七、机动车损害赔偿责任的归责原则 1．关于机动车损害赔偿责任的争论 实际上，通过上面对国外和我国实务和学说的考察，我们已经看到，机动车损害赔偿责任的主要特点是，其成立不以责任人（无论保有人与驾驶人同一，还是分离）主观上是否有过失为要件。从这一点上说，称为无过失责任是可以的。但是，我们总要谈到驾驶人的注意义务问题，而且，可以（一些国家法律明文规定，对儿童、老人和严重丧失劳动能力者除外）适用过失相抵。这样，尽管我国法律早在1986年已经作出了规定（民法通则第123条），但对道路交通中机动车的运行造成的损害，是否适用特殊的侵权行为责任原则的问题，在学者和实务中并非不言自明，甚至曾经有过很大的争论。 过去有主张认为，"将汽车与火车、飞机等并列视为高速运输工具并适用第123条，是值得研究的"。因为汽车的危险性比火车、飞机低，所以"同等地看待汽车与其他高度危险作业是不适当的"[38]。认为，"要求汽车所有人和使用人承担较高程度的责任，保护受害人的利益，无疑是合理的。但是，如何确定汽车所有人和使用人的责任程度，却必须根据特定国家在特定时期的经济和社会条件，不能盲目地照搬其他国家的作法。在我国，汽车交通事故虽然比较严重，但这种情况与道路条件比较差、机动车辆和非机动车辆等混用通道、汽车制造水平有待提高、汽车服役期限比较长等诸多因素密切相关。如果不考虑这些具体情况而盲目采用无过失责任原则，就会不合理地加重汽车所有人和使用人的赔偿责任"[39]。 1992年颁布施行道路交通事故处理办法之后，有文章认为："建国以来，由于没有交通法规的明确规定，……'以责论处'往往被所谓的社会主义优越性所代替，无限制的扩大的'无过错赔偿'--车辆、人员一旦被损坏、伤亡，是非勿论，赔偿不可少。这对我国道路交通事故的处理和公民交通法规意识的养成极为不利"[40]。 一些学者认为，按照道路交通事故处理办法第2条规定，"汽车等在一般道路上行驶的机动车辆不属于高速运输工具，坚持采取过错责任。这样，从行政法规规定的角度上，就将道路交通事故赔偿责任从民法通则第123条中分离了出来。"……"确认交通事故赔偿责任的性质为无过错责任，对于保护受害人的权益确为有利。但行政法规既然已经确认其适用过错责任原则，该法规又是新法，具有特别法的性质，因而可以确认交通事故责任的性质是过失责任，但在适用归责原则上，必须采用过失推定原则，不能采用一般的过错责任原则规则，以使受害人处于较为优越的地位，满足其救济损害的要求。[41]" 实务部门的一些见解也认为，"在民事审判实践中，因机动车辆交通肇事而引起的侵权损害赔偿案占有相当数量。由于人们对民法通则第123条规定中的'高速运输工具'是否包括各类机动车辆认识不一，在审判实践中对该类案件的处理也不大统一，有的以高度危险作业责任去处理，有的则以过错责任原则来权衡。但自《道路交通事故处理办法》发布施行后，这一问题已十分明确，即机动车辆交通肇事不适用民法通则关于高度危险作业致人损害的民事责任的规定，而是根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，来认定当事人对事故的责任，也即是根据过错责任原则来考虑双方当事人的责任的"[42]。"交通事故中发生的损害赔偿责任是一种民事侵权责任，其构成要件是过错、损害结果、行为、行为和结果的因果关系"[43]。 与这些否定理论相对，也存在着肯定的主张，例如，有学者认为，"高速运输工具造成他人损害，当包含道路交通事故。因此，这一条文是我国人民法院受理并裁判道路交通事故案件的法律依据"[44]。而且实务界更早就在实施"在受害当事人自身过错的事故中，且致害当事方又是使用汽车的情况下"适用民法通则第123条的规定[45]的做法。但是，由于肯定论的声音很小，以致被强大的支配理论所淹没。而且，由于否定论提供的只是一些政策、体制上的原因，或者是行政法条文的依据，没有理论分析上的清楚答案；而肯定论除了坚持对因机动车的运行带来的损害应当适用民法通则123条外，也没有提供更多具有说服力的依据。可以说，世纪之交我国一些城市的交通法规中出现行人在某些状况下被机动车 碰撞要负"全责"的规定，以及道路交通安全法76条明文规定机动车损害赔偿责任之后发生社会舆论"哗然"的现象，与我们学术界上述不能令人满意的理论研究状况是不无关系的。为减少实务中的不妥和社会的混乱，民法学界应当进行深入的研究，彻底澄清这个问题，从侵权行为法理论上给予社会一个具有充分说服力的回答。
规则意识，是指是发自内心的、以规则为自己行动准绳的意识。比如说遵守校规、遵守法律、遵守社会公德、遵守游戏规则的意识。下面小编给大家分享一些高一规则议论文800字范文，希望能够帮助大家，欢迎阅读!
高一规则议论文800字16岁女童跟着家长在飞斑马线处横穿马路，由于家长不知道孩子突然折返，被一辆超速行驶的汽车撞飞而身亡，悲剧的发生让我们痛哭流涕，但是却也在解释着我们每一个活着的人忽视规则不可取。
惨剧的发生让人心生同情，想必每一个人都心在想，如果当初家长看护好孩子，那么就一定不会发生这样的悲剧了，可在我看来这种看法仅仅是流于表面的并未把惨剧发生的内在本质看出。从家长一方面的角度来看，家长忽视规则，不遵守交规法则，按理来说横穿马路必须要在斑马线处，这是交通法规，行车也必须在斑马线处把车速放缓，假如家长遵守规则，在斑马线处横穿马路，想必安全系数必定大大提高。而从车主的角度来看，他也与前者一样是规则为浮云在路上超速行驶，因而在小孩折返的那一瞬间无法做出有效反应而酿成这样的惨剧。二者对待规则都不重视，以至于酿出悲剧，让年仅6岁的孩子为他们的对规则的忽视丧失了性命，对自己行为的无知付出了生命的代价，这正是对每一个活着的人的警示，无视规则不可取。
不是规则意识犹如猛虎，会不断的让我们失去警惕，却在我们不经意间对我们进行致命的打击，宁波动物园一男子春节为了逃票，而以身犯险不遵守动物园管理规定，独自翻-墙进入，以至于遭到老虎的攻击付出了生命的代价，正是他没有规则意识面对心中忽视规则的这头猛虎，放松警惕从而受到了致命的打击。每个人都是自由的，不过自由却是相对的，每个人都被规则法律所制约，我们只有遵守规则才能更好的生存于这个世界，无视规则终究要付出代价。家长带女童过马路出了事故，宁波动物园老虎伤人事件，社会上似乎总是有诸多此类的事情，一而再再而三的发生，这也反映出社会上公民普遍忽视规则的现状，要想此类事件不再发生，唯有扼杀人们心中的那头忽视规则的猛虎，可是社会上总有人喜欢以身犯险面对利益与自己的便利，用自己的生命与博得那一丝侥幸，所以直到现在那头人们意识中的猛虎，至今从未失手，这不仅引起每位生者的反思。
惨剧已经酿成不可追捕，可是我们更应该从中吸取教训，遵守法规，让我们从心底里遵守规则，遵守交通法规，更好地生存于这个世界上，行走于这个世界上。
高一规则议论文800字2孔子所言，七十则随心所欲不逾矩。此乃是阅尽世事千般，才达到的境界。在规则框架内，亦是自由随心。事实上，墨守规则，亦为人所遵循的大道。
独木桥上的打破常规，看似合作共赢，实则后患无穷。倘所有选手都做如是选择，皆成功渡过，要如何评定最终胜负结果，这样的比赛，又何以称之为竞技?
规则，不可或缺。十八世纪启蒙思想家所提出的“社会契约论”，正是格外强调了这种规则意识。人民依照所立契约，将权力赋予政府。一旦政府违背契约，人民便有权更换乃至暴力它。规则，是世界运行的准则。
文有定法，律有常规。规则构成世界。在自然界，草木本无意，荣枯自有时，遵循四时更替的规则;大江东去，星汉西流，亦遵循物理的规则;在人类社会，人事有代谢，往来成古今，亦遵循社会发展规则。生活中的有形法律与无形道德亦是支撑社会运行的规则。规则让万物并行不悖，井然有序，格外安然。
而规则一旦被违背，世界必将混乱不堪。康德言，世上有两样东西越想便越觉令人敬畏：我们头顶的灿烂星空，人们心中的道德准则。将道德准则与光辉灿烂的星子并列，足见规则的永恒价值。
当今社会，不遵规则之事正在啃噬和挑战着良好的公共秩序。刘青山、张子善、文强、王宝军等诸多贪富污吏，哪个将法律置于心间?瘦肉精、毒胶囊、地沟油，又有哪个商家将道德悬于头顶?诚如泰戈尔所言，那些把灯背在背上的人，他们的阴影投射在自己面前。贪官污吏、黑心商家选择背对规则竞争，那么，铺在其利行之路上的，必然有自己造就的阴影，前途一片黯淡。如果这样的人多了起来，那么整个社会都将笼于暗夜之中。
不得不说，如今的国人缺乏一定的规则意识。“中国式”过马路，前些日子引起了热烈讨论，也侧面折射出规则的“尴尬”境地。这是人情社会的遗存。在倡导建立法制国家的大背景下，必然是不合时宜的。唯有国人皆遵循规则，社会才能安定，良好的公共秩序或竞争秩序才能健全。虽然规则不能压抑个性，然而我们生活在不同的领域，“公共”二字确应始终盘桓心间。因为正是规则保护了公共利益，也使个人从中受益。
大道至简。墨守规则，亦为大道、善道。
高一规则议论文800字3在这个车如流水马如游龙的社会里，自从有了汽车等现代化的交通工具，交通规则就无时无刻不在影响着我们的一切。
一个人来到世上，就应该为社会做出贡献。生命始终是第一位的，在古代，史学家司马迁说过：“人固有一死，或轻于鸿毛，或重于泰山。”我们应该用有限的生命创造更多的奇迹，可是又有多少人因为不遵守交通规则，而让自己付出沉重的代价呢?因为不遵守交通规则，有人失去了宝贵的生命，这样的死就轻如鸿毛，死无价值。如果人人都这样，改变祖国落后、贫穷的面貌，使祖国变得繁荣富强诸如此类的话就是空话，因为没有人便不能创造一切。可见交通规则对我们的生命是多么的重要啊!我们应遵守交通规则，珍爱生命。
如果没有交通规则，我们就无法约束自己，那我们的生活就会混乱不堪，许多时间就会耗费在混乱的无休止的车来车往之中。我们的人生目标就会像断了线的风筝，放任自流，随风飘荡，随波逐流。如果没有交通规则，街道上车水马龙而横七竖八，这时马路上的嘈杂声就会在空中不停的回荡，我们的生活就不会那么的安宁和舒适。这样一来，我们的生活质量就会江河日下，可见交通规则是与我们的生活密切相关的。
如果没有交通规则，一个国家就无法树立良好的社会形象。如果一个国家连交通规则都没有的话，这个国家的人又怎么会在外国人面前抬起头来呢?当其他国家的重要人物来访问时，看到马路上乱糟糟的一片，他会对这个国家产生一个良好的印象吗?我们无法想象这个国家怎么可以在现代化的社会里傲立于世界之林。可见交通规则代表了一个国家的形象。
就像上面所诉说的那样，交通规则与我们的生命、我们的人生、我们的生活息息相关。
高一规则议论文800字4'没有规则，不成方圆。'这样的话每个人都应该知道，规则其实是社会的总管家，如果没有他，世界将是一片混乱;如果没有他，会有多少人会因事故而丧命;如果没有他，同学和老师还能够像今天一样遵守规则，教学活动能有条不紊吗?如果我们不遵守规则，那么世界还会如此的美丽吗?
大家都应该遵守交通规则，人与车各行其道才会安全有序，但有些人爱酒后驾车，只因一时贪杯，却换来了家人的眼泪和自己的痛苦。还有些人爱开快车，又是绿灯只剩下2，3秒的时间就直冲过去，轻者倍罚款，重者有的出车祸，有的丧命，有的坐牢，如果不遵守交通规则，是多么可怕呀!
社会的中小学生也有规则，在学校见到老师要问好，课上，发言要举手;课余，进老师办公室要喊报告，应允许后再进;大会发言要严肃，发言结束要鼓掌对到老，幼，妇，残和军人，行走让路，乘车让座，尊重帮助残疾人......
同学相处也有规则，同学之间要互相尊重，一个不懂得尊重别人的人，也不会得到别人的尊重。在校园生活了，同学之间要相互尊重一个不懂尊重别人的人，也不会得到他人的尊重。在校园生活里，同学之间朝夕相处，友好气氛，互爱的精神和和睦的关系，不但对学习十分重要，而且对每个人的人格成长和心灵健康也十分重要。
玩游戏也需要规则，最重要的就是公平，如果玩藏猫猫抓住了某人，而他硬说没有，让别人重新开始的话，那这种游戏还算公平吗?这种游戏玩起来是多么无聊啊!
同学和老师也需要遵守规则，不能给老师取外号或直呼其名，古语说的好：'一日为师，终身为父母。'也就是说，老师如同自己的父母一样，是必须无条件的尊敬的，请大家想一想：学上的每一点进步，有哪一点不渗透着老师的点点心血呢?
我们生活在社会大家庭中，为了让这个大家庭更加和谐美好，我们遵循规则，我们遵守法律，规则给我们上了人生中最重要的课，那是花多少钱也买不来的......
高一规则议论文800字5规则无处不在，正所谓：不以规则，不能成方圆。挣断线的风筝不仅不会得到自由，反而会一头栽向大地，是规则就一定要遵守，不然就不能成以正果。
家庭生活中有家庭生活的规则，如作息制度、卫生要求、礼貌习惯等：社会生活中有社会生活的规则，如交通规则、公共秩序等：规则，虽然不起眼，但它却无处不在，时刻影响着我们的生活，时刻影响着我们的秩序。
在一次工作中，周总理需要看世界地图和一些书籍，工作人员给文化馆打电话，说有位领导要看时间地图和其它一些书籍，接电话的同志回答：“我们有规定，图书不外借，要看请自己来。”他便冒雨到图书馆借书，心里很懊悔，他便和蔼的说：“无论谁都要遵守制度，遵守规则。”
生活中，我们要遵守的规则很多，人之所以成熟，就取决于自觉与不自觉地把自己放进“规则”当中，不论是谁，规则就是规则，雷打不动，伟大的周总理用自己的行动告诉了我们遵守规则的重要性。
在一次理发中，很多人都在等候理发，但是时间宝贵的他却没有接受别的同志让他先理发的请求，微笑着对大家说：“谢谢同志们的好意，不过这样做是不对的，每个人都在遵守公共秩序，按照先后次序理发”他说完后，就排到最后一位同志的后面，耐心等候理发了。
列宁这样遵守规则的人，才有了一幅幅和谐的画面，有了和谐的人们，有了我们今天和谐，美好的社会。
一位父亲带着年幼的孩子去钓鱼，河边的告示牌上写着：“钓鱼时间从上午九点至下午四点。”父子俩从上午钓了很长时间终于钓起了一条大鱼，父子俩很高兴，突然，父亲看了一眼手表，严肃的对孩子说：“现在已经四点二十分了，按规定我们只能钓到四点，因此我们必须把这条鱼放回河里，虽然孩子很不情愿，但父亲最终毅然把鱼放回了河里。
规则本身无美感可言，但是有了人们自觉遵守规则，才拥有和谐有序的美好景观，才能显示规则的好处与美丽，这位父亲用行动教育了孩子：每个人要遵守规则!
[论文摘要]法语语法教学在目前存在诸多弊端，根据相关语言和教学理论以及教学实践经验，对高职法语教学中新的语法教学方法进行探讨。
随着交际教学思想的传播，一直在语言教学中占有重要地位的语法在教学中的地位被严重削弱。在我国，甚至有人把学生口头交际能力较差的原因归结于语法学得太多，因而也出现了“淡化语法”的现象。在法语教学中，语法是研究词形变化和句子结构的规则体系，它是为培养技能，形成语言交际能力服务的。语法知识对高效率的交际起着制约的作用，语法是交际能力的一部分，语法教学要重视，决不能淡化和排斥。因此，怎样使枯燥的语法规则具体化、生动化，并力求使学生在运用语言的实践中比较轻松地逐步熟练和掌握语法就成了法语教师在当今的教学中不断研究和探索的课题。
一、语法教学的理论基础
在外语教学史上，围绕该不该教语法以及如何教语法曾有过长期的争论。语法教学受不同教学法理论的影响几经兴衰。由于Krashen的语言监控理论的影响和交际法的盛行，二十世纪七十年代前后语法教学在西方外语教学中受到严重削弱。二十世纪八十年代后期，国外外语教学界对语法教学的重要性有了比较一致的看法，语法教学又重新受到重视。教育专家提出了两种方法:显性语法教学(“Explicit grammar teaching”)和隐性语法教学(“Implicit grammar teaching”)。
显性语法教学是指通过学习语法规则来达到掌握语法的目的，侧重在教学中直接谈论语法规则.语法教学目的直接明显，强调的是教师一方的作用。在显性语法教学课堂上，首先要求教师呈现或描述语法结构或语言点，然后组织学生进行语法练习。显性法把法语语法看作一套知识体系。通过教师的系统讲授和学生有意识的学习操练达到掌握的目的。隐性语法教学是指在教学中避免直接谈论所学语法规则，主要通过情景让学生体验语言，通过对语言交际性运用归纳出语言规则，强调的是学生一方的作用。隐性教学法强调学生学习语法必须置身于有意义的可理解的语言环境中，才能尽可能自然地习得目标语语法。随着显性语法教学与隐性语法教学这一对立概念的出现，语法教学现在最关心的问题是什么样的语法教学最有利于学生交际能力的形成。
二、法语语法教学的现状分析
在过去的语法教学中，法语教师通常依赖于传统的显性教学法，即采用演绎法来教授语法规则。演绎法的教学模式为:规则-例句-练习。尽管演绎法直截了当，省时省力，学生压力较小，但它也会养成学生消极的学习态度。对于教师灌输的语法知识，他们更多地依赖记忆。在客观上，这就造成法语教学中长期存在重视语法知识的传授而忽视学生交际能力培养的状况。其结果是学生讲起语法来头头是道，口头交际的能力却很差。
如今，在以培养语言综合运用能力为目标的高职法语教学中，语法不再是教学的出发点，取而代之的是一整套按综合语言运用能力的等级来划分的培养目标。综合语言运用能力的形成是建立在学生语言技能、语言知识、情感态度、学习策略、和文化意识五种素养整体发展的基础上。语法能力的培养只是综合语言运用能力中语言知识的一个组成部分。因此，为了达到培养学生语言综合运用能力这一总体目标，这就要求法语教师重新认识语法教学的目的，改变语法教学的方式。不要把语法学习当成是简单地记忆一些语言规则，而是应将语言的形式、意义和交际功能有机地结合起来，使学生在实际语言运用中内化语言规则，从而使学生能正确地运用所学语言进行交际。
[论文关键词]法语语法教学 显性语法教学 隐性语法教学
[论文摘要]法语语法教学在目前存在诸多弊端，根据相关语言和教学理论以及教学实践经验，对高职法语教学中新的语法教学方法进行探讨。
随着交际教学思想的传播，一直在语言教学中占有重要地位的语法在教学中的地位被严重削弱。在我国，甚至有人把学生口头交际能力较差的原因归结于语法学得太多，因而也出现了“淡化语法”的现象。在法语教学中，语法是研究词形变化和句子结构的规则体系，它是为培养技能，形成语言交际能力服务的。语法知识对高效率的交际起着制约的作用，语法是交际能力的一部分，语法教学要重视，决不能淡化和排斥。因此，怎样使枯燥的语法规则具体化、生动化，并力求使学生在运用语言的实践中比较轻松地逐步熟练和掌握语法就成了法语教师在当今的教学中不断研究和探索的课题。
一、语法教学的理论基础
在外语教学史上，围绕该不该教语法以及如何教语法曾有过长期的争论。语法教学受不同教学法理论的影响几经兴衰。由于Krashen的语言监控理论的影响和交际法的盛行，二十世纪七十年代前后语法教学在西方外语教学中受到严重削弱。二十世纪八十年代后期，国外外语教学界对语法教学的重要性有了比较一致的看法，语法教学又重新受到重视。教育专家提出了两种方法:显性语法教学(“Explicit grammar teaching”)和隐性语法教学(“Implicit grammar teaching”)。
显性语法教学是指通过学习语法规则来达到掌握语法的目的，侧重在教学中直接谈论语法规则.语法教学目的直接明显，强调的是教师一方的作用。在显性语法教学课堂上，首先要求教师呈现或描述语法结构或语言点，然后组织学生进行语法练习。显性法把法语语法看作一套知识体系。通过教师的系统讲授和学生有意识的学习操练达到掌握的目的。隐性语法教学是指在教学中避免直接谈论所学语法规则，主要通过情景让学生体验语言，通过对语言交际性运用归纳出语言规则，强调的是学生一方的作用。隐性教学法强调学生学习语法必须置身于有意义的可理解的语言环境中，才能尽可能自然地习得目标语语法。随着显性语法教学与隐性语法教学这一对立概念的出现，语法教学现在最关心的问题是什么样的语法教学最有利于学生交际能力的形成。
二、法语语法教学的现状分析
关键词：信赖原则；交通事故；“撞了白撞”
1999年8月30日，沈阳市41号政府令出台《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》，并于1999年9月10日实施。该办法共有16条，在全国范围内首次规定五种交通事故行人要负全责，司机不承担责任，也不需要给付赔偿；这种规定被新闻媒体称为“撞了白撞”。据1999年10月5日《沈阳日报》报道，从该办法实施至1999年9月20日，10天内已有47名行人在交通事故中承担了全部责任。自从这一规章出台后，在社会上引起了一场关于“汽车撞人该不该白撞”的讨论，中央电视台、《中国青年报》、《羊城晚报》、《检察日报》、《南方周末》等先后展开了讨论。在沈阳之后全国相继又有济南、上海、中山、武汉、郑州、鞍山、乌鲁木齐、天津等10多个城市颁布了类似的《办法》或《通告》。
直到现在，报道或参与讨论“撞了白撞”的文章接连不断，但系统性地进行法理性评论的文章寥寥无几，然而即使这寥寥无几的理论性文章，却均对上述城市政府部门出台的规章大加诟病，认为这种道路交通事故处理办法，无视行人生命权，不但与现代法治既重视处罚行为的合法性，并兼顾处罚行为的合理性的基本精神相悖，又与现代法治“抑强扶弱”的基本精神相悖。[1]这种道路交通事故处理办法不仅违反了《中华人民共和国民法通则》第123条规定的定责规则，而且有背世界潮流，甚至是倒退。 [2]规定所谓“行人违章撞了白撞”，是反人道的，是反正义的，是反人权的！是违法的。[3]
笔者认为，这些观点是对在交通事故案件处理中引入“信赖原则”的误读。而信赖原则在交通事故中的适用才是法律理论的进步，是当今世界的潮流，也是中国改革发展的一个必需选择。本文拟对“信赖原则”进行介绍，就其在交通事故中的适用进行探讨，并为上述10多个城市新的道路交通事故处理定责规则适用辩护。
一、信赖原则涵义及其发展
信赖原则，是指当行为人实施某种行为时，如果可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合，由于被害人或者第三人不适当的行为而导致发生结果的，行为人对此不承担责任的原则。[4](p14)此原则在德国、日本等国被广泛用于交通事故的处理，来减轻或否定车辆驾驶人的过失犯罪责任。
信赖原则肇源于1935年德国的一个判例，在此之前，德国法院对于交通事故致人死亡、重伤的刑事责任，均依传统过失犯的理论认定，即机动车辆驾驶人在驾驶机动车辆时，具有注意义务，并有注意能力，而因不注意导致发生交通事故，致人死亡、重伤时，即构成刑法上的过失犯罪，应依法追究其刑事责任。因为汽车驾驶人不能期待其他参与交通者均能采取遵守交通秩序的正当态度，故应随时注意可能有人突然自房屋中或人行道上闯进车道。只有在其他利用道路者的粗心大意，从社会日常生活的经验看是不可能的情况下，才能否定汽车驾驶人的过失。[5](p359)这在社会结构相对单纯，动力交通工具稀少的农业社会，当然可以适用。但人类进入20世纪以后，动力交通工具的发展是一日千里，其性能改进也是日新月异，而且数量快速增加。德国在第一次世界大战前的1910年，汽车总数仅5万辆左右，到1925年由于经济稳定发展，其总数已增至43万辆，至1935年，汽车总数更是达到214万余辆。[5](p360)对于汽车交通事故如再依传统过失犯理论追究其责任，则每一事故之发生，均可追究驾驶人之责任，势必影响社会发展，影响人类生活进步，使动力交通工具作为高速运输工具的性能丧失。是以德国判例在20世纪30年代首创信赖原则，据以妥善处理交通事故。
信赖原则肇源之判决案件是一被告人于1935年10月18日下午6时许，驾驶汽车沿市内电车轨道路基行驶前进，电车轨道宽5.9米，并高于汽车车道。被告的汽车行抵路桥前约1.5米处时，在其前方两个成年人自电车轨道上走下，与被告人汽车相撞，致一人死亡，一人重伤。第一审柏林地方法院以“被告在此天气晴朗，视野良好的时间，如能充分注意，即可适时留意电车轨道上的二人，且可以自该二人态度等推知其欲在自己前方穿越汽车道，从而应采取鸣喇叭等预防措施来防止事故发生。”因而认定被告成立过失致死及过失致伤罪。但德国联邦最高法院则认为，“汽车驾驶人员虽然对步行者有违反交通规则之情况，应有心理上的准备，但对驾驶人的此项要求，应考虑日常生活之要求及汽车交通的本质，特点及重要性等，如在可以容许的范围内，才为适当。汽车驾驶人并无将所有行人可能不注意的情况都予以考虑的必要及可能，从当时的全部情况看，经深思熟虑，判断该二行人必不至于如此不注意时，则行为人应是已尽其注意义务。一般而言，在白天车流量不大，视野良好的市区，汽车驾驶人对于成年人不顾接近自己车辆的危险而突然从电车轨道上走下汽车道之情况，实无予以考虑之必要。”据此，1935年12月9日德国联邦最高法院第二刑事部判决（RG St. 70-71）改判被告无罪，该判决遂确立了嗣后发展的信赖原则。此判例首创信赖原则之精神后，德国法院即不断援引适用做成判决，这是当时德国交通工具激增，车辆高速化，在实务上所当然必须顺应的态度。[6](p196-197)
1954年7月24日西德联邦最高法院与刑庭联合总会做出决议，正式使用“可以信赖”与“信赖原则”的文字，交通事故信赖原则理论基本形成，该理论包含以下要点：（一）参与交通之人，除有一般注意义务之外，还有依实际情况而异的特殊注意义务。（二）过于加重干道驾驶人的谨慎义务，只会造成交通不流畅，于道路安全维护与国民信任感的培养并无助益。（三）干道驾驶人对不可知他人违规行为没有预见义务。（四）但对已发现之危险，仍应尽力避免危害结果的发生。[7]
日本在第二次世界大战前，汽车的社会持有台数很少，几乎不承认它作为高速交通工具的地位，对于汽车交通事故在审判上大多基于传统的过失犯罪理论，认定驾驶人的过失责任。进入战后的昭和30年代，汽车在日本迅速普及，同时道路和交通标识也逐渐得到整备，行人也从幼小的时候开始被不厌其烦地教授交通规则，全体国民的交通道德也逐渐提高。以这种高速增长的经济需要为背景，汽车的社会作用也显著增加，逐渐把汽车当作高速交通工具来看待。同时在刑法学理论交流中，德国交通事故中的信赖原则理论也在昭和35年（1960年）由西原春夫的文章《德意志的过失交通事犯》（刑法杂志10卷2号）第一次介绍到日本，并得到传播。日本最高法院在昭和41年（1966年）6月14日判决中首次采用信赖原则理论，否定一起铁路交通事故中乘务员的过失责任。而用信赖原则否定汽车驾驶员的过失责任则是昭和41年（1966年）12月20日判决，被告人驾驶的汽车在交叉点右转的过程中，于车道的中央附近暂时熄火，再次发动以约五公里的时速行驶时，从右后方驶来的摩托车想从该汽车的前方超过，结果相撞，使摩托车的乘者负伤。对此案件，该判决认为“作为汽车驾驶者，只要不存在特别的情况，就可以信赖从右后方向驶来的其他车辆会遵守交通法规、为避免与自己的车辆冲突而采取适当的行动，根据这种信赖进行驾驶就够了。”据此，否定汽车驾驶员的过失责任。[8](p235-241)
除日本之外，德国交通事故的信赖原则又传播到瑞士、澳大利亚等国，得到广泛适用。
二、信赖原则在交通事故中的具体适用
信赖原则被引入交通事故案件处理，并非一开始就全面适用，如前述日本，虽然最高法院昭和41年的判决已承认了信赖原则，但实务界对信赖原则的适用范围仍有争议。通说认为其适用范围除判决所确认的汽车与摩托车间事故外还包括：（一）摩托车与摩托车间事故；（二）汽车与自行车间事故。至于车辆与行人之间交通事故，在实务上最初无适用信赖原则余地，其理由是：（一）步行人对危险之发生，常居于被动地位。（二）就交通安全设备而言，对车辆之设备较对行人之设备为优。（三）就交通危险防止而言，司机多具有专门知识经验，而行人则没有。后来随着交通设施进一步完善，高速道路不断拓展，机动车道与人行道分开，交通信号设施完备，对于因行人违章而发生的车辆与行人间事故，认为对违反交通信号指示之行人，其行为所引起之结果，而使汽车驾驶人员负刑事责任，未免过分苛刻；且汽车为高速交通工具，如以缓慢速度行驶并时时立刻停车，则必然造成交通停滞，影响交通之流畅及安全，且使交通信号设备无意义；故在昭和42年（1967年）10月7日的一起行人与汽车间交通事故案件（被告驾驶汽车以时速40公里行驶，于有交通信号灯之交叉路口，恰逢电车在路旁停车，当时为绿色交通信号，被告乃减速以20公里时速前进，突然有电车乘客从电车后跑出，不顾红灯信号，横越被告汽车前方，被告刹车不及，发生车祸。大阪高等法院以前述理由判决被告无罪。）判决中开始适用信赖原则。[9]目前日本在交通事故处理中已普遍适用信赖原则。
虽然，信赖原则已在交通事故处理中普遍适用，但并非所有的交通事故案件都可以适用信赖原则来处理。信赖原则的确在处理交通事故中可以减轻车辆驾驶人注意义务，促进交通便利和社会的和谐发展。但信赖原则说到底也是一个注意义务分配的问题，它作为决定社会生活上必要的具体的注意义务的一个标准，当然也应具有适用限度，即信赖原则是一定社会相当性下的信赖，信赖原则中注意义务的分配也是在信赖基础上的分配，因此，它们都不是无条件，无限度的。[10](p163-164)基于这种认识，日本学者对于适用信赖原则处理交通事故，在适用条件上，提出了以下见解：（一）适用的主观要件，首先，必须存在着对其他交通参与者遵守交通法规及交通惯例、交通道德的现实信赖；其次，这种信赖符合社会生活中相当性要求。（二）适用的客观要件，必须存在着信赖其他交通参与者根据交通法规采取适当行动的具体状况。具体地说，客观上有以下情况不适用信赖原则：1、在容易预见被害人有违反交通秩序的行为场合；2、因被害人是幼儿、老人、身体残疾者、醉酒者，不能期待其采取遵守交通秩序行动的场合；3、幼儿园、小学校门前、道路有雪等事故发生危险性高的场所，以及周围的状况看不能期待采取适当行动的场合。具有上述客观情况的，如果发生交通事故，排除信赖原则的适用。[11]（p96-98）
我国台湾学者在讨论交通事故案件中信赖原则适用限制情况时认为，除上述场合外，车辆驾驶人有充足余地采取适当措施场合，亦不应适用信赖原则，因为信赖原则并非主张被害者如有过失时，则加害者过失就消灭，而是如可适用此原则时，加害者即无必须预见被害者不适当的行为（过失行为），以防止发生事故之注意义务。如信赖被害者能遵守交通规则为适当行为，而采取与之相应适当措施，即视为已履行注意义务，而可认定加害者并无犯罪过失。但加害者如有充裕时间或情况可以采取避免发生事故的措施，纵使被害者有违反交通规则之不适当的行为或者有其他过失，亦没有适用信赖原则之余地；因为无论任何人，基于道德及伦理的观念，以及参与社会共同生活的目的，均有相互救助义务，凡可以避免损害对方之生命、身体以及其他财产利益，而于自己无妨害的，就有竭尽全力避免结果发生的义务，违反此义务，即是在社会上不相当的行为，自然不能适用信赖原则。[5](p286－287)
前述几种情况，是大体上不能适用信赖原则处理交通事故的场合，但排除信赖原则适用的场合，并非仅限于上述情况，只是在考虑适用此原则时，应先审查有无上述几种情况，结合社会的交通状况，并自社会相当性的立场，作具体的个别的判断。当然，交通事故适用信赖原则的首要前提应是驾驶者本身遵守交通规则，如驾驶者自己违反交通规则，因而发生事故，则信赖他人遵守交通规则，采取适当行为，缺乏社会相当性，当然不能适用信赖原则。但如驾驶者违反交通规则程度极为轻微，或并非事故发生原因时（如未携带驾驶执照），则仍应适用信赖原则。[5](p287－288)
三、我国处理交通事故能否适用信赖原则
20世纪90年代初期，我国就有学者对交通事故与信赖原则适用作过探讨，其指出，有下列情况之一的，不适用信赖原则：（一）行为人自己违反注意义务，不能以相信其他人会遵守注意义务为条件避免危害结果，如果因此造成危害结果的，不适用信赖原则，应负过失责任。例如，某司机违章超速行车，见行人横过马路仍不减速，以为对方会主动躲避汽车，以致撞死行人，这位司机应负刑事责任。（二）已经发现对方有反常行为时，不能盲目地相信对方会履行自己的注意义务。例如醉酒的行人走路摇摇摆摆，容易违反交通规则属于常识，司机不能相信他履行注意义务。如果司机看见醉酒的人不在人行道横过马路，仍以正常速度行驶，撞倒该人，属于信赖不可能，不能免除过失的罪责。（三）因某种客观条件的限制，他人违反注意义务的可能性较大时，不适用信赖原则。倒如汽车进入居民区的巷弄时，因道路狭窄，司机不能过于相信汽车、行人皆遵守交通规则，各行其道，而应该及时注意各种情况，避免危害结果的发生。此时，如果有人骑自行车反向行驶与汽车相撞，尽管骑车人违反注意义务，由于司机疏于注意，也负过失责任。（四）发现对方是幼儿、老人、盲人或其他残疾人而且无保护人陪同时，不适用信赖原则。因为这些人受身心条件的限制，大多不能充分地理解注意义务，也不能采取本能的保护措施，容易有反常的举动。所以对这些人的行为要随时注意，不能放弃注意义务。例如司机开车经过路口时，见有一小孩在人行横道上站立，司机不能完全相信小孩会等汽车过后再过马路，而应随时注意小孩的动向，准备采取应急措施，避免危害结果，否则，撞倒小孩属于犯罪过失。（五）对方的违反注意行为即将造成危害结果，行为人有时间也有能力避免危害结果的，不能适用信赖原则。信赖原则只是相信他人履行自己的注意义务，并不意味着被害人违反注意义务，便完全免除加害人的过失责任。当他人违反注意义务将造成危害结果时，行为人可以避免，便不能任其发生。例如，司机以正常速度行车时，突然有人企图自杀，扑倒在公路上，这时司机完全有条件紧急刹车，避免轧到该人。如果司机以信赖原则为借口不刹车，将该人轧死，仍是违反注意义务，构成犯罪。此外，该学者还提出，在当时条件下，不赞同把信赖原则完全适用于我国的交通运输业。在发达国家，交通工具先进，交通设备发达，公路优良，标识齐全，而且公民文化程度较高，有守法的良好习惯，客观上具备信赖的前提，所以适用信赖原则有利无弊。在我们国家，道路、设施等交通环境尚未达到现代化需求，人们遵守交通法规的习惯也未养成，因此不能贸然相信他人履行注意义务。“外国人避车，中国车避人”形象地说明我国还不具备完全适用信赖原则的条件。如果盲目照搬，难免有削足适履之嫌，只能适得其反，造成不良后果。[12]
20世纪90年代末，有的学者在探讨交通事故中适用信赖原则时指出，从我国目前交通运输业的发展来看，在具备下列条件的情况下，对交通事故处理，可以考虑适用信赖原则确定过失责任以及责任的分担：（一）存在使汽车高速度并且顺利行驶的必要性。例如，在高速公路。如果无此必要，如在通过行人密集的街道时，就不能以适用信赖原则为由高速行驶。（二）交通设施以及交通环境状况良好。如交通环境状况达不到能够使汽车高速并且顺利行驶的客观条件，也不存在适用信赖原则的问题。（三）遵守交通规则、交通道德教育普及。若无此种普及性教育，也不存在适用信赖原则的问题。当然，信赖原则的适用以行为人自身遵守规章制度、交通法规为必要的前提。这一点的重要意义在于：第一，自己违反注意义务，意味着失去期待他人会采取适当行为的根据；第二，因自己的违反注意义务的行为，可能诱发他人的错误反映，也想违反注意义务；第三，不能以信赖他人会采取慎重的、适当的行为而允许自己不注意，这一点是不言而喻的。[13]
已经进入21世纪的中国，信赖原则是否应在交通事故处理中适用呢？笔者认为目前已经基本具备条件。（一）汽车已在社会上大大普及，特别是中国加入世界贸易组织以后，更多的汽车进入家庭，作为社会大众的代步工具使用。早在1999年全国民用汽车实有量已达到14529413辆，远已数倍于适用信赖原则处理交通事故的德国在1935年的214万辆；交通运输业比较发达，社会生活节奏快，汽车的使用必须发挥其作为高速交通工具的性能，才能保障交通的流畅与社会生活的和谐。汽车工业技术的发展，使今天的汽车与上个世纪30年代德国和60年代日本时的汽车相比，早已是天壤之别，驾乘更为安全。（二）道路设施状况已有很大改观，可以保证道路上汽车高速并顺利行驶。高速公路从无到有由1988年初建时的147公里发展到2001年19453公里，目前高速公路总长已跃居世界第二位。在建或即将开始建设的高速公路里程相当可观，国内主要干线高速公路网基本形成。国道建设发展，也使主要交通干道交通状况大为改善。各大城市的道路改造，立交桥、高架公路、环城路的建设收到良好效果，城市车流速度明显提高。而城市人行道与车道分离，人行天桥、地下道、交通信号设施改进等各方面工作，都使交通更加安全、流畅。（三）遵守交通规则的观念正在深入人心，交通规则常识教育已纳入中小教育内容，使青少年从小就培养遵守交通规则的良好习惯。对于广大的社会民众，交通规则告示，车祸的警示，交通信号设施，行人与车辆分流的道路建设，也在不断强化教育人们要遵守交通规则，照章通行。所以从整体上说我国已基本具备在交通事故处理中适用信赖原则条件，适用信赖原则处理交通事故是必然的趋势。
四、“撞了白撞”与信赖原则
《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》第8条规定，因行人通过有人行信号控制或没有人行信号控制，但有路口交通信号控制的人行横道时，须遵守信号的规定，因行人违反信号规定与机动车发生交通事故；机动车方无违章行为的，行人负全部责任。第9条规定，在设有交通隔离设施和施划人行横道的路段上，行人因跨跃隔离设施或不走人行横道，与机动车发生交通事故，而机动车方无违章行为的，行人负全部责任。第11条规定，行人走路须在人行道内行走，没有人行道的须靠路边行走。行人在机动车道内行走，与机动车发生交通事故，机动车方无违章行为的，行人负全部责任。第12条规定，在封闭式机动车专用道或专供机动车通行的立交桥、高架桥、平台桥等道路上，行人与机动车发生交通事故，机动车方无违章行为的，行人负全部责任。第13条规定，行人在机动车道内有招停出租车、逗留等妨碍机动车辆通行的行为，发生交通事故，机动车方无违章行为的，行人负全部责任。正是这5条规定被新闻媒体概括为“行人违章，撞了白撞”，或简化为“撞了白撞”。
笔者认为《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》规定若干情况下，行人违章，与机动车发生交通事故，机动车方无违章行为的，行人负全部责任；是在交通事故责任划分上顺应时展需要的可喜变革，是在相当程度上对交通事故案件的处理适用信赖原则。这种对交通事故处理中认定责任的革新符合社会的发展趋势，代表着法律文化的正确发展方向，值得谨慎地推行。在沈阳之后，济南、上海、中山、武汉、郑州、鞍山、乌鲁木齐、天津等10多个城市颁布类似的《办法》或《通告》，正是顺应了社会发展的需要。
（一）行人违章，造成交通事故的，负全部责任，其前提是机动车方无违章行为，这已由前述办法明确规定，这种规定即符合适用信赖原则的前提条件，机动车驾驶人自己遵守规章制度、交通法规。
（二）行人在前述场合不得实施规定的违章行为，是保障交通安全通畅的基本要求。其实这些对行人的要求，《道路交通管理条例》已有相关规定，如《条例》第63条规定，行人须在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走。横过车行道，须走人行横道。通过有交通信号的人行横道，须遵守信号的规定等。前述《办法》的规定只不过是对基本交通规则的进一步细化，机动车辆驾驶员在前述场合可以信赖行人能够不实施该《办法》中列举的违章行为。
（三）机动车驾驶员无违章行为，并且在前述场合他可以信赖行人能够遵守交通规则，如果行人违章与机动车发生交通事故的，不能追究机动车驾驶员的过失责任，即通过适用信赖原则精神否定机动车驾驶员的过失责任。
当然，在交通事故中适用信赖原则，对于行人违章造成交通事故的，可以否定机动车驾驶员的刑事过失责任，但不能免除其民事赔偿责任。我国《道路交通事故处理办法》第44条根据民事赔偿的无过错责任原则规定，机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方10%的经济损失。但按10%计算，赔偿额超过交通事故发生地十个月平均生活费的，按十个月的平均生活费支付。这一点沈阳市的规定是个漏洞。但后来制定相关规定的城市，如天津《关于对非机动车、行人道路交通事故责任认定的通告》在规定行人及非机动车因交通违章与机动车发生事故时，如机动车方无违章或其虽有违章行为但与交通事故无因果关系时，行人及非机动车方负全部责任；同时保留机动车方无过错责任分担条款，即严重交通事故中机动车一方即使无过错责任，也要分担对方10%的经济损失。
同时，适用信赖原则必须有所限制，并非任何行人违章都可免除机动车方的责任，沈阳市的《办法》未予明确规定，是另一漏洞。2000年9月20日，武汉市公安局颁布的《关于对行人和非机动车驾驶人与机动车发生交通事故依法定责的通告》，则明确规定有行为障碍的人（包括盲人，下肢残疾人，精神障碍者，痴呆人等）、没有成年人带领的学龄前儿童违章与机动车发生交通事故的，不能免除机动车驾驶员的责任。即在特定情况下排除信赖原则适用，符合信赖原则理论精神。
沈阳等10多个城市规定的若干情况下，行人或非机动车违章，与机动车发生交通事故，机动车方无违章行为的，机动车方不负责任。不能理解为，机动车方发现行人或非机动车方有违章行为，机动车方有时间有能力采取应急措施，避免事故发生，而不采取应急措施，导致结果发生的，可以免除机动车方的责任。然而，前述城市的相关通告、办法，均未对此做出说明，是为一大缺憾，并留下遭攻击的靶子。
文章开首所引述的对沈阳、上海等城市规定的诟病与批判，的确有诸规定本身不完备的原因，而新闻媒体将这些规定中行人违章，机动车方无违章行为，发生交通事故的，机动车方不负责任；概括为“撞了白撞”， 广泛传播，是不准确和不科学的，误解了法律，误导公众。[14]对诸规定全盘否定，认为其无视行人生命权，是违法的，则是没有理解这些规定的合理内核——信赖原则的精神。21世纪上半叶，中国将成为世界第三大汽车市场，汽车进入家庭，成为不可或缺的生活用品，它与人们生活关系日益密切；但在一定时期，汽车迅速家庭普及必然导致交通事故数量上升。在交通设施日臻完善，遵守交通规则习惯深入社会大众观念情况下，改变以往“死有理，伤有理”的认识，在“以法定责，公正处理”的原则下，处理行人、非机动车与机动车间的交通事故是现实必需。如此，才能保证交通安全流畅，维护社会生活的和谐与稳定，并规范强化行人交通意识，真正保护其生命权。
虽然，前述几个城市规定体现了交通事故处理中适用信赖原则的精神，但信赖原则深入人心，广泛在交通事故处理中适用，还有待学者们进一步研究、宣传。同时，笔者认为国家在未来立法中有必要在交通法规中就事故处理上明确承认与适用信赖原则。
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马克思主义流通理论的贡献是多层次、多角度地分析了流通的两个要素——商品和资本的运动基本规律,这是研究流通经济活动的基本分析框架。马克思主义流通观的主要内容有:
(一)流通的内涵
流通是社会再生产过程中生产、分配、交换、消费过程中独立的经济活动。流通是“商品以货币为媒介的交换”;“对商品流通来说,有两样东西始终是必要的:投入流通的商品和投入流通的货币”;“在现实流通过程中,资本总是表现为商品或货币,并且它的运动总是分解成为一系列的买和卖”;“商品的流通过程就其纯粹的形式来讲,要求等价物的交换”;“流通是商品所有者的全部相互关系的综合(主要讲商品流通和货币流通)”,一些独立的非生产单位,如服务业,被马克思称为“追加生产过程”,是“生产过程在流通过程内的继续,并且为了流通过程而继续”。
(二)流通与生产的关系
从单个再生产过程看,生产成为决定其他环节的关键因素。生产决定流通,生产的性质、规模和方式决定着流通的内容、规模和方式。“从流通本身来看,它是预先存在的两极(指生产与消费)的媒介。但是它不会创造这两极”;“流通的前提是通过劳动进行的商品生产”;“生产方式的综合的性质决定这两种流通(即货币流通和商品流通),而更直接地决定的是商品流通”;“交换的深度、广度和方式都是由生产的发展和结构决定的”;“一定的生产能力决定一定的消费、分配、交换和这些不同要素相互间的一定关系”。
“在每一瞬间都相互制约、并且相互影响,以致于它们可以叫做经济曲线的横坐标和纵坐标”,当生产发展到一定时候,“生产过程已经完全建立在流通的基础上”,只有当生产变成商品生产时,“生产出来的一切财富要经过流通”,生产就“以流通,以发达的流通为前提”。生产是流通赖以进行的基础和归宿,生产决定着流通的内容、规模和方式;流通是生产得以存在和发展的必要前提。二者是相互制约、相互决定、互为媒介,是一个矛盾的统一体,不可能脱离一方谈另一方。在卖方市场,是生产决定流通;到了买方市场,是流通决定生产。
(三)流通与分配、消费的关系
流通是“生产和由生产决定的分配同消费之间的媒介要素”。在社会经济运行的一般序列中,分配在前,交换(流通)在后,分配的经济只能是借助社会经济规律确定社会各成员对社会产品占有的份额和比例,交换各成员在其对社会产品占有之后相互交换自己所需要的其他产品,从而达到最终消费。分配与流通这两种相互联系、相互作用的关系表现在:由于分配插在产品和生产者之间,它属于国内收入的初次分配,这种分配首先在物质生产领域内进行,然后在全社会进行再分配。国民收入的初次分配根据社会经济规律的要求进行。国民收入的初次分配包括两种,一种是产品的分配,一种是生产资料的分配。两种分配都必须借助于交换(流通)才能实现其价值和使用价值,才能满足生产性消费和生活性消费。分配方式决定交换方式,分配的数量和结构影响着流通的规律和结构;而交换对分配则有能动作用,不仅调节着分配的数量和结构,而且对分配能否进行到底起着决定作用。
消费分为生产性消费和生活性消费。生产性消费是生产资料和劳动力的消耗,生产出社会需要的产品;生活性消费是消费品的消耗,再生产出新的劳动力。在市场经济条件下,流通的根本目的是为了消费。生产性消费和生活性消费都必须借助交换。“投入流通的商品达到了他们的目的,它们相互进行了交换并被消费,流通就此结束”,这里流通对最终消费起到决定作用。但消费具有多样性,消费水平、结构、速度都对流通规模、结构和速度产生影响和制约作用。同时资本的流通速度“取决于生产过程更新的速度和不同生产过程相互衔接的速度及消费速度”。流通是消费实现的必要前提,流通对扩大消费规模也有一定的促进作用;而消费对流通也有积极作用,对流通规模、结构和速度起着影响和制约作用。马克思流通观的结论对现在依然可用。
当前流通理论研究存在的问题
没有在继承马克思主义流通理论的基础上完整而有效地建立可以完全解释流通的分析框架。透过流通业的发展史发现,流通是一个基于特定的社会、文化、政治、技术背景进行的经济活动,并且是一个多维度的、互相联系和作用的网络群。流通沿着一定的方向发展:流通在社会分工驱动下并按照交易费用最低原则进行演化,演化有一定规律有循。马克思主义流通论的特点是从社会大生产角度论述流通的地位、流通与生产、分配、消费之间的的关系等等,其不足之处是限于当时的条件未能建立多维度的流通的基本单位结构,并在此基础上开展流通模式的研究,因而未能预测未来流通模式演变的趋势。
虽然马克思从分工视角和要素秉赋角度论述流通分工的演化,但未能准确地解释流通模式的变革动力和多样性原因。其原因在于没有建立一个准确描述流通过程的基本单元,并在此基础上进行深化和拓展。
尽管马克思将流通分为生产资料流通和生活资料流通,但目前理论界对流通基础理论研究仍属于通论研究。而对生产资料的流通模式和生活资料的流通模式都是限于具体的业务层面的运作研究,而对两者的差异性研究不多,国内文献非常少。
总而言之,现有流通理论的研究内容和研究方法基本是线性、单维度的研究,缺乏现代数学工具,特别是应用最新自然科学的成果来研究流通现象,解释流通规律。陈文玲指出现代流通业发展的特征之一是“混沌化”,则恰恰说明了流通的复杂性和非线性。事实上,流通模式演变历史与整个人类社会的发展历史趋于一致,在一定程度上是可以预测的。只是需要变更或改进原有的分析方法来研究多维度、非线性的流通现象。正是基于上述原因,流通研究需要依赖于复杂系统理论的研究方法——定性与定量相结合的方法。研究流通的基本思路之一是沿用马克思流通论的基本观点,从研究微观单个交易过程——交易单元着手,进而构造流通过程。因为流通是由一个或若干个连续的且具有时间序列特征的交易单元组成。
交易元模型的定义及构成要素
(一)交易元的定义
无论是贸易还是流通都离不开一个最小的基本单位,也就是买卖双方之间发生的单次交易活动,本文称之为交易元。由两个连续的、具有时间序列特征的交易元组成的经济活动称为贸易;由两个以上连续具有时间序列特征的交易元组成的经济活动,也就是交易链,称为流通。而不同的交易元构成不同的流通模式。因此流通模式的研究可以纳入交易元模型的组合研究。
(二)交易元的构成要素
任何一次交易的发生所需要的物质、信息、媒介、支付方式等及它们之间的时空组成,本文称之为为交易元要素。任何一个交易都需要以下要素:
具有承担民事责任的交易主体,包括自然人、法人和人。交易主体在交易中的职能是交易决策。交易对象或交易客体。它是指具有交易价值的有形商品、服务或有价物,如商标、知识、技能等。用以交易并具有衡量尺度功能的商品等价物。原始交易是等价的物物交换,到后期发展到具有固定价值的一般等价物体——货币、有价证券、电子货币等。
交易场(平台),指能促进双方公开公平进行交易的时空结构。空间可以是来自民间风俗约定的场所,也可以是买卖双方指定的场所,也可以是第三方公共管理机构指定的场所,早期是约定的特定市场,现在发展到交易所和网络交易平台。时间是指交易发生的时刻,因为交易一般具有时效性和不可逆性,所以交易时间和交易空间构成了交易场。
交易原则及规则。交易原则主要是指等价交换原则、自愿原则、法律许可或道德许可原则。以上三原则之间是共存关系,否则交易就不能连续,形成不了交易链。当三个原则不同时满足,单次交易可以存在,如欺诈活动等。交易规则是指所有权的转移方式,包括时间、地点、包装等条件。
交易对象的转移活动或者说所有权的转移活动,这包括商品的转移方式和货币(等价物)的支付方式。商品的转移活动称之为物流,货币的转移活动称之为资金流。两者可以同时发生,也可以分离。当一般商品和货币交换同时产生,称之为现货交易,当两者分离时,分两种情况——当商品转移发生于货币转移前时称之为赊账或信用;当商品转移发生于货币转移后时,称之为预购。当货物转移、货币转移职能的实现有赖于职能实施者,当该职能实施者为交易双方当事人时为直接交易;当该职能实施者为各自的人时则称之为间接交易,且关系可以是单级和多级。如现代的物流公司就是货物转移职能的实施者,银行就是货币转移职能的实施者。
信息。信息自始至终地存在于所有的交易活动中,而信息依赖于信源、信宿和信息传递(又分信息载体和信息途径)。交易信息包含时间特征、属性特征和空间特征。而信息的处理过程包括收集和输入、存储、传输、处理、输出。信息的传播方式可以表示如下:信息发出方(信源)用何载体以何途径(信息传递)信息接收方(信宿)接收效果及作用。而且任何交易信息具有三个基本特征:时间特征、属性特征和空间特征。
(三)交易元模型的定义
按照系统理论,所谓交易元模型,是指通过一次买卖,双方完成一次简单的交易所必须具备的一组交易要素及其之间的相互关系。可以形式化地表示为:
交易元模型={(交易元要素),(这些要素之间的相互关系)}
而交易元要素=(交易主体,交易标的物,交易等价物,交易规则,交易场,交易信息),这些要素不是简单的标量,是矢量。交易元模型由两部分组成:一部分是交易元要素构成的集合,另一部分是这些交易元要素之间的相互关系构成的集合。从交易元模型可以外延出流通领域不同约束条件下的很多问题,如渠道及其冲突、流通模式、渠道联盟等等。很显然,对这个系统的特征及演化规律的把握需要复杂的数学工具。下一步的研究重点是利用相关数学分析工具来研究流通模式及其演变规律。
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[关键词]证券交易 内幕交易 归责原则 侵权行为法 占有理论
[中图分类号]D922.294 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2014）01-0003-01
一、问题的提出
2005年修订的《证券法》原则上建立了内幕交易的民事赔偿制度。《证券法》第七十三条规定了内幕交易的禁止；同法第七十四条规定了内幕交易的主体，也即内幕交易所引起的民事赔偿的主体；第七十五条界定了内幕信息的范围；第七十六条规定了掌握了内幕信息的人的禁止行为和义务，并规定了：“内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。”
从《证券法》第七十六条这一规定来看，立法者将内幕交易行为视为侵权行为的一种。在内幕交易侵权案件的法律关系中，内幕交易为非法的侵害行为，投资者造成的损失为损害结果，这二者容易判定。但是因果关系和归责原则则是判定内幕交易侵权的难点。本文就内幕交易的归责原则简略地作以论述。
从内幕交易的规定和特性来看，内幕交易行为人带有明显的获利免损的目的。趋利避害乃商人营业之本质，并不为错，关键在于是否利用内幕消息来获利。因为这一行为具有不正当性和违法性，并严重违背公开、公平、公正的证券交易基本原则；有悖于诚实信用原则；损害了证券交易的效率与效益。[1]但行为人内幕交易行为的违法性仅导致其应承担相应的行政责任和刑事责任，如果让其承担投资者的损失的归责依据又在何处呢？正如王泽鉴先生所说：“被害人须自己承担所生的损害，仅于有特殊理由时，始得向加害人请求损害赔偿……所谓特殊理由指应将损害由加害人承担，使其负赔偿责任的事由，学说上称之为损害归责事由或归责原则。”[2]归责原则既是侵权行为法的核心问题，也是内幕交易民事赔偿的关键。
二、内幕交易归责原则的占有理论
如果把传统侵权行为法上的归责原则照搬适用于内幕交易，会有诸多的不妥。证券法是技术性极强的规制证券发行和交易行为的法律，因此需要以冲突侵权行为法为基础，重新构建内幕交易的归责原则。在证券市场异常发达的美国，通过判例形成了占有理论、信用责任理论和盗用理论等几种理论。
占有理论（possession theory）也称之为“公开否则戒绝交易”（disclose or abstain）理论，该理论认为：占有内幕消息者有向交易对方公开信息的义务，而且信息未公开之前，不得买卖本公司股票，也不得以谋利为目的散布虚假信息，亦即内幕人开始本公司证券交易前必须将重大事实向公开投资者披露，否则构成内幕交易行为。[3]占有理论可以规制公司的大股东、实际控制人、董事。监事、高级管理人员以及其他可以获取公司有关内幕信息的人。上述内幕人面临着两种选择：要么向市场投资者公布内幕信息，要么保留信息但不能通过内幕交易获利。因为掌握公司内幕信息的人对公司股东负忠实和勤勉义务，公司内幕人不能通过损害公司股东的利益去牟取私利。并且法院在审理TGS一案的判决使“公开否则戒绝规则”适用的当事人从传统公司内部人扩展到任何知道公司重大信息的人。实际上，“公开否则戒绝规则”所规范的当事人主要有两种：一种是公司传统的内部人；另一种是接受消息者。内部人基于信用关系，有公开重大信息或不利用重大信息进行交易的义务。而对于接受信息者，基于证券市场的公平性，当他知道或有理由知道信息是非公开的或不当获得的，就都要遵守“公开否则戒绝规则”，因为“接收信息者和泄密者知道或应当知道信息和它的非公开性来自于信用关系”。[4]
三、我国内幕交易归责原则的构建
我国证券法自出台之日起就规定：禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动；证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露信息，或者建议他人买卖该证券。内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。可见我国证券法已通过立法给证券市场主体以法律依据通过追究内幕交易人的赔偿责任来维护自己的合法权益。但是证券法又没有具体的内幕交易归责原则的规定，上述的占有理论或许会为我国的立法和司法实践提供有益的参考。[5]为了解决这一问题，我国应当制定相应的司法解释，确立内幕交易的归责原则，从而更有利地指导审判实践，保护普通投资者的合法权益，促进我国证券市场的健康发展。
【参考文献】
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关键词: 动产物权/物权变动/物权转移/但书条款
一、选题的缘由
在财产法领域中，传统学理的理解一般为：物权法调整静态的财产归属关系，债权法则调整财产的流转关系。其实财产流转关系不限于仅由债权法调整——虽然物权法之所有权调整静态的物之归属关系，但动态意义上的归属关系，即权利流转关系，同样也是物权法关注的重点之一。当然，对物的充分利用而引起的社会关系实质上在大陆法系民法当中也一直是物权法的调整对象——表现为物权法中的用益物权和担保物权。在现代社会，物权与债权之关系已经远非中世纪至近代的财产法结构所呈现的固有特性可以概括了。[1]《物权法》第二条第一款[2]规定，物权法调整物的归属和利用而引起的民事关系。这一规定比较切实地反映了现代社会的经济现实，也顺应了大陆法系法律先进国家的物权法潮流。
1999年通过的《合同法》已经从规范市场交易秩序，保障市场运行效率的角度，比较全面地进行了财产流转的制度配置。2007年通过的《物权法》进一步设置了财产流转的具体规则，以配合既有法律的适用。但一部新成文法律的出台，除了真正地、填补空白式地提供全新的制度体系之外，从宏观角度上更多地表现为在既有制度体系中加入新的元素，而新元素与既有体系之间是否可以做到融洽衔接或制度补漏，实为理论界和实务界在“后物权立法时代”关注的焦点。
《物权法》调整的财产权利范围，以不动产和动产为主。[3]尽管不动产的价值很高，但现实生活中从财产流转的角度看，动产却是更为重要的流转对象，数量极其庞大。动产物权转移的规则，既涉及普通百姓的日常生活，也关涉企业的正常运转，实有认真梳理之必要，故笔者不揣浅陋，对选题所涉内容做一初步探讨，以求教于方家。
二、论题范围的界定
（一）动产
虽然动产属于《物权法》最为重要的调整对象之一，但《物权法》对动产没有一个明确的定义。学理上一般把动产理解为能够移动而不损害其价值或自然用途的物，以区别于不动产。但并非所有的动产都属于《物权法》规范的对象；从财产流转的角度，法律禁止流转的动产，如毒品、特定文物等，[4]不属于我们关注的对象；[5]同样，对于货币这类特殊的动产，由于其涉及面较大，故本文也把货币排除在探讨范围之外。
（二）动产物权
在《物权法》中，动产物权包括动产所有权、动产抵押权、动产质权、动产留置权四类，但并非所有的动产物权都可以成为转移的对象。
动产所有权除了法律对于特定动产的限定之外，原则上都是可以流转的，应无争议。
动产抵押在《物权法》中得到了肯定。[6]虽然动产抵押权作为附随性的从权利存在，但其可具有转移性则是事实。[7]
动产质权属于动产担保领域的传统物权类型，在学理上其同样具有附随于转债权的可移转性，但《物权法》中并没有明文规定。[8]
动产留置权由于属于法定的担保物权[9]，并且留置物原则上受限于“与债权属于同一法律关系”，[10]留置权就不能作为从权利随着其所担保债权的转移而转移。[11]
由于本文选题以《物权法》为分析重点，基于上文分析，文章讨论的动产物权转移的权利类型，仅包括动产所有权和动产抵押权。
（三）物权的转移与“转让”
在理论上，物权的转移是作为物权变动的一个重要方面存在的。学理上存在不同的界说。学者们通常认为物权变动包括取得（设立）、变更与消灭三个方面，而物权的转移则或是放入取得当中，作为继受取得；或是放入变更当中，作为主体变更；抑或是放入消灭当中，作为相对消灭。[12]由此可见，尽管物权的转移在理论上并没有单独作为物权变动的一项，但确属物权法规范的重点。《物权法》并没有采用物权变动的学理术语，而是很直白地、列举式地规定了“物权的设立、变更、转让和消灭”，[13]其中特别把“转让”作为物权变动的单独一项凸显出来。
在尊重《物权法》把物权变动类型化为“设立、变更、转让、消灭”四个方面的制度现实基础之上，本文所分析的动产物权的转移，仅指“既有动产物权从一主体转移到另一主体”，即《物权法》所承认的、基于物权的特性而具有可移转性的动产物权之转移，即动产所有权、动产抵押权发生的转移。
需特别注意的是，笔者此处所使用的“转移”单从字面上看似乎不同于《物权法》使用的“转让”，并非有意和现行法律术语产生抵牾，而是笔者认为“转移”似乎更能够中性地描述《物权法》规定的物权“转让”之制度内容，而“转让”则带有更明显的“主观性”或“主动性”，[14]而这恰恰是物权法理论中非常注重的基于法律行为的物权变动与非基于法律行为的物权变动的区别之要害。[15]基于全面分析《物权法》规范内容的考虑，本文讨论的动产物权转移，涵盖了《物权法》中全部的物权转移规则，故笔者虽然坚持使用“转移”，但此处的“转移”和《物权法》中的“转让”具有同一含义。[16]
三、《物权法》中动产物权转移规则条文的理解与梳理
《物权法》对于动产物权转移的规定，主要反映在在第二章之第二节、第三节；[17]第九章；第一百九十二条、第二百零四条。同时，第一章“基本原则”中的第六条、第七条、第八条对于动产物权转移，也应当具有规范意义。[18]
（一）《物权法》基本原则
第六条[19]作为物权法的基本原则之一，强调了动产物权转移的“法定交付”规则，正如不动产之“法定登记”要求。[20]
第七条[21]属于民法一般性原则在《物权法》中的宣言式规定，不属于具体规则，虽然对于本文所探讨的物权动产转移具有更高层次的规范价值，但暂且不做详细探讨。
第八条[22]牵涉《物权法》与其他法律之间的衔接，在本文中的意义，体现在下文对于第二十三条的详细分析之中。
（二）《物权法》第二章
第二章之第二节、第三节可以说是《物权法》中动产物权转移规则的大本营。
1.原则性条款
第二十三条[23]作为动产物权变动的原则性条款，规定了交付对于动产物权转移法律效果的意义，[24]但书条款则为动产转移的交付生效原则预设了例外或作为引致性条款衔接了其他条文、法律。从学理上看，交付对于动产物权变动的意义在于使得物权变动取得公示的效果，对应于不动产之登记。[25]该条之但书，就本文选题所涉内容而言，在文义解释的角度至少存在以下几种理解的可能：其一，动产交付不产生物权转移的效力；其二，动产交付的物权效力受到某种特殊的限制；其三，动产物权的转移不需要交付即可发生法律效力；其四，其他法律有相关规定的，参照其他法律。[26]
2.登记对抗
第二十四条[27]规定了特殊类型动产物权变动效力的登记对抗规则。
3.观念交付
第二十五条[28]、第二十六条[29]、第二十七条[30]分别对应于学理上所认可的几种动产物权的特殊交付形式：简易交付、指示交付、占有改定——学理上统称为观念交付。[31]
4.自动转移
第二十八条[32]设定了动产物权转移因法院、仲裁委员会的法律文书生效以及政府征收决定的生效而自动转移的规则；
第二十九条[33]设定了因继承或受遗赠而产生的动产物权自动转移的规则。
（三）《物权法》第九章——所有权取得的特别规定
第九章所有条文，并非都与本文主题内容有关。
1.善意取得
第一百零六条[34]规定了不动产、动产的善意取得制度。虽然善意取得制度需要考虑到实际处分人是否拥有处分权，但对于动产物权而言，都应当遵循第二十三条之交付或者前文几类观念交付的变动规则。有意义的是，学理上善意取得或作为原始取得，或作为继受取得，[35]而争议结果直接影响本条在本文中的定位。因为本文定义的转移仅指既有物权经由一民事主体而转移至另一民事主体，原始取得很明显被排除在外；而继受取得则属于本文描述的状态。但按第一百零八条[36]的规定，似乎《物权法》更接近于把善意取得当作原始取得来看待，[37]倘若如此，则本条就不属于本文所探讨的动产物权转移的规则。
2.遗失物、埋藏物、漂流物、隐藏物
虽然第一百一十三条、[38]第一百一十五四条[39]规定了遗失物、埋藏物、漂流物、隐藏物在特殊情况下归国家所有，但这样的所有权变动过程，非笔者所定义的物权的转移，并且国家取得的所有权从性质上讲也应当是原始取得，故不属于本文所讨论的范围。
3.从物
第一百一十五[40]条规定了从物附随主物转让而转让的一般原则，这就意味着从物所有权的转移不需要第二十三条所规定的交付。如果当事人约定从物的归属，则也应当遵循前述第二十三条主文或观念交付的规则。
4.孳息
第一百一十六条[41]规定了孳息的归属规则，作为法定孳息表现形式的动产——通常是货币——所有权转移，其完全可以遵循第二十三条主文或观念交付的规则。
天然孳息由于处理所有权自始的归属问题，故与本文无关。
（四）物权法分则
1.抵押权转移
第一百九十二条、第二百零四条涉及到抵押权转移的情形，受制于抵押权从权利的本质要求，抵押权不能够单独转移，或由于最高额抵押的制度价值而限制最高额抵押权的转移。[42]动产抵押权的转移也应该属于这两条的效力范围之内。由于抵押权属于抵押人以不移转抵押物占有的方式为抵押权人设定的，并且对动产抵押权我国现行法律采取了登记对抗主义，[43]故我国法上的动产抵押权只是基于合同关系产生的、没有占有事实作为载体的“相对性”物权，登记只是强化了动产抵押权的效力，未登记的动产抵押权的物权价值只在于威慑或对抗恶意第三人。在动产抵押权因所担保债权转移而转移时，其转移规则就应当分别而论：如果动产抵押权已经登记，则不单该抵押权可以对抗善意第三人，而且该抵押权转移似可简化为登记的变更；[44]而如果动产抵押权没有登记，则该抵押权的转移似乎只能遵循债权转移的规则，即抵押权人把书面抵押合同[45]凭证转移给受让人，并且也应当对抵押人履行通知义务。[46]
2.有争议的最高额质权
第二百二十二条第二款[47]规定最高额质权的规则参照最高额抵押权的相关规范，具体到本文，就产生一个疑问：是否最高额质权的转移也参照第二百零四条最高额抵押之规定？
质权与抵押权（此处特指动产抵押权）在是否基础于对动产的占有方面，有很大的不同，故二者转移的规则显然不可能相同。故本款规定的“参照”，显然不可能包括动产质权转移参照动产抵押权转移的规则——即不移转动产的占有，[48]尤其是在《物权法》通篇都没有提及动产质权转让的前提下。
（五）本节小结
《物权法》关于动产物权转移的规范，散落于法典的各个部分，但按照大陆法系法典化的一般理念，相关规范应当是作为一个整体存在的，故实有必要厘清《物权法》中动产物权转移的主线，以便于民众循法而行，司法者依法而司。
从以上对于《物权法》中相关条文的简单梳理中可以看出，第二十三条属于《物权法》动产物权转移规则体系中的重心，其不纯粹是《物权法》基本原则之第六条的简单照搬，而且预设了后续相关条文的理解限度，从宏观上讲可能决定了整个《物权法》动产物权变动的制度框架。对于该条所用法律术语，以及对于该条但书条款的分析和理解的角度的不同，则完全可能导致本文选题所涉制度体系在不同的法律人视野中呈现异样的景象，甚或在司法适用和理论建构层面产生困难或矛盾。故有必要详加探讨。
四、以第二十三条为核心的体系化解释
（一）第二十三条主文的隐含条件
虽然第二十三条主文没有明确的表述，但如果暂时不考虑其但书条款可能的指涉范围，[49]该条实际上预设了一个前提，即“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”，应当基础于一个以动产物权的设立和转移为目的的法律行为或原因行为，[50]比如动产质押设立合同、动产买卖合同。因为，交付本身完全可以是基于动产的借用、租赁等合同而交付，不是绝对会产生物权变动的效果。[51]
并且，该设定或转移物权的法律行为还必须符合法律行为的有效要件，[52]至少不属于无权处分。[53]
具体到本文讨论的动产物权的转移，必须是符合有效要件的动产所有权买卖合同。[54]
（二）第二十三条与第六条之关系
第二十三条之内容，非常类似于第六条第二句之规定：“动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”但从法律文义解释、体系解释以及目的解释等角度出发，会发现两条之间实有很大的区别：
首先，第六条是《物权法》基本原则之一，从一般意义上规定了动产物权设立和转让应当遵循的原则；第二十三条则相对而言属于具体性规范，属于动产物权变动的技术性规范。
其次，第六条中所强调的“应当按照法律规定交付”，在笔者看来，是指从物权公示的角度，要求动产物权的转移需要符合法定的形式，从而对应于该条第一句“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”。[55]而第二十三条中“自交付时发生效力”则是第六条的发展，规定物权转移的效力至交付时产生。[56]也即，前者强调的是动产物权的转移原则上应当交付动产，而后者则从时间规范的角度强调了交付对于动产物权转移的意义。[57]
再次，第六条之“应当依照法律规定交付”中的“法律规定”，笔者认为不具有特指意义，也即此处的“应当依照法律规定交付”只能理解为学理上主张的动产“公示方式法定”意义上的“法定”。[58]而第二十三条的内容则在理解上存有不同的可能：“但法律另有规定的除外”之前的内容尽管规范重点不同，但大致可以对应于第六条第二句之内容，但书条款却需下文的详细分析才能准确把握。
（三）第二十三条之但书条款的理解
1．交付、现实交付、观念交付
对第二十三条之但书条款的理解，首先涉及到的是该条中“交付”这一法律术语的界定，以及界定的方法不能仅局限于文义和民法理论对于动产交付的定义，还应当在《物权法》的章节结构体系中体察该术语的可能指涉的范围。
第二章第二节为“动产交付”，分析该节包含的几个条文，可以发现其中第二十五条、第二十六条、第二十七条恰恰没有规定动产交付，第二十四条从文义上也是第二十三条确立的动产变动效力“交付生效”之原则的一个例外。[59]如果从第二章的整体意义上观察，“动产交付”一节应该是前述动产交付之于动产物权转移的时间效力性规定，当然也是动产物权公示原则的要求，[60]这可以对比于该章第一节、第三节的内容即可看出。[61]
对于动产物权，其公示方式在理论上一般认为包括占有和交付——其中占有为静态的公示，而交付则为公示动产物权动态流转的方式。[62]交付在理论上被理解为移转占有，考虑到物权公示的效果，此处的占有应为“直接占有”，[63]即对物事实上的控制，否则公示的效果就很难产生，这种交付方式也被称为“现实交付”。[64]但是否据此就可以把第二章之第二节的标题“动产交付”中的“交付”以及第二十三条之“交付”理解为仅指“现实交付”？
在学理上，与“现实交付”并存的还有“观念交付”，它“属于非真正的交付，是占有的观念的移转，系法律为考虑交易上的便利而采取的变通办法，学说称成为‘交付的替代’”。[65]
第二十五条设定的动产物权转移方面的规则，在学理上被理解为“简易交付”，即本来应当在法律行为生效之后履行的“交付”行为，[66]但由于交付的对象已经被期望取得该物所有权的权利主体“现实占有”，故为了节省返还再交付的履行成本，直接认定权利发生转移的法律效果。《合同法》第一百四十条[67]早有类似规定，本条可以理解为是该条的扩充。
第二十六条在学理上被理解为“指示交付”，即在物没有被物的所有人直接占有的情况下，通过转让所有人对于特定第三人享有的物权返还请求权，在不改变物的现实占有事实的情况下，就可以实现所有权的转移。
第二十七条在学理上被理解为“占有改定”。在此情况之下，出让人对物的事实上的占有并没有发生任何的改变，但权利却已经转移给了买方，那么又怎么称为“占有改定”呢？这涉及到大陆法系民法理论对占有的分类。[68]纯粹从结论上讲，占有改定指的是出让人的占有属性发生了变化，即出让人从“自主占有”转变成了“他主占有”，并且在该物之上有了一个“间接占有”——受让人对该物的占有。比如买卖双方在达成一个买卖合同之后，又达成了一个租赁或借用合同，由物的所有人继续占有该物，也产生所有权转移的效果，即属适例。
上述“简易交付”、“指示交付”、“占有改定”即为“观念交付”三种主要样态，皆不存在起到公示效果的“占有事实”的移转。[69]当然，虽在公示效果方面可能会对动产物权的权利主体产生一些消极的影响，但对于直接的交易相对人而言，完全可以作为即有效率又符合社会现实的“交付”方式，并且在大陆法系国家的民法典中大都得到了承认。[70]
如果不坚持上述笔者对于动产物权的公示方式的界定，[71]把交付理解为既包括“现实交付”又包括“观念交付”，那么第二章第二节标题“动产交付”以及第二十三条中的“交付”也应当包括这两类。相对应，第二十三条之但书条款就可以理解为：第一，《物权法》之外的其他法律对动产物权转移有其他规定的，按照其他法律来处理；第二，《物权法》中如有对物权转移不需交付即可产生物权效力的，直接参照相应条文；第三，《物权法》中对于动产物权交付的公示效力有特殊规定的，按照该规定处理；第四，《物权法》对虽经交付，但却不产生物权变动的效力的规定的，按照相关规定处理。
同时，考虑到第二十三条的主语的修饰语是“动产物权的”，以及上文笔者对于本论题讨论范围的界定，这里的“动产物权”应当包括动产所有权、动产抵押权，故：
依第一，《物权法》之动产物权转移规则就可以顺利衔接到《合同法》第一百三十三条：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 于是《合同法》第一百三十四条也相继可以被顺利地衔接：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”《继承法》第二条也属适例：“继承从被继承人死亡时开始。”[72]
依第二，第二十八条[73]、第二十九条[74]即可以得到一个体系化的解释。在这两条规定当中，都涉及到动产物权的转移，但很明显不同于《物权法》对动产物权转移设定的一般规则，即“交付生效”，而是只要相应的法律文书或征收决定发生效力，或一定继承或受遗赠的事实（实践中常见的可能是做出继承遗产或接受遗赠的意思表示）一旦发生，就产生动产物权变动的效力。同样，前述第一百一十五关于从物所有权转移的规定、关于抵押权转移之第一百九十二条、第二百零四条，也都可以理解为“法律另有规定”。
依第三，第二十四条之“特殊动产物权登记对抗主义”在逻辑上即为合理。[75]
依第四，第一百零六条善意取得的规定就不显得突兀，尽管善意取得不属于本文笔者认定的动产物权转移的规则。
但照这样的理解，“观念交付”既然已经被第二十三条所包含，也即动产物权的交付生效包括“观念交付”，为何《物权法》却又在紧接着的第二十五条、第二十六条、第二十七条做进一步的规定？难道是要更具体化规定“观念交付”的各种样态？遵从一般的汉语表达习惯，笔者认为这三条显然应属于第二十三条这一原则性规定之例外，否则难免有画蛇添足之嫌。从第二十六条“代替交付”的表述，也可以看出立法者并没有把该条理解为第二十三条所包含的交付形式。同样，第二十四条之规定显然属于第二十三条之例外，它的存在也进一步印证了笔者对前述三条文“原则之例外”属性的定位。
进而言之，第二十三条之“但法律另有规定的除外”，首先应当把关于“观念交付”的几个条文作为“法律另有规定”来处理，然后才有上文之第一、第二、第三。也即，第二十三条中之交付仅指“直接交付”。[76]这一方面比较符合《物权法》的章节结构及相关条文之间的关联关系，同时也验证了上文中笔者观点——仅“现实交付”作为动产物权变动公示方式——的合理性。
2．但书条款特殊理解的可能性分析——财产法体系的角度
对第二十三条之但书条款，如果不考虑第二十四条的特殊性，从字面上，可能存在另外一种理解：此处的“但法律另有规定的除外”仅指“法定”有其他动产权利变动（转移）生效方式的，遵循相关规定，排除了当事人对动产权利转移生效进行“意定”的改变。也即：“但法律另有规定的除外”就《物权法》而言，仅指前引第二十八条、第二十九条规定的情况，而《合同法》第一百三十四条的“所有权保留规则”被物权法实质上废止，相对应，《合同法》第一百三十三条允许当事人约定所有权（此处仅限于动产，不动产情况暂且不论）转移的规则也成具文。因为按新法优于就法的法律体系内部的适用规则，物权法和合同法效力等级相当，对同一规范事项的规则应适用作为新法的《物权法》。
照此理解，《民法通则》第七十二条之规定，按特别法优先于普通法的规则，效力也可能被消减——该条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”进而，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》之84“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移”（附条件转移），也成具文。
很明显，这样一种理解方式，必然增添了法律体系内部不必要的适用冲突，必然导致在实践当中产生无数的纠纷，也不符合人民生活领域和市场交易领域的基本规则。而且从理论上讲，无端地扩大了“物权法定”的适用空间，限制了当事人意思自治在物权法领域内的效用发挥，增加了交易的成本。故“法律另有规定”只能作为“引致性”规范存在，并不属于物权法定的作用范围。
需注意的是，第八条作为《物权法》基本原则的一项，其内容也对本文所关注的动产物权转移之规则有规范意义，并且第八条的内容和第二十三条之内容有一定的关联性。但从第八条内容来看，更多属于处理《物权法》与“其他法律”[77]之间关于物权规范适用的“规范引致”性规定，而非作用于《物权法》内部。
但如果考虑到第八条的条文内容及表达用语，对第二十三条之“但法律另有规定的除外”的理解，还存在这样一个可能：按照第八条的语言逻辑，凡是《物权法》之外的“其他法律”关于动产物权转移规则有特殊规定的，则在司法适用过程中，必须借助于第八条的“引致”方可以适用，而《物权法》当中涉及的“法律另有规定”仅指《物权法》内部特定条文所规范的内容如有其它相关条文设定特殊规则的话，才具有意义。
具体到第二十三条之但书条款，按照第八条的语言逻辑，也只应在《物权法》内部有效，因为并没有专门使用“其他法律”。进而，前文所论及《物权法》与《合同法》、《民法通则》及其司法解释之间的法律适用过程中的协调关系，只能经由第八条而产生关联，而非第二十三条的效力范围。[78]但这样的处理模式，解决不了《物权法》与其他法律及相关司法解释在动产物权变动规则方面的适用冲突，笔者宁愿相信是立法者在选用术语时出现了差错。故虽然尊重第八条的“引致”规定，但坚持上文所述的对于第二十三条之但书条款的理解，[79]尽管这样可能使得第二十三条与第八条规范内容部分重合。
（四）笔者理解的《物权法》中的动产物权转移规则体系
综上，《物权法》中的动产物权转移规则体系，是以第二十三条为核心构建，而该条但书条款的指涉范围，首先要明确其中的“法律”是否仅限于《物权法》，抑或包括所有《立法法》中所认定的法律；其次要区分该但书条款，究是对于动产交付“方式”之规定的但书，还是对于动产交付“效力”之但书，抑或是对于交付之时间效力的但书；再次，需注意该条是对于所有的动产物权而言的，尽管《物权法》没有对理论上可以纳入的动产质权的转移加以规定。而指涉范围的确定不能够拘泥于法条文字的字面含义，需要把视野拓宽至整个财产法体系，并且也不能无视《物权法》的章节结构和条文之关联。
可以较理论性地把上述体系表述为：现实交付作为动产物权转移的法定公示要件（或物权效力取得要件）、物权转移的时间要件，但《物权法》明确规定多种例外——观念交付也产生动产物权转移的效果；动产现实交付并不导致特定动产产生完全的物权效力；对于特殊情形下的动产物权的转移无须交付；抵押权的转移或可通过登记变更实现，或只能遵从债权转移的规则。
也可列简图如下：
（与第二十三条主文关联）
第六条——法定交付要件之规定，
物权法原则： 第七条
《合同法》、《担保法》
第八条——引致性规范 《民法通则》及其司法解释
（与第二十三条但书条款关联） 其他法律
主文之一般性规定
（预设了法律行为基础）
第二十五条
观念交付 第二十六条
第二十三条
第二十七条
登记对抗——第二十四条
第二章第三节
但书条款 自动转移 （约定除外）
第一百一十五——从物
第一百九十二条
抵押权转移
第二百零四条
其他法律
（与第八条部分重合）
五、权威文本中的条文解释与评析
（一）权威文本的选定
在传统大陆法系国家和地区，法典的立法理由书是成文法律颁布以后司法者和理论界理解、评析法律的一个基础性文本。虽然法典并不等于法，或法律应当随着社会变化而变化，但大陆法系中没有学者敢轻易地抛开立法理由书而信马由缰。
中国大陆的学者虽然一直把中国的法律从法系上定位为大陆法系，也以成文法作为法治的重要模式，但却未见有一部官方的、正式的立法理由书出台。故而笔者选择的所谓权威解释文本，也只能是从常识上认定的《物权法》“实际立法者”相对而言具有权威性的解释文本，因为其至少部分表明了立法者对于具体条文的考虑。而《物权法》也仅仅生效一年有余，应该还没有到可以过于脱离立法者本意的时候。当然尊重立法者的本意，并非盲从立法者，只是在理解或批判上可以更贴近立法者。
基于中国的制度及立法现实，全国人大常委会法制工作委员会民法室的解释文本，[80]在笔者看来属于比较“权威的”，故而选用其两个文本对本论题所涉条文之解释做一评析。限于篇幅，并考虑到本文所讨论的核心问题，仅以该文本对第二十三条的解释作为评析重点。
（二）评析权威文本的条文解释
关于第六条，法工委的两个文本均理解为“本条是对物权公示原则的规定”，并对何以强调物权公示做了进一步解释。[81]这一理解，和笔者上文对第六条的理解一致。
关于第二十三条，法工委的两个文本的理解也一致，即“本条是关于动产物权的设立和转让何时发生效力的规定”，该条“‘动产物权的设立和转让，自交付时发生效力’指的主要是当事人通过合同约定转让动产所有权和设立动产质权两种情况”，而交付是指“一方按照法律行为要求，将物的直接占有转移给另一方的事实。” [82]
法工委的文本对交付之属性的理解和笔者一致，都仅指“直接交付”或“现实交付”，交付的物权变动效力意义也同于笔者的认识，但两个文本很明确地把“动产物权的设立和转让”肢解为“当事人通过合同约定转让动产所有权和设立动产质权两种情况”，这就意味着该条“转让”通过“交付”而发生物权变动效力，对于动产物权而言，仅指动产所有权“通过合同约定”转移，而不包括可能发生的抵押权的转移、[83]质权的转移，[84]也不包括非经合同而发生的动产所有权的转移。
按照法工委的逻辑，虽有第二十三条主文部分的规范架构，但考虑到动产物权的转移除了动产所有权之外，从理论上还应包括动产抵押权、动产质权、所有权保留中之买受人期待权[85]等诸动产权利类型的转移，并且法律也不能无视社会的这种需求。故经由该条之但书条款，把所有其他动产物权“设立和转让”——虽然其他动产物权的设立和转让限于通过合同约定的方式，但遵循该条“交付生效”原则之外的其他规则——的情形囊括进来，实有必要。
第二十三条之但书条款“法律另有规定的除外”，法工委的两个文本理解为：
第一，本节对动产物权的设立和转让的一些特殊情况：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”（即物权法二十五条、二十六条、二十七条——引者）第二，本章第三节主要是对非依法律行为而发生的物权变动问题所作的规定。第三，本法担保物权编对动产抵押权和留置权的相关规定。[86]
法工委两个文本对于但书条款的解释，“第一”可能是考虑到了“现实交付”的限制；“第二”则可能是受到“通过合同约定”即法律行为的限制；“第三”则可能是考虑到抵押权的设立和转移没有办法通过“动产交付”的方法进行，留置权的设立属于在既定占有动产的状态下才可能发生，且没有转移的空间，[87]故也不会发生“动产交付”。
如此看来，从法工委的角度讲，第二十三条之“法律另有规定”，既可能是对“交付”本身的例外，也可能是对“转让”（通过合同约定）的例外，还可能是对“动产物权”进行限制性划定——把抵押权、留置权等做例外。
但既然法工委认定第二十三条中的“转让”仅指“通过合同约定”的动产转移，那么前引“第二”、“第三”中留置权方面的规范本来就与第二十三条无涉，何谈该条之例外？按照通用的汉语表达习惯，如果限定了“设立和转让”仅指“通过合同约定”而进行，第二十三条之但书条款按照法工委的理解逻辑，只能解释为：动产物权虽然在某些情况下是通过合同约定方式而“转让”或“设立”，但却并不遵从“依现实交付而发生物权效力”的原则。前引“第二”所涉之第二章第三节，本来就不是依据法律行为而发生的物权变动，而恰恰是规范非法律行为而引起的物权变动的情形[88]——如此，何谈是第二十三条主文之例外？同样，前引“第三”留置权的设立，本来就是“法定”的，又怎么可能与第二十三条主文有关？
反倒是第二十四条规定的“特殊动产的登记对抗主义”，恰恰是“自交付时发生效力”之例外——特殊动产虽然可能依据“合同约定的方式移转占有”从而发生了所有权的转移或设定了动产质权，但仅此只能取得不具备对抗善意第三人的物权效力，除非履行登记手续。但法工委的两个文本都没有把该条作为第二十三条之例外。
按照法工委的解释，立法者设定第二十三条的目的，可能是想通过这一条而把所有的动产物权变动的框架建立起来——如果不考虑该条但书条款指涉的内容，该条主文规范的重点是上引“经过合同约定方式”而导致的动产物权的设立或转移。但经由该条但书条款的界定，动产物权的设立或转让，已绝非仅仅指“经过合同约定方式”而发生，而是既包括了法律行为为依据的物权变动，又包括了非依法律行为而发生的物权变动。[89]具体到本文，第二十三条中之“转让”，显然不限于“经过合同约定”的方式，而正如笔者上文所言，包括了所有的动产物权转移的形态，[90]如此才可以使得第二十三条作为动产物权变动规则体系的核心。
换言之，如果“立法者”设立第二十三条的目的如果确实仅限于规范动产所有权通过合同转移以及通过合同设立动产质权两种情形，干脆直接把该条表述为“动产所有权的转让以及质权的设定，自动产交付时发生效力”（或类似表述）即可，又何必既上升到“动产物权”的高度，又通过不可捉摸的除外条款来“抽象”地限制其管辖范围？[91]需知，大陆法系法典的抽象性表述并非为了抽象而抽象，如果抽象出来的法条让法律所规范的大众不知其真正的指涉范围，可能就走错了方向。
另外，“法律另有规定的除外”如果仅限于《物权法》内部对于第二十三条的例外性规定，何不直接表述为“本法另有规定的除外”？[92]“法律另有规定”或者“法律规定”等术语在《物权法》之中随处可见，且很多条文都作为引致性规范关联到《物权法》之外的“其他法律”，何以此处就解释为只限于《物权法》内部的例外性规定？[93]令人惊奇的是，法工委精解在为第二十三条所陈述的立法背景中，很明确地提到了《民法通则》的规定，[94]并且在该条之“相关规定”部分也很清晰地罗列了《民法通则》第七十二条、《合同法》第一百三十三条，[95]但在解释该条但书条款时，又毫无理由地回缩到了《物权法》的内部。这显然不合其自身的逻辑。
全国人大常委会法制工作委员会主任胡康生先生在法工委解读“前言”中，则对于第二十三条之但书条款表达了另外一种意见：
为了使其他人知道物属于谁，需要采取公示的方法，不动产原则上经过登记发生效力，动产原则上经过交付发生效力。据此，物权法第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”同时，物权法第九条第二款[96]和第二十八条至第三十一条[97]对“法律另有规定的除外”的条款做了规定。[98]
按照这样的理解，第二十三条但书的指涉范围就仅限于第二章第三节的内容，比起法工委的两个文本又限缩了不少；[99]简单分析一下第九条的内容，既然第一款[100]中的但书指涉范围距离“如此接近”，从立法技术上讲，但书条款大可不必存在了。笔者不敢苟同这样的理解。
虽然同样处于“实际立法者”的地位，但对于同样的条文却有如此之大的认知差异，可见法律条文的表述并非清澈见底，反倒是存在着争议的空间。虽然“实际立法者”的解释值得法律适用者或法律研究人员的重视，但却并非没有留给学界继续批评解释的任务——法律文本出现之后，立法者在某种意义上消亡，文本的读者才可能处于对法律真正的掌控地位。
六、尾论：法律解释与立法技艺
在轰轰烈烈的物权立法时代过去之后，“后物权立法时代”的《物权法》显得褪色了很多——学者们又习惯性地把《物权法》争议性条文或粗线条式条文的解释权，很大度地“依法”让渡给了最高司法机构，[101]而最高司法机构出台的“解释性文本”又主导了新的“立法”轮回。
让其他国家和地区法学家们非常艳羡的“立法的时代”，确实满足了部分学者立法的欲望，但在繁忙的立法间隙，是否可以稍作停留，总结一下立法的技艺（在本文即法律语言的使用技术）是已颇为熟稔，还是仍稍显拙劣？[102]虽然中国法治的进程困境在于法律落实问题，但立法产品也并非不受“质量”的约束。
笔者无意对《物权法》的全部条文进行评析，[103]仅能对少许规范进行整理，在文中对相关法条的分析也并非无懈可击。但作为长时间受到大陆法系法学教育熏陶的学人，总觉得应该学会运用拉伦茨的“法学方法”[104]对已经出台的法律规范进行“体系”[105]的思考，在“敬畏法律”[106]的基础上，进行深度研讨。这样，或许不但可以更好、更透彻地理解法条以及法条之间的关联性整体，而且可以对立法者的立法技艺提出实质性的批评意见——如此，或许也同样可以为法的实现贡献自己的力量。
注释: [1] 参见我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第64页以下。
[2] 以下引用条文或章节，如无特别说明，皆指《物权法》中对应条文、章节。
[3] 第二条第二款。
[4] 如第五十一条：法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。按照《文物保护法》相关规定，有些文物（动产文物）只能由国家所有，实际上就排除了这些特殊动产的流转。至于毒品在民事主体之间的流转，往往涉嫌犯罪，刑法也禁止持有、买卖毒品。至于对于这些动产，是否在民法上加以保护，是另外一个问题。
[5] 如第六十六条：私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。中国法律一贯强调保护公民的合法财产，这就意味着公民不管是原始取得或是继受取得了违反相关法律的财产（动产），其在法律上并没有实质意义，因为失去了财产的根本属性——权利性、受法律保护性。
[6]《物权法》第一百八十条，另可见《担保法》第三十四条。
[7] 第一百九十二条，详细分析见下文。
[8] 动产质权的转移虽未被《物权法》规定，在《担保法》中也未有明文，但从意思自治的角度出发，似乎完全可以服务于生活实践，理论上也不应当是“物权法定”的范围。如此而言，考虑到动产质权的性质，其转移方式也可适用下文详述之第二十三条。但本文不作详细讨论。
第二百一十七条规范的“转质”类似于质权转移，但无论责任转质或是承诺转质，都不属于本文说定义的“既有物权的转移”。责任转质与承诺转质在学理上的认识，参见江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2007年版，第497页。
[9] 第二百三十条。
[10] 第二百三十一条。
[11] 从第二百三十六条、第二百三十七条可以较明确地看出留置权人权利行使方式的限制，而至于留置权人（尤其是企业之间的留置）是否可以在转移主债权的场合下，把其所留置的动产以“质权”名义转移给主债权受让人，法律并未有规定。这涉及到物权法定与私法自治之间的关系，暂且不论。即使允许这样的流转，也不影响本文的讨论，因为本文限定于“既有物权”的转移，而至于属性转化之后的留置权，不在讨论范围之内。
[12] 参见上引江平主编书，第81页以下；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第66页以下。
[13] 第二章的标题。
[14] 按《现代汉语词典》的解释，【转移】①改变位置，从一方移到另一方：转移阵地、转移方向、转移目标、转移视线；②改变：客观规律不以人们的意志为转移。【转让】把自己的东西或应享有的权利转让给别人：转让房屋、技术转让。中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典（2002年增补本）》，商务印书馆2002年版，第1651页以下。从词典的解释内容看，二者的区别还是比较明显的。
[15] 在我国现行法律中，就有严格区分使用汉语词语的典型例子。如国有土地使用权的出让与转让之别。
[16] 如果严格以《现代汉语词典》对转让的解释来理解《物权法》中的物权“转让”规则，势必得出与本文可能区隔很大的结论，也或许为《物权法》的解释，提供新的视角。详细分析，可参见下文。
[17] 第三十一条属于规范不动产物权变动的特殊规则，故被排除在本文之外。第三十条则由于规定事实行为导致物权设立或灭失的规则，故与本文无直接关联，不作详细探讨，但下文有所涉及。
[18] 《物权法》第二编“所有权”中第四章、第八章个别条文也涉及到了动产物权的转移，但或是基于国家所有权而设定的特殊规定，或是企业所有权的行使方式，或是共有的一般性规定，从具体规则上将没有特殊意义，故不作讨论。
另：由于条文内容规范的对象不限于动产物权转移，故仍引用全部条文，但只探讨动产物权转移的规则。
[19] 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。
[20] 由于该条与后文详述的第二十三条有密切之关联，故在下文当中一并讨论。
[21] 物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。
[22] 其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。
[23] 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。
[24] 至于动产交付是否还需配合其他行为或事实，祥见下文分析。
[25] 参见第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
[26] 具体采取哪种理解方式，有待于下文的详加分析。
[27] 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
[28] 标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。
[29] 动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
[30] 动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。
[31] 详见下文。
[32] 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
[33] 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。
[34] 由于条文过长，故从略。
[35] 理论上的争论，可参见前引梁慧星、陈华彬书，第211页以下。
[36] 善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。
[37] 相同的观点，参见梁慧星、陈华彬书，第212页。
[38] 遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。
[39] 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。
[40] 主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。
[41] 天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。
法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。
[42] 第一百九十二条：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第二百零四条 ：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。
[43] 参见《物权法》第一百八十九条，《担保法》第四十三条。
[44] 这里存在争议：既然《物权法》采取了动产抵押权的登记对抗主义，登记信息和真正动产抵押权在理论上就可能存在差异。动产抵押权转移，也并非必然对应于登记信息的变动，但由于登记之后的动产抵押权具有对抗善意第三人的效力，故如同时存在登记动产抵押权和未登记动产抵押权，前者自然可以对抗后者，且前者的转移似乎仍可以简化为登记信息的变动。而理论上同时存在的未登记动产抵押权，其转移规则诚如文章所述。
[45] 第一百八十五条。
[46] 精明的读者会发现未登记抵押权附随主债权转移可能还有另外一种处理可能，就是抵押人与主债权的受让人签订新的抵押权合同，而与原来的抵押权人解除原初的抵押权合同。这样的处理模式当然可以，但一是可能增加了交易成本，二是不属于本文所讨论的“既有物权的转移”，故不作讨论。
[47] 最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。
[48] 但如果司法实践中认可意思自治基础上的动产质权转移，第二零四条中部分转让对最高额抵押权转移的限制，则应当适用于最高额质权。
[49] 祥见下文。
[50] 此处牵涉物权行为承认或采纳与否的问题，但无论持哪种观点，应该不影响笔者这样的理解。
[51] 如果把交付理解为物权行为理论意义上的法律行为，则可能存在相反结论。
[52] 《合同法》第三章明确规定了合同效力可能由于有效要件欠缺而引致的消极影响，尽管该法第五十一条之规定在学界争议很大，但在文义上应该很明确。
[53] 否则对于动产所有权而言，就可能属于第一百零六条“善意取得”的效力范围。
[54] 动产抵押权虽然属于笔者的讨论范围，但由于抵押权转让的附随性特征，故不需要专门的合同配套。
[55] 同样的观点，可参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法 条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第7页。注：下文引用本书时，简称为“法工委说明”。另可参见全国人大法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第14页。注：下文引用本书时，简称为“法工委解读”。
[56] 参见法工委说明，第23页。
[57] 动产物权转移原则上需要交付和动产物权转移原则上从动产交付时起发生法律效力，二者之间在理论上应该存在着递进关系——如果不强调交付之于动产物权公示的意义，那么单从时间意义上强调交付作为动产物权转移的基准就没有坚强的法理基础了。
[58] 物权法定在学理上一般理解为仅限于内容法定及种类法定，但从物权法的理论构造上讲，公示方式法定同样属于物权法定的重要内容之一，并且体现在大陆法系的诸多民法典之中。同样的观点可参见周林彬：《物权法新论》，北京大学出版社2002年版，第235页，经济学角度的分析可参阅该书第235页—第253页。不同的理解可参见上引江平主编书，第127页；梁上上：《物权法定主义:在自由与强制之间》，《法学研究》，2003年第3期。
需注意的是，《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”这条显然是学理上物权法定原则在法典中的体现，但是否可以由此认为《物权法》所认定的物权法定的内容仅限于种类和内容，而不包括笔者所理解的公示方式法定？如果笔者的理解有误，势必需对第六条何以限定原则上动产必须交付、不动产必须登记这一选择进行论证，则有可能还回到物权法定的范围上去。限于篇幅，在本文不作详细讨论，笔者暂时坚持公示方式属于物权法定范围的认识。
[59] 按照第二十三条，动产交付是动产物权变动效力的“生效要件”，并即产生完整的物权效力——自然包括对抗效力；而第二十四条则对于特殊动产采取登记对抗主义，很明显削弱了该类动产仅因交付即可取得的物权效力。
[60] 相同观点参加前引法工委说明，第36页之“立法理由”。有争议的是，该节第二十四条包括了设立、变更、消灭、转让四种物权变动模式，显然超出第二十三条的设立和转让。不过由此或也可以看出，交付之于动产物权并非仅限于确定物权变动的时间，而是贯彻了物权法理论中的公示原则。
[61] 该章第一节规定“不动产登记”虽然不限于登记之于不动产的物权法意义，但所有条款都属于这一规范重心的辅助性条款。第三节“其他规定”规范的几种特殊的不需要登记或交付的物权变动情形，也正好对应了第一节“不动产登记”、第二节“动产交付”的物权法意义。
[62] 相同的观点，可参见前引法工委解读，第52页以下；法工委说明，第36页。也有学者把占有理解为享有动产物权的公示方法，把交付理解为动产物权转让的公示方法，应该和笔者的认识基本一致。参见上引梁慧星、陈华彬书，第98页以下。另可参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第57页。当然，动产物权公示的实践效果以及动产物权是否可以公示，是一个争议性较大的问题，笔者暂且采纳通说。
[63] 有学者认为间接占有也具有公示效力，笔者不敢苟同。参见上引梁慧星、陈华彬书，第98页。
[64] 类似认识可参见上引谢在全书，第58页。不同意见可参见上引梁慧星、陈华彬书，第98页。
[65] 前引梁慧星、陈华彬书，第99页。
[66] 从物权行为理论的角度。即作为物权行为生效要件存在。
[67] 标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。
[68] 可参见前引谢在全书，第940页以下。
[69] 有学者则认为作为动产物权公示方法的交付，也包括观念交付。参见上引梁慧星、陈华彬书，第99页。
[70] 如《德国民法典》第929条，《韩国民法典》192条。
[71] 或按照有学者理解的，观念交付也具有公示效力。同注65.
[72] 由于第二十九条已经规定了相关情形，具体适用法律时，不再需要经由引致性规范而适用此条文。
[73] 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
[74] 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。
[75] 虽然第二十四条被理解为第二十三条之例外，但第二十四条实际上已超出了第二十三条的统摄范围。见前注59.
[76] 同样的理解看参见前引法工委说明，第36页；法工委解读，第53页。对交付的理解还涉及到一个理论性问题，即该交付究为事实行为，还是法律行为。从第二十五条“自法律行为生效时发生效力”所采纳的术语“法律行为”可以看出，交付在《物权法》上实际上被当作事实行为理解的。前引法工委说明和法工委精解两个文本都持此种意见。此问题牵涉物权行为是否已经得到立法者的承认，笔者在此只遵从法条文义，不作价值探讨。
[77] 第八条很明确地使用了“其他相关法律”的表述，而非如《物权法》当中常见的“法律另有规定”。
[78] 只是《物权法》中频繁使用的“法律”、“法律另有规定”、“本法”、“其他法律”、“法律、行政法规”等等过多，其指涉范围是否一致，实属可议。如果完全按照第八条表述的方式来理解《物权法》中的相关条文，则基本上就使得物权法很多规定成为废文，比如第五十一条。这方面的问题，可以参考以下条文，仔细琢磨：第九条、第十条、第三十一条、第四十一条、第四十二条、第四十五条、第五十三条、第五十九条、第六十二条、第六十五条、第七十七条、第一百三十七条、第一百七十一条等等。其中存在的立法学或法理学方面的问题，值得另文详论。
[79] 理由参见本文第五部分。
[80] 即前引“法工委说明”以及“法工委解读”。
[81] 虽然两个文本内容有些不同，但表达的意思一致。参见法工委说明，第7页；法工委解读，第14页以下。
[82] 参见法工委说明，第36页；法工委解读，第52页以下。
[83] 抵押权的转移既因为具有从属性，又不涉及到交付占有，故理当排除在本条范围之外。
[84] 尽管我国现行《物权法》、《担保法》都没有加以规定。
[85] 买受人期待权相关理论，可参见前引梁慧星、陈华彬书，第391页以下。我国《合同法》第一百三十四条虽然规定了所有权保留制度，但《物权法》中未有更详尽规定，故买受人期待权在我国还不能算是一种物权或准物权。
[86] 法工委说明，第36页；法工委解读，第53页以下。
[87] 见前文对留置权可移转性的分析。
[88] 参见法工委两个文本对第二十八条的条文解读或立法背景的介绍。法工委说明，第43页；法工委解读，第63页以下。
[89] 另外值得注意的一个问题是，第二十三条仅仅规范了动产物权的“设立和转让”，但第三章第三节“其他规定”则包括全部的物权变动形态“设立、变更、转让、消灭”，如此，该节有如何能够被第二十三条之但书条款而涵盖？
[90] 第二章的标题就是“物权的设立、变更、转让和消灭”，如果把转让仅限于“经过合同约定”方式，则第三节似乎就超出了第二章的主题范围。如果阅读法工委两个文本对于第二十八条的解释，“实际立法者”所理解的“转让”，似乎又不仅限于“经过合同约定”，而是包括了非依法律行为的“转移”。参见法工委说明，第43页；法工委解读，第64页以下。这也验证了笔者在本文开初部分对“转让”的定义，也可见注14、16.
[91] 或许法工委两个文本对于第二十三条主文部分的解释，即是经过多重排除之后的结论。
[92] 第一百七十八条很明确地使用了“本法”。
[93] 相关问题，参见前注78.
[94] 该书第53页。
[95] 参见法工委解读，第54页；法工委说明也罗列了这两条，并且把条文列出，该书第36页。
[96] 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。——引者注。
[97] 即第二章第三节“其他规定”——引者注。
[98] 法工委解读，第14页以下。
[99] 由于书中没有附注胡康生先生的理由，故其解释依据或意图不可知。
[100] 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
[101] 最高人民法院拥有司法解释权。
[102] 相关讨论，参阅苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，载氏著《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。
[103] 对法律条文的评析，在笔者有限的阅读范围之内，方流芳教授对于《民法通则》的评析，是最具学术价值的。参阅方流芳：《评析》，中国法学会研究部编《法学研究动态》，1988年第11，12，13期，转载于费安玲、朱庆育编：《民法精要》，中国政法大学教务处1999年印行。
[104] 参阅【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第一章。
内容提要: 研究交通肇事“逃逸”，必须首先寻找其规范目的，以目的解释为核心，以法益为视角，脱离规范目的所得出的解释结论不具有合理性；在研究结论上，本文认为，逃逸行为的不作为性质毋庸置疑，作为义务来源于先前行为；应根据先前行为理论进一步确证“逃逸”的规范目的。
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一、研究“逃逸”的重要性及研究方法
交通肇事罪研究已经成为我国刑法解释学上的“黑洞”，相关的疑难问题和争议不断。笔者认为，本罪的突破点在于确定“逃逸”的规范目的和内涵。
（一）研究“逃逸”的重要性—以“逃逸”为突破口
我国刑法中的交通肇事罪在条文结构设置上具有特殊性，主要表现在对“逃逸”的规定，即把逃逸与“其他特别恶劣情节”放在一起，作为加重法定刑的情节。这种设置导致了解释上的混乱[1]。首先，从实际情形来看，发生交通肇事逃逸时，肇事行为和逃逸行为可以明确分成一前一后两个阶段。在肇事行为已经独立构成犯罪的情况下，以犯罪后的表现即逃逸与否来影响对前一个行为的刑法评价，这有违刑法设置加重情节的通常做法。因此，如不正确分析这种条文设置背后的目的，很容易对法律做出错误解释。其次，从比较研究的角度来看，很多国家和地区将肇事后逃逸的行为单独作为一罪处理，例如日本。这种设置上的不同，导致在法益保护上形成一定区别。至少，单独规定“肇事逃逸罪”产生了一个独立的犯罪构成，可以从一个新的法益视角去统合各种事实行为。但是，如果“逃逸”仍在交通肇事罪中，则在解释时不能不顾及交通肇事罪本来的法益保护视角以及该罪本来的定型性。换句话说，加重情节的“逃逸”较之独立成罪的“逃逸”，前者所保护的法益必然有限一些。无疑，刑法必须周延保护法益，但是，如果不将“逃逸”放在交通肇事罪中分析，而为了保护法益将“逃逸”解释得超出原有条文而“独立化”，则可能冲击刑法条文本身的定型性。第三，我国刑法在“逃逸”之后还规定了 “逃逸致死”的情形，以加重法定刑。这要求我们在解释逃逸时还必须考虑解释结论在“逃逸致死”方面是否合理，即必须考虑两种“逃逸”的协调一致性，否则也可能对逃逸做出不正确的解释。教师职称论文发表
（二）研究“逃逸”的方法—从寻找规范目的入手
“逃逸”是理解交通肇事罪的关键，关于“逃逸”的本质，我国司法解释持“逃避法律追究说”学界的观点则五花八门：有“逃避法律追究说”、“救助义务说”、 “逃避法律追究说”与“救助义务说”之综合说或者择一说，还有赔偿义务说[2]。综合说和择一说、赔偿义务说都存在明显的问题，也并非主流的观点。关于 “逃逸”的争论主要在于“逃逸法律追究说”和“救助义务说”的对立[3]。
不善于运用目的解释，缺乏对“逃逸”的规范目的的正确认识，是学者们在这一问题上各说各话的原因所在。“目的解释是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文的真实含义”，“当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定”[4]。换句话说，在刑法研究上，当通过对单个词句进行解释得出结论时，应该加以检验，求得印证，最关键的印证是该解释必须符合刑法条文的客观目的。由于“刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文都有其特定的法益保护目的”，因此，“在确定具体犯罪的构成要件时，必须以其保护法益为指导”[5]。相反，抛开目的解释，不注意围绕法益解决问题，不寻求刑法条文规范的真意，即使做足法匠的工作，大量运用各种解释方法去解释条文中的词意，结论也未必正确。
二、交通肇事“逃逸”的规范目的
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（一）确定规范目的的方法
1．客观目的论标准。规范目的并不是凭空设想出来的，由于任何解释都或多或少包含了目的解释，因此，应借助各种解释方法对条文进行梳理、分析和印证，以确定其目的。首先，可以直观地从条文所处的章节位置以及罪名本身对法益进行大致的判断。但是这一判断通常过于宽泛，而且也存在不准确性。如果需要得出更加具体和确定的结论，就需要依赖对条文各处的细致分析来共同确证该规范的目的。然而有时即使用尽上述方法，也不一定能得出合理结论，也就是德国学者拉伦茨所说的“不能获致毫无疑义的解答”时，需要对各种可能的结论重新思考和检验。
按照拉伦茨对“客观目的论的标准”的论述，[6]在最后确证规范目的时，起决定性作用的是以下两个标准和一个基本思想：第一个标准是“被规整之事物领域的结构”，也就是“连立法者也不能改变之实际的既存状态”；第二个标准是一些法伦理性的原则，这是指有时我们必须借助一些法伦理性的原则做一些倾向性解释，譬如信赖原则，“只有借助这些原则才能掌握并且表达出规整与法理念间的意义关联”。不过，在“作为解释准则的许多法伦理原则中，其享有宪法位阶者更显重要”。拉伦茨所谓的基本思想，是指正义思想，即同种的事物应予相同处理的原则—“在法条可能的字义及意义脉络范围内，应选择尽可能避免评价矛盾的解释方式”[7]。所以，当通过对条文的解释得到规范目的后，解释者也可能通过运用上述两个标准和一个基本思想去否定该结论。
2．确证规范目的之实例。就确定某个刑法条文的规范目的来说，像单个词语可能的含义、条文所处的章节位置等这类刑法文本所给的提示并不是决定性的，“章节提示”对确定法益甚至具有误导性，因为某一犯罪做出的章节安排可能仅仅出于立法便宜的考量。德国学者对德国刑法中“公共秩序罪”一章第142条“不允许离开事故地点”[8]之法益的解释，为确证规范目的作出了一个很好示例。以前主流观点认为德国刑法第142条保护的法益包括确保对责任人进行刑事追诉、确保通过行政手段剔除不适格的事故参加者；事故中产生的损害赔偿请求（Schadensersatzansprueche）作为附属的保护（Nebenef- fekt)[9]。这种理解与“公共秩序”整个章节的法益是相符的。但是现在主流学说根据法理原则，否定了该规范目的：对本罪中可能实施了交通犯罪的主体而言，不可能期待其积极配合司法机关来“赎罪”，设置本罪的目的不应在于更好地处罚行为人，而是消除财产诉求的不明确。这样一来，防止事故当事人的财产可能受到损失，保护个人财产就成为本罪的保护目的。具体而言，若事故当事者离开现场，则事后再去确定彼此间的法律诉求是否存在以及存在的范围就很困难；法律诉求不明确，则他们的财产就可能会因缺乏法律保护而受到损害[10]。所以，事故当事者必须留在现场，确认各自在该起事故中可以提起什么样的损害赔偿请求，以及会遇到什么样的反请求，即消除事故中财产损害赔偿的不确定性。
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（二）关于“逃逸”的规范目的争议
1．逃避法律追究。有的学者认为，刑法处罚肇事后逃逸行为的目的在于确保刑事追诉，而不是“救助伤者”。理由如下：(1)刑法规定“肇事者”才能构成“逃逸”，这说明“逃逸”的主体是确定的。若按照逃避法律追究说，逃逸的主体是“承担法律责任”的人，那么主体也是确定的；然而按照救助义务说，不仅仅是肇事者，所有人都可能救助伤者，救助者不是唯一确定的。法律责任不可替代，而救助义务可以替代。(2)肇事后可能有两种形态：一种是行为人逃避法律追究而逃跑，进而使被害人得不到救助而产生更严重后果，被害人权益得不到保护；一种是行为人没有逃跑，救助了被害人，使得被害人权益得到保障。将两者对比，被害人权益是否得到保障与行为人是否因逃避法律追究而逃跑有关。(3)救助义务只发生在存在救助可能的情况中，对于那些不存在救助的情形是无法定义为“逃逸” 的；持救助义务说的学者认为第二档刑中的“逃逸”是不存在救助情形的逃逸，第三档刑中的“逃逸”是与救助义务相关的逃逸。但这就使得《刑法》第133条中第二档刑中的“逃逸”与第三档刑中的“逃逸致死”之“逃逸”缺乏同一性[11]。
笔者认为，上述对救助义务说的批判值得商榷。首先，该学者认为“法律责任”是确定的，但“救助义务”是可以被替代的，这显然误解了“救助义务”一词。它的重点不在于“救助”这个动作，而是“义务”这个概念，“救助义务”本来就是确定化的。这也是不作为犯的基本观念，在不作为犯中，“救助”确实能被替代，因为有能力者都可以实施救助，但是并不是谁都有义务实施救助的。其次，该学者比较了两种因果链，并将两种因果链的原因表述为“是否因逃避法律追究而逃跑”，如果大家都必须遵循该学者的描述，那当然可以得出他的结论。但是，难道不能将第一种情形描述为“行为人不想救助被害人，进而使被害人得不到救助而死亡”，将第二种情形描述为“行为人履行了救助义务，被害人的生命法益得到保障”吗？按着这种描述的话，是否履行救助义务不就是被害人法益能否得到保护的关键了吗？可见，该学者自设前提，再进行了循环论证。第三，如果不管有没有救助可能都可以认定为“逃逸”，那么“逃逸”和“救助”确实不是等同关系，但是笔者反对将不具救助可能的逃逸视为交通肇事罪第二档刑的“逃逸”内容，通过否定“刑事追诉”这一规范目的，可将单纯逃逸排除在交通肇事“逃逸”之外。
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此外，“逃避法律追究”并非“逃逸”的规范目的。“刑事追诉”是否“逃逸”的规范目的，我们可以借助前述Larenz的标准进行检验。(1)这一结论违背了生活事实。即使没有经过法学训练的人也会认为，交通事故发生后，最可能以及必须被保护的利益是在事故中受伤、急需抢救的伤者，得出“刑事追诉”结论的人对此也表示赞同，这说明“抢救事故中的伤者”这一利益是符合事理的，符合“被规整之事物领域的结构”。然而，如果我们将本条规范目的归纳为刑事追诉，就会违反事理：若行为人撞伤人之后没有救助伤者，但也并不离开现场，不抗拒抓捕，伤者因得不到及时救助死亡时，难道我们能因行为人事实上并没有“逃避刑事追诉”而不处罚他吗？“逃避法律追究说”的论者认为，既然行为人愿意承担法律责任，则必会及时报告交警，从而使得被害人得到救助，因此并不会造成轻纵行为人的后果[12]。但是，若肇事者在现场等到被害人无救助可能时才报警，不可能视为逃避法律追究，却是明显的“不救助”行为，也应视为“逃逸”。(2）在本罪中保护“刑事追诉”利益违反了“不自证已罪”原则。虽然我国宪法没有明文规定此原则，但它已然作为一种法律精神为我国所接受，在刑事领域，也以不同的表现方式被刑法、刑事诉讼法所承认。如果认为禁止交通肇事者逃跑是为了更好地进行“刑事追诉”，说明行为人有义务配合司法机关追诉自己，即自证其罪。这显然违背了我国已经广泛接受的“不自证已罪”原则。并且，持刑事追诉说的论者也不能解释，为什么立法者一定要追究交通肇事者不配合刑事追诉的行为，而不追究故意杀人、盗窃等其他犯罪者的此类行为。即使退一万步认为有必要保护“刑事追诉”，该必要性也绝不是第一位的。换句话说，当我们通过解释发现刑法条文舍弃最需要保护的利益，反而去强调其他次一级利益的时候，必须对结论进行反思。
2．保护伤者的利益。赞同这一观点的学者中又分成两种处理模式：第一种是将保护伤者利益解释为《刑法》第133条中“逃逸”的本质，第二种虽然肯定在交通肇事的情况下必须保护伤者利益，但根据我国刑法规定，只能得出确保“刑事追诉”的结论，所以应当修改刑法。
持第二种观点的学者推理过程如下：首先，对“逃逸”进行文理解释，“逃逸”有害怕被发现、逃避刑事法律责任的意思；其次，运用作为和不作为的区别理论将逃逸解释为一种“作为”，一种积极的身体活动，从刑法的规范来看，明文规定了禁止交通肇事后逃逸，因此，“逃逸”是一个违反禁止规范的积极的身体活动，是一种“作为”。[13]但是，做出上述解释之后，解释者就不可能得出本规范的目的是保护伤者生命、身体法益的结论。刑法对交通肇事后逃逸的规定“在客观上体现出国家注重追诉权力的实现而忽视对人身权利的保护的倾向，……犯罪后逃逸是犯罪人合乎逻辑的本能选择，期待犯罪人不逃逸是根本不现实的。刑法之所以禁止交通肇事后逃逸，是因为要促使肇事者及时抢救受伤人员，尽量减少人身伤亡和财产损失”，因此，应取消“交通肇事后逃逸”加重处罚的规定，增设“不救助罪” 来解决法律缺陷。[14]
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上述解释“逃逸”的过程存在如下错误：第一，单纯从“逃逸”这个词进行想当然的字面解释，而不发掘语词的规范意义；第二，在因此推导出不合理的规范目的，并且也认识到该规范目的不合理时，直接认为刑法的规定不妥；第三，认识到规范目的应该是“及时抢救受伤人员，尽量减少人身伤亡和财产损失”，却不按此目的对“逃逸”进行重新解释，使其符合正确的规范目的。总之，通过解释条文中的个别词语推出本条的规范目的，这种“从下至上”的方法很可能得出错误的结论。那么，如何才能得出“逃逸”的规范目的呢？事实上，条文解释和规范目的的确定之间必须不断互动，可以先大致确定本条的规范目的，以此为指导来解释条文，在此过程中对条文认识不断完善，又可帮助我们确证规范目的。
交通事故发生之后，肇事者必须“救助伤者”，这已然成为社会共识。这一共识表明，救助伤者就是在“交通事故”这一待规整的领域中既存的事理，必须为法律所尊重，“法律应该以追求适合事理的规整为目标，在有疑义时亦应如此假定”。[15]观察刑法规范，对“交通肇事逃逸”进行处罚的规定，正是这一事理在刑法领域的映射。所以，即使规范目的的外延尚不能确定，其核心目的早已存在：肇事者有救助义务，以确保交通事故中伤者之生命、身体法益得到最大限度的拯救。需要说明的是，核心目的的存在不能排除本规范可能还有其他附属保护目的，在寻找和确定“逃逸”之保护目的的过程中，应大胆假设、小心求证。
3．保护其它利益。本罪除了保护伤者的生命法益之外，是否还涵涉了其它的法益？在没有伤者利益需保护，而有其它利益需保护的情况下，肇事者逃逸是否属于本罪之“逃逸”？例如，行为人肇事后没有保护现场或者向交通部门报告，引发新的交通事故的，是否也属于“逃逸”规范所要处罚的内容（新的公共危险是否应以 “逃逸”这一规范来规制）？对于这些问题，必须再回到条文中，综合运用刑法理论和其它解释方法得出结论。
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三、逃逸的不作为性质及义务内容
（一）“逃逸”的不作为性质
由于已经确定在“逃逸”的规范目的中一定包括对伤者进行救助这一内容，所以，将“逃逸”解释为一种“不作为”是必然的结论。对此，还有以下几点加以佐证：
1．将逃逸理解为作为，会不当缩小犯罪的认定。当一个犯罪按作为犯来规定时，可能的行为样态必然在语词的界限内。换句话说，其构成要件的定型性比较强。但是，如果一个犯罪表现为不履行义务，那么行为人不论做任何事，只要没有履行义务，都符合条文要求的行为样态。从事实认定上说，不作为犯能更多地囊括各种行为事实。所以，当确定了法益的内容，又将逃逸理解为一种“作为”时，会限制我们将一些应予处罚的情形认定为“逃逸”，造成法益保护不够周延。例如，当行为人并未逃跑，虽留在事故现场，却并不采取任何措施救助伤者，或者报警、保护现场，而是坐待事故进一步恶化时，由于不可能将其理解为作为性质的“逃逸”，法益的保护就落空了。
2．将逃逸理解为作为犯罪，又会不当扩大犯罪的成立范围。例如，行为人交通肇事，撞死一人，撞伤二人。行为人将伤者抱上车送进医院，又匿名通知家属，伤者也因此得到医护治疗，但行为人为逃避法律责任追究最后还是偷偷溜走了。表面上看，行为人确实“逃跑”了，但如果对其论以“交通肇事逃逸”并判处3 -7年有期徒刑则明显不合适。“逃避法律追究说”的论者认为，法律责任是多种多样的，上述情形虽然没有造成被害人生命法益受损害，但会影响行政机关的处理、影响国家对行为人的惩罚，影响对被害人进行民事赔偿。“正因为如此”，刑法才要加重法定刑[16]。笔者对“正因为如此”这样的表述感到不可理解，为什么要将这些“如此”纳入《刑法》第133条这样一个以公共安全为法益考量的犯罪？刑法的比例原则是否允许这样的解释？
3．将逃逸理解为作为犯罪，会使得刑法对“逃逸”的处罚缺乏根据。司法解释注重的是行为人“为了逃避法律追究”而逃跑，所以司法实践中常常不考虑交通肇事后法益损害有没有进一步扩大的可能，只要行为人逃跑了就加重处罚。但这是违反了刑法根本原理的，因为没有进一步的法益损害风险，行为人逃逸就没有违法性，同时，逃逸也不能作为责任加重的表现，在缺乏违法和责任加重的情况下加重肇事者的处罚，并不合理。
4．考虑到自首的规定，将逃逸理解为作为犯罪还会导致处刑不合理。交通肇事后逃逸的，处3 -7年有期徒刑；而不逃离并且如实供述的，责任就减轻，构成自首，在3年以内从轻或者减轻处罚，甚至免除处罚。假设肇事者甲想到，伤者如果获救，自己可能会负担庞大的医疗费用，于是以拖延时间的方式不积极履行救助义务，在错过了救助时间之后又报告交警，如实供述自己的肇事行为，则只能对甲适用3年以下有期徒刑、并且可以从轻，减轻处罚。但是很明显，在这种情形下，无论从违法性还是责任性来看，甲都必须加重处罚。
（二）作为义务的内容教师职称论文发表
需要进一步思考的是，如果“逃逸”是一种不作为，肇事者作为义务的实质内容是什么。赞同“逃逸”的本质在于违反作为义务的学说通常认为，“逃逸”是指不履行救助义务、保护现场义务和报告义务[17]。但是，这些只是对义务形式的描述，保护现场义务和报告义务都可能是为救助伤者这一规范目的而服务的。那么，在不存在救助问题、但有其他利益可能受损的情况下，不履行保护义务和报告义务是否构成“逃逸”？这一点与前文关于“逃逸”的规范目的范围的讨论相呼应，即 “逃逸”的规范目的除了救助伤者之外是否还包括其他？比如防止新的危险：若交通事故毁损路面，可能造成新的交通事故，行为人是否应设置明显的标识以防止此类事故发生？交通肇事致危险物外溢，如不立即保护现场并报警，对危险物加以控制，可能损害公众健康，但行为人却逃离现场的，是否以交通肇事逃逸处理（致人死亡时以逃逸致死处理）？
笔者认为，即使在语词的解释上能够将伤者生命利益之外的其他法益都“塞进”规范内，也应否定上述问题，否则“逃逸”很可能超出本条法益的框架之外，扮演抽象危险犯的角色。“逃逸”这一规范并不是对可能产生的新的风险的归责，而是对既有的法益损害的控制，即在其可能进一步扩大的情况下控制其扩大，即对伤者的救助（对于因不保护现场、报告而导致的财产损失进一步扩大，则不应视为“逃逸”，可视情形成立“特别恶劣情节”），但是，对于新出现的风险，则不应该包含在该加重情节的范围内。理由在于：
第一，刑法对“逃逸”的设置具有特点。我国刑法将肇事后逃逸作为提高法定刑的一个情节，然而“逃逸”时交通肇事对法益的侵害已经完结。犯罪完成之后的情节影响对犯罪本身的非难程度，这一令人费解的体系设置只有在该情节能够对基本行为所指向的法益产生影响的情况下才可成立。这一点，从比较研究的角度来看也可以获得印证。我国台湾地区刑法在公共危险罪一章中规定了“肇事逃逸罪”。正是因为其独立成罪，才有了如下的争论：该规定要“保护公共的生活利益，防止不确定的危险发生，还是保护车祸伤患生命身体安全”？有学者认为， “被后车追撞、汽油外露引发燃烧或爆炸、机油溢出路面让过往的机车、骑士打滑摔伤”都是应该被控制的公共危险。“任何肇事者都有义务监控这种公共危险” [18]。笔者认为，正是因为台湾地区刑法将该罪作为独立犯罪来规定，其法益的独立性或者说肇事之后出现的新的侵害才有必要加以强调。然而，我国并没有将 “肇事后逃逸”规定为一个独立的犯罪，在基本犯之后立即处罚逃逸的做法明显体现了法益保护的统一性和顺承性。
第二，从刑法对“逃逸致死”的规定来看，在“逃逸”后马上规定“逃逸致死”，说明我们在对逃逸进行解释时，必须考虑“逃逸”与“逃逸致死”能否协调。换句话说，如果认为“逃逸”包含了对新的风险的防止，从而开大保护法益的“口子”，这会使我们对“逃逸致死”的判断发生混乱。例如，倘若“没有保护现场”就是 “逃逸”，那么开车经过的司机因路面状况不良而发生了新的交通事故，造成后来车辆中的人或者是路人死亡的，由于“没有保护现场”和死亡结果之间存在因果关系，而且要说逃逸者对新的事故和死亡结果有预见可能性也并非不合理，那么这是否属于“没有保护现场致死”呢？在这种情况下对行为人处以最高达15年的有期徒刑是否过重？
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第三，交通肇事罪的重点在于对违反交通规则产生的类型性危险的控制，至于危险物质在运输过程中产生的危险，从事实结构来看，应属于危险物质本身造成的公共危险，与交通肇事产生的类型性危险并不相同。这从作为义务的来源可窥知一二。对于运输易燃、易爆危险物品的人来说，不管其是否违反了交通规则，是否构成了交通肇事罪，只要发生了交通事故，易燃、易爆危险物品对公共安全造成危险，运输者都基于监督危险物品的保证人地位而产生作为义务，这显然不同于交通肇事罪中的作为义务来源。
第四，从作为义务来源来看，在我国存在将法律规范视为“逃逸”中作为义务来源的观点，这不利于说明本罪的规范目的，并且还可能扩大对“交通肇事逃逸”的认定，例如在行为人“逃跑”与生命法益无关，只是产生不利于刑事追诉、民事赔偿等风险时，也能成立交通肇事“逃逸”。但是笔者认为，交通肇事罪中作为义务来源于先前行为，所以本罪的规范目的只可能是救助伤者法益。
四、作为义务来源探析
（一）现有的研究概述
肇事者的义务来源，在我国有法律规范说和先前行为说两种观点。前者以《道路交通安全法》第70条进行主张；后者则认为，肇事者制造了交通事故，造成人身、财产损害和损害进一步扩大的危险，开启了因果流程，故有必要将其切断，消除这种危险。这两种观点并不是从实质上去寻找肇事者义务的根据，充其量只是对传统的形式作为义务理论的运用。这是因为，二说从各自的立场出发，遵循各自的理论逻辑去说理时，都能自圆其说，阐明肇事者承担作为义务的原因，也因此很多人都认为两个义务来源是并存的。
从学术研究现状来看，形式作为义务理论早已没有市场，而关于实质作为义务理论研究则非常热闹，各种学说并存，尚无统一定论。例如，采取实质的作为义务理论在德国早已获得一致认同，其关于不作为犯义务来源的专著中，看不到形式法义务的分类，[19]至于“法律规范”这一类，其中的内容已经通过实质分析，分别归人保护法益和控制危险源、先前行为等类别。[20]德国的学者们早就发现，形式的作为义务来源，并不能从实质上说明保证人地位，无法划定不作为犯的范围。
我国关于实质法义务来源的研究还没有真正展开，在讨论不作为犯时，仍然在使用形式义务分类。由于国外关于实质作为义务的研究也是众说纷纭，没有形成主流观点。但是，实质作为义务研究对各种形式作为义务的批判早已成熟。借助实质作为义务理论的既有成果分析肇事者的义务来源，才能抓住问题的本质，并对本罪所涉及的具体刑法问题的解释产生重大影响。
（二）法律规范并非“逃逸”的义务来源
持“法律规范说”的人认为，《道路交通安全法》第70条正是《刑法》第133条处罚“交通肇事后逃逸”的根据。这样一来，“逃逸”的规范目的就不局限于救助伤者，在没有伤者的情况下（如被害人当场死亡），肇事者只要成立了交通肇事罪而违反第70条规定的义务的，也应处以3-7年的有期徒刑。在司法实践中，对事故当场发生死亡结果后肇事者逃逸的也基本以交通肇事（逃逸）罪处理，[21]但笔者认为这种做法欠妥。
1．缺乏规范目的关联性。在刑法之外的法律规范中寻找提供刑事处罚基础的义务来源，并不是一个简单的从此法律向彼法律“移植”的过程。只有寻找该刑法外规范背后的目的，再看是否有与该规范目的相一致的刑法规定，才能考虑将其作为义务来源。这是一个将形式法义务实质化的过程。例如，民法中规定夫妻之间有互相扶助的义务，但这一民事规范背后的目的是保护对方的生命和身体法益，并不包括财产利益，因此，丈夫不是妻子财产法益的保证人。反过来说，假设刑法中并不存在损害生命、身体法益的犯罪，只有财产犯罪时，夫妻之间互相扶助这一民法义务就不能“移植”到刑法中来。再如，发现火灾的人有报警的义务，这一规定以要求人们履行某义务的形式存在，但它几乎是一个宣示性、口号性的规定，不附加任何法律后果；即使发现火灾的人不报警，也不会被处罚，更不可能成立不作为的放火罪。显然，法律作此规定是为了对报警的行为加以认可和鼓励，起社会引导的作用，而不是为了放火罪所要保护的法益而存在。教师职称论文发表
事实上，许多其它部门法律与刑法之间都缺乏这种规范目的的关联性，原因在于前者的出发点是为了服务于特殊领域的目的，而不是以法益保护为终极目标。例如从《道路交通安全法》所规定的义务内容来看，明显以“维护秩序、平定纠纷”为核心来建构，这与刑法以法益侵害为核心建构犯罪并不一定能很好的衔接；即使能够衔接，这些规定也常常表现为一种风险指标，作为对法益保护的警示：交通事故发生后，事故当事人如果不履行这些义务，就可能造成（也可能不会造成）危害社会的风险，但这并不一定达到《刑法》第133条要规制的风险的层级，因为在刑法中必须慎重考虑比例原则，即是否有必要用刑罚对所有因违反行政义务而产生的风险进行处理。《道路交通安全法》第70条正是从解决交通纠纷的目的出发的，这一点尤其体现在“报告义务”上。作为迅速恢复社会秩序的需要，发生交通事故后报告公安机关或者执勤交通警察固属必要，但如果将其视为禁止逃逸而必须履行的义务，那么会产生如下问题：犯肇事罪的人救助了伤者，但没有报告的，是否构成犯罪？或者是否行为人必须履行救助、保护现场、报告三项义务，才满足“不逃逸”的条件？可见，若认为《道路交通安全法》第70条是《刑法》第133条的作为义务来源，那么义务的范围会过宽，适用刑法时会造成处罚不合理的现象。
2．缺乏特殊的身份不法。(1)决定身份不法的是责任分配。某一其它部门法为刑法规范提供处罚根据，除了在规范目的上应一致之外，如果刑法规范还具备特殊的身份不法，则这一特点也应体现在相应的刑法外规范中。具体而言，当这些法律确立义务主体范围是建立在责任分配的基础上时，才能为刑法规范提供这种特殊的身份不法。反之，如果刑法外规范所规定的义务主体与责任分配并无关联，则不能为刑法提供身份不法。在解释学上，这一思想常常可被倒推，用于判断某个犯罪是否为身份犯，即若刑法条文中的义务所依据的其它法律条文能够提供特殊不法，则该刑法条文就是身份犯，反之则不是。例如，德国刑法第142条不允许离开事故现场罪中也对主体进行了限制，即必须是交通事故参与人，但学者们认为，这种限制本身并不能使该罪成为身份犯罪。理由是：本罪属于财产犯罪，保护个人的民事损害赔偿诉求，与此法益相连的非刑法规范为德国民法第823条（由侵权行为所产生的互相起诉的可能性）和德国道路交通法第7条（相关的绝对赔偿责任）， [22]但是这两条规范在规定主体时并不是建立在责任法意义上的，保证起诉可能和所谓的“绝对赔偿责任”都是针对侵权事件或者交通事件中的所有人，而非侵权人或者事故责任人，故由其提供处罚依据的德国刑法第142条也就欠缺特殊的身份不法。(2)《道路交通安全法》第70条无法为交通肇事“逃逸”的主体提供身份不法。《刑法》第133条对“逃逸”的处罚只指向实施了交通肇事罪的人，有此身份的人逃逸才可能加重法定刑。换句话说，作为义务是与该身份相关联的。然而《道路交通安全法》第70条规定的主体是“车辆驾驶人”，车辆驾驶人可以是成立交通肇事罪的人，可以是违法驾驶者，也可以是合法驾驶者，第70条对于这些人却是“一视同仁”，都要履行其所规定的义务，因为所有涉及者都履行这些义务，才能够更有效率和更准确地分清责任。可见，这一条规定没有任何责任分配、追究的意思，而是为了尽快将交通事故处理完。该规定符合行政目的，却并不能够提供《刑法》第133条“逃逸”所要求的身份不法。
《道路交通安全法》对交通参与人广泛克以义务，是出自行政便宜的考量，这种做法在行政法上行得通，但是在刑法中，由于克以义务是同刑罚相连的，因此不能不慎重。刑法之所以不处罚其他的交通事故参与人，而仅处罚肇事犯罪者“逃逸”，是因为这里的刑法规定是建立在责任界定的关系上，通过比较肇事犯罪人和其他人之间的责任关系，确定由肇事犯罪者承担不履行义务的法律后果。其他人的不救助行为也会使法益受损，但是刑法不处罚这些人的“不救助”，仅处罚肇事犯罪者的 “不救助”。
总之，在所有能够保护法益、阻止犯罪发生的人中，刑法指定由其中一类人来承担义务，体现的是一种责任界定和分配的思想，表明刑法对这类人有特殊的要求以及随之而来的特别的处罚。阐明该分配的正当性的过程，就是寻找这种责任分配的依据。如果我们认为某一刑法外规范提供了这种依据，则其必须也体现了这样的责任分配的意义。检验的方法是，首先通过该刑法外规范的内容确定其规范目的，据此再判断该规范将义务在主体间进行分配时，是否以责任分配为前提。
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（三）先前行为作为本罪的义务来源
1．先前行为理论现状。从形式法义务来说，先前行为作为义务来源毫无争议，只是在保证人地位理论的实质化运动中，先前行为的特殊性逐渐体现。现在针对先前行为的争论包括：(1)是不是作为义务来源。虽然主流观点仍然赞同，但也有一些有力的否定观点，例如德国的Schtinemann教授、日本的西田典之教授、山口厚教授；(2）如赞成先前行为是作为义务来源之一，那么按照机能的二分说的话，将先前行为划入哪一个类别？Armin Kaufmann按机能二分说将先前行为放在监督危险源一类之后，学者们一直在监督危险源的范围内研究先前行为，目前主流的观点可能还是如此[23]。但是，同样有把先前行为划入了保护法益类型的，例如Lund;[24](3）如何说明先前行为的实质法理基础。关于这一点，学者们有五花八门的理论。如 Welp的依赖理论（Die Abhangigkeitsthese) , Rudolphi的中心人物理论（Zentralgestalt) ,Otto的法领域理论（Rechtsspharentheorie)，Brammsen的期待原则（Erwartungsprinzip)，等等 [25]。
关于先前行为虽然有争议，但德国司法和学术界大体都赞同这个概念：违反义务的前行为建构了法益侵害的危险时，行为人作为德国刑法第13条中的保证人对“不发生法益侵害”承担义务。[26]并且基本在如下意义上理解这个概念：先前行为人基于其行为制造了一个开启损害结果的危险，因此，有义务避免该结果发生。[27]在我国，并没有展开对先前行为该归入哪一类以及先前行为的理论基础是什么这样的研究，我国还停留在运用先前行为说明个案中行为人的保证人地位这一阶段。本文则希望将先前行为与刑法个罪结合起来，个罪中对先前行为理论的运用，可能影响具体犯罪的法益确定，亦能够发展先前行为理论。
2．先前“肇事”行为为“逃逸”提供处罚根据。笔者认为，我国的交通肇事罪中“逃逸”的义务来源是先前行为。由于交通肇事的过失行为使得被害人重伤，如果先前行为人不补救的话，法益受损程度会进一步加深，此时必须介入义务行为阻断该因果流程以保护法益。具体而言，交通肇事之后，客观上存在一个刑法对肇事者所克以的救助义务，[28]在主观上，介入了行为人新的主观罪过。虽然从自然因果关系上看确实是一个因果流程，但是当先前行为完成后，任由该因果流程继续发展是被刑法禁止的。这种禁止不单单是对先前造成的法益侵害状态的恶的评价，还包含法秩序对行为人的期待：行为人不应再“实施”新的犯罪。但是，行为人在认识到犯罪行为造成的损害，并且认识到法益需要保护，否则损害会进一步加深时，采取了不保护的做法，这就体现了其对加重结果的主观态度，这些主客观因素，在其基本行为时并不存在，必须对之进行新的评价。
3．先前行为包括犯罪行为。通过研究分则各罪，可以推动刑法理论的发展。先前行为是否包含犯罪行为，在我国一直存在争议。反对的观点有：先前行为的危险性在价值属性上具有客观的中立性，而犯罪是否定评价；将某一犯罪既遂所要求的结果作为另一不真正不作为犯的结果进行二次评价，违反禁止重复评价原则；如果先前行为可以是犯罪行为，那么会对同一个因果流程进行两次评价，所有犯罪都会一罪变数罪；如果先前行为可以是犯罪行为，将会与刑法对结果加重犯和中止犯的规定相矛盾。[29]笔者则对先前行为包括犯罪行为持赞同意见。不过，前述质疑督促我们，要确立犯罪行为能够产生作为义务的观点，仍需考虑诸多因素，同时不可避免的要进行一些必要的限定以及灵活运用罪数理论。[30]但是单就命题的对错而言，正确的逻辑是：只要举出一例由犯罪行为产生先前行为的事例，就能够推翻“先前行为不包括犯罪行为”的结论。
笔者认为，刑法通过交通肇事的规定明确肯定了犯罪行为可以成为先前行为。关于这一点，前文已有论证。可能面临的质疑是，作为义务通常是在构成犯罪这一意义上来谈的，但是“逃逸”是基本犯之外的加重情节；刑法规定情节加重，已经表明刑法希望通过加重犯的模式来解决此问题，而不是通过另外构成一个不作为犯罪来解决问题。笔者认为，“逃逸”情节和一般的加重情节并不一样，是犯罪之后的情节。除非犯罪后仍存在行为人有必要和有义务保护的法益，否则刑法对犯罪之后的情节进行处罚是没有道理的。在交通肇事罪中，法律鉴于交通肇事和逃逸常常“捆绑”发生，行为人不救助被害人的情况很多见；行为人如果救助被害人，被害人获救的机会大增；“惩罚逃逸”的规定还能引导社会行为等等原因，特意将这两种情形规定在一个条文中，作为“加重”的形式出现，这就类似在抢劫行为完成之后的杀人灭口，在刑法中虽然作为抢劫罪的加重情形来处罚，但明显包括了两个罪。
4．以先前行为说明“逃逸”的规范目的。判断某个行为是否是先前行为，不仅仅要从先前行为开启因果流程的角度去判断，还必须考虑先前行为所含的危险和最终的损害结果之间的关系，即先前行为中包含的危险必须与最终损害结果之间有直接关联性，该危险在损害结果中实现。例如，被害人在追赶盗窃犯的过程中摔下楼梯，盗窃犯也没有救助的义务，因为“盗窃行为”并不包含一个身体伤害的危险。
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交通肇事行为在造成被害人重伤的当时，已经蕴含了一个致被害人死亡的危险，所以，对于被害人的生命法益而言，肇事者因肇事行为而处于保证人地位，这说明 “逃逸”的规范目的包括了救助义务。“逃逸”还可能产生其它后果，例如导致证据被破坏、交通事故责任不明、可能导致被害人的尸体被后来车辆破坏或导致死伤者的财产利益被其他人侵害、可能导致被害人得不到经济赔偿，等等。[31]若以刑法外规范中的义务作为义务来源，则这些都可能成为“逃逸”的保护范围，前文就有学者将“赔偿义务说”视为“逃逸”的规范目的。但用先前行为理论则不可能认可这些规范目的内容，因为在先前行为的当时，还不存在交通责任不清、刑事民事诉讼不明这样的危险，也不存在被害人尸体被破坏、财产被侵害的危险，因此，相关利益都不在《刑法》第133条的保护范围内。
【注释】
[1]例如在我国一直存在这样的争论，“逃逸”的主观状态是什么。显然，如果从“逃逸”这一行为来看，不可能有“过失逃逸”，但是，交通肇事罪本身是过失犯罪。而根据国外刑法规定，肇事后逃逸是抽象危险犯，属于故意犯罪。再如，由于逃逸并非单独一罪，而是交通肇事的加重情节，那么对于犯罪后逃跑的 “人之常情”为什么要予以非难？其加重法定刑的基础何在？此外，逃逸是否是身份犯？即是否犯了交通肇事罪的人再逃跑才构成“逃逸”？等等。除了这些具体问题之外，将“逃逸”设置为加重情节，还造成了人们对本罪法益理解的混乱。
[2]参见冯江菊：《“交通肇事罪”之逃逸解析》，载《山东理工大学学报（社会科学版）》2008年第6期。
[3]前引[2]，第67页。
[4]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第39页。
[5]前引[4]。
[6]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司2000年版，第236-245页。
[7]以上参见前引[6]。
[8]参见《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第98页。
[9]Vgl．Marco Deichmann: Grenzfalle der Sonderstraftat, Duncker und Humblot, Berlin, 1994. S. 152。
[10]前引[9],S. 153 。
[11]前引[2]。
[12]前引[2]。
[13]参见刘淑莲：《交通肇事逃逸行为的作为性质》，载《法学杂志》2005年第2期，第53-54页。
[14]前引[13]，第55页。
[15]前引[6]，第237页。
[16]前引[6]，第237页。教师职称论文发表
[17]张明楷等：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第151页。
[18]参见林东茂：《刑法综览》，一品文化2007年第5版。
[19]虽然在教科书中或可见到，但学者们也多明确指出，按此分类是为了教学方便，否定形式作为义务。
[20]关于先前行为，德国通说一直将其归入控制危险源一类。但是文献上也有将其归入保护法益中；最近，也有将其理解为独立的义务来源。Vgl. Joerg Brammsen: Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, Dunker&Humblot, Berlin, 1986. S. 284.
[21][2009]浦刑初字第1689号。2009年6月11日14时56分，被告人李某无证驾驶机件不符合技术标准的牌号为皖K-A5346的中型自卸货车沿江山路由东向西行驶至港辉路路口时，恰逢被害人杜某某驾驶牌号为沪C-ZC514轻便二轮摩托车行驶至此，两车发生碰撞，杜当场死亡。事发后，被告人李某驾车逃逸。经上海市公安局南汇分局《交通事故认定书》认定，被告人李某负事故全部责任，被害人杜某某不负责任。法院判处被告人李某有期徒刑五年。
[22]前引[9]，S. 178
[23]例如，Roxin在其教科书中将先前行为放在“危险源监督”中来谈。Vgl．Claus Roxin: Strafrecht AT Band2, Besondere Erscheinungsfor-men der Straftat, C. H Beck 2003，S.746-759.
[24]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第683页。
[25]Joerg Brammsen: Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, Dunker&Humblot 1986, S. 286-303.
[26]前引[9]。
[27]前引[9],S. 180 。
[28]需要注意的是，虽然是刑法明确规定的义务，但这里并不是“纯正不作为”，因为从本条法定刑来看，本条可能包含遗弃罪或者不作为的故意杀人罪。
[29]参见于改之;《不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件—兼论刑法第133条“因逃逸致人死亡”的立法意蕴》，载《中国刑事法杂志》2000年第5期，第19页；蒋晗华：《浅析犯罪行为可否成为先行行为》，载《当代法学》2002年第2期，第80页；李金明：《不真正不作为犯研究》，中国政法大学2005年博士学位论文，第137页。
关键词:流通理论 贸易 交易元
孙薇在《流通理论研究的回顾与分析》中就过去30年国内流通理论文献进行了梳理，基本分为五个部分:流通基础理论(基本范畴、基本经济规律、流通相关关系、流通生产力)，流通运行理论(流通体系理论、流通运行模式、流通运行要素、流通运行效率、流通运行效益)，流通发展理论(流通发展状况、流通现代化、流通创新理论、流通信息化、流通对外开放)，流通调控理论(流通调控机理、流通秩序治理、流通产业进入)，流通专题(WTO专题、国内流通介绍、国外流通介绍、流通体制改革、其他)。显然，流通基础理论是研究流通运行、发展、控制等问题的基础。
对流通基础理论方面作出贡献的有，林文益、贾履让、刘诗白、吴先满、张卓元、金家麟、赵宁渌、陈甬军、张世尧、李骏阳、高涤陈、王晓东、李国勤、孙冶方、高枢年、曾洪业、李金轩、毛永林、杨承训、郭道夫、纪宝成、丁俊发、刘国光、黄国雄、周人伟、孙全、陈文玲、赵宁渌等。然而，目前在流通理论研究方面尚没有出现一个逻辑严密、论证精确的整体框架，这一方面与主流西方经济学中淡化了流通环节有直接联系，另一方面也是受制于特殊时代背景下产生的“政策解释学”的强大影响，导致了流通理论研究在很长的时间里只是机械套用马克思主义流通理论。
马克思主义流通观的主要内容
马克思主义流通理论的贡献是多层次、多角度地分析了流通的两个要素——商品和资本的运动基本规律，这是研究流通经济活动的基本分析框架。马克思主义流通观的主要内容有:
(一)流通的内涵
流通是社会再生产过程中生产、分配、交换、消费过程中独立的经济活动。流通是“商品以货币为媒介的交换”;“对商品流通来说，有两样东西始终是必要的:投入流通的商品和投入流通的货币”;“在现实流通过程中，资本总是表现为商品或货币，并且它的运动总是分解成为一系列的买和卖”;“商品的流通过程就其纯粹的形式来讲，要求等价物的交换”;“流通是商品所有者的全部相互关系的综合(主要讲商品流通和货币流通)”，一些独立的非生产单位，如服务业，被马克思称为“追加生产过程”，是“生产过程在流通过程内的继续，并且为了流通过程而继续”。
(二)流通与生产的关系
从单个再生产过程看，生产成为决定其他环节的关键因素。生产决定流通，生产的性质、规模和方式决定着流通的内容、规模和方式。“从流通本身来看，它是预先存在的两极(指生产与消费)的媒介。但是它不会创造这两极”;“流通的前提是通过劳动进行的商品生产”;“生产方式的综合的性质决定这两种流通(即货币流通和商品流通)，而更直接地决定的是商品流通”;“交换的深度、广度和方式都是由生产的发展和结构决定的”;“一定的生产能力决定一定的消费、分配、交换和这些不同要素相互间的一定关系”。
“在每一瞬间都相互制约、并且相互影响，以致于它们可以叫做经济曲线的横坐标和纵坐标”，当生产发展到一定时候，“生产过程已经完全建立在流通的基础上”，只有当生产变成商品生产时，“生产出来的一切财富要经过流通”，生产就“以流通，以发达的流通为前提”。生产是流通赖以进行的基础和归宿，生产决定着流通的内容、规模和方式;流通是生产得以存在和发展的必要前提。二者是相互制约、相互决定、互为媒介，是一个矛盾的统一体，不可能脱离一方谈另一方。在卖方市场，是生产决定流通;到了买方市场，是流通决定生产。
(三)流通与分配、消费的关系
流通是“生产和由生产决定的分配同消费之间的媒介要素”。在社会经济运行的一般序列中，分配在前，交换(流通)在后，分配的经济只能是借助社会经济规律确定社会各成员对社会产品占有的份额和比例，交换各成员在其对社会产品占有之后相互交换自己所需要的其他产品，从而达到最终消费。分配与流通这两种相互联系、相互作用的关系表现在:由于分配插在产品和生产者之间，它属于国内收入的初次分配，这种分配首先在物质生产领域内进行，然后在全社会进行再分配。国民收入的初次分配根据社会经济规律的要求进行。国民收入的初次分配包括两种，一种是产品的分配，一种是生产资料的分配。两种分配都必须借助于交换(流通)才能实现其价值和使用价值，才能满足生产性消费和生活性消费。分配方式决定交换方式，分配的数量和结构影响着流通的规律和结构;而交换对分配则有能动作用，不仅调节着分配的数量和结构，而且对分配能否进行到底起着决定作用。
消费分为生产性消费和生活性消费。生产性消费是生产资料和劳动力的消耗，生产出社会需要的产品;生活性消费是消费品的消耗，再生产出新的劳动力。在市场经济条件下，流通的根本目的是为了消费。生产性消费和生活性消费都必须借助交换。“投入流通的商品达到了他们的目的，它们相互进行了交换并被消费，流通就此结束”，这里流通对最终消费起到决定作用。但消费具有多样性，消费水平、结构、速度都对流通规模、结构和速度产生影响和制约作用。同时资本的流通速度“取决于生产过程更新的速度和不同生产过程相互衔接的速度及消费速度”。流通是消费实现的必要前提，流通对扩大消费规模也有一定的促进作用;而消费对流通也有积极作用，对流通规模、结构和速度起着影响和制约作用。马克思流通观的结论对现在依然可用。
当前流通理论研究存在的问题
没有在继承马克思主义流通理论的基础上完整而有效地建立可以完全解释流通的分析框架。透过流通业的发展史发现，流通是一个基于特定的社会、文化、政治、技术背景进行的经济活动，并且是一个多维度的、互相联系和作用的网络群。流通沿着一定的方向发展:流通在社会分工驱动下并按照交易费用最低原则进行演化，演化有一定规律有循。马克思主义流通论的特点是从社会大生产角度论述流通的地位、流通与生产、分配、消费之间的的关系等等，其不足之处是限于当时的条件未能建立多维度的流通的基本单位结构，并在此基础上开展流通模式的研究，因而未能预测未来流通模式演变的趋势。
虽然马克思从分工视角和要素秉赋角度论述流通分工的演化，但未能准确地解释流通模式的变革动力和多样性原因。其原因在于没有建立一个准确描述流通过程的基本单元，并在此基础上进行深化和拓展。
尽管马克思将流通分为生产资料流通和生活资料流通，但目前理论界对流通基础理论研究仍属于通论研究。而对生产资料的流通模式和生活资料的流通模式都是限于具体的业务层面的运作研究，而对两者的差异性研究不多，国内文献非常少。
总而言之，现有流通理论的研究内容和研究方法基本是线性、单维度的研究，缺乏现代数学工具，特别是应用最新自然科学的成果来研究流通现象，解释流通规律。陈文玲指出现代流通业发展的特征之一是“混沌化”，则恰恰说明了流通的复杂性和非线性。
事实上，流通模式演变历史与整个人类社会的发展历史趋于一致，在一定程度上是可以预测的。只是需要变更或改进原有的分析方法来研究多维度、非线性的流通现象。正是基于上述原因，流通研究需要依赖于复杂系统理论的研究方法——定性与定量相结合的方法。研究流通的基本思路之一是沿用马克思流通论的基本观点，从研究微观单个交易过程——交易单元着手，进而构造流通过程。因为流通是由一个或若干个连续的且具有时间序列特征的交易单元组成。
交易元模型的定义及构成要素
(一)交易元的定义
无论是贸易还是流通都离不开一个最小的基本单位，也就是买卖双方之间发生的单次交易活动，本文称之为交易元。由两个连续的、具有时间序列特征的交易元组成的经济活动称为贸易;由两个以上连续具有时间序列特征的交易元组成的经济活动，也就是交易链，称为流通。而不同的交易元构成不同的流通模式。因此流通模式的研究可以纳入交易元模型的组合研究。
(二)交易元的构成要素
任何一次交易的发生所需要的物质、信息、媒介、支付方式等及它们之间的时空组成，本文称之为为交易元要素。任何一个交易都需要以下要素:
具有承担民事责任的交易主体，包括自然人、法人和代理人。交易主体在交易中的职能是交易决策。交易对象或交易客体。它是指具有交易价值的有形商品、服务或有价物，如商标、知识、技能等。用以交易并具有衡量尺度功能的商品等价物。原始交易是等价的物物交换，到后期发展到具有固定价值的一般等价物体——货币、有价证券、电子货币等。
交易场(平台)，指能促进双方公开公平进行交易的时空结构。空间可以是来自民间风俗约定的场所，也可以是买卖双方指定的场所，也可以是第三方公共管理机构指定的场所，早期是约定的特定市场，现在发展到交易所和网络交易平台。时间是指交易发生的时刻，因为交易一般具有时效性和不可逆性，所以交易时间和交易空间构成了交易场。
交易原则及规则。交易原则主要是指等价交换原则、自愿原则、法律许可或道德许可原则。以上三原则之间是共存关系，否则交易就不能连续，形成不了交易链。当三个原则不同时满足，单次交易可以存在，如欺诈活动等。交易规则是指所有权的转移方式，包括时间、地点、包装等条件。
交易对象的转移活动或者说所有权的转移活动，这包括商品的转移方式和货币(等价物)的支付方式。商品的转移活动称之为物流，货币的转移活动称之为资金流。两者可以同时发生，也可以分离。当一般商品和货币交换同时产生，称之为现货交易，当两者分离时，分两种情况——当商品转移发生于货币转移前时称之为赊账或信用;当商品转移发生于货币转移后时，称之为预购。当货物转移、货币转移职能的实现有赖于职能实施者，当该职能实施者为交易双方当事人时为直接交易;当该职能实施者为各自的代理人时则称之为间接交易，且代理关系可以是单级代理和多级代理。如现代的物流公司就是货物转移职能的实施者，银行就是货币转移职能的实施者。
信息。信息自始至终地存在于所有的交易活动中，而信息依赖于信源、信宿和信息传递(又分信息载体和信息途径)。交易信息包含时间特征、属性特征和空间特征。而信息的处理过程包括收集和输入、存储、传输、处理、输出。信息的传播方式可以表示如下:信息发出方(信源)用何载体以何途径(信息传递)信息接收方(信宿)接收效果及作用。而且任何交易信息具有三个基本特征:时间特征、属性特征和空间特征。
(三)交易元模型的定义
按照系统理论，所谓交易元模型，是指通过一次买卖，双方完成一次简单的交易所必须具备的一组交易要素及其之间的相互关系。可以形式化地表示为:
交易元模型={(交易元要素)，(这些要素之间的相互关系)}
而交易元要素=(交易主体，交易标的物，交易等价物，交易规则，交易场，交易信息)，这些要素不是简单的标量，是矢量。交易元模型由两部分组成:一部分是交易元要素构成的集合，另一部分是这些交易元要素之间的相互关系构成的集合。从交易元模型可以外延出流通领域不同约束条件下的很多问题，如渠道及其冲突、流通模式、渠道联盟等等。很显然，对这个系统的特征及演化规律的把握需要复杂的数学工具。下一步的研究重点是利用相关数学分析工具来研究流通模式及其演变规律。
参考文献:
1.孙薇.流通理论研究的回顾与分析.商业经济与管理，2005(5)
2.李，徐从才.论现代流通成本.商业经济与管理，2006(12)
