8月18日，中原区法院在不知双方有和解协议的情况下，依法从江西交通公司账户强制划款303145元并转付于方爱珍。江西交通公司认为多付被告款60648.99元，向方爱珍催要返还多收取的款项，方爱珍拒不返还，江西交通公司依法至中原区法院。
本案的争议焦点是双方当事人在上诉期间所达成之协议的性质以及该协议与法院未生效判决之间的效力关系问题。对此存在两种不同的观点：第一种观点认为，根据意思自治原则及权利处分自由原则，当事人在上诉期间达成的和解协议虽更改了法院判决所确定的权利义务，但因法院的判决还未生效，因此该和解协议对当事人有约束力。当事人双方应按该和解协议履行权利义务。第二种观点认为，在上诉期间，当事人仅通过达成和解协议，不提起上诉并不能改变法院判决必然生效的命运，而生效判决的效力必然优于和解协议的效力。即使法院的判决还未生效，其效力也优于和解协议的效力，当事人仅通过达成诉外和解协议并不能阻却一审判决的效力。笔者赞同第二种观点，并且该案审判法官也采此观点，判决称“原告在收到法院的执行通知书后在合理期限内未提出异议和主张双方之间签订有协议书，是对自己权利的放弃，应承担对自己不利的后果。故本院认为原告要求被告返还60648.99元没有根据，不予支持”。
如前文所述，根据2号指导性案例的裁判要旨，“和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议”，以和解协议是否经由人民法院依法制作调解书为标准来区分诉讼上和解协议与诉讼外和解协议。以此分析，本案双方当事人在上诉期间达成的和解协议为诉外和解协议，并不影响一审判决发生法律效力。对于当事人在上诉期间达成和解协议的，仅在当事人自愿履行和解协议，并主动放弃履行法院判决所确定的内容的情况下才能以和解协议规范当事人的权利义务。笔者认为，此时之和解协议如同二审期间达成和解协议一样，可以申请法院撤诉。如一方当事人不履行和解协议，对双方当事人权利义务的确定可以以和解协议另行。否则上诉期限届满后，一审判决自动生效。如果一方当事人不履行和解协议，按照指导性案例裁判要旨，当事人达成和解协议后申请撤诉的，一方当事人不履行或者不完全履行和解协议，对方当事人可以申请法院强制执行一审判决。 另外，如果法院判决已经作出，当事人却可以用达成的和解协议随意的话，法院判决的威严和稳定性也无法保证。
On Nature of the Settlement Agreement reached in the Second Trial of Civil Litigations
——An Analysis of the Second Guiding Case issued by the Supreme People’s Court
HE Guo-qiang
Abstract:Where the parties have reached a settlement agreement during the second trial and the litigation withdrawn, a controversy arises when the appellee goes back on the agreement and refuses to perform or incompletely performs the agreement. The essence of this controversy is how to understand the settlement agreement. This paper suggests adopting the theory of “one behavior bearing two features” which is developed in Germany and Japan, that is, to confirm that the settlement agreement has private law features as well as litigation features. The second guiding case issued by the Supreme People's Court has clarified the issue, which is beneficial to maintaining the unity of trials and judicial authority. But there is still room for improvement for the lack of consideration of features of the settlement agreement during the appeal.
Key words:civil litigation; the second trial; settlement agreement; guiding cases
① 《最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问》，载最高人民法院网：/xwzx/yw/201112/t20111221_168551.htm，访问时间：2011年12月21日。
② 《最高人民法院关于第一批指导性案例的通知》［法（2011）354号］，载最高人民法院网：/html/article/201112/21/472164.shtml，访问时间：2011年12月21日。
③ 参见姚德磊、熊艳蓓：《被告不履行和解协议我该怎么办》，载《法制日报》2005年1月26日。
④ 实践中存在以审判程序来确认和解协议有效，并要求继续履行协议的案例，如山东潍坊市中级人民法院审理的“中国农业银行潍坊市奎文区支行诉潍坊市农业机械供应公司和潍坊市民丰农业机械有限公司和解协议争议案”。参见许尚豪：《执行中和解协议能否作为依据》，载《判解研究》总第20辑。
⑤ 参见黄金龙：《不履行执行中和解协议的救济程序》，载《人民司法》2005年第11期。
⑥ 如《债务人不履行借款纠纷和解协议，债权人申请执行原判案》，载《战士报?军人与法》2005年1月5日；《三洋国际贸易公司申请执行案》，载《国际商报》2001年5月27日；《张某诉王某债务纠纷，被执行人王某不履行执行中的和解协议案》，载人民法院网：/public/detail.php?id=72269 ，访问时间：2012年2月26日。
⑦ 《民事诉讼法》第207条：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”
⑧ 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”
⑨ 参见江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社2004年版，第207页。
⑩ 前引⑤。
B11 参见王利明：《关于和解协议的效力》，载《民商法研究》（第5辑），法律出版社2001年版，第439页。
B12 最高人民法院1997年4月16日在《关于超过诉讼时效期间当事人达成的和解协议是否应当受法律保护问题的批复》中指出:“超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成的和解协议，属于新的债权债务关系。”1999年4月21日最高人民法院执行工作办公室在《关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函》中，提到和解协议可以作为另行的基础:双方当事人于判决生效后达成还款协议并不能引起法定申请执行期限的更改，但债权人可以以债务人不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提讼。此外，最高人民法院立案庭2000年的一个复函也提到当事人在申请执行的期限经过后达成和解协议的，应允许其基于和解协议重新提讼。
B13 参见郭玉军、孙敏浩：《美国诉讼和解与中国法院调解之比较研究》，载《法学评论》2006年第2期。
B14 参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》（下册），中信出版社1991年版，第163页。
B15 前引⑨，第208页。
B16 参见吴泽勇：《法院调解制度之重塑》，载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库：河南大学2000年硕士学位论文。
B17 参见薛凌云：《论我国非讼解决社会纠纷机制的完善》，载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数库：华东政法大学2007年硕士学位论文。
B18 前引B16。
B19 参见尹伟民：《民事诉讼中的和解》，载《辽宁行政学院学报》2004年第5期。
B20 前引⑨，第209页。
B21 《民事诉讼法》第51条：“双方当事人可以自行和解。”第207条：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”
B22 相关研究成果表明，在英美国家，如果当事人没有申请“合意判决”,一方当事人不履行和解协议,另一方当事人可以根据和解协议代替原来的诉因而提讼。参见前引B19。
B23 参见常怡主编：《新中国民事诉讼法学研究综述（1949—1989）》，长春出版社1991年版，第324页。
B24 参见杜睿哲：《论民事撤诉合意》，载《甘肃政法学院学报》2001年第1期。
B25 《德意志联邦民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第205页。
B26 《日本民事诉讼法》第267条规定：“将和解或者放弃或者承诺记载于笔录时，该记录具有与确定判决同等的效力。”参见《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社2000年版，第98页。
B27 《本案应执行一审生效判决还是二审达成的和解协议？》，载《人民司法》2009年第13期。
