法律制裁论文第1篇

1.发案数量多，案件大幅度上升。据司法部门统计，1985年全国法院审结严重经济犯罪案件50152件，1986年77386件；1987年60691件；1988年55710件。与1982年审结的33260件相比几乎成倍增长。①

2.大案相继增加，案值大幅度提高。80年代初，黑龙江省查处王守信特大贪污案，案值约60万元，曾哄动全国。近年来，经济犯罪案值达几万元，几十万元，甚至上百万元的已屡见不鲜。据检察机关统计，1983—1987年5年内受理的数万元、数十万元以上的大案件4200件，追回的赃款折值达16.3亿元。②据最高法院统计，1988年仅贪污类案件审结的贪污数额10万元以上的罪犯就达13人，其中一人达343万元；审结的受贿类案件数额10万元以上的罪犯有12人。③据报道，广东省1989年上半年查出受贿案件数额10万元—50万元的有35件，50万—100万元的2件，100万—500万元的2件。1988年11月底—12月初在温州举行的反走私专题讨论会反映，80年代初平均一起走私案值约几千、几万元，现在平均在几十万元，最高额达数千万元。

3.分布面和涉及面相当广泛。应当说，经济犯罪分子，无论在机关、厂矿、或企事业单位的人员中，都还是少数，不过分布面和涉及面却相当广泛，尤其是金融、粮食、建筑、供销、物资等系统的管钱管物人员染指较多。近些年来，党员、干部、职工参与经济犯罪的比重也愈益增大，内外勾结作案成为公害。据报道，最近广西自治区监察厅查处在流通领域中利用权力倒买倒卖重要生产资料和紧俏商品，从中牟取暴利的91起投机倒把案件，涉及厅级干部14人、处级干部25人、一般干部349人。在南京揭发出这样一个事件：1000吨钢材原地不动被倒卖了129次，价格上涨了近3倍。参与这一事件的有江苏、安徽、湖北、广东4省的83个部门。据最高法院统计，在严重经济犯罪分子中，国家机关、企事业单位工作人员所占比重高达10%到15%，工人高达22%到28%.④

4.作案手法隐蔽狡诈，趋于专业化、间谍化、现代化。近些年来，投机倒把案件中出现“官倒”，走私案件中出现“官走”现象愈益严重，这些犯罪的个人或法人以改革为招牌，以开放为旗号，以合法掩盖非法，走政策边缘，钻法律空子，借口“变通”、“灵活掌握”，以合法的名义，行非法牟取暴利之实。而查处起来，阻力重重，关系网层层罗织，难以冲破。还有些犯罪分子搞到钱物，不开收据，不签名，不留字迹。三人面前不办事，“一对一”地成交，使查证十分困难。更有犯罪分子取用特务间谍活动手法，暗语通信，密写联络，备有现代化作案工具，身藏若干种应急证件，以便顺利作案，迅速转移，巧妙对付查处人员。早在80年代初，邓小平同志就尖锐地指出，“经济犯罪的严重状况，不是过去三反、五反那个时候能比的”，⑤“这股风来得很猛。如果我们党不严重注意，不坚决刹住这股风，那末，我们的党和国家确实要发生会不会‘改变面貌’的问题。”⑥“如果继续听任其发展，就将对我国社会主义事业的前途产生极大的危害。”⑦为此，他提出著名的“两手抓”观点，“我们要有两手，一手就是坚持对外开放和对内搞活经济的政策，一手就是坚决打击经济犯罪活动”。⑧应当说，我国刑事司法部门在近几年还是注意贯彻了邓小平同志上述思想的，即在打击经济犯罪活动中发挥了重要作用，查处了相当多的案件，依法惩治了一大批经济犯罪分子，以上列举最高法院审结经济犯罪案件的统计数字足以说明这方面的问题。然而，“今天回头来看，出现了明显的不足，一手比较硬，一手比较软。一硬一软不相称，配合得不好。⑨表现在刑事司法实践中，离”将经济犯罪都毫无例外地揭露查处，绳之以法，并处以应得之刑罚“的要求还相距甚远。实际生活中，经济犯罪的”黑数“（未知数）还相当大，在客观上对社会造成的危害性尚无任何减少，对经济犯罪打击不力的现象依然存在，人民群众还很不满意。尤其在当前形势下，坚决打击经济犯罪，清除腐败，具有重大现实意义。正如邓小平同志前不久指出的，惩治腐败，要真抓几件事，用事实体现出来，取信于民。腐败、贪污、受贿、倒卖、抓一、二十件，有的是省里的，有的是全国的。要雷厉风行地抓，要公布于众，要按照法律办事。该受惩罚的，不管是谁，一律受惩罚，……。邓小平同志讲话和党的六届四中全会精神，对于加强经济刑事司法，惩治经济犯罪，具有重要指导意义。

如何加强经济刑事司法呢？笔者认为在观念上和措施上都应有所改变。

近年来，经济犯罪的增多与蔓延之势是前所未有的。针对经济犯罪严重存在的社会现实，刑事司法要有效地打击经济犯罪，首先要在观念上进行一番调整和更新。就目前来说，主要在以下几个方面进行突破：

1.在刑事司法中，必须重视执行经济职能。

刑事司法具有执行政治职能的特色，这是不容置疑的。在我国，要坚持人民民主，没有对反革命分子和其他犯罪分子的刑事惩罚是绝对不可能的。然而，刑事司法应当适应国家中心任务的转变，在当前及相当长一段时期来说，应当是服务于“一个中心，两个基本点”，所以提出了重视执行经济职能问题。即不能再沿袭过去的以阶级斗争为中心，把主要精力放在对付反革命犯罪和传统暴力犯罪上了，应当十分重视同经济犯罪的斗争，重视刑法的经济职能，将严厉打击走私、贩毒、投机倒把、偷税抗税、贪污受贿、盗窃诈骗等严重经济犯罪活动视为刑事司法中心任务之一。同时针对反革命犯罪还时有发生，传统的暴力犯罪还相当猖獗的现实，不忽视继续执行刑法的政治职能。

2.在刑事司法中，必须注意以有计划的社会主义商品经济刑法观为指导。

党的十一届三中全会以前，在我国实行的是产品经济体制。这种体制的特点是高度集权型经济，表现在生产资料所有制上是“一大二公”，采取僵化的全民所有制、集体所有制经营的单调模式；产品的生产和销售靠统一计划，计划经济是唯一准则；人们的收入分配是平均主义，大锅饭。适应产品经济体制的特点，刑法规定侵犯财产的所有权、破坏集体生产、危害产品计划经济是犯罪行为，给予刑事惩罚。在刑事司法中，传统的侵犯财产罪是打击重点，流通领域里的“长途贩运”、“二道贩子”、“个体经营”等被视为投机倒把进行制裁。而十一届三中全会后，国家实行以公有制为主体，大力发展有计划的商品经济。在所有制和分配上，以公有制为主体的前提下发展多种经济成份，在以按劳分配为主体的前提下实行多种分配形式。这种计划经济与市场调节相结合的新型经济体制，实行多种经营方式，讲究尊重价值规律，鼓励多渠道多层次开拓商品流通途径，允许一部分人通过诚实劳动和合法经营先富裕起来。实践证明新型的社会主义商品经济体制充满活力，极大地解放了生产力，增大了经济自由程度。一些不法之徒，在我国经济体制转换过程中，乘机混水摸鱼，钻价格体系双轨制的空子，贪婪地侵吞国家财富和吸食人民的血汗，破坏有计划的社会主义商品经济秩序。刑事司法必须适应经济体制的这种变革，破除旧的产品经济刑法观的束缚，分清罪与非罪界限，重点放在打击破坏国家正在建立的有计划的商品经济新秩序的犯罪上来，保护合法经营，保护公民的正当收入，保护群众改革的积极性，促进商品经济的发展。

3.在刑事司法中，必须以积极态度去控制新的经济犯罪。

在刑事司法中，一向对凶杀、伤害、放火、爆炸、、抢劫等传统形态的暴力犯罪查处及时，制裁严厉，这无疑是对的。这些犯罪的违法性、危险性十分明确，易引起社会各界的瞩目，为维护社会治安，刑事司法机关总是以积极的态度去主动侦破，从重从快惩处。而新的经济犯罪呈现出抽象而复杂的智力型犯罪或职务型犯罪的特点，其违法性与危险性不易外露，人们对这类犯罪造成的严重危害缺乏切肤之痛的认识（更有些人认为侵占公家财产，破坏经济秩序与已无关），对刑事司法机关及时查处，严厉惩治经济犯罪的压力不大。故表现在刑事司法实际工作中，常对事关整个国计民生的经济犯罪缺乏充分认识，受案件本身错综复杂、有关政策变幻频繁、非正常的权力干预、关系网络的包围等等因素制约和影响，有关办案人员视办理经济刑事案件为畏途，往往以消极态度对待之（主动查处者较少）。刑事司法对传统形态的暴力犯罪与对新的经济犯罪的上述态度，愈发显示出目前我国刑事司法极不适应经济犯罪猖獗的情况。为有效地遏止经济犯罪的蔓延，必须从观念上进行转变，切实认识经济犯罪的严重危害性和违法性，认识到同其作斗争，“关系到我国社会主义现代化建设的成败，关系到我们党和国家的盛衰兴亡”。⑩真正做到及时查处，有效惩治，发挥刑罚对打击和预防经济犯罪的效用。

4.在刑事司法中，强调依法适用财产刑。

进入本世纪以来，经济犯罪在许多国家都有蔓延之势。有效的刑事司法中，注意适用财产刑去惩罚经济犯罪是一项重要内容。罚金刑在不少国家被广泛采用就是一个证明。在我国久已存在似乎只有自由刑和生命刑是刑罚，而财产刑不是刑罚的错误观念，导致对立法上规定的罚金、没收财产等刑罚的适用不当（主要是不重视适用财产刑）。解决这个问题，其一是改变某些审判人员认为判处自由刑、生命刑省事和少麻烦的观念，真正在司法中体现出罪刑法定原则；其二是充分认识适用财产刑同经济犯罪作斗争的优长之处。因经济犯罪分子总是以牟取暴利或营利为目的，即属贪利型犯罪，有效地彻底地剥夺罪犯的不法所得是惩治经济犯罪的成功经验，使犯罪分子在经济利益上不能占到便宜，真正戮到其痛处。

有效地遏制经济犯罪，除观念上的更新外，还必须有一套加强刑事司法的具体措施。笔者认为当前应着重从如下四个方面加强：

第一，必要的经济刑事司法解释工作应当跟上。

从已有的立法看，我国的经济方面的刑事立法还比较原则、分散和不够完善。如现有的惩治经济犯罪的刑事法律条款分设在《中华人民共和国刑法》分则的第三，五、六、八章；1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》；若干经济管理的法律、法规中。上述立法中也出现了内容交叉或不协调之处，给执法带来困难。因此，对立法条款的具体执行亟需要司法解释工作。同时鉴于我国地域辽阔，各地经济犯罪的情况很复杂，司法人员的素质水平也有差异，必要的司法解释会更好解决司法公正，执法统一问题，并约束法官自由裁量权的不当行使。司法解释工作注意的两点是，其一要求不得违背立法原意，超越立法规定；其二要求司法解释之间的相互协调与照应。

第二，必须有效地排除非法制因素对经济刑事司法的干扰。

“公民在法律面前一律平等”是我国社会主义的一个法制原则，它在我国刑事立法中已较好地作了体现。在司法实践中如何很好地体现出该原则在目前确实是值得重视的问题。在目前已揭露查处的经济犯罪案件中，确有不少涉及到方方面面的单位和个人，因此在审理这类案件时，诸如权力、强力、暴力、个人出身、社会地位等等非法制因素干扰较多，影响对案件的及时查处和公正裁决。有些案件久拖不决，有些案件以大化少甚至化为乌有，更有甚者对揭发举报经济犯罪的公民个人实行打击报复。加强经济刑事司法，必须有效地排除非法制因素的种种干扰，对任何依靠超越法制手段干扰对经济犯罪案件公正审理的行为，都应当受到抵制，批判和制裁，真正做到有法必依和执法必严。

第三，必须切实提高司法工作人员的素质。

实践证明，司法工作人员具备良好的职业道德和专门业务素质，是加强刑事司法工作的必要条件。经济犯罪的新特点，新情况对司法工作者提出了更高的要求。首先，从职业道德上要求司法工作者执法清廉，不为不义钱财所动，对保护社会主义经济基础有着强烈的责任感，主动积极地去追诉经济罪犯的刑事责任。其次，必须注意学习和掌握有关的经济管理法规和经济政策，并注意它们的变化发展，它们和刑事处罚的关系。还要注意熟悉和精通有关的经济业务活动，以便掌握经济犯罪的活动规律和特点。对专门业务素质的提高问题可安排司法工作人员轮流培训的办法解决。

法律制裁论文第2篇

关键词:民事裁判;裁判文书;文书模式;缺失与重建

Abstract: Rationally carefully examines our country civil referee copy clerk's present situation, under many kinds of factor's restrictions and the influence, in the civil referee copy clerk and the reform still had many problems, still did not have to get rid of traditional thoroughly the thought and the logical format, especially has the obvious old time, the old system's mark in the idea, this has affected the judicial image, has harmed the legal authority, should carry on the deep level the resonsideration.

key word: Civil referee; Referee copy clerk; Copy clerk pattern; Flaw and reconstruction

一、民事裁判文书存在的理念缺失及表现

(一)权利理念的缺失。当事人在发生纠纷时,通过向人民法院提讼的目的是为了以法律规范和强制的形式使其正当权利得到法律的确认、尊重和保护,其权利被确立、尊重和保护的过程构成诉讼的全部内容。而权利理念的闪光点,突出表现诉讼中当事人主义的凸现,民事裁判文书作为当事人权利确认的载体,应当无遗地将当事人权利义务的分配予以全程的展现。这也是职权主义逐步向当事人主义转化的本质要求。现行的民事裁判文书未能体现当事人平等原则,有的民事裁判文书对当事人的、答辩意见没有完整、准确的归纳,或在归纳时偏离了当事人本来的主张和理由,甚至遗漏当事人所提出的主张和理由;有的在事实认定部分采用“经审理查明”这种单一的结论性的叙事方式,不写明当事人各自向法庭提供的证据及内容,诉辩双方的主张过于概括、抽象,看不出诉辩的过程及双方为证明自己观点的证据。裁判文书中当事人主义即权利理念的缺失,是审判主体权力本位突出的集中表现,当事人的诉讼权利被审判主体的职责权力所吸收和消融,为裁判文书中存在的公正性不强、程序性不严等诸多问题埋下了伏笔。

(二)公正理念的缺失。裁判文书的公正理念,主要表现在裁判文书的说理性上。裁判文书的公正和权威在很大程度上体现在裁判文书的结论和理由上,而“裁判文书的公正性是靠理由支持的,理由越充分,越能使当事人相信判决的公正性和权威性。”⑴一些裁判文书存在的说理性不强的问题,极大地妨碍了裁判文书权威性的提高。

主要表现在三个方面:一是缺乏对证据的分析和判断。多数民事裁判文书在证据的表述中都是仅仅简单列出证据,而缺乏对证据的分析论证,大大削弱了判决书的可信度。如现行民事判决书的格式包括六个部分:首部,当事人诉辩主张及证据,事实,理由,判决主文,尾部。其中第四部分理由,只是对案件事实、性质、适用法律和处理方式的论述,并不包括事实和证据的分析和评判。二是说理不充分,缺乏针对性。民事裁判文书在说理方面一直非常薄弱,不能根据特定案件的事实,进行有条理的,有逻辑性的分析,以明辨是非责任。许多判决书在叙述认定事实以后,直接得出判决结论,究竟怎样由事实导出结论,判决书不予论证,造成判决理由空洞无物、缺乏针对性。三是法律条文解释不够。民事裁判文书的结论部分,要求法官准确援引法律条文,并对这些条文的含义尤其是对处理案件的可适用性作详细的解释和说明。然而,目前许多判决书在援引法律条文方面十分简略,对条款具体是如何规定的,却不予阐述,使裁判文书的说服和解释功能缺失,在一定的程度上影响了当事人对裁判公正性和合理性的正确判断,同时也抑制了法院公正司法和司法权威形象的树立。

(三)程序理念的缺失。庭审在整个诉讼程序中处于核心阶段,是解决纠纷的中心环节,但实践中却普遍存在着庭审形式化的现象,而且在民事裁判文书中也可以清晰地表现其痕迹。民事裁判文书作为民事诉讼过程的记录,应当真实、动态地反映诉讼全过程,但现行民事裁判文书对导致法律后果的主要诉讼过程缺乏全面、客观的交待,不能反映庭审的全貌或过程,不能体现审判程序的公开性和流程的连续性。主要表现在两个方面:一是程序公开性不够。有的民事裁判文书只看到判决结果,看不到结果形成的过程,这就在客观上剥夺了当事人的判决的知情权;有的不能公开诉辨意见、举证和质证的要点及认证过程,整个庭审过程中当事人的举证、认证及法官分析证据、认定事实的过程和结果这一动态过程没有反映出来,看不到案件事实在诉讼程序中如何被证明的,只看到十分简单的演绎推理的证明。二是流程的连续性不强,有的裁判文书不能详细说明案件立案受理情况、开庭的时间、次数,当事人主体的变更、追加、合议庭成员的变更、审限中止情况等基本流程,其结果是无法突出时间主线和案件的立审流程,不利于规范化的流程管理和审限监督,不能正当地保护当事人的诉权。

(四)合理形式理念的缺失。裁判文书合理形式包括简约的语言和严谨的结构两个方面。简约的语言要求裁判文书必须具有一般应用文书所具有的基本特征,即语言文字的专门性、准确性、规范性、简洁性和归纳性,能够被最广大的公众群体所理解和认知,体现其公示文书的性质。合理的结构要求裁判文书具有叙述说理循序渐进的方式,体现裁判文书从事及理的依序递进、相互对应的逻辑关系。但现行的裁判文书在这两个方面均存在形式理念的缺失。在语言方面,语言语法运用不足、文字使用不当、语句使用不准确、语意表达模糊,“法言法语”运用欠缺普遍存在。在结构方面,现行的裁判文书写作结构过于生硬、机械,难以容纳和展现诉讼活动所反映的程序内容和特点,整体结构缺乏严密的逻辑和紧密的衔接,在部分职能的承担上模糊不清,存在重复或重叠现象,既影响了裁判文书的整体结构,又影响了裁判文书的说理性。

二、民事裁判文书理念缺失之反思

(一)传统法律文化的制约。法律文化是一个民族或国家自进

入文明时代起在自己特有的经济土壤、政治氛围、文化模式等交互作用下孕育和生成的法律制度以及其相适应的法律理念的总称。⑵ 我国的法律传统自春秋战国以来,在“法礼并重、出礼入刑”、“民刑不分、诸法合体”的法律理念的制约下,一直在自我封闭的价值体系中演绎,“泛刑主义”、“专制主义”和人治思想在法律中占据统治地位,同时伴生等级主义、厌讼轻法思想,法治环境缺失。在此条件下,法律的规范、强制作用虽然可以发挥至极致,但法律只是少数统治阶层手中的,广大社会底层只能敬而远之。新中国成立以后由于长期指导思想和政策的失误,市场经济的运作模式被否定,在法律上全面移植前苏联模式,法律被完全政治化,法律虚无主义盛行!改革开放后,中外法律交流频繁,社会主义法律体系的初步形成,“法律面前人人平等”、“依法治国”等原则逐步深入人心,现代审判制度的日益完善,现代司法理念也逐步确立,但传统的法律文化意识仍然在发挥着重要作用,旧的思想和旧的观念也不可能在一个不是很长的时间内彻底地消散,裁判文书作为法律制度和意识的双重载体,不可能不受到制约。

(二)主体职业素质的映照。裁判文书是法官群体的学识、业务水平、人格魅力的综合反映,就好象是一面镜子,折射出法官群体的综合文化素质。长期以来,我国对法官的要求只强调政治觉悟,不注重法律水平和业务素质,大多数法院对法官的选用和考核过于随意化,缺乏一个科学规范的选优劣汰机制。⑶ 如全日制法律院校法律专业年轻本科毕业生难以进入法院实现“为法律生存”或“靠法律生存”的愿望,而多数在部队已过而立之年的退、转军人却可以任意自由地被选择进入法院,冠冕堂皇的做了法官。据不完全统计,当前地方三级法院中具有退、转军人身份的法官(含工作人员)占法院总人数的比例不少于50%,法官队伍整体素质由此可见一斑。多数法官在法律专业知识、审判艺术、职业道德、逻辑思维能力、文化理论功底、语法修辞素养等方面或多或少存在欠缺,在民事裁判文书写作方面,不能很好地领会法律、法规的立法意愿,不能准确地适用法律条款和正确使用自由裁量权,不能熟练地掌握法律语言与术语,难以制作高质量的“论文化”的裁判文书。

(三)诉讼行为模式的衍生。我国在诉讼模式上采用的罗马法系模式,职权主义是其主要最大特点,而职权主义的最大特点又是由法官控制和主导整个诉讼过程,法官不仅有权组织诉讼活动,并有权直接询问当事人,而且可以根据其职责进行事实调查,也可以依据职权独立地对证据进行评价和采用做出决定。在这样的诉讼过程中,当事人的权利受到限制,特别是法官采用的是自由心证的证据标准,加之长期形成的职权主义作风,在裁判文书的证明风格上“权威色彩”较重,在解释和适用制定法上往往不是证明性,而是结论性,很少客观地对证据进行客观分析、认定。在此模式特征下,我国现行的民事裁判文书还是跳不出这模式固有的限制,一些现代司法理念的植入还需要一个长期的过程。

三、裁判文书改革中的理念移植及凸现

最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中明确提出:“加快裁判文书的改革步伐,提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议的证据的分析、认证,增强裁判文书的说理性;通过裁判文书,不仅记录庭审过程,而且公开裁判理由,使裁判文书成为向公众展示司法公正形象的载体,进行法制教育的生动教材。”这是裁判文书改革的总体思路和目标。而在民事裁判文书中移植现代司法理念,无疑是实现这一目标的确实可行而又富有实践意义的途径。

(一)树立权利理念,贯彻当事人主义原则,充分展示当权利义务分配。当事人主义相对于职权主义而言,是大陆法系的主要特征,但随着两大法系的通融,大陆法系也逐步吸收当事人主义的理念和制度。在裁判文书中植入当事人主义的理念,应对当事人的主要事实以及围绕争议焦点所举关键性冲突证据的具体内容、质证意见、法官对证据的分析、采信意见以及法官依照有效证据认定事实,适用法律的动态过程加以叙述,充分体现诉讼当事人诉辩对抗、法官居中审查证据做出判断的诉讼结果。具体而言,一是完整平等地叙述原告、被告主张的事实、理由、请求、第三人的参诉意见等;二是在当事人诉称、辩称后完整地列举支持其主张的证据,体现民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据基本规则;三是突出争议焦点,对当事人的诉状和答辩状及庭审补充陈述或答辩的事实及理由进行归纳,对双方无异议的证据和事实进行归纳确认,对当事人有异议的事实及证据予以列明,并结合认证一一作出说明,使当事人的争执情况以及法官审理案件做出判断思维的过程反映出来,增强案件审理的透明度,使当事人赢得明白,输得清楚,可以起到息诉服判作用。

(二)树立程序理念,落实公开审判原则,增强裁判文书的透明度。法治社会的形成,在相当程度上仰赖于程序法的发达,缺乏完备的程序要件的法制是难以协调运作的,其结果往往是“治法存、法治亡”。⑷ 在裁判文书中注入程序理念头,具有重要的理念价值。而程序理念主要体现在审判公开原则的严格落实上。西方法谚云:“法院的判决不仅要实现正义,而且要让人们看到正义是如何实现的”,即充分表达了人们对裁判文书公开性的价值诉求。

一是要公开案件由来及审理经过。裁判文书要详细写明:何时,何时立案,何时公开或不公开开庭审理,审判组织的形式,当事人及其他诉讼参与人的出庭情况,与当事人实体权利与诉讼权利的有关事项,包括当事人是否提出反诉,诉讼主体的变更与追加,管辖异议、财产保全、申请回避、审判程序的转换及案件延期审理情况等开庭过程中的法庭调查、法庭辩论、最后陈述、法庭调解等各个阶段的工作都要分别体现在裁判文书中,使裁判文书成为审判公开的延续和承担的主要载体。二是要公开当事人提供的证据及质证、辩论的观点及过程。裁判文书不能简单笼统地写上“上述事实,证据确实,予以认定”等内容,而应当公示证据的内容、展示举证、质证、认证环节,如实地反映当事人质证、辩论的观点和理由。三是公开法庭评判的观点、理由及过程。在上述的基础上裁判文书应当公开在证据运作后所演绎的案件事实,双方当事人所争议焦点及性质,以及依照法律审判主体所做出的推理、辩识、判断及理由。通过公开把审判工作置于当事人和社会的监督下,也有助于增强审判工作的民主性和透明度。

(三)树立形式理念,注重语言结构的合理性,增强裁判文书的逻辑理性。民事裁判文书是具有强制执行效力的文书,是内容合法与形式规范有机结合的统一体。民事裁判文书的形式理念,突出表现在其语言和结构上。在语言方面,法律和语言有密切的联系,语言是法律中至为决定性的智能力量。

一是要注意现代汉语语法的运用,正确使用语言文字,确保语句准确、完整、流畅,尽量避免使用一些不当修饰性的语言和不确定的语气或语意模糊的语句,体现民事裁判文书的公示性。尤其要注重判决主文的简约性、准确性、排他性,做到用语规范、语意同一,谨防理解不一在执行主文中出现理解他意的现象。二是要注意用语规范化,法律专业术语的运用要符合法律的规定,如各个组成结构的承接、转折部分的表述,以及案件由来、合议庭组成、审判经过的叙述等,都要做到表述上的“法言法语”,体现裁判文书的专业性。三是要注重要素格式化,以当事人项为例,它包括姓名、性别、年龄、民族、籍贯、文化程度、职业、住址等,均可采用固定填充方式,使其格式化,体现裁判文书格式化的特点。结构方面,一是要改革现行民事裁判文书的总体结构。现行民事裁判文 书主要采用的结构依次为:原告诉称—被告辩称—原告提交的证据及证明内容—被告提交的证据及证明内容—法院依职权调取的证据及证明内容—法官对证据的评判—认定的事实—裁判理由—判决主文,该结构的一个弊端就是弱化了当事人的举证责任,不能突出当事人举证义务与裁判结果的必然性、关联性。应当修改为,在“原告诉称”之后连接“原告提交的证据及证明内容”,在“被告辩称”之后连接“被告提交的证据及证明内容”,体现当事人举证义务与判决理由的一致性。二是要注重结构的层次性,要按照当事人主义的民事诉讼基本模式和民事诉讼的规律和特点,合理确定民事裁判文书的写作结构样式及各部分所应承担的主要职能、针对案件的具体情况,恰当安排裁判文书各部分内容,使裁判文书整体结构做到规范有序,逻辑严密,层次分明,紧密衔接。

(四)树立公正理念,强化说理,增强裁判的说服力。裁判文书要实现其应有的功能,一方面取决于审判程序是否公正,另一方面也取决于实体裁决是否正义,而实体裁决的正义性,主要体现于裁判文书是否具有理性,即裁判文书是否以一种合理、可证的方式解读法律、解释纠纷,准确地反映人们对公正、秩序、自由、效益的整体追求,实现法律的终极目的。⑸ 所以,树立公正理念,就是要通过对案件事实和争议焦点的评析、对适用法律的评价等方面充分展示裁判文书的说理性,增强裁判文书的说服力。

一是要强化案件事实和焦点的评析。法官在制作裁判文书时,应当在证据分析和总结案件事实的基础上,全面准确地确定案件争议的焦点,并以此作为裁判的基础。首先依据当事人的诉辩主张及证据,概括归纳争议焦点,分析核心焦点或一般焦点;其次是紧扣各个焦点,对当事人庭审中所举证、质证等具体内容进行透彻分析,准确判断案件性质与责任的内在联系;再次是对当事人诉争焦点所对应的权利,依据前述评判表明采纳与否的态度,并说明理由;最后对争议焦点评判的基础上,加强证据分析与事实认定的逻辑及必然联系,使事实、理由、判决主文连贯统一,从而增强裁判文书的公信力。

二是要加强判决理由的法理分析。裁判是将抽象的法律规定运用于具体的案件的典型形式,说理就是将法的适用过程反映出来,解释法律,揭示案件事实与法律规范的内在联系。⑹要增强民事裁判文书的说理性,首先要明示案件性质及法律责任的分析。要点明案件的性质及解决争议所适用的法律,案件事实与该法律规定的假设是否相符合。明确当事人的是非过错及其民事责任,把法条与法理结合起来,改变民事裁判文书将法律依据集中表述的做法,注意论据与论点之间的内在联系,使说理过程更具有层次性和逻辑性。其次要注重对法律适用的解释。“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚理解来解释法律”。⑺ 法官既可根据需要解释法律条文的原意,即法条的字面意思,也可解释这个条文所被包含的法律原则及在这个案件中的运用,还可以从条文甚至整个法律的立法本意、功能方面去解释。通过对法律的解释,使抽象的条文变得具体,从而有效果揭示法律内涵与案件事实之间的必然联系,增强裁判文书的说理性。最后要阐明自由裁量权行使的理由。对案件实体问题上的自由裁量过程,要详尽地写入裁判理由中,使法官的自由裁量活动真实地体现在每一个法律主体面前,真正发挥法律监督作用,切实体现裁判文书的公证理性。

三是要加强以情说理,增强裁判文书的亲和力。当法律规定不周全、不明确时,法官应根据法律条文字里行间所反映出来的真实含义,或立法者的目的,去理解、分析、判断、讲清其中的道理;当法律规定有缺陷时,应从理解对象的背景,包括文化、传统、思想等,在一定的范围内,依照公正帮则的价值取向进行说理,使裁判符合正义、公正、公平、合理的价值取向需要,既增强裁判文书的公信力,也增强了裁判文书的亲和力。

(五)树立保障和监督理念,提高裁判文书改革的制度化。要加强和巩固裁判文书改革成果,就是要建立裁判文书的保障和激励机制。主要包括以下三个方面:一是提高法官综合素质。司法审判的过程,就是司法认知的过程,即法官运用一定的规则,通过逻辑思维“将抽象的带有共性和普遍的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项,即法律与事实的结合,最后做出符合社会正义的裁判结果的复杂过程”。⑻ 所以,要提高裁判文书的质量,既要重点抓好法官语言文字及写作能力,加强裁判文书制作的专门技能培训;还要提高法官的整体综合素质,引进高层次、复合型的法律专业人才,通过多种形式提高法官的思想作风、道德修养、专业知识和业务水平,特别是观察问题、分析问题、解决问题的综合处理能力,从根本上提高裁判文书的质量。二是推行裁判文书的激励机制。良好的激励竞争机制是推动包括裁判文书改革在内的司法改革的一支催化剂。要建立裁判文书改革的激励机制,一方面要结合当前法院开展的审判长、独任审判员选任改革、法官助理制度改革和书记员单独序列管理改革,建立裁判文书制作主体的竞争激励制度;一方面要开展裁判文书的评比活动,通过观摩交流和学习,提高裁判文书制作技能。三是强化裁判文书的监督。要结合法院开展的裁判文书签发管理制度,既发挥审判主体的裁判文书制作的积极性,又通过一定的管理制度,让审判长、庭长、院长等主体参与到裁判文书的审核监督中来,把好民事裁判文书质量的监督管理关,同时要借助现代网络科技手段,将典型裁判文书在网上公示,接受全社会的检阅。

注释:

(1)童兆洪:《裁判文书改革与司法公正的实现》,载《法律适用》2001年第12期。

(2)李双元、蒋新苗、蒋茂凝:《中国法律理念的现代化》,载《法学研究》,1996年第3期。

(3)实际上,人民法院对法官的选用一直处于被动接收状态,法官的选用权归属于地方组织、人事部门。当前在许、多地方法官的主要选用途径除(被动)接收退伍、转业军人外,就是通过组织、人事部门组织的公务员录用形式,而公务员录用的形式及要求也是与人民法院法官的选任标准和意愿有差距的。

(4)季卫东:《法律程序的意义》,载《中国社会科学》1993年第1期。

(5)玉梅:《民事裁判文书的理性探讨》,载《广西政法管理干部学院》2002年第12期。

(6)沈春林:《民事裁判文书改革的构想》,载《江西行政学院学报》2001年第12期。

法律制裁论文第3篇

在欧洲大陆早期，由于源于罗马法的传统，认为法官的责任只是引用立法机关制定的法律，不必以判决理由来确立具有约束力的判例，因此在资产阶级革命前的法国，法官泄漏判决的理由还要受到很重的处罚。在德国，法官泄漏判案理由即使不受到处罚，也会被认为不大妥当。只是到了近代，欧洲大陆各国才陆续确立了裁判要说明理由的做法。法国于1810年颁行的法律规定：“不包括裁判理由的判决无效。”①对此，勒内？达维德论述道：“判决必须说明理由这一原则今天极为牢固地树立了，在意大利，宪法本身就此作了规定。”②英美普通法系的传统与大陆法系各国有所不同，英国法历来有说明判决理由的传统。美国法院的判决非常强调法官对案情的努力思考和清晰的文字描述。美国联邦法院法官中心的《法官写作手册》中认为：“书面文字连接法院和公众。除了很少的例外情况，法院是通过司法判决同当事人、律师、其他法院和整个社会联系和沟通的。不管法院的法定和宪法地位如何，最终的书面文字是法院权威的源泉和衡量标准。因此，判决正确还是不够的-它还必须是公正的、合理的、容易让人理解的。司法判决的任务是向整个社会解释，说明该判决是根据原则作出的好的判决，并说服整个社会，使公众满意。”①英美法系实行的是判例法制度，判决理由是发挥其约束力的关键，这使得说明裁判理由成为英美法系法律制度的基本要求。

二、两大法系裁判文书说理的现状及特色比较

在现代司法中，裁判文书的说理已经成为诉讼制度的一项重要内容。但就两大法系比较而言，英美法系的裁判文书无论是说理之充分，分析之缜密、涉猎之广博甚或是文采、风格皆非大陆法系所能比。两大法系裁判文书说理的风格尤其是法理分析方面呈现出较大的差异，这种差异在处于不同法系、具有明显特色的法国和美国之间最为明显。

法国裁判文书说理具有简单概括和整体性的特点。“法国法院，尤其是最高法院想方设法使判决书的内容缜密而紧凑，附带性论述一概排除；当判决基于某一理由应予撤销，其他理由便弃之不顾。另外，那种游离于正文之外的闲文漫笔从来不能在最高法院的判决书中发现，在下级法院的判决书中也很难找到”；并且也不涉及案件的背景、法律史、法律政策或比较法。④法国裁判文书在法理证明风格上“权威色彩”较重，即在解释和适用制定法上往往不是证明性的，而是结论性的。另外，法国秉承大陆法系国家的传统，其裁判文书还有一种“整体性”的特点，在判决中只出现一种法院意见，而避免法官的不同意见展示。

美国裁判文书制作的风格则截然不同，美国裁判文书呈现出论证性、对话性以及在判决中层示不同意见作出选择性判决的特点。美国上诉法院的法官经常撰写篇幅宏大，具有复杂的论点结构，详尽而扩展的判决。在判决中公开讨论价值问题，公开展示不同意见。“法院并不力图将最终选定的结论作为接、受前提的必然结果，只不过认为它比其他选择拥有更充分的理：由而已。”⑤

三、两大法系裁判文书说理影响因素比较

对照分别以美国和法国为代表的两大法系裁判文书的特点，可以说两者是“对立的两极”。如果探究其原因，笔者认为，这并非两大法系法官的素质有所差别，而是主要与其各自所在社会的整个司法制度设置有关。

首先，最主要的一点，英美法系实行的是判例法制度，采取遵循先例的原则。按照这一制度原则，上级法院的判例、本法院先前的判例对下级法院和本法院后来的类似案件具有约束力，同级的其他法院的判例乃至下级法院的判例对某法院的案件判决也具有参考意义。正是由于这一制度，英美法系法官在撰写裁判文书时，特别在那些有新意的案件中，始终有某种创造规则的考虑。他们所面对的不仅是纠纷解决的问题，而且有规则之治的问题。他们所关注的不仅是个案本身是否得到了良好、恰当的处置，而更多是这个判决对于未来司法的意义。与英美法系国家不同，大陆法系国家的法院中，法官的任务主要是依据成文法对个案作出恰当判决，法官仅仅对适用法律负责。尽管适用法律总是会有解释、有推理，甚至某种程度的创造，但其推理形式相对简单，而且更多是一种演绎的方式。两大法系这种制度上的差别反映出判决书的功能在不同法系国家中是不同的，判决书的论证、说理首先要服从并服务于这种社会功能。另外，这种制度上的差别又会在裁判文书撰写上给法官带来相当不同的激励。对于英美法系的法官来说，一个有良好法律推理和解释的司法判决，具有长久的法律力量，这意味着自己工作成果影响的扩大和延伸。相比之下，大陆法系的法官则没有这种动力。

其次，是两大法系裁判文书的署名制度不同。英美法系法院的裁判文书，除了极少数例外，都由撰写判决书的个人署名，而不是审判庭署名。在这种制度下，引证某个判决，就会引证该判决之作者，这使得法官有动力来着力撰写出色的裁判文书。同时，由于英美法系国家的裁判文书可以公开展示不同意见，这就意味着裁判文书说理还常常针对着本法院内部的其他有异议的法官，这也使得裁判文书的论证推理必须非常细致和精制。而大陆法系裁判文书公布的是审判庭的意见，惯例上不允许发表反对意见或不同意见。在这种制度下，一般说来，法官没有很大的动力将自己的观点细致表现出来，因为既不能获得额外的物质利益，也无法获得额外的精神上的收益。

最后，影响两大法系裁判文书说理的制度因素还有其审判方式的不同。英美法系的对抗制度使得律师在案件审判中扮演了更积极的角色，他们提供的法律、先例等以及对这些材料的分析不仅归纳了案件的争议，而且也为裁判文书的撰写提供了丰富的材料。而大陆法系纠问式的审判方式以及律师的法条主义传统则限制了他们可能提供材料的全面性。

四、我国裁判文书说理的现状及制约因素

自1993年最高人民法院公布法院诉讼文书样式，对裁判文书制作进行改革以来，特别是近年来，应当说我国的裁判文书在说理方面已有相当程度的重视和改进，但还存在着很大的不足。首先，就事实认定上缺乏对证据的论证和辩驳；其次，是说理不充分，缺乏针对性。深入思考其原因，大致有以下几个方面：第一，格式规定不尽合理，拘于形式。根据最高人民法院对法院裁判文书样式的规定和说明，裁判文书分为五个部分，其中理由部分只包括对行为性质、情节、适用法律和处理方式的论证，并不包括对事实和证据的论证，事实和证据论证虽可以在事实部分进行，但不作“裁判理由”看待，对证据分析强调不够。第二，历史传统的影响。行政、司法合一的传统使得法院权威主义的色彩、行政色彩比较浓厚。用“我说你听”、行政的方式处理诉争还是为许多法官所接受。第三，我国司法、审判独立的传统不够。目前的审判独立指的是法院独立而非法官独立，法院的地位尚未达到现代合理化社会所要求的程度。法院和法官往往会受到来自各方面的各种形式的干预，包括内部的层层审批以及社会舆论的干扰。在这样的一种社会环境下，可以说，至少在某些时候，说理论证在法官看来是没有意义的，特别在一些暗箱操作和幕后交易存在的情况下，法官更是力求尽量少说理。

五、对两大法系裁判文书说理的借鉴

通过以上对两大法系的裁判文书说理所作的历史、现状、特征、影响因素的考察，以及对我国在裁判文书说理方面存在的问题及原因分析，在设计我国裁判文书的改革方向时，无论在制度方面，还是在技术方面，两大法系的裁判文书说理都有值得我们学习之处。当然，以美国和法国为代表的两大法系的裁判文书说理并非没有缺陷和弊端。法国裁判文书“通常以文字精炼、表达清晰、风格优雅为特征；不过，它们有时也僵化了，变成一种空洞形式主义的僵硬的仪式书。”⑥“在法国，制定法一般被设想为是清楚的，因此，制定法所需求的证明判决正当的理由，大致由对相关事实的陈述和对相关法律规则的参照所构成，不包括按照特定的法律解释论点把制判结构与制定法规则连接起来的、包含若干步骤的证明努力。”⑦美国裁判文书行文散漫，采用文学修辞性叙述方式以及过分学理化倾向也不为多数国家欣赏。其裁判文书越写越长，诸多法官常为一些细小的分歧发表并存意见或反对意见。

不过，它们各自存在的缺陷和弊端并不影响我们“取其精华”来设计我国裁判文书的改革。

法律制裁论文第4篇

关键词：裁判文书；法律价值；改革

一、裁判文书所具有的法律价值

“裁判文书是法院在案件审理终结后，依据案件事实和法律，对案件实体和程序问题所作出的具有法律约束力的书面结论”，具有重要的法律价值。首先，裁判文书具有解释与阐述法律的作用。裁判文书乃是法官对当事人所触发的法律的解释和说明，在一定意义上，当事人所触发的法律条文可以更好地帮助人们理解法律，并且运用法律保护自身的合法权益。我国法律条文在一定意义都是汉字加以书写描述的，且每一条法律明文都有其法理基础，如若不加以解释说明，将造成不确定的概念具体化的恶性结果。尤其是当法律条文中出现，法条与法条之间相冲突，或者相竞合的情形时，法官更需要对法律规定加以阐述说明，并帮助当事人裁决案件，还社会一个公正。

其次，裁判文书对法律具有宣传作用，促使法律知识传播到各家各户。由于裁判文书可以将案件中的当事人所触犯的法律清楚的描述出来，具有形象性和直观性的特点，致使人们可以清晰的理解触犯法律的后果，了解法律的知识，感受到法律的威严与庄重，从而可以加以对人们引导。除此之外，裁判文书对于公民法律意识的培养还起到一定的积极作用，这有助于促进社会整体法治意识的形成。

二、当前裁判文书中出现的问题

（一）法官的裁判缘由尚不充分具体

法官对于案件事实的裁判，有时并不等同于已经发生的客观事实。对于裁判文书的拟定，法官必须以充足的证据为原则，以客观存在的法律条文为基础，谨慎严密的分析，从而得出的结论。裁判文书的这种判决活动而不是法官任意妄为的。在各别法院中还存在这样的现象，法官对于案件的认识和分析不足，以及对证据的收集并不充分，有时还存在对当事人双方的证据存在分歧不加以认证等问题，往往导致裁判文书缺乏真实性与公正性。

（二）裁判文书的制作尚不成熟

裁判文书是法官对已发生案件的总结和分析，那么当事人在诉讼期间就必须清晰明了的对案件进行描述，以便法院对其进行详细的记录。如果裁判文书中出现法院没有对其案件进行详细描述，例如，没有明确指出时间、地点等，就会影响整个案件的完整性与真实性。在裁判文书的制作过程中也存在缺乏公正的现象。如，在裁判文书中没有明确体现当事人双方公正的原则，只听取当事人的部分诉讼过程，给当事人造成法官偏袒另一方当事人的感觉印象。此外，对于裁判文书的语言文字尚不规范，还存在文字不统一，格式不规范等现象。

三、完善裁判文书的具体措施

（一）正确树立裁判文书的公正、公开的价值理念

司法所遵循的最重要的一条原则就是法律的公正与公开。法官在裁决法律文书的时候不仅应该保证法律案件的真实性与可行性，得到当事人的信赖和肯定，而且还应该公正的裁判当事人之间的纠纷，并且向公开于社会。法律公开、公正是裁判文书法律价值存在的保障。无论是民事案件，抑或是刑事案件，法官的裁判权都具有举足轻重的影响，决定当事人的人身自由以及是否存在于世间，因此，法官对裁判文书的公正、公开性应给予保证，已达到审判合理的目的。

（二）完善司法制度中的不足

裁判文书在司法改革中占有着举足轻重的重要地位，因此，弥补司法制度中的不足必然会促进裁判文书的完善。对司法制度的改革，不仅仅要求其司法制度中的集体改革，而且还应该将改革的目标与预期的时间相结合。例如，在司法改革中改良法官的审判方式、明确各个委员会与其他组织以及领导之间的关系、职责，真正做到互不干涉，真正现实法官的独立审判权。完善司法制度中的不足，不仅仅可以为裁判文书的制度创造良好的环境，还可以为裁判文书的改革奠定前提保障。

（三）提升法官的整体素质

法官在整个案件中发挥着至关重要的作用。裁判文书是体现司法公正的载体，而法官是裁判文书的决策人，裁判结果的公正与否与法官的道德素质以及所掌握的法律知识有着紧密相关的联系。如若法官的整体素质偏低、法律知识相对欠缺，那么裁判文书的存在将毫无法律价值可言。因此，如果对裁判文书进行改革，首先必须提升法律工作者的道德素质以及科学文化素养。应该建立严格的法律人才的选拔机制，引进高素质的法律人才，弥补地方法律人才的缺失。

四、Y语

裁判文书不仅是法院对已发生案件的审判，也是对国家意志贯彻的体现。无论是在国内，抑或是在国外，裁判文书都具有重要的法律价值。我国司法机关在对裁判文书进行改革时，应该积极吸收借鉴国外的优秀成果，以当前中国的实际国情为出发点，建立具有中国特色社会主义特色的裁判文书，从而提升裁判文书的法律价值，彰显法律的公正与公开。

参考文献：

[1]主编.中国审判方式改革理论问题研究[M].中国政法大学出版社，2001.

[2]宁致远主编.司法文书学教程[M].中央广播电视大学出版社，1990.

[3]昆明市中级人民法院编.法律文书格式范本及98年度获奖法律文书汇编[M].1999.

[4]谢鹏程.基本法律价值[M].山东人民出版社，2000.

法律制裁论文第5篇

【关键词】仲裁员；有限豁免；民事责任

一、仲裁员责任制度的不同理论

（一）仲裁员应承担责任论

大陆法系国家基于仲裁时一种契约行为以及民事责任理论，认为仲裁员不应当享有职务豁免，仲裁员不仅应当承担违约责任，而且应承担违反法律的责任。具体理由为：仲裁员责任论的倾向性理论基础是契约说。当事人直接或者间接地指定仲裁员，让仲裁员为解决其争议服务，同时为此仲裁服务支付费用，当事人与仲裁员之间实际上形成了一种契约关系，仲裁员的仲裁权来源于当事人的协议授权，仲裁员所实施的行为时一种专业行为，所以仲裁员对国家、社会、仲裁当事人有仲裁公正责任和专业小心责任。仲裁员的公正责任要求仲裁公正地对待当事人各方，认真听取当事人各方的陈述，不得心存偏袒。仲裁员的专业小心责任要求仲裁员在履行职务时应用尽一切自己的专业知识，确保作出一个公正、合理、正确的裁决，否则，将会像其他专业人员如医生、工程师那样应承担对当事人（客户）赔偿损失的民事责任。[1]

（二）仲裁员责任豁免论

英美法系国家法在仲裁员责任制度上主张仲裁员责任豁免论，该理论认为，仲裁员的仲裁行为免于民事责任，仲裁员对仲裁过程中因其过失行为或者其他情况而导致的不公正裁决行为以及给乙方当事人带来的损失不承担个人的民事责任。具体理由为：首先，仲裁员责任豁免理论源自法官的司法豁免论。仲裁是一种替代法院解决争议的方式，仲裁程序被认为是一种准司法程序，既然国家出于保证诉讼程序独立进行和司法活动权威性和严肃性的考虑，不要求法官对其职务行为承担民事责任，那么，对于作为实施准司法活动的仲裁员，其执法权也应当像法官那样受到保护，使其不受任意干扰。其次，仲裁员享有与法官一样的豁免权，有利于保证仲裁的完整性。如果允许当事人不断申诉，则会人为拖延仲裁的过程，使得仲裁便捷、经济的优点化为乌有；第三，仲裁员如果要承担责任，会导致仲裁员在仲裁过程中过分谨小慎微，甚至会导致有责任心又有能力的人拒绝接受任命，从而无法迅速有效地解决纷争，反而阻碍了仲裁事业的发展。[2]

（三）有限仲裁豁免论

有限仲裁豁免论，是基于对前面两种理论的继承和批判上发展起来的，这种理论认为，仲裁员仅在一定范围内享有责任豁免，如果仲裁员因故意或者重大过失导致其未能履行其接受指定时当事人所赋予的职责，则必须为其不当行为给当事人造成的损失承担法律责任。其主要包括两个方面：

1、程序上的过错行为。如仲裁员积极参与因无效仲裁协议引起的仲裁程序、欺骗性的把当事人引入仲裁程序、仲裁员明知自己与争议案件有利害关系而未依照仲裁程序责任的规定予以披露、仲裁员未能在仲裁规则规定的期限内及时做出仲裁裁决等。

2、契约上的过错行为。由于仲裁员与当事人之间存在一种特殊的契约关系，仲裁员应当负有契约法上诚实信用、实际履行等义务，如果仲裁员在仲裁程序中无正当理由退出仲裁程序，违反了其在接受指定时对当事人应承担的契约责任，由此给当事人造成损失，仲裁员应承担法律责任。此外，如果仲裁员违反了保密义务，泄露了当事人的商业秘密或者商业信用，导致当事人商业活动收到影响或者遭受损失，则仲裁员也应当承担责任。[3]

二、仲裁行为性质的双重性

要讨论仲裁员责任制度，首先应该确定仲裁行为的性质，它是仲裁制度的基础，也是仲裁责任制度的出发点。

关于仲裁行为的法律属性，学术界主要有四种观点：自治理论说、契约说、司法权说、司法契约混合说。[4] “自治理论说”认为，仲裁产生于商人社会的自治，其目的在于解决相互间的商事纠纷，仲裁自治是商业关系自身特殊性的内在要求。“契约说”认为，仲裁员是基于当事人指定才参与仲裁，仲裁员接受当事人的指定，提供专业知识解决争议，并在作出仲裁裁决后接受报酬，从一定意义上讲，仲裁员与当事人之间是一种合同关系。“司法权说”认为，仲裁员的权利、仲裁协议的效力和仲裁裁决的执行，都以法律为基础，仲裁员也类同于法官，仲裁裁决是一种经授权的“法院判决”。“司法契约混合说”则主张仲裁兼具司法和契约的双重性质。笔者赞成仲裁行为兼具司法和契约性质。其双重性表现为：

1.仲裁员与当事人关系

关于仲裁员与当事人的法律关系，学术界大致有三种学说，即契约关系说、准契约关系说及特殊身份说。

笔者认为契约关系说更符合实际更科学，这是因为，第一从形式上看，仲裁员的产生过程（当事人指定仲裁员提供仲裁服务，仲裁员接受指定并提供仲裁服务）与契约订立的要约和承诺过程相一致。第二从内容上看，当事人向仲裁员支付费用，并接受仲裁员提供的仲裁服务；仲裁员利用自己的专业知识为当事人提供仲裁服务，并就自己的专业服务收取当事人的报酬。这些内容都属于双方就民事权利、义务的安排，与契约的内容在本质特征上也是一致的。第三从法律地位上看，仲裁员与当事人是平等的，当事人可以选择仲裁员，仲裁员也可以拒绝当事人的选择，双方之间的法律关系完全建立在平等、自愿的基础上。

2.仲裁员与国家权力机关的关系

具有法律强制力的裁判文书应该由具有司法权的国家机关按照法定程序做出，而仲裁机构的民间组织的性质、仲裁员民间人士的身份以及仲裁员参与具体案件仲裁必须基于当事人指定，决定了仲裁员作出的裁决本身并不具有法律的强制力。但是事实与此恰恰相反，设立仲裁制度的所有国家都无一例外地赋予仲裁裁决以法律强制力。仲裁裁决的法律强制力源于国家公权力对仲裁员裁判权的让渡，正是这种让渡，使得仲裁员享有了与法官几乎相同的司法裁判权。

由此可见，仲裁员的裁判权来自于当事人的私权利和国家公权力，具体表现为仲裁员与当事人之间的契约和国家司法权的赋予，因此，仲裁行为的法律属性应是司法和契约的混合。仲裁行为司法和契约混合的法律属性，决定了仲裁员法律责任由两个方面构成，即来自于司法权行使不当的责任和来自于违反契约的责任。通常情况下，违反契约的责任限于民事责任，而司法权行使不当的责任会表现为刑事责任。因此，仲裁员法律责任制度的构建应考虑仲裁员的民事责任刑事责任，本文主要讨论民事责任。在责任的豁免上笔者认为应采有限仲裁豁免说。

三、我国仲裁员责任制度

在我国《仲裁法》颁布实施以前，有关仲裁的法律法规对仲裁员的仲裁责任未作明确规定，实践中也没有出现仲裁员承担仲裁责任的案例。1995年颁布生效的《仲裁法》对仲裁责任做出了明确规定：仲裁员私自会见当事人、情节严重的，或者接受当事人、人的请客送礼、情节严重的，或在仲裁案件时有索贿受贿、、枉法裁判的，应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名。上述法律条文是我国《仲裁法》首次对仲裁员责任做出规定，其积极意义应当肯定。但仅依靠仲裁员准入制度及制定仲裁员道德行为准则等措施，只能对保证仲裁员的专业性和公正性起到一定的作用。一旦不公正结果发生时，它并不能作为当事人的法律救济制度。通过法律将仲裁员的责任予以规定，表明了我国仲裁法律制度的不断健全和完善。

四、仲裁员民事责任承担的探讨

1.仲裁员在其与案件有利害关系时没有回避，且在此种不回避中，当事人因为仲裁员的不回避形成的不公判决造成了实际损失。在这种情况下，仲裁员不仅无权获取报酬，应退还仲裁费，而且应为当事人因此遭受的损失承担赔偿责任。

2.仲裁员提前退出仲裁。仲裁员对当事人的指派有权接受和拒绝。但是，一旦仲裁员接受当事人的指派，即在仲裁员和当事人之间建立起一种仲裁契约关系，仲裁员负有公正裁决及时解决双方当事人纷争的义务。如果仲裁员无正当理由，擅自中途退出仲裁，就会导致仲裁程序的终止或拖延，无法实现或及时实现仲裁的终极目标―通过仲裁及时解决纷争，从而违反了其对当事人承担的契约责任，因此给当事人造成的损失，应该承担赔偿责任。

3.仲裁员没有及时作出裁决。仲裁员在仲裁契约中对当事人所负的责任，不仅仅是作出裁决，而且要讲究效率。仲裁规则一般都规定，仲裁员应于限定时间内作出裁决，仲裁员如果不能及时作出裁决，可能会使得败诉方申请撤销仲裁裁决之诉成功，从而前功尽弃。即便裁决不被法院撤销，也会使当事人因时间拖延而遭受不公正的损失，当事人有权要求仲裁员予以赔偿。

4.仲裁员没有恪守保密义务。在这种情况下，仲裁员违反了仲裁的基本特点，也违反了仲裁员的基本职业义务。如果当事人因仲裁员的泄密造成了损失，仲裁员应该对此承担赔偿责任。

5.对于上文中提及的“赔偿责任”中的赔偿金额，笔者认为如果要求仲裁员承担直接经济损失不具有可行性。因为一般仲裁案件的标的额很大，仲裁员个人难以还清。建立仲裁员赔偿责任的目的是对仲裁员的约束，如果将赔偿责任限定在仲裁费内，又难以达到约束仲裁员的目的，因此，对此赔偿责任的金额应在两者之间找到平衡，笔者建议赔偿的金额限定在仲裁费的10倍以内，具体的金额由案件的性质来衡量。

6.仲裁员责任的豁免。过分强调仲裁员应该承担的责任可能会引起仲裁员在行使仲裁权上的顾虑，造成仲裁员如履薄冰。笔者认为对仲裁员责任的设置，应该圈定在故意和重大过失范围内，具体的认定由法官自由裁量。其他一般过失应该为仲裁员责任的豁免范围。

五、结语

仲裁员民事责任制度的设立和完善，是对仲裁员权力的约束，加强对仲裁的法律监督。当然，我国目前已经存在的撤销仲裁裁决、拒绝承认与执行仲裁裁决、撤换不合格仲裁员等司法救济方式一定程度上也能起到对仲裁员的制约，但由于它们不是直接针对仲裁员本人，因而难以从根本上消除仲裁员的不当行为。但都不是针对仲裁裁判者本人，因而难以从根本上遏制仲裁不当行为，仲裁员民事责任的完善势在必行。

【参考文献】

[1]林一飞.国际商事仲裁法律与实务[M].中信出版社，2005.

法律制裁论文第6篇

一、裁判文书改革与强化检察监督之关系

（一）裁判文书是法官审判思维活动及其成果的重要载体

一般认为，裁判文书是对案件审判过程的客观反映和理性总结；是保障当事人合法权益的基本手段和终极宣示；是法官水平的集中展现和案件评查的重要内容；也是树立法院形象的重要窗口和法制教育的生动教材。但是，无论在理论界或实务界，裁判文书尚有一项重要功能被长期忽视，即裁判文书对法官审判思维活动的现实反映和监督检验功能。自1999年第一个人民法院五年改革纲要提出“文书改革”要求以来，裁判文书的改革已经成为整个司法制度改革的重要组成部分，各地法院均在不同程度上对裁判文书改革进行着探索和尝试，并取得了一些可资借鉴的成果，但总的说来，裁判文书的质量始终未能得到社会大众的普遍赞许，也并未完全发挥其树立司法公信力之功能作用。究其道理，是因为我们的改革始终浮于文书的形式层面，而未深入到诉讼之精神实质，换言之，我们并没有将裁判文书作为法官审判思维活动及其成果的重要载体来认识，也未意识到要改革裁判文书必须先改变法官的思维方法。从更深层次考究，我们甚至对审判思维方法都少有系统和深入的研究，又何以用科学的审判思维方法引领裁判文书的制作。因此，笔者说，法律文书改革的成功与否，不在于文书形式要求的具体化与否，而在法官审判思维方法的改变与否。

（二）检察监督实质是对法官审判思维活动及其成果的监督

正如德国学者拉伦茨所说，“我们不能轻率地接收法官的裁判，特别是当他们包含有价值判断时，我们必须审查他们与其他裁判以及一般承认的原则是否相符，他们在事理上是否恰当。然而，这些要求全都无法达成，假使我们不尊重一定的方法的话。”[1]由此可知，对裁判结论的认可来自于一种为法律人所共同体认的方法，即法律思维的方法，它是排除个人主观的感情，依循法律逻辑，合理地从法律之立场，去思考问题、处理问题的思维方式。[2]具体到诉讼，法律思维方法即为审判思维方法。法律思维是法律人之间进行论辩活动的对象，是法律人职业共同体形成的基石。民事检察监督，在我国，虽然理论界对监督时点（事前、事中、事后）、监督方式（、参诉、抗诉）和监督范围（判决、调解、执行）等展开了积极探讨，但实务中的主要方式仍为检察机关对法院生效民事裁判提出抗诉，其实质是在检察官和法官两方法律人之间展开的法律论辩活动，是由具有共同语言和共同知识结构的检察官对法官裁判的监督，其成败在于考察法官裁判结论的作出是否遵循了一种达成共识的审判思维方法。由于审判思维活动伴随着诉讼程序的进行而流变，对思维活动的监督实质也是包含对审判程序的监督，当法官遵循了这种程序和方法，所推导出的裁判结论即被认为是理性的和正当的。

（三）裁判文书在审判活动和检察监督之间搭建沟通的纽带和对话的平台

检察官与法官之间就法律思维展开的论辩活动不能凭空进行，内心思维的隐蔽性，必然要求将其外化为法律人所能感知和认同的形态，裁判文书即是法律思维最为完整和权威的物化载体。裁判文书的写作是法官思维过程的逻辑性和自洽性的文字论证，由此将法官的思维活动公开化和透明化，便于外界感知和检验，在审判活动和检察监督二者间搭建起沟通的桥梁和对话的平台。正是由于缺乏在裁判文书平台上进行的法律思维的交集和对话，使得我国现阶段的民事检察监督始终不得其法，难破瓶颈。因此说，审判思维方法是裁判文书的灵魂，检察监督是对审判思维方法的检验，没有灵魂的裁判文书只是一堆散乱而无序的文字，自然缺乏说服当事人的魅力，更难以使监督者从内心体认法官的裁判。

二、规范出发型民事裁判文书的制作方法

那么，在当代中国，应当以一种什么样的审判思维方法来引领民事裁判文书的写作呢？近年来，渐有学者认识到审判思维方法的重要性并对其展开体系探讨，如有学者提出“要件事实论”、“要件审判九步法”和“规范出发型民事判决构造论”等等[3]，这些研究均启迪了笔者对文书制作的思考。本文中，笔者主张以规范出发型民事审判思维方法引领裁判文书制作的改革。即是说，裁判文书的写作应当在司法三段论的整体框架下，沿着从法律向事实这一思维路径层层展开：固定诉讼请求+明确事实理由特定诉讼标的检索基础规范分解法律要件构建攻击防御体系（要件事实之主张证明责任分配）认定案件事实作出裁判结论。具体而言，民事裁判文书的制作应遵循一个逻辑框架，五项事实构成，六步判决理由。

（一）裁判文书应遵循司法三段论的演绎推理框架

司法三段论被视为法学方法论的精髓和法律裁判得出的正当性基础。“经典的三段论推理模式在今天仍然占据主导地位。”[4]三段论的推论形式为：大前提是T（指能够引起法律效果的法律规范）；小前提是S（指特定案件的事实）；如果T有法律效果R，则当S与T相对应时，也能够产生R的效果。规范出发型裁判文书的制作亦反映上述推理模式：

TR（如果具备T的构成要件，则适用R的法律效果）

S=T（特定的案件事实S符合T的要件）

D1、D2、D3……=S1、S2、S3（证据证明的事实D构成特定案件的要件事实S）

S1、S2、S3……=T1、T2、T3（特定案件要件事实符合法律规范的构成要件）

SR（得出结论S即适用R的法律效果）[5]

依循“司法三段论”的基本框架制作民事裁判文书，既能清晰反映和理性控制法官的审判思维活动，又有利于增强裁判文书的逻辑性和说服力。同时，遵循一定的分析框架，为法官裁判结论的检验和法律文书的评查提供了客观标准。

（二）裁判文书事实构成部分的五项具体内容

1.原告的诉讼请求和原因事实。裁判的首要功能是对原告诉讼请求的回答，因此，在裁判文书中必须首先摆明原告的诉讼请求及其变化。需要强调的是，此处的“原因事实”并非是原告主张的所有生活事实，而应是特定诉讼标的所需的最低限度的必要事实且属于要件事实。

2.被告对应性的答辩。关于被告答辩的叙述应是针对原告主张的实体权利的回应，或是对原因事实的承认或否认，或是对原告主张之法律效果的抗辩，但均须“对应”于原告之主张。

3.围绕要件事实的争点整理。在排除双方无争议之要件事实后，围绕原告请求原因事实或被告抗辩要件事实发生的争议即形成争点，争点的整理必须精炼和准确。

4.围绕争点进行的举证、质证和认证。即是围绕争议的要件事实对证据分组进行主张、证明和认证，如此有利于争点证据的组织梳理和诉讼攻击防御框架的构建。

5.围绕要件事实进行的事实认定。法官认定的案件事实虽不限于要件事实，但应以要件事实为重心进行，过于宽泛的缺乏重点的事实的认定会模糊法官的视线，削弱裁判针对性且影响审判效率。

（三）裁判文书理由部分的六步推导任务

第一步，从原告的诉讼请求和原因事实推导出案件诉讼标的。诉讼标的既是当事人讼争的对象，也是法院审理和裁判的对象，它是始于、终于判决的现实存在的连续体。裁判文书应以诉讼标的为核心生成、展开和终结。按照传统诉讼标的理论，诉讼标的是原告在诉讼中提出的特定的、具体的实体权利或法律关系的主张。需要说明的是，我国学界多将诉讼标的界定为“双方当事人争议的民事法律关系”[6]并与传统诉讼标的理论等同，仔细考察，此种提法并不准确，因为权利是法律关系的内容而非关系本身，由于一个民事法律关系内部一般都包含多组权利和义务，具体权利不同，诉讼标的即案件审判范围因此不同。这种大而化之的“法律关系说”会误导法官在案件审理过程中将整个民事法律关系所涉及之事实而非权利涉及的事实作为审理对象，进而造成认定事实范围的扩大，甚至导致法官的裁判结果超出当事人的诉讼请求。

第二步，从诉讼标的推导出权利请求基础并分解法律要件（要件事实）。所谓权利请求基础，指可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范。寻找和分解权利请求基础是紧密围绕诉讼标的所承载之实体权利或民事法律关系是否存在法律依据并受法律保护的审理目标而展开，也是将抽象诉讼标的转换为具体要件事实审判的必由之路。由此抽象的法律规范分解而来的法律要件在诉讼中转化事实形态，即要件事实，它是与发生某一法律效果（权利的发生、妨碍、消灭、阻止）所必须的法律要件之构成要素相对应的具体事实。

第三步，从被告的对应性答辩推导出权利抗辩基础并分解法律要件（要件事实）。法官在审理中所须考察的基础规范，不能仅限于原告主张所依据的请求基础规范，被告亦有依据相应法律规范提出抗辩的权利，这两种权利及其规范均是围绕案件诉讼标的的审理而展开的处于同一层级的对应规范，据此应强调法官在审理过程中“找法”的完整性，二者兼得才能体现当事人诉讼地位的平等性、攻击防御体系的对应性和法官裁判结果的公正性。

第四步，从原因事实和抗辩事实的对应性和对抗性推导出争点要件事实，即整理争点。“争点整理”是法官庭审活动的“焦点”，是法官进行有效的诉讼指挥的关键，把握争点整理的方法既是法官必须掌握的一项基本技能，也是裁判文书写作的基本构成方法。如果被告就原告所主张之要件事实发生争议，双方当事人将在诉讼进程中利用主张、证明和证据等方法展开攻击和防御，此攻防活动的焦点就是争议的要件事实，每一个争议的要件事实构成一个争点，对所有争点进行提炼和归纳的工作即是争点的整理。

第五步，围绕事实争点的举证、质证、认证推导出认定的案件事实。此步骤的核心是要件事实主张责任和证明责任的分配问题。关于大陆法系证明责任分配的诸多学说中，最具影响力的应为法律要件分类说，其基础学说是罗森贝克的规范说，即主张权利（法律关系）存在的当事人，需对产生该权利（法律关系）的要件事实负担证明责任，否认权利存在的对方当事人对存在妨碍该权利（法律关系）发生或消灭权利的事实承担证明责任。日本学者在此基础上建立“法律要件分类说”，主张分配证明责任时，在以实体法条文之文义和结构形式为解释基础的同时还应顾及证明责任负担层面的公平性与妥当性。法律要件分类说具有分配标准明确、便于司法实务操作以及与民法体系相衔接等优点，可作为我国法官在实务中分配主张和证明责任的依据。

第六步，将完整的案件事实归入权利基础规范推导出裁判结论。作出裁判结论是法官对其法律思维历程的总结，亦是裁判文书制作的终点，于此阶段，也可反向验证裁判结论的逻辑性和合法性。如果案件事实（要件事实）该当全部法律要件，法律要件完备归入基础规范，则产生权利后果，原告的诉讼请求将得到支持，反之则被驳回。

综上所述，规范出发型裁判文书制作是从规范出发，将处分主义和辩论主义、诉讼标的和要件事实等民事诉讼的基本理论和思维方法融入到文书内容之中的一种文书制作方法，它以增强裁判文书的说理性为重点，提高了司法的透明度和客观性，符合文书改革的发展要求和历史趋势；同时它也为法官的审判思维活动提供了实质检验标准，有利于检察监督的具体落实，促进司法公开、公正。

注释：

[1][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第20页。

[2]参见王泽鉴：《民法实例研习丛书第一册：基础理论》，三民书局1982年版，第1页。

[3]详见许可著：《民事审判方法——要件事实引论》，法律出版社2009年版；邹碧华著：《要件审判九步法》，中国法律出版社2010年版；段文波著：《规范出发型民事判决构造论》，法律出版社2012年版。

[4][德]普维庭：《现代证明责任论》，吴越译，法律出版社2000年版，第71页。

法律制裁论文第7篇

论文关键词 仲裁员 民事责任 有限豁免

一、问题的提出

仲裁员在仲裁的过程中享有众多权力，亦负有独立公正地作出裁决以解决纠纷的职责。但基于种种原因，仲裁员可能出于故意或过失滥用其权力，也可能会违反其应尽的义务作出欺诈行为。这一方面会破坏当事人对仲裁员的信任，影响仲裁的壮大；另一方面，也会给一方当事人甚至于双方当事人的利益造成损害。因此，各国的法律和仲裁机构的仲裁规则一般都规定了一定的补救方法，如在仲裁过程中可以对仲裁员申请回避等；裁决作出后则可以向法院申请撤销或不予执行仲裁裁决。但从根本上讲，这些补救措施并未对仲裁员权力形成制衡机制，从而做到有效的事前防范，当事人的利益因仲裁员不当行为受到损失之后也难以得到直接补偿，因此出现了仲裁员承担法律责任的问题。在民商事仲裁中是否明确以及如何明确仲裁员的民事责任，关系到当事人能否通过司法程序直接救济其合法权益，也关系到仲裁制度的发展。

二、仲裁员责任有限豁免的理论基础和现实依据

仲裁员应否承担民事责任在仲裁员法律责任问题中争论最为激烈，本文所要讨论的就是仲裁员应否对其不当行为承担民事责任？如果承担，其承担的范围和条件是什么？

对于上述问题，各国的仲裁立法和实践中主要存在三种观点，即仲裁员责任论、仲裁员民事责任豁免论和仲裁员民事责任有限豁免论。笔者赞同仲裁员民事责任有限豁免论，即有条件地承认仲裁员在一定范围内的豁免民事责任 ，超出规定条件和范围则应承担民事责任。理由如下：

（一）仲裁的民间性质和司法属性

仲裁的性质是仲裁制度的基础，与仲裁员责任问题亦密切相关，基于对仲裁性质的不同理解，各国的仲裁员责任制度并不相同。采用契约论的国家，在这一问题上通常给予当事人充分的私力救济，允许其对仲裁员提起损害赔偿之诉；而采用司法权论的国家通常豁免仲裁员因行使仲裁权所产生的民事责任。

笔者认为仲裁的性质为民间性，民间性理论不仅包含了契约性的内容，而且还包括了仲裁庭的独立性、仲裁机构的民间性，是对仲裁性质全面而客观的界定。根据这一理论，契约性是仲裁的根本属性，当事人订立的仲裁协议是仲裁制度的基石，当事人的意思自治在仲裁程序中也得到了充分的尊重和体现。但是，这并不能否认仲裁的司法属性。当代仲裁制度已成为一种法律上的制度，仲裁裁决具有法律强制力，仲裁庭的仲裁权源于法律授权，仲裁行为以及作出仲裁裁决都是由法律规范，仲裁裁决也由法律强制力保证实现，由此可见仲裁也具有司法属性。

因此，从仲裁的司法属性来看，仲裁员的权力具有司法性或者准司法性，为使其有效行使这一职能，国家法律应当豁免其民事责任；但仲裁的根本属性是契约性，仲裁员权力来源于契约双方，从契约的角度，仲裁员在违反法律或合同约定义务的情形下需对当事人承担一定范围内的民事责任。故法律只能给予仲裁员一定范围和程度的豁免权，而不能绝对豁免仲裁员的责任。

（二）仲裁员与当事人的特殊合同关系

仲裁员 与当事人之间的关系是仲裁中的核心法律关系，对仲裁员的权力、责任和义务有直接影响。然而学界对这一问题一直存在争议，笔者认为二者是特殊的契约关系：首先，应该承认仲裁员与当事人之间存在合同关系，当事人选定仲裁员即为要约，仲裁员接受选定即为承诺，双方达成合意，合同成立。双方的意愿是清晰明确的，当事人为解决纠纷将案件提交仲裁，而仲裁员接受委托为其解决纠纷。根据契约：仲裁员的义务是进行阅卷、开庭、审理、作出裁决等脑力、体力劳动，当事人为此需支付报酬即仲裁费。裁决作出后，双方在仲裁服务合同中约定的纠纷解决义务就履行完毕了。 其次，这种契约关系有其特殊性。法律的授权是仲裁权的来源之一，使得仲裁员在程序中的一些行为具有一定的司法性特征，承担着类似法官的功能，此时仲裁员理应享受司法豁免。

总之，仲裁员与法官之间存在重要差别，仲裁员权力的取得需要当事人双方的合意授权，其行为是一种私人裁判行为，而法官的审判权完全来源于法律的赋权，其权力具有公权力性质。仲裁员并不能和法官等同，仲裁员与当事人之间存在特殊合同关系，因而不能同法官一样享受绝对的责任豁免，其责任豁免限定在一定范围，超出了一定的范围，仲裁员应对当事人承担民事责任。

（三）推动仲裁制度发展的要求

仲裁员民事责任制度和仲裁员责任豁免制度的目的是一致的，都是为了保障仲裁活动的公正有效，进而推动仲裁的发展，只是侧重点不同。豁免仲裁员民事责任，侧重于保证仲裁员不受司法干扰和当事人的不当影响，保持其独立性；施加民事责任，则侧重于督促仲裁员认真履行职责，减少职权滥用的可能。实际上二者是一个问题的两个方面，只强调其中任何一个方面，都不利于仲裁的发展。因此，应合理平衡仲裁员的责任承担与豁免，一方面要令其承担一定责任，避免其故意或不加注意地滥用权力，影响仲裁公正；另一方面，一定条件下豁免责任，以保障仲裁员不受到当事人的不当影响和司法干扰，独立履行职责，而这正是仲裁员责任有限豁免制度的优势所在。而且，从目前世界各国的立法趋势来看，大多数国家也都在向仲裁员责任有限豁免制度靠近，这一做法符合当今各国鼓励仲裁发展的政策。

综上所述，基于仲裁的契约本质及司法特性，基于仲裁员与当事人之间特殊的合同关系，采取仲裁员有限责任豁免论有其理论合理性。同时，从现实需要来看采取该制度也是必要的，这一做法有利于当事人利益的保护，更好地促进仲裁制度的发展。

三、仲裁员民事责任有限豁免的制度设计

（一）仲裁员行为的性质与分类

在仲裁过程中，仲裁员有行使司法职责的行为，也有提供仲裁服务的行为。而各国仲裁实践中，通常只有仲裁员以“准法官”身份行使司法职能的行为才能享受责任豁免。理由在于：仲裁是一种“取决于中立第三方作出有拘束力的决定”以解决纠纷的方法，为使该第三方能适当地履行作出公正决定的职责，给予豁免是必要的。 因而设计仲裁员有限责任豁免制度，有必要先对仲裁员的行为进行分类和研究。

以行为是否需要仲裁员的自由判断和独立决定为标准，仲裁员在整个仲裁过程中的行为可以分为两类：一为履行司法职能的行为，这类行为具有司法性；二为提供仲裁服务的行为，这类行为具有契约性。

属于履行司法职责的行为包括仲裁员作出裁决的实体 ，以及某些需要仲裁员自由判断、独立决定的程序，这些行为与作出公平公正的裁决直接相关。 提供仲裁服务的行为，就是指仲裁员依照其与当事人双方达成的仲裁服务合同，就当事人之间的争议提供评判意见，以解决当事人纠纷的行为。包括两个方面：一是根据仲裁规则作出的行为，一般限于程序事项，例如是否按仲裁规则的规定申请回避；二是应当事人特别要求而作出的行为，一般与当事人联系更紧密，例如是否按照当事人约定的程序进行仲裁。

（二）仲裁员民事责任豁免的条件和范围

1.豁免仲裁员民事责任的条件

豁免仲裁员民事责任需满足的条件有：首先，必须是真正的仲裁员，区别于一般的专家和调解人员；其次，仲裁协议和仲裁员的指定均有效。只有有效的契约才能赋予仲裁员合法的仲裁权，从而取得法律责任的豁免权，否则仲裁员无权仲裁也就无所谓法律责任的豁免。但仲裁员可基于诚实的信念主张仲裁协议和任命有效，或者无效的协议是由有效的权力主体作出的，从而获得责任豁免权。

2.豁免仲裁员民事责任的范围

根据上文分析，笔者认为仲裁员民事责任的豁免限于其履行司法职责的行为，并且已尽到适当谨慎，超出了这一范围，则应承担相应民事责任。而且，不同的履行司法职责行为因其行为性质的不同，免除民事责任的条件亦不同：第一，对于仲裁员的裁决行为，只要其尽到了专业小心和适当谨慎，就应免除其民事责任，不需考虑是否存在任何不当行为。第二，对于需要仲裁员自由判断、独立决定的某些程序，一般情况下给予仲裁员责任豁免，除非仲裁员有故意的严重的不当行为，也即要考虑其是否存在主观恶意。

（三）仲裁员承担民事责任的情形和构成要件

仲裁员违反合同约定，有不履行或不恰当履行合同义务并造成当事人实际损害的情形时，需要承担民事责任。主要指以下情形：（l）在与其有利害关系的案件中没有按照仲裁规定回避的；（2）无正当理由终止职务的；（3）未及时作出仲裁裁决的；（4）违反保密义务泄露当事人秘密的；（5）仲裁员出于“恶意”，未能公正地审理和裁决。

但并不是说只要具有上述情形仲裁员就需要承担民事责任，基于责任有限豁免理论的立场，仲裁员承担民事责任必须满足以下两个要件：

1.主观上存在故意或重大过失

主要包括欺诈、收受贿赂、违反回避义务、违反保密义务、无故终止职务、无故拖延程序等情形。而一般过失不应承担责任，以保障仲裁员独立行使仲裁职责，避免因过于严格的责任制度导致仲裁员产生心理顾虑不愿意接受选定。

2.客观上违反了法律或合同义务并给当事人造成了实际损害

面对仲裁员的不当行为（违反其应负法律或合同义务的行为），如果当事人可以通过法律规定的救济措施及时进行补救， 并没有受到经济损失则不能追究仲裁员的民事责任。只有在仲裁员严重不当行为给当事人带来了经济损失，且无法得到适当的、足够的救济时，才能要求仲裁员承担责任，而且仅限于当事人的直接经济损失，主要是补偿性的。

四、我国仲裁员民事责任制度的现状及建议

法律制裁论文第8篇

摘要：本文分析了仲裁员民事责任层面的有限豁免论，实践中仲裁员刑事责任的改进之处，仲裁员承担自律性质的行业和道德责任的情由，以保障我国仲裁事业的健康发展。

随着国际交往的日益频繁和社会主义市场经济的深化，仲裁已成为司法制度中定纷止争、维权担责的重要部分。我国对仲裁员①责任的规定缺乏可操作性：在仲裁法中简略粗放、定位模糊，“枉法仲裁罪”的出台又对仲裁员造成压力，给司法过度干预仲裁埋下隐患。因此，改革仲裁员责任制度势在必行。

一、仲裁员民事责任制度的理论分析及立法考量

仲裁员的法律责任指其在履行职责的过程中，实施了违法行为或违约行为而应承担法律上的不利后果。在各国家和地区的立法实践中，仲裁员的责任一般就是指仲裁员的民事责任。仲裁员的权力来自当事人之间的协议授予，也受到仲裁地法和执行地法的作用，所以带有私权和司法权双重特征。

(一)仲裁员责任有限豁免论——从仲裁的契约因素和司法因素考量学界关于仲裁性质的四种主要观点：契约论、司法权论、混合论和自治论。自治论未从变化发展的角度看待问题且过于理想化，而契约论强调的责任完全承担和司法权论强调的责任完全豁免都存在着弊端。从国际实践来看，采用责任有限豁免的、更为合理平衡的混合论是各国目前立法的趋势。“仲裁包括……合同因素与司法因素”_l1，仲裁员接受当事人的授权处理纠纷，如果违反合同法上的相关义务，其不当行为导致当事人遭受损失，需要在一定范围内承担民事责任，使当事人得到补偿。另一方面，仲裁员以准法官身份履行职责，其还负有执行国家强行法、维护公共利益的责任。为实现仲裁的效益价值，国家法律应当给予其一定程度上的豁免。二者根本目的是一致的，即保障仲裁活动的公正、独立和有效。仲裁员的民事责任范围取决于对仲裁员不当行为的界定。仲裁员的行为可以分为两类：一是提供仲裁服务的行为(具契约性)，即根据当事人的要求所为的行为；二是履行司法职责的行为(具司法性)，即根据仲裁法和仲裁规则，需要仲裁员自由判断和独立决定的程序性行为。对于前者，按照经典民法理论，违约责任不考虑主观状态，因此无论过错均要承担责任；而对后者，从理性第三人的常识判断作为裁量基准，仅限于一般过失的豁免，也就是说，故意或重大过失时要承担责任。

(二)《仲裁法》的相关规定及学理基础评析

我国的仲裁员责任制度主要由《仲裁法》、《刑法修正案(六)》以及少数规范性法律文件组成。1995年施行的《仲裁法》第38条首次规定了仲裁员的责任，这“可以认为是一种有限的仲裁员责任豁免论的具体体现，即……在两种法定情形之外，仲裁员的行为应当免于法律责任。”然而，该法条尚存在以下不足：其一，法律责任的具体性质不明。该条传递的立法精神是仲裁员可能承担法律责任，但无法推断究竟属于哪种责任。民事责任应当以赔偿损失为主(也可能采取补救措施)且以仲裁员收取的酬金为限，最多加上所涉款项的利息损失，也可通过仲裁员投保职业责任险的方式来分担风险。其二，承担仲裁员责任的范围过窄。条文罗列的均为故意和积极行为；对于因疏忽或消极不作为而违反专业注意及适当谨慎义务，以致引起的责任未加以规定。从保护当事人权利的角度，笔者建议增加两项内容，一是仲裁员没有恪守保密义务以致给当事人造成损失的，二是仲裁员没有勤勉审慎足够严重的程度。其三，“要求仲裁员承担一定的民事责任的根本目的，是为在保证仲裁员的独立性的前提下，使仲裁员提高注意义务，确保仲裁的公正性，而不是使当事人的损失实际得到赔偿。”目因此，承担责任的客观上是对当事人造成了损害，并且对仲裁员的规制需要民事责任但不能仅仅依靠民事责任。

二、仲裁员刑事责任制度的法律比较和实践改进

为了给仲裁提供宽松的环境，鼓励仲裁制度的发展，除我国和台湾地区外(台湾地区“刑法”开创了枉法仲裁罪的先例，但规定也是十分严谨的)，明文规定对仲裁员追究刑事责任的主要是日本、巴西、韩国、德国等几个大陆法系国家，并且它们对于可能导致刑事责任的事由的规定都极其谨慎，仅局限在贿赂等犯罪行为。

(一)对刑法修正案中“枉法仲裁罪”的探讨

2006年通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》第20条规定了“枉法仲裁罪”，可是其还存在一些不足。比如法律条文本身就存在缺陷。犯罪主体方面，“依法承担仲裁职责的人员”应该仅指有权查明事实、适用法律、作出裁决的仲裁员，不包括仲裁机构的工作人员。犯罪客观方面，“违背事实和法律”的规定将影响仲裁员根据公平正义原则自由心证的权利，弱化了仲裁与诉讼的区别。

再比如，本罪对仲裁可能产生负面影响。仲裁员可能担心受到刑事处罚，而导致其不能自由地运用专业知识提供仲裁服务，同时某些当事人也有可能利用该条款拖延仲裁进度或对仲裁员打击报复。此外，为确定是否“故意违背事实和法律作枉法裁决”，就必须对案件的实体内容予以全面审查，如果是公诉案件的话，将变相赋予公检法机关对仲裁案件进行干预的权力，破坏仲裁“一裁终局”。

(二)如何在应然和实然层面上适用“枉法仲裁罪”条款既然本罪已获得通过，重要的是在实践中如何慎重判断，减少该罪给仲裁带来的不利影响，并扩大其有利方面。笔者建议立法部门和法检部门对该条文本身和具体适用作出解释和相应修改，细化其犯罪构成要件的各个方面，如El本仲裁法和台湾地区“刑法”的相关规定可供参考。“仲裁的价值目标只能是追求效率，兼顾公正仲裁所追求的公正只是相对的公正，一般低于诉讼中的要仲裁裁决只要符合最低公正标准的要求，当事人也会接受。如果纠纷当事人对公正的期盼超过了对效率的期盼，则应当上法院而不应当选择仲裁。”实务部门在认定该罪时，不能过分强调国家强制力而忽视仲裁的精髓，尤其是对于国际商事仲裁。

需要注意的是，当事人选择仲裁是出于对仲裁机构和仲裁员的信任，为保护自身信誉、不被市场淘汰，仲裁员必然会公正仲裁，不会滥用手中的权力。因此，仲裁员不会贸然随意地做出裁决，更不用说枉法仲裁了。“在公民私权利、社会权利和国家权力之间，应该是在前两种权利都不能解决问题的情况下，国家才可以用国家的强制力来解决问题。”仲裁是公民处分权的体现，是当事人对私人纠纷解决方式的自我选择和意思自愿，公权力应当予以尊重。从法理角度分析，考虑到刑法并非法治社会常态，为符合仲裁的本质特性，在其他法律责任和其他手段可以维护仲裁秩序时，没有必要规定枉法仲裁罪。

三、仲裁员行业责任和道德责任制度的配套作用

(一)仲裁员行业责任的表现和价值

行业责任主要是指仲裁员因在履行仲裁职责的过程中作出了不当行为而需要在行业内部承担的责任。它表现为行业自律，即可能会被决定回避，或者将被批评、通报或停业一段时间；情节严重者，将被仲裁委员会除名。比如“被决定回避”是针对违反仲裁员的主动披露义务产生的，“被除名”是要求仲裁委员会将仲裁员解聘。再如，国务院法制办于2002年了《关于进一步加强仲裁员、仲裁工作人员管理的通知》对违法违纪的仲裁员实行“禁入”制度，其不仅要承担被受聘的仲裁委员会除名的后果，也要承担整个行业禁入的责任对于视良好声誉为生命的仲裁员来说，这个影响是很大的。

(二)仲裁员道德责任的重要性和制度展望

国际上对仲裁员普遍的要求是“公正”与“不偏私”，仲裁员的身份暗含作为公断人的道德义务。道德责任指仲裁员的不当行为暴露后，在社会上的形象和声誉受到损害，人们对其品质的评价降低，其被指定为仲裁员的机会减少。除了在仲裁规则中强调仲裁员的公正和独立之外，域外多数仲裁机构还制定了仲裁员操守规范(这也是仲裁机构自律机制的重要组成部分)，指引其行为符合职业伦理。

(三)注重制度建设与文化培育的双重推进

法律制裁论文第9篇

【关键词】裁判文书；说理；自由裁量

很多来自审判一线的基层法院的法官，在多年的审判工作中，一方面意识到了裁判文书说理的重要性，另一方面又深知裁判文书说理存在着诸多不足，而法治的进步又迫切地需要提高裁判文书的制作水平，裁判文书的灵魂又在于裁判文书的说理，目前，无论是在法学的理论界还是实务界，几乎看不到对裁判文书说理方面进行较为系统、深入研究的足迹。鉴于裁判文书说理对于司法实践有着重要的研究价值，所以，笔者将裁判文书说理选定为研究课题。

一、裁判文书说理的意义

对作出裁判结论的理由要加以说明是确保司法公正的必然要求，裁判文书说理的意义包括但不限于以下几个方面：（1）预防法官态意，避免司法擅断；（2）杜绝“暗箱操作”，实现司法公正；（3）树立法律信仰，促进社会法治；（4）利于定纷止争，节约诉讼资源；（5）提高职业素养，造就精英法官。

二、裁判文书说理机制的内涵

裁判文书的说理机制，是指裁判文书的制作系统中，为促使裁判文书制作主体完成裁判文书的说理工作，保证说理的质量，所建立的多元化多层次的外部保障制度和约束方式。它是多种制度的整合系统，该系统内各组成要素相互间协调、统一，相互促进，互为补充，共同发挥作用，确保法官裁判文书说理工作的顺利完成。因此，建立说理机制的目的在于提高法官裁判说理的积极性，从整体上提高裁判文书的制作水平，使裁判文书真正成为向全社会展示司法公正的载体。

三、裁判文书说理机制的特点

（一）裁判文书说理机制是一种法律机制。它既不是法律规范，也不是社会规范。它是围绕着提高裁判文书的说理水平而构建的法律机制。

（二）裁判文书的说理机制，是以国家立法为基础，以审判机关各项制度保障为主导，以保障裁判文书的说理为基本内容而建立的法律机制。

（三）裁判文书的说理机制是一种长效机制。制度改革与审判方式的改进以及裁判文书的写作制度的内容创新的目的是通过建立一整套合理、规范、有效的运作系统，从制度上激发法官进行裁判说理的动力，

四、我国裁判文书说理不足的原因分析

（一）司法的特点在大陆法系和英美法系中的不同。世界上最典型的两大法系是大陆法系和英美法系，两者之间的不同点很多，首先是诉讼模式的不同，英美法系奉行当事人主义；大陆法系采取职权主义。其次，两大法系对于法官是否有解释法律甚至造法的权力存在不同理解。大陆法系一般认为，现行的法典己经非常地完备，法官只需要正确引用法律就足以解决出现的纠纷，不需要太多的解释和造法活动，因而他们的裁判文书中判决理由部分大多十分的简洁和凝练。

（二）两大法系背景下法官的角色差异。英美法系的法官在写裁判文书的时候，不仅要考虑个案是否得到了公正的处理，还要权衡个案产生的规则对以后类似案件可能产生的规范作用。而大陆法系的法官的任务主要就是按照法律对案件做出公正的裁判，仅仅对个案负责，而没有创设规则的责任和权力，因而他们只需要严格、认真地对现行法进行解释和适用。

（三）我国法律对于自由裁量权的态度。所谓法官自由裁量权是指法官在司法过程中，面对两种甚至两种以上可能并且合法的裁判方案中，综合考虑其他因素，独立地进行选择其认为最合理的方案的权力；或者在法律没有明确规定可以适用时，法官按照公平正义原则妥善处理案件的权力。和法律解释在中国的命运一样，自由裁量权在中国也是没有得到承认，但法官在司法中又事实上行使的这样一种权力。

（四）自由裁量权的不被承认对于裁判说理的影响。中国虽然没有公开承认法官具有自由裁量权，但中国的法官在司法中事实上比公开承认法官拥有自由裁量权的国家的法官拥有更大的自由裁量权。中国对于自由裁量权的不承认对裁判文书说理产生的影响是明显的：当法官为了正义的实现而行使自己的自由裁量权时，他迫于中国没有承认自由裁量权的考虑，不能够在文书中详细说明自己自由裁量的理由和依据，往往隐蔽地行使自由裁量权，在文书中就表现为对事实的认定和法律的适用说理不充分。

五、我国裁判文书说理机制改革建议

（一）理念的支撑―对人的尊严的尊重。（1）尊重人的尊严的理念对于司法的影响；（2）充分说理是对人的尊严的尊重。

（二）体制的建立―判例制度的建立。（1）建立判例制度的必要性以及当前我国对判例的态度；（2）判例制度的建立对于我国裁判文书说理的影响。

（三）制度的保障―法官独立。（1）目前我国法院内部行政管理体制对法官独立的制约；（2）法官独立对裁判文书说理的影响。

上述对策，只是围绕目前司法体制中的几个主要问题进行的分析，应当说，影响裁判文书说理的因素还有很多，需要通盘考虑，一并解决。

六、结语

现代社会的文明代替了原始社会的野蛮，其中很重要的方面就是人们的交往中处处需要说理。在司法领域，说理更是以其毋庸置疑的特性而为人们所注意。说理是裁判文书的灵魂，一份结构清楚、逻辑严密、说理透彻的裁判文书是裁判效力的最终来源，也是司法公正的物质载体。判决的说理制度能够揭开判决神秘的面纱，使得裁判理由变得透明化，当事人和其他社会公众能够了解法官的内心感受，有利于人们对裁判的接受。

参考文献