刑法总论论文第1篇

论文关键词 刑法教科书 习惯性思维模式 研究方法

每个部门法都有各自的研究方法，这种方法是该部门长期发展过程中形成的习惯性思维。刑法学的研究方法是什么是一个值得思考的问题。要想从宏观上认识刑法学的研究方法最有效的途径就是研究刑法学的教科书。部门法的教科书是部门法的说明书，其叙述模式虽不能解决某一具体问题，但是通过对教科书的体系研究，我们可以更清晰发现刑法学的研究思路。部门法的研究方法是一个学科发展至今形成的习惯性进路，这种习惯性的思维已经渗入到该部门法规范与理论的方方面面，通过对刑法学教科书尤其是对其体例的研究可以从宏观上认识刑法学的习惯性思维模式，把握其研究方法。

一、刑法学教科书在刑法学研究方法中的地位

从学说发展史的角度上看，刑法学曾形成了刑事自然法学派和刑事实证法学派，两派学者都编撰了各自的刑法学教科书。刑事自然法学派具有代表性的教科书是费尔巴哈初版于1801年的《德国刑法教科书》，而刑事实证法学派具有代表性的教科书是李斯特初版于1881年的《德国刑法教科书》。进入二十世纪，成文法系各国刑法的发展各有特点，其中苏联刑法以及日本刑法对我国刑法发展影响较大。苏联直到1938年才出版了由全苏法律科学研究所集体编写的《刑法总论》教科书，不同于传统的成文法系刑法理论，苏联刑法学无论是在犯罪论、刑罚论或者罪名的设置上都有自己的特色。日本刑法学受传统成文法系刑法影响较深，基本继承了德国刑法的理论构架，但在一些理论问题上又有新的突破。中国的刑法学早先多受苏联刑法学理论影响，近年来很多学者开始转向对德日刑法理论的研究。这种分歧也反映在刑法教科书的编撰上，其中具有代表性的两本教科书分别是由高铭暄、马克昌老师主编的《刑法学》以及张明楷老师编撰的《刑法学》。两本教材在理论选择上各有倾向，体例内容上有较大差异。

本文选择德国费尔巴哈的第14版《德国刑法教科书》、李斯特的第26版《德国刑法教科书》、日本大塚仁的第3版《刑法概说》、中国法律出版社82年版的《刑法学》、高铭暄、马克昌主编的第5版《刑法学》、张明楷编撰的第4版《刑法学》共六本刑法学教科书作为本文的研究对象。

二、刑法学教科书体例编排的特点分析

虽然六本刑法教科书的内容差异较大，出书时间先后相差200多年，且跨越三个国家，但其仍存在很大程度的一致性，这种一致性就是刑法学发展至今形成的共同的习惯性思维方式。

（一）遵循由总论加分论的结构布置

本文所提到的总论是指分论以外所有的论述。六本教科书都有总论和分论两部分的区分，这种区分不仅仅基于对本国法律进行更详细阐释的需要，另一方面也是刑法学发展到一定阶段的必然结果。事实上，并不是所有刑法典都清晰的划分了总论与分论两部分，虽然在中国第一部比较系统的成文法典《法经》中就有了类似于现代刑法典中的总则的“具律”一章，但在西方，即便是成文于16世纪对德国刑法影响巨大的《卡洛林那法典》也没有总则与分则的划分，甚至都没有章节的划分。不过，刑事法律的发展必然意味着总论的出现，而刑法学理论的发展则将大大充实总论的内容。从另一个角度上讲，总论的发达与否是衡量刑法学成熟的标准，丰富的刑法总论意味着刑法哲学的成熟，表明学者对于刑法有了更为深入的认识。

（二）总论由概论、犯罪论、刑罚论三部分组成

费尔巴哈的德国刑法教科书中将总论分为“概论、刑法的最高原则”、“总论中派生的法律原则”两部分，其中在第二部分中又分章论述了“关于犯罪的本质”、“刑法的特征及刑法适用”以及“刑罚本质及种类”。李斯特将总论的内容分为“绪论”“总论”两编，在绪论中介绍了刑法本质、功能，在总论中介绍了犯罪与刑罚。大塚仁直接将总论分为“绪论”、“犯罪论”、“刑罚论”三部分。82年版刑法学分为“概论”、“犯罪总论”、“刑罚总论”三部分。高教版刑法学三者统筹与总论之中。张明楷老师将总论分为刑法论、犯罪论、刑事责任论。虽然六本教科书中概论、犯罪论、刑罚论三部分的组合不同，名称各异，但其总论部分都有三部分的内容。概论部分除了谈及刑法的一些适用范围、渊源、历史等内容主要论述的是刑法的性质、价值、目的、原则，而犯罪论则都围绕着犯罪的构成展开，刑罚论则全部按照刑罚制度及刑罚适用分别论述。

（三）各部分联系紧密

六本教科书在观点、立场甚至指导思想都不相同，但无论是结构还是排列布局都非常一致，均采用了总论加分论的结构，以及总论中概论、犯罪论、刑罚论的排列顺序。其原因就在于刑法学是一门逻辑清晰的学科，如同一环紧扣一环的流水线，虽然不同工厂具体细节各异，但整体的生产模式是固定的。这个“固定的生产模式”由总论加分论两个层次组成，总论由概论、犯罪论、刑罚论的三部分构成。总论是分论建构的基础；概论奠定了整个刑法的价值基础，是刑法学的理论原点；在概论基础上产生了犯罪论与刑罚论，犯罪论解决何为犯罪的问题，而刑罚论解决如何处罚的问题。

三、刑法学教科书所反映的刑法学研究方法

科学的研究方法可以分为思辨的方法和实证的方法两大类。作为社会科学的分支，刑法学的研究方法也可以分为思辨和实证两种，所谓思辨方法是指运用逻辑推导而进行纯理论，纯概念的思考。主要运用于人文社科领域。所谓实证方法是指根据经验或者观察的来事实采用归纳的方法得出结论的一种研究范式，主要的实证方法有调查、观察、文献分析、个案分析等。实证性研究方法主要运用于自然科学领域，是实证主义在认识论中的体现。结合刑法教科书的一般性特征，刑法学的研究方法可具体分为以下三类。

（一）思辨性研究方法在刑法教科书中体现

刑法学的思辨性研究方法按照出发点不同可以分为价值思辨与理论思辨两种具体的研究方法。价值思辨研究方法是指以价值论为起点对刑法进行指导的一种研究方法，理论思辨是指以已经成熟的某种理论或学说为起点，通过逻辑推演的方式，构建一套完善的体系的方法。以费尔巴哈的教科书为例，该书第一编第一部分是“概论，刑罚的最高原则”，在这一部分中提到心理强制理论和刑法的最高原则。第二部分是“总论中派生的法律原则”，该部分则探讨了犯罪、刑罚以及相互关系。从标题上看，在费尔巴哈的逻辑中，第一部分派生出第二部分，换言之，第一部分是第二部分的逻辑起点。从内容上讲，无论是犯罪的必要条件或者是刑罚的分类都要受制于刑法概论中的原则，而这几个原则又都来源于古典哲学的学说。以李斯特的《刑法教科书》以及大塚仁的《刑法概论》为例，书中基于刑罚与保安处罚性质不同的认识，在刑罚论中单列了保安处分一章，从而形成了刑罚二元论的结构，而我国的刑法教科书基于刑罚与保安处分性质相同的认识，没有将保安处分单列出来，这种结构的差异就是理论性思辨方法的起点不同所致。

（二）实证性研究方法在刑法教科书中的体现

刑法是应用性很强的学科，几乎所有犯罪论、刑罚论的理论学说都建立在对大量案件的分析归纳的基础上，换言之，正是通过对刑法分论的归纳才最终形成了刑法总论的体系。在刑法教科书中经常采用的实证方法是文献分析、调查、实验的方法。以刑罚论为例，为了详细介绍本国的刑罚制度，刑法教科书需要分析该国现行的全部刑事法律，从中找出有关的规范，并归纳整合为一个完整的刑罚体系。高教版《刑法学》在刑罚的裁量情节一节中将量刑情节分为三部分，综合考察刑法典及所有司法解释规定将各种情节分门别类，从而形成了一个完整的量刑情节体系。再如，大塚仁在《刑法概说》刑罚论一章中论及死刑时，引用二战后日本执行死刑人数及罪名统计数据证明日本近年来减少了死刑适用的事实。

（三）思辨与实证相结合的研究方法在刑法教科书中的体现

刑法总论论文第2篇

 

关键词：罪刑法定原则 犯罪 马克思主义刑法观 人权 

罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。 

所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。" 

罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"国民党1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。" 

新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级专政的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着民主政治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。 

从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的政治背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋人权论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的社会主义的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。经过十几年的法制建设与建设有中国特色社会主义法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色社会主义法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容： 

刑法总论论文第3篇

【关键词】“罪―责―刑”体系 “罪责刑相适应”原则 刑事责任

刑法学是研究犯罪、刑事责任以及罪刑关系的科学。关于我国刑法总论体系大概有三种观点，一是刑事责任论―犯罪论―刑罚论；二是犯罪论―刑事责任论；三是犯罪论―刑事责任论―刑罚论。争议主要出现在对刑事责任的理解上。观点一将刑事责任看做是犯罪与刑罚的最上位概念，具体包含了犯罪论、刑罚论。这是一种比较前卫、比较形而上的观点，作为一种刑法哲学体系或许更好。观点二将刑事责任作为犯罪的法律后果，将刑事责任作为刑罚方法和非刑罚方法的上位概念。观点三认为“刑事责任介于犯罪与刑罚之间联结犯罪与刑罚的纽带。刑事责任与犯罪的关系是：犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑事责任与刑罚的关系是：刑事责任是刑罚的前提，刑罚是实现刑事责任的基本方式。因而刑法学的理论体系应当是犯罪论―刑事责任论―刑罚论的体系”。该体系也被简称为“罪―责―刑体系”，与此相应，罪刑均衡的刑法基本原则也被称为“罪责刑相适应原则”。“罪―责―刑体系”以及“罪责刑相适应原则”，在我国几乎成为通说。但“罪―责―刑体系”与“罪责刑相适应原则”各自都存在一定的逻辑矛盾。

“罪―责―刑体系”与“罪责刑相适应原则”彼此都存在一定的逻辑矛盾，主要在于对“刑事责任”含义的理解出现偏差。国内外刑法理论一般都认为，刑事责任的含义：一是法律责任，即犯罪的法律后果（一般体现为非刑罚方法或者刑罚方法），刑事责任是刑罚的上位概念。二是行为人主观上的罪过，体现了刑法对行为人的主观意志的谴责性，即“有责性”“非难可能性”，是成立犯罪的主观要件。我国刑法典以及刑事司法实务中两个含义都有涉及，但主要是前者。但“罪―责―刑体系”中的“刑事责任”以及“罪责刑相适应原则”中的“刑事责任”，不仅不是上述两个含义中的一个，而且这两种“刑事责任”的含义也不一样，由此使得目前我国几乎通行的刑法总论体系出现重大的逻辑缺陷。

我国刑法学界对“刑事责任”这个概念的研究开始于20世纪80年代中期。总体上比较重视融合刑事责任的两个含义，但偏向于“有责性”。 敬大力认为，刑事责任是国家根据刑法，针对犯罪行为并结合与犯罪相关的案件中的主客观事实，强制行为人在一定程度上和范围内承担的责难。根据这一观点，该作者首次提出了刑法总论罪―责―刑的逻辑结构：认定犯罪―确定责任―决定制裁，并主张“责刑相应”原则取代“罪刑相应”原则，刑罚轻重应该与刑事责任程度相适应。该作者认为，“刑事责任”的本质就是国家对犯罪行为和犯罪人的否定评价和责难。

向朝阳认为，刑事责任是犯罪人因其犯罪行为根据刑法规定应该向国家承担的、体现着国家最强烈的否定评价的义务，并首次提出了“罪责刑相适应原则”：罪责相适应，责刑相适应。

应该说，两位作者所理解的罪―责―刑的逻辑结构以及“责刑相应”或者“罪责刑相适应原则”原则与目前我国比较通行的“罪―责―刑体系”以及“罪责刑相适应原则”是不同的，其逻辑体系基本能够自洽，但“刑事责任”外延并不太明确，刑罚方法与非刑罚方法不再是其内容。犯罪的社会危害性（客观危害行为与主观罪过）以及犯罪人的人身危险性难以在“责刑相应”原则或者“罪责刑相适应原则”得到体现。不管是“责刑相应”还是“罪责刑相适应原则”都要经历“刑事责任”环节，然后再进入刑罚或者非刑罚方法裁量，反而更加复杂。

1997年刑法典第五条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。” 此处的“刑事责任”备受争议，理解为“人身危险性”的居多。如果将此处“刑事责任”理解为“人身危险性”的话，刑法总论“罪―责―刑体系”就演变为“犯罪―人身危险性―刑罚体系”，那么这与目前刑法总论教科书“犯罪―刑事责任―刑罚体系”不一致，后者的“刑事责任”仅仅是中介而且教科书关于刑事责任的叙述也极其抽象空洞。

如果我们采用“犯罪―刑事责任”的体系，能够比较好处理这个矛盾，刑事责任是犯罪的法律后果，是刑罚方法与非刑罚方法的上位概念。罪刑均衡原则可以解释为：刑事责任应该与犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性相适应。刑事责任论部分既讨论刑罚方法与非刑罚方法，还讨论量刑、行刑等与犯罪的社会危害性以及人身危险性相关的内容。整个总论体系完整严密。当然这需要修改刑法第5条。建议改为：刑事责任程度（或者刑罚的轻重）应该与犯罪的社会危害性以及犯罪人的人身危险性相适应。这样，罪刑均衡的刑法基本原则与刑法总论“犯罪―刑事责任”体系能够较好的统一。

笔者认为，我国刑法总论“罪―责―刑”体系的逻辑矛盾不仅涉及刑法基本原则，也涉及到总论体系安排，该矛盾应该引起刑法理论研究者、立法者、司法者的高度重视。

【参考文献】

刑法总论论文第4篇

关键词：案例教学法；刑法总论教学；运用

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/ki.16723198.2017.15.065

传统的刑法总论教学模式是满堂灌的讲授方式，这种方式虽然教师能够将刑法总论的基本理论全面和系统的传授给学生。但是，这种方式重视理论知识的讲解却忽略了司法实践的具体情况，重视学生课本知识的学习却忽视了学生综合法律素质的培养。因此，一味的实行教师主导下的讲授，务必会使刑法总论的教学出现本末倒置的现象，导致学生对于刑法总论学习仅仅限于纸上谈兵，而不能解决实际的刑事法律问题。有违刑法总论教学大纲和法律人才培养目标的要求，同时也不符合现代高等教育理念的基本准则。在这样的背景之下，很多刑法学教育工作者纷纷探讨刑法总论的教学改革问题，以寻求更为科学、合理且有效的课程教学模式。随着案例教学法的提出，笔者一直在教学过程中探索和实践着，深感案例教学法对于刑法总论的教学具有重大意义。

1案例教学法的概念和特征

所谓案例教学法，是指在刑法总论教学过程中，以刑事案例为依托，通过案例内容将学生带入某种刑事法律情景之下，学生在法律情景之中真实感受案情甚至可以作为案例中角色进入情景，通过小组协作或者个人思考形式追寻解决案例中刑事法律问题的最佳途径，形成方案。这种案例教学方法具有以下特征。

1.1具体、直观

案例教学法用一个案例将学生带入某个情景之下，该情景中涉及很多刑法总论的基本概念和理论，学生在情景之下可以把课本上较为抽象的概念和理论同情景之中的具体情节相联系，这样就使得抽象的概念和理论以一种生活化的形式展示给学生，使得学生对知识点的理解更加具体、直观。

1.2教学的实践性较强

案例教学法将学生带入某种情景之下时和带领学生办理真实的案例有异曲同工之妙，学生在情景之下可以直观的感受案例，在直观的感受之下，学生身临其境，结合理论知识，找到最佳的解决办法，在这一过程中，学生需要分析案情，动手查阅相关资料，如果是小组完成还需要和组员协作。一个案例的完成可以让学生充分参与到刑法总论知识的探索过程之中，在学到理论知识的同时，更加能提高学生的法律实践能力。因此，案例教学法具有较强实践性。

1.3学生是教学活动中的主体

在案例教学法中，从案例情节的阅读分析，到资料的查阅整理，再到小组的讨论和解决方案制定这些环节都是学生完成，整个教学过程教师只是起到督促和评价的作用，绝大部分时间都是学生自主进行，学生是课堂的主角。

2案例教学法在刑法总论中运用的优势分析

案例教学法能够有效的提高刑法总论的教学效果，案例教学过程中能够充分激发学生学习的兴趣和学习主动性，教师在教学活动中只起引导和评价的作用，这样的教学模式和以往一贯的理论课教学模式相比具有天然的优势。

2.1案例教学法符合刑法总论的课程特征

从刑法总论的知识体系来看，主要有犯罪论和刑罚学两块，这两部分内容在很多知识点上都具有很强的理论性，而本课程往往是低年级学生学习，对于低年级学生而言，理论性强意味着难懂和枯燥，倘若一味的坚持教师主导的讲授法，势必造成学生不能完全理解知识点，而且会导致学生会对课程失去兴趣。从案例教学法的特点不难看出，案例教学法正好能够解决刑法总论理论性强的难题，案例的分析往往使抽象的理论具象化，在案例教学的情景之下，学生更容易理解理论背后的内容。同时，学生理解了也就不觉知识点枯燥了。

2.2案例教学法能够激发学生学习刑法总论的兴趣，提高学生主动学习的积极性

案例教学法强调以学生为主体，教师仅仅对学生学习过程进行引导和评价，充分体现了学生在学习活动中的主角地位。在这样的教学过程中，学生不再是刑法抽象理论消极被动的接受者，相反成为了积极主动探索刑法知识的分析者和探索者，为了解决案例中的难题而查阅刑法总论的知识，这样的学习模式学生更易接受同时也更加能够得到自我认同感，在趣味中学到新知识，因此就能够充分激发学生学习的积极性、主动性，让学生充分发挥自己的最大能力去学习。再从心里认知的角度来看，学习应该是一种自由性、自主性的选择行为，学习的材料必须使学生感到通过学习获得的自我价值和学习意义，而案例教学法正好具有这一功能。

2.3案例教学法有利于培养学生的自学能力

自学能力是当今社会对法学人才素质的基本要求，培养学生的自学能力是高等教育培养的重要目标。而传统单一讲授知识方式以灌输的形式教给学生现成答案，学生通过机械的记忆所谓标准答案获得知识，这样导致老师教什么学生就只会什么，刑法总论这类课程知识复杂，课时却有限，老师能在课堂中讲授的内容始终有限，因此学生课后自学非常重要。案例教学法本质上是教师有一定参与度（如组织、促进和评价等）的学生自学活动，在学生自主分析案情、查阅资料并寻求解决路径的过程中逐渐就培养了自主学习的方法和技能，为庞大的刑事理论知识学习打下能力基础。

2.4案例教学法有利于培养学生的法律分析能力，提高他们的综合法律素养

在传统的刑法灌输式教学中，学生始终是一种被动的接受状态，更多的是听老师怎么讲授知识点或者分析案例，但他们自身的案例分析能力和法律运用能力得不到应有的训练和塑造，综合法律素养得不到提高。这种单一教学方式培养出来的法学学生，大多数学生只会背法条，而没有能力用其解决现实生活中的案例，缺乏法律运用能力。反观案例教学法，教学过程中要求老师督促、引导学生自主分析案例，大胆假设，通过查阅法律资料论证自己的想法，整个案例从法律关系的分析到法律的适用都由学生完成，案件分析能力和法律推理能力都能够得到、很好的锻炼，这些能力都是学生以后成为法律人才所必须的。

2.5案例教学法在刑法总论学教学中也是可行的

首先，我国长年以来的刑事司法为本课程积累了大量案例素材，这些素材也是开展案例教学法的前提。刑法总论学作为一门基础课程，尽管其理论知识复杂，但是每一部分都能够找到对应的案例，这为开展案例教学提供了便利的条件。其次，高校大量图书资料也是案例教学得以开展的重要条件，现在一般开设法学专业的高校法学方面尤其是刑法学方面的图书资料都是相当丰富的。这就为学生查阅资料解决案例提供了很大的便利。再次，绝大部分高校还建有模拟法庭，这也为案例教学过程中开展案例辩诉演练教学提供了良好的基础设施条件。

3案例教学法的运用

不难看出，案例教学是一个很好的刑法总论教学方法，但是要取得预期的效果，如果没有良好的设计与科学的运用，也难以发挥预期的作用。笔者将结合自己在刑法总论中的案例教学经验，分析案例教学法在刑法总论中的具体运用，案例教学法的运用主要应当包括三个阶段：刑事案例的选取、案例教学的执行和知识点的小结。

3.1刑法总论教学案例的选取

刑法总论教学案例的选取是开展案例教学先决问题，是将案例教学法运用到刑法总论的教学中实施是否成功的前提和基础。教学案例应当是紧扣教学大纲的相关案例，可以来源于历年法院的判例库，也可以是社会关注的案件。所选择刑法总论的案例应当具有以下特点：

第一，同刑法总论知识点相对应。案例的选择应根据刑法总论的教学内容进行选取，切忌完全脱离当前的刑法总论知识体系。另外，教学案例应该能使学生通过案例的分析和讨论对课程中重难点知识的理解，并能将该知识运用到案例的解决过程之中，从而使学生在理解课程知识的同时并能将其运用到实际案例之中。

第二，具有启发性。案例教学法的教学案例应当能够涵盖一些启发性的问题，必须要能启发学生对刑法总论的知识进行思考，带着问题查阅相关材料，倘若案例问题的设置过于简单或者过于直接就不能起到案例教学应有的教学效果。

第三，具有典型性。在教学过程中所选取的同刑法总论知识体系相对应的案例，该案例应当是对应知识点的代表性案例，最能反映对应的法律关系的具体内容，这样才能使学生将通过典型的案例的学习获得的知识及能力推广到其他案例甚至是以后的司法工作中。

3.2案例教学的执行

案例教学的执行是运用案例教学法的核心步骤，主要包括案例呈现、学生自主准备、展现评价三个分步骤。

首先，呈现案例。一个成功而有效的案例讨论，必须有充分的事前准备。这就要求教师应事先将案例呈现给学生，呈现案例的方式包括：发放案例文字材料；直接描述案例；运用多媒体技术以PPT或者视频的形式呈现；分角色表演案例。

其次，学生自主准备。学生自主准备阶段又分为分析案情、查阅资料和解Q方案的制定等过程。学生拿到案例后，必须先对案例中的法律关系进行分析，只有厘清法律关系，找到需要解决的法律问题后才能有的放矢的查阅相关资料，而资料的查阅是解决问题的重要步骤，带着问题查阅相关问题的我国立法以及理论，接下来的步骤是学生以小组的形式进行解决方案的讨论，这是检验课堂教学效果的环节，讨论越是深人学生的法律分析能力和法律运用能力等综合能力就越能得到锻炼。

最后，展现与评价。学生自主准备阶段结束后，应当组织学生按照小组对组内的结论进行展示，学生展示后，教师及时对解决方案进行评价。评价应包括学生对于案件法律关系的分析和对立法和理论的运用问题，说明学生给出的解决方案的可取之处或不足之处，并对以问题的形式引导学生在课后进行更加深入的思考。

3.3知识点的小结

案例教学后的知识点的小结是案例教学的收尾工作，也是不可缺少的重要环节。这一环节由教师对案例涉及的知识点进行系统的总结，这样可以帮助学生把通过案例学到的分散知识点系统化，建立一个完整的知识体系。

通过以上分析可以看出，案例教学对于刑法总论的教学能够起到很好的教学效果，同时其对于学生的训练和能力的培养也符合教学目标及国家对于法律人才的要求，作为刑法的教育者，应当不断探索和改进案例教学法，为社会培养出具有较高法律素养的综合法律人才。

参考文献

[1]苏彩霞.案例教学法在刑法教学中的运用[J].湖北成人教育学院学报，2006，（03）.

[2]文姬.刑法案例教学评估体系实证研究[J].铁道警官高等专科学校学报，2010，（2）.

刑法总论论文第5篇

内容提要: 刑法教义学是以制定法和判例为基础的学问，其研究方法的核心是对刑法的解释和体系化。刑法教义学是观察和分析各种犯罪论体系的重要维度。大陆法系的犯罪阶层体系是一种教义学体系，是对刑法总则的解释和体系化；苏俄的犯罪构成体系则背离了刑法教义学传统，因而衍生出诸多问题。我国应当强化以实在法规范为对象的教义学研究，逐步清除苏俄犯罪构成体系的不当影响。

一、问题的由来

犯罪论体系是刑法学的基础性问题。如何看待我国现行犯罪论体系的优劣利弊以及如何针对其存在问题进行相应的改革和完善，是近些年来我国刑法学界聚讼纷纭的热点话题。且不说以此为书名的专著或论文集已出版了10部左右，以犯罪论体系为专题研讨对象的国际、国内会议也已举办了好多次①，单就笔者在“中国期刊全文数据库”中以“犯罪论体系”、“犯罪构成”或者“犯罪成立体系”等语词为篇名进行搜索的结果来看，相关论文达数百篇之多，既有对大陆法系、英美法系、苏俄等国家犯罪论体系的国别研究或比较研究，更有对我国犯罪论体系的历史考察、现状描述、优势论证或弊病剖析、完善建议或重构设想。

根据笔者对相关文献的初步梳理，尽管我国目前关于犯罪论体系的研究热情很高，研究总量很大，但仍存在不少的问题。比如，学者对我国现行犯罪论体系提出的完善或重构设想，常常是建立在对域外各种犯罪论体系产生、发展的背景缺乏深入考察或者是对我国现行犯罪论体系之弊病缺乏准确认知的基础上，对完善或者重构后的犯罪论体系的目的缺乏应有的考量，相关建议自然也就难以被真正派上用场。WWW.133229.COM

比较研究发现，大陆法系犯罪论体系与我国犯罪构成的主要区别之一是：前者与司法实践紧密结合在一起，后者则相反。在德国，犯罪论体系的内容可以成为“法律渊源”，成为法律裁判的依据。正如美国刑法学家乔治·弗莱彻所指出的，欧洲人和亚洲人，尤其是那些受德国法影响的国家的人，认为“理论”或者对法律原则的学术概括能够与制定法、判例法一起为人们提供法律渊源。在这些体系中，理论上的评论不是一种次要的而是一种主要的法律渊源。[1]p3究其原因，主要是由于这些受德国法影响的国家基本上遵循了所谓的“法律教义学”传统，法官可以按照犯罪论体系进行具体的司法判断，德国法院关于“超法规的紧急避难”的案件裁判即其适例。而与德国犯罪论体系同源的苏俄和我国犯罪构成体系②在实践中却呈现出截然不同的适用境况，并引发了学界越来越多的批评和质疑。

那么，究竟是何种缘由导致这两种犯罪论体系的分野？苏俄和我国的犯罪构成体系到底走上了一条如何不同于大陆法系犯罪论体系的发展之路？后者最大的影响因素何在？又当如何改进？这些问题颇有进一步深入探究的必要。鉴此，本文拟从刑法教义学的视角展开研究，并就教于同仁。

二、刑法教义学与犯罪论体系的一般考察

（一）法教义学与刑法教义学

法律教义学(rechtsdognmatik)亦称法律信条学，是大陆法系法学理论中的重要术语。在大陆法系，一般意义上的法学指的就是法律教义学。法律教义学一词源于希腊语中的“dogma”，dogma这个概念首先在哲学中使用，然后在（基督的）神学中使用。dogma是“基本确信”、“信仰规则”的意思，它不是通过理性的证明，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受来排除怀疑。[2]p136-13在基督教的教义学中，圣经是绝对的权威且无需证明，教徒在解释和理解圣经的时候，完全不会怀疑圣经的权威。与此相应，法律教义学将制定法放在神圣的地位上加以阐释。以实在法规范为研究客体是法律教义学与法哲学等学科区分的重要标志之一。按照考夫曼的说法，法哲学是“法学家问，哲学家答”，讨论的核心问题是“正确之法”；而法教义学仅仅是对制定法的注释性表达，而不担负评判制定法善恶的任务。③

根据peczenik的观点，法律教义包括对制定法文本含义的描述以及判例等等，法律教义学研究方法的核心是对有效法的解释(interpretation)与体系化(systematization)。[3]p1法律教义学虽然不质疑制定法本身的权威性，但其功能也不局限在对制定法的单纯释义。德国学者诺伊曼认为，法律教义学的出现有赖于欧陆法学的两个基本特征：一个是法律与道德的分离，有效的法仅基于其来源而不是其内容被视同为有效的法；另一个是法官仅仅依据制定法作出判决。由于法律必然是一般地表达出来，因而，连法律也不能自己解决待决的个案。尽管如此，如果法官应遵守受法律规则的约束，那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。[4]p15一些学者甚至将法律教义视为法律渊源之一。[5]随着教义学的不断发展，其在约束裁判者与对制定法的批判与修正方面发挥了重大作用。

欧陆法教义学的形成与发展伴随着体系化的进程。信条学必须将浩如烟海且杂乱无章的法律材料进行整理并使之体系化，因为只有将其体系化之后，才能了解法律制度内部的评价体系，才便于讲授与学习，才能让人们在总体上把握具体规范之间的联系，才能使具体规范之间的联系、顺序和依赖关系一目了然。[2]p140由此，体系化成为教义学本身的功能之一。奥地利社会法学家埃利希就认为，欧陆共同法学采用的最后一种建构材料是systematic（体系理论）。体系的出现，一开始并不是为了司法实践的需要而仅仅是为了著述与阅读的方便。法学家撰写法学书籍，“非得有某种有序的安排不可”，这种安排“是为了便利快捷地定位”。[6]p743法教义学的发展最终也采用了这种发端于古罗马的教科书的体系化方案，主要原因在于，作为法律教义学基础的法律本身便存在一种结构、体系，因此法律教义学欲将其完善地表达出来就必须也着眼于某种内在的逻辑体系。体系化的任务就是将所有已经获得的理论知识，以整体的方式表现出来，而且将这个整体中的各部分用逻辑关系联系起来。不过，时至今日，体系化的功能远不仅仅是为了著述与教学的方便，当今法学理论尤其是刑法理论研究者之所以乐此不疲地对体系问题进行着反思与重构，是因为体系化有着更为广泛的意义，主要表现在：一是法律教义本身具有重要的实践意义，法律教义为将来特定领域的案件之解决设定解决方案；[5]二是法律教义所依赖的教义学体系对于新理论的产生与发展具有一定的影响，即在通过法律教义学探求新出现案件的解决方式时，遵循不同的体系形式可能会得出不同的结论。

（二）刑法教义学与犯罪论体系

刑法教义学是基于已经存在的刑事制定法而发展起来的一门学问。对法定规则的系统化和对学术、司法判决所发现的知识进行系统化的科学，就是刑法教义学。[7]正如刑法理论发展进程所显示的，体系化业已成为刑法教义学的核心内容之一。法学理论的发展和完善需要体系化，一个完善的体系不但可以使既存的教义学理论恰当地表达出来，而且还能使教义学本身得到进一步的发展，犯罪论体系因而成为刑法教义学体系中的主要内容。按照德国学者罗克辛的说法，犯罪论体系作为一种形式，其所承载的实体内容是犯罪行为的理论，也被称为一般犯罪理论，该体系是在对分则的具体行为构成加以抽象的基础上，包含了刑事惩罚的行为的一般条件。[8]p118

作为刑法教义学的内容之一，犯罪论体系的产生和发展与刑法总则密切相关。日本刑法学者西田典之认为，犯罪论正是以刑法总则的规定为基础，探讨犯罪成立的一般要件。[9]另一日本学者松宫孝明也指出，犯罪论体系是为了制作和完善刑法总则而存在的。如果刑法中不存在总则的话，挑选出犯罪的一般构造，并对其进行深入分析，就没有意义。[10]美国学者乔治·弗莱彻持有类似的观点。他认为，在过去的一百多年里，西方的法律理论追求一直是培育出刑法的总则。“这种对总则的寻索，有诸多值得称道之处。如果说，在杀人和袭击案件中都存在自卫，那么，就应当概括出自卫的总体轮廓，而不是在每一案件中自说白话。”[11]p287按照法律教义学的理论，法律教义是运用概念、原则等对法律结构的描述（被称为外部体系），以及为前述法律结构的具体部分发展出可资司法适用的观点（被称为内部体系）。[3]p3德国学者据此认为，犯罪论体系是刑法总论的教义学体系，也就是运用具体的概念和原则将刑法总论体系化，并且在这个体系之内对刑法总论中林林总总的问题阐明立场，为刑事司法运作提供可以采用的法官规则。

在刑法典中进行总则和分则的划分是基于技术性的考虑，因为刑法不仅要将值得处罚的行为方式加以阐明，对于犯罪成立的一般性的条件也要加以规定。以杀人罪的规定为例，一个行为要构成杀人罪必须满足如下的条件：行为人以及行为符合刑法的时间、空间以及对人效力的规定、行为是有刑事责任能力者实施的、行为符合了刑法关于杀人罪的规定、行为人不是正当防卫或者紧急避险、行为人不具有不可期待性等免责条件。这些条件中的绝大多数是可以对所有犯罪类型重复适用的，因此立法者将可以重复适用的部分作为总则性内容加以规定。如果不对这些条件加以区分，刑法典的规模将会变得异常庞大。犯罪论体系就是以犯罪成立条件为基础，探讨犯罪成立的一般要件。在上述关于杀人罪的构成条件中，除了符合刑法分则的规定这一项之外，其余全部属于刑法总则的范畴。在解决具体案件时，必须将总则的一般性规定与分则的具体规定结合起来，而关于如何将分则的构成要件与总则的一般要件进行综合应用的问题就交由体系论加以解决。大陆法系的犯罪阶层论体系正是将上述犯罪成立条件加以体系化的产物。

三、塔甘采夫体系与贝林格体系：两大犯罪论体系的形成

塔甘采夫和贝林格分别是苏俄犯罪构成体系和大陆法系的犯罪阶层体系的开创者，学者因而习惯上多将苏俄犯罪构成体系和大陆法系犯罪阶层体系分别称为塔甘采夫体系④和贝林格体系。

（一）教义学体系的践行——贝林格体系之形成

大陆法系由构成要件该当性、违法性、罪责三要件组成的犯罪论体系是以罪刑法定原则为前提和契机提出的，其形成得益于罪刑法定主义的提出和可罚性阻却事由的分化。罪刑法定主义要求法无明文规定不为罪，所以某种行为是否构成犯罪必须有成文法的基础，因而以刑法分则为基础的构成要件该当性得以成为犯罪成立的首要条件。换言之，构成要件该当性从构成犯罪的众多条件中被首先分离出来。正当防卫、紧急避险、无刑事责任能力等其他犯罪成立条件在刑法总则中多以阻却犯罪成立事由的形式出现，因此被总括为可罚性阻却事由。德国1909年的刑法预备草案便采用了这种犯罪成立的积极条件和可罚性阻却事由相区分的二阶段体系。不法和罪责的区分在这个时期还没有被立法者认识到。[9]将违法性和罪责进行区分是近代犯罪论体系形成的关键一步。küper便认为，违法性与罪责的区分，是刑法法理上最大的成就，而也不可能再走回头路。[12]p95

上述体系化的进程隐含着两条或显或隐的线索：一条是体系构建的物质材料之形成；另一条则是体系的功能与价值之填充。体系的建构首先必须存在其具体的构成因子，具体而言就是法律概念与冲突的裁断。所谓冲突的裁断，按照黑克的观点，指的是在规范之寻找上必须借助利益的探讨评价生活的情状和法律规定。[13]p431具体到犯罪阶层体系来讲，其构成材料就是总则中需要解决的各种规范问题，如违法性认识、罪过、违法阻却事由等问题以及与这些问题相关的法律概念。有了这些构成材料，三阶层犯罪论体系才得以发展成今天的模样。此外，犯罪阶层体系的形成也不能缺少另一条线索——价值与功能的导入。单纯物质材料的堆积并不意味着体系的形成。正如学者所指出的，取向于目的，设定所期功能，将知识或事务根据其存在上之关系、作用组织起来的方法便是体系化。[13]p458据此，倘若没有人权保障、罪责原则等价值原则的导入，犯罪阶层体系也不会形成。西田典之教授就认为，犯罪阶层体系是从刑法的功能出发，确定刑法的基本原则，然后进行具体化而形成的。具体而言，人权保护的刑法功能要求必须遵守罪刑法定原则，从而衍生出构成要件该当性阶层；刑法的法益保护功能要求犯罪的成立必须具有法益侵害，从而衍生出以法益侵害为核心的违法性阶层；从责任主义等价值原则则衍生出罪责的阶层。[9]

在此发展进程中，推构解释(juristic construction)发挥了重要的作用。正如埃利希所指出的，“体系性的一般化与法学的推构解释存在很密切的联系”。“推构解释的显著特征在于，仅在某种法律关系中出现的特定的事实或特定的法律效果作为一个整体被挑选出来，并作为另外一种法律关系建构的建筑材料。”[6]p744-745比如，作为正当防卫行为的法律效果，阻却违法性完全可以适用于紧急避难的情形，于是，正当防卫和紧急避难就可以顺理成章地被置于“违法性”概念之下。按照这种思维方式，刑法总则规定的关于犯罪成立的一般条件就被划分为若干部分从而形成某种体系。

（二）教义学体系的背离——塔甘采夫体系之形成

前苏联犯罪构成体系与大陆法系的犯罪阶层体系具有同源性，都源于费尔巴哈的构成要件概念。俄国刑法学家塔甘采夫将费尔巴哈的构成要件概念引入俄国刑法学，并将其作为刑法理论中的重要概念，得到了其后的前苏联学者的继承与改造，最终发展成前苏联乃至当代俄罗斯刑法中的犯罪构成体系。

不过，区别于大陆法系的犯罪阶层体系，前苏联犯罪构成体系基本上背离了教义学的传统，走上了另一条发展道路。具体而言，塔甘采夫完全继承了费尔巴哈的构成要件概念，将构成要件理解为构成事实而不是制定法上的类型，进而按照犯罪行为事实的具体结构将犯罪划分为四个部分即犯罪的客体要件、犯罪的客观方面要件、犯罪的主体要件和犯罪的主观方面要件。这也是前苏联刑法学者建构犯罪构成体系的基本思路。

在体系构建的方法论上，以塔甘采夫体系为源头的前苏联犯罪构成体系与费尔巴哈和意大利古典学派的理论体系一脉相承。意大利古典学派“从犯罪是一个‘理性的实体’的前提出发”，认为犯罪由两种本体性因素构成。他们称这些因素为“力”，包括犯罪的“物理力”和“精神力”。[14]p128即预先构想出一个统一、抽象的犯罪实体，而后对之进行肢解。德国刑法学家费尔巴哈所研创的构成要件理论在因袭这种观念的基础上，将构成要件定义为：特定行为的特征的整体，或者包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实，叫做犯罪的构成要件。[15]p13从而将构成要件仅仅解释成犯罪实体性因素，而不是刑法分则规定的规范要素。据此形成的犯罪论体系，其物质基础自然是“事实现象”，因为只有将犯罪预先构想成为一个事实存在，才能肢解成四个部分。

在看到上述联系的同时，必须注意，前苏联乃至当代俄罗斯刑法中的犯罪构成体系与费尔巴哈、塔甘采夫的犯罪论体系之间也存在本质的区别。虽然费尔巴哈将构成要件定义为“法定概念中的事实”，但就其语境来讲，此处“法定概念”之表述，指的应该是犯罪的形式概念。费尔巴哈参与制定的1813年《巴伐利亚刑法典》第27条便明确规定，当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为是犯罪。[15]p13其中所说的“某罪概念”实际上指的是刑法分则对具体个罪的法定概念的表述，这些法定概念规定的全部要件就是构成要件，依附于刑事立法。塔甘采夫体系也是如此。塔甘采夫曾经指出，在分析犯罪构成的时候，我们关注的只是犯罪的法律属性，而在界定其概念的时候，我们必须注意其社会和国家意义。[15]p250概言之，费尔巴哈和塔甘采夫的犯罪论体系都是着眼于犯罪的形式概念与法律属性。

与之不同，前苏联学者却从犯罪的实质概念出发，将犯罪构成完全实质化，认为立法者制定的当然不是构成，而是比较充分地描述犯罪构成要件的刑法规范，这些要件本身是不以人的意志为转移而客观存在着的，他们实际上是该具体犯罪所固有的，而立法者的任务是查明并在法律中最准确和最深刻地规定这些要件。[15]p270在他们看来，犯罪先于刑法，犯罪论体系的物质基础是作为社会现象的犯罪行为，这便与费尔巴哈、塔甘采夫的观点出现了本质性分歧，因为费尔巴哈和塔甘采夫均认为，刑法先于犯罪，相应地，犯罪论体系的基础只能是刑法的规定。而之所以出现这种认识上的差异，主要是因为前苏联刑法学形成之时，尚未完全从法律虚无主义的迷蒙中清醒过来，以至于学者们将源于费尔巴哈的犯罪构成理论作了上述不合时宜的修改。

如前所述，刑法教义学的核心是对刑事制定法和有效判例的体系化，犯罪论体系是为了制作和完善刑法总则而存在的。前苏联刑法学者对费尔巴哈理论的上述修改使得其犯罪构成体系没有构筑于制定法的基础之上，犯罪构成体系中基本上不存在规范的要素，从而背离了刑法教义学的传统。

四、两大犯罪论体系的分野

由上可见，大陆法系的犯罪阶层体系和苏俄的犯罪构成体系尽管同宗同源，但由于其对待教义学的不同态度，因而在体系构建方面存在着重大分野。

（一）体系构建的理论背景

大陆法系的犯罪阶层体系是伴随着刑法教义学发展起来的，或者说，建立在具有强烈实践品格的教义学背景之下。苏俄犯罪构成体系则不然，其赖以形成的刑法理论背景与大陆法系国家迥然不同。俄罗斯刑法学者库兹涅佐娃等主编的刑法总论教科书认为，刑法学的对象包括：(1)对刑事法律进行释义，换句话说，就是对刑事法律做理论上的解释；(2)对立法和执法实践提出建议；(3)研究刑法的历史；(4)对本国刑法和外国刑法进行比较分析；(5)研究刑法社会学；(6)研究国际刑法。刑法学中的方法包括：法律方法，刑事统计方法，社会学方法，体系方法，比较方法，历史比较方法等。[16]p5-8由此可见，苏俄学者眼中的刑法学基本上没有分化，不论是研究对象还是研究方法都混沌一片，其外延远远大于大陆法系学者所谓的刑法教义学。在大陆法系，刑法教义学仅仅承担上述第一项任务，其它则由刑法哲学、刑事政策学等学科承担。

换句话说，大陆法系的犯罪阶层体系仅仅是刑法教义学层面的问题，学者在建构犯罪阶层体系时必须站在司法者的立场上。但在苏俄，由于立法刑法学与司法刑法学不分、刑法教义学与刑法哲学等学科不分，犯罪论体系研究者的立场被迫在司法与立法之间不断转换：一方面，苏俄刑法学者将犯罪构成视为犯罪实质概念的具体化，这种看法明显来自于立法者的立场，因为犯罪的实质概念是脱离刑事制定法而独立存在的，它并不属于司法刑法学而是刑法哲学或者刑事政策学的内容；另一方面，苏俄刑法学者又承认，犯罪构成是为定罪服务的，因而也具有实践的品格，而且为迎合罪刑法定原则的要求也主张只有刑法分则规定的犯罪行为的构成部分才能称之为犯罪构成，于是又站在了司法立场上。由此，深陷于司法者立场与立法者立场之间的矛盾纠葛中。而司法者一旦“客串”了立法者的角色，就自然会与罪刑法定原则产生抵牾。

（二）体系构建的基础

大陆法系犯罪阶层体系的构建以刑法为基础。德国刑法学者罗克辛认为，德国刑法是一种有体系的刑法，主要以判例为依据，也就是根据过去已经作出判决的真正案件来与其他法律制度加以区别的。犯罪原理就是在一种所谓的刑法体系中总结出来的[7]。据此，犯罪原理不是研究作为一种社会事实的犯罪现象而是从刑法体系（真正的案件）的运作中总结出来，犯罪阶层体系也是从刑事立法和判例中总结并建构起来的。德国刑法学者耶塞克更直截了当地说到：“一般犯罪论必须从法律中推导或至少与法律相一致。”[17]p243德国的犯罪阶层体系虽然也发源于费尔巴哈的构成要件理论，但构成要件的概念在贝林格手中发生了变化。在贝林格之前，人们大多把犯罪定义为“具有违法性和有责性的使用刑罚威胁的行为”。在那里，符合行为构成性被包含在“使用刑罚威胁”之中，贝林格认为，这样的表述是“含糊不清的”。[8]p181并进而将本体性因素转换成了刑法分则中的具体规定。质言之，在贝林格看来，构成要件不是反映犯罪事实结构的本体性因素，而是刑法分则的概念性或者类型性规定。

与之不同，对于犯罪论体系，前苏联学者所采用的构建方法是：从实质的犯罪概念出发，抽象出一个犯罪实体，然后将其按照四个要素进行肢解，因此其犯罪构成体系的构建基础是犯罪行为（事实），而不是刑法规范。

犯罪构成的性质曾经是前苏联刑法学讨论的焦点问题之一。正如学者所指出的，本世纪前半期，俄国刑法认为犯罪构成是构成犯罪的要素及其要件的体系（总和）；50年代，理论上开始将过去理解的犯罪构成“一分为二”：一是现实的现象，是犯罪的核心、犯罪的结构；二是立法模式或科学抽象。特拉伊宁认为，犯罪既是客观实际，又是犯罪的法律定性，所以他被指责出尔反尔。皮翁特科夫斯基也指出，法学家既把犯罪构成概念用来表示要件的总和，这些要件说明一定的犯罪符合刑事法律，又用来表示符合这些要件的具体行为。[16]p175-176这种一分为二的思维模式使得苏俄刑法学陷入了矛盾境地。一方面，苏俄刑法学无法不将现实的现象作为犯罪的核心，因为犯罪构成体系本身就是以犯罪的现实形态为基础的；另一方面，苏俄刑法学也无法舍弃刑法的规定，因为舍弃刑法规定意味着再次回归到法律虚无主义，那将意味着历史的倒退。所以，当代俄罗斯刑法学家在将犯罪构成视为客观危害社会的行为的事实构成的同时，认为在现实中只有立法者在刑法规范的处理中描述它的要件之后，它才成为犯罪构成。犯罪构成和犯罪本身同时既是事实现象又是法律范畴[16]p177。

与苏俄相似，我国刑法学者也普遍认为，犯罪构成既是概念又是事实现象，且赋予其马克思主义的哲学基础，将这种理解视为马克思主义法律观的必然结论。因为马克思认为，法律是事物的本质的真正表达者，因此，事物的法的本质不应该迁就法律，恰恰相反，法律应该去适应事物的法的本质。[18]p139笔者认为，这种理解是存在问题的。马克思从社会物质生产方式决定上层建筑的原理出发，认为法律系统必然受到经济基础的影响，这是在历史的视野中考察法与社会现实的关系，无疑是正确的，但其并非在任何语境中都具有普适的正确性。在司法过程中，这种观念就必须受到法治原则的限制。因为在成文法国家，法治原则要求司法者依靠法律文本进行司法实践，而僵硬的法律文本与多变的社会现实之间必然会发生冲突。当二者冲突时，司法者显然不可能于每个案件中都去纠正法律文本出现的问题，很多问题只能留待立法者解决。因此，以实体行为（事实现象）为构建基础的苏俄犯罪构成体系与我国犯罪构成体系都是无法兼顾刑法规定的。

（三）体系构建的价值与功能

如上所述，大陆法系犯罪阶层体系进化的一条主线就是刑法价值与原则的导入。在犯罪阶层体系中，刑法价值与原则的作用非常之大，堪称体系的灵魂。德国之所以发展出以构成要件为核心的犯罪阶层体系，就在于罪刑法定原则与人权保障的价值选择。举例而言，在犯罪阶层体系的内在结构中，“构成要件该当性”之所以一直被置于“违法性”和“罪责”的前面，就是为了彰显刑事制定法的决定性作用，实现无法无罪的目的；又比如，在违法性阶层和罪责阶层的判断过程中，都采用消极出罪的方式进行，即实际上不是在进行积极的违法性／有责性判断，而是在考察是否存在违法性／责任阻却事由，这无疑也体现了刑事司法对审慎原则的遵循和对被告人人权的保障。

苏俄犯罪构成体系则无论就起源还是发展而言，都没有显示出刑法价值与原则的作用。究其原因，主要在于，苏俄犯罪构成体系一方面形成于与刑事社会学派和法律虚无主义的斗争之中，刑事制定法的地位并不高，或者说，重视刑事制定法的罪刑法定原则等刑法原则在苏俄刑法学中难以得到实质性的贯彻；另一方面，前苏联学者由于在刑法学研究中不科学地套用马克思主义理论，致使其理论研究与现实的司法实践相脱节。

结语

通过上述考察与分析可以发现，前苏联与我国的犯罪构成体系与大陆法系传统的教义学体系存在较大的差异。相较于大陆法系的教义学体系，前苏联与我国犯罪构成体系的最大弊端就是与具体的司法实践脱节，或者说缺少精致的方法论。按照德国学者的观点，体系化为科学化所必需的“方法”，此所以“方法上”(methodisch)与体系上(systematisch)常被使用为同义语。[13]p431大陆法系犯罪阶层体系的提出，实际上是将犯罪成立的法律条件按照一定的目的进行安排，从而约束体系的使用者以使定罪结果具有可预测性。正是在此认识基础上，犯罪阶层体系之构成要素——构成要件该当性、违法性、有责性——的判断是三重层层递进的评价活动，都是基于司法者立场对行为事实的评价。但前苏联与我国的犯罪构成体系却没有显示出这种方法论的意蕴，犯罪构成的四个要素仅仅是从四个方面解说犯罪的实体概念，而不是展示定罪过程中的法律适用。

由于历史的原因，我国刑法学受到了前苏联的巨大影响，刑法学研究缺少规范气息，大量政治性、社会性的内容充斥其中。与此相关，缺乏严格意义上的刑法教义学，这不仅是我国当下犯罪论体系及其问题产生的主要致因，而且构成了未来犯罪论体系改革的深层障碍。

由此，强化刑法教义学的研究，对中国刑法学的发展来讲或许是无可回避的。也只有在此基础上才能更进一步，寻找到改革我国犯罪论体系的科学路径。

注释:

①如2003年、2005年在济南两次举办的“犯罪理论体系国际研讨会”，2006年在深圳举办的“第三届全国中青年刑法学者专题研讨会暨‘犯罪论体系’高级论坛”，2007年在北京举办的“全球化时代的刑法理论新体系”国际研讨会等。

②我国犯罪构成体系受到前苏联犯罪构成体系的巨大影响，后者的前身则是由俄国学者塔甘采夫从德国引入的。

③法律教义学与法哲学的最主要区别就在于：法律教义学为自己树立了一个权威，即制定法，因此不对制定法的好坏做过多的批判，相反，法哲学试图找到一种“至善”的法，因而其研究的范围并不拘泥于现行的制定法。关于两者具体的区别，参见［德］阿图尔·考夫曼：《法哲学、法律理论和法律教义学》，郑永流译，载《外国法译评》，2000年第3期。

④需要指出的是，虽然塔甘采夫体系与后继的前苏联犯罪构成体系形式上较为相似，但二者在构建方法与哲学基础上并不完全相同，甚至可以说大相径庭。其主要原因在于，塔甘采夫的犯罪构成体系以形式的犯罪概念为基础，前苏联学者则从实质的犯罪概念出发进行犯罪论体系的建构。对此，后文有详论。

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刑法总论论文第6篇

关于共犯与身份的理论，主要是为了解决两个问题：一是非身份者与身份者共同犯罪时，应如何处理；二是当身份成为刑罚的加重或减轻的条件时，对非身份者应如何科处刑罚。[66]就第一个问题而言，包括两种情况：一是非身份者加功于（即教唆、帮助）真正身份犯时，非身份者能否构成只有具有一定的身份才能构成犯罪的共犯（即教唆犯、帮助犯）？例如，非公务员教唆公务员收受贿赂的，非公务员能否构成受贿罪的教唆犯？二是，真正身份犯加功于非身份者实施只有真正身份犯才符合正犯主体要件的犯罪时，双方如何定罪处罚？例如，公务员教唆不具有公务员身份的妻子收受贿赂的，双方是作为教唆犯、帮助犯，还是作为正犯、帮助犯，或者间接正犯、帮助犯，抑或作无罪处理？就第二个问题而言，既包括定罪的问题也包括科刑的问题，因为定罪是科刑的前提。例如，律师教唆他人帮助当事人毁灭证据的，对律师是定刑法第306条辩护人毁灭证据罪，还是第307条第2款帮助毁灭证据罪的教唆犯？反过来，一般人教唆律师帮助当事人毁灭证据的，一般人是构成第306条辩护人毁灭证据罪的教唆犯，还是构成第307条帮助毁灭证据罪的教唆犯？

共犯与身份的问题，许多国家的刑法典都有明文规定。例如，日本刑法第65条第1项规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。”第2项规定：“因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。”[67]德国刑法典第28条第第1款规定：“正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款）的，如共犯（教唆犯或者帮助犯）缺少此等特征，依第49条第1款减轻处罚。”第2款规定：“法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或排除的，其规定只适用于具有此等特征的行为人（正犯或共犯）。”[68]

尽管德、日等国刑法典中有共犯与身份的规定，但在理论上争论十分激烈，以至于相关文献可谓汗牛充栋。我国现行刑法典没有共犯与身份的规定，理论的探讨基本局限于对于双方均具有一定身份的人如国家工作人员与公司人员共同贪污、受贿如何定罪处罚之类的问题。对于身份相关的违法与责任问题涉足的还不多。对于非公务员加功于公务员贪污、受贿的，非公务员能否以贪污、受贿罪的共犯定罪处罚，尽管有个别学者持否定观点，但多数说认为以贪污、受贿罪的共犯处理不存在疑问。否定说认为，“在法律缺乏明文规定的情况下，非国家工作人员不应该构成受贿的共同犯罪。……笔者在咀嚼了很多肯定说的理论之后，总觉得这些观点和理由是多么的似曾相识，它们跟原先阐述类推制度的理由几乎是一脉相承。”[69]在否定说看来，由于现行刑法缺乏共犯与身份的明文规定，肯定论的主张属于已经寿终正寝的类推制度的不散的阴魂。或者直白地说，平时不享有国家干部待遇的平头百姓即使教唆、帮助了国家干部贪污、受贿的，也不能因此享受国家干部待遇而成为贪污、受贿罪的共犯。肯定说反驳认为，“刑法第382条第3款规定只是重申了刑法总则关于共犯的规定，或者说只是将刑法总则关于共犯的规定具体化于贪污罪的规定中，而没有增加新的内容，只能视为注意规定。最后，如果将刑法第382条第3款理解为法定拟制，那么，一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时，除贪污罪之外，一概不成立共犯；这样，刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。”[70]笔者支持肯定说。

否定说的杀手锏就是法无明文规定，由此看来，我们在借鉴德、日共犯与身份理论的同时，还应从其他视角探讨共犯与身份问题的解决。笔者认为，上述共犯处罚根据论的讨论对于我们解决共犯与身份的问题具有一定的启发意义。

主张共犯的处罚根据在于致使正犯堕落而陷入罪责与刑罚的责任共犯论，说明非身份者加功于真正身份犯时作为真正身份犯的共犯的可罚性没有任何障碍。因为，不具有公务员身份的妻子教唆具有公务员身份的丈夫贪污、受贿的，无疑是使本具有坚强党性原则的丈夫“堕落”而陷入罪责与刑罚，是“制造了”贪污腐败分子，所以，妻子作为贪污、受贿罪的教唆犯处罚可谓罪有应得。按照坚持违法的连带性和人的不法论的违法共犯论，妻子教唆公务员的丈夫贪污受贿，显然属于致使丈夫实施违法行为，所以将妻子的教唆行为评价为贪污、受贿罪的共犯也没有任何疑问。

因果共犯论中的修正惹起说，由于坚持绝对的违法的连带性，所以非身份者教唆真正身份犯实施犯罪的，非身份者因为正犯违法的连带性，对非身份者以真正身份犯的共犯处罚，不会存在疑问。

对共犯与身份问题的说明最困难的是因果共犯论中的纯粹惹起说。因为纯粹惹起说认为共犯的违法性应完全独立于正犯的违法性进行判断，共犯不是因为正犯行为违法而违法，而是以自身的法益侵害行为而违法。事实上，纯粹惹起说的主张也是否认非身份犯的可罚性的，例如，德国的纯粹惹起说的代表性人物Schmidh？user就曾认为，“在特别义务（Sonderpflicht）的侵害作为不法构成要件的本质的场合，不负有特别义务的人参与特别义务者的不法行为时不能作为共犯进行处罚。为什么呢？不负有特别义务的人只是以不为法规所处罚的一般的方法对法益的侵害而已。”[71]我国主张非公务员不能构成贪污、受贿罪共犯的前述所谓否定说，不过就是纯粹惹起说主张的翻版。如前所述，正是在身份犯问题的处理上，纯粹惹起说受到其主张不符合现行法规定的强烈批评。纯粹惹起说也发现主张非身份者作为共犯不可罚的结论有违现行犯的规定，于是对自己的观点进行修正，“共犯的不法也会受到正犯不法的片面的拘束，也就是说，非公务员也能够通过公务员的行为而对‘职务履行的纯洁性’的法益造成侵害，身份者与非身份者的区别只是在纯粹的事实的性质上。”[72]

笔者赞成混合惹起说。混合惹起说能否合理说明非身份者作为共犯的可罚性问题呢？由于混合惹起说既部分承认违法的连带性，又部分承认违法的相对性。部分承认违法的连带性就为非身份者加功于真正身份犯时作为共犯的可罚性找到了根据。同时，部分承认违法的相对性又为非身份者加功于真正身份犯时虽应为共犯处罚但同时应减轻处罚找到了注脚。正因为在共犯处罚根据问题上混合惹起说的大力主张，德国现行刑法典第28条才一方面规定了非身份者加功于只有具有一定的身份才能单独构成犯罪的犯罪时非身份者也能构成该罪的共犯，另一方面又规定对非身份者可以减轻处罚。我国台湾地区于2005年全面修订原“刑法”（即1935年民国刑法典）时，于现行“刑法”第31条第1项明文规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论。但得减轻其刑。”日本现行刑法典第65条虽然没有规定非身份者减轻刑罚的规定，但其改正刑法草案第31条规定：“对于因身份而构成的犯罪进行加功的人，即使没有这种身份的，也是共犯，但可以减轻刑罚。”

混合惹起说虽然为非身份者也能构成真正身份的共犯并且应减轻处罚找到了理论根据，但对于共犯与身份具体问题的处理，还需要进一步探讨。这可以从日本理论和判例关于其刑法第65条两项规定理解上的分歧得到一些启发。

日本学者在对于该条两项规定的解释上，有认为两项规定存在矛盾并试图消除此矛盾的观点，有认为两项规定不存在矛盾并试图给这种不同的处理方式寻找根据的观点。围绕这两项的解释，主要形成了以下四种观点：

第一种观点认为，第1项的趣旨是，在身份犯中，单独不能构成犯罪的非身份者加功于身份者的犯罪行为时也是共犯，规定了关于身份犯的共犯的成立。第2项表明的是，关于不真正身份犯的共犯，其科刑方法应该是个别的。所谓“通常之刑”，是指在单独犯时应该对其科处的法定刑。[73]这种观点受到的批判是：一是不能合理说明，为什么不真正身份犯一方面成立重的身份犯的共犯，另一方面却要以轻的通常犯罪的法定刑处罚；二是一方面以身份犯的共犯定罪，科刑却还是通常犯罪的刑罚，导致定罪和科刑相分离。例如，非保证人教唆保证人犯保护责任者遗弃罪，非保证人作为保护责任者遗弃罪的教唆犯，以保护责任者遗弃罪定罪，却以单纯遗弃罪的法定刑处罚，导致定罪与科刑相分离。[74]

第二种观点认为，第1项是关于真正身份犯（构成的身份犯）的规定，第2项是关于不真正身份犯（加减的身份犯）的规定。[75]这也是日本通说与判例的主张。这种观点受到的批判是，这种观点仅仅是切合法条所作的常识性解释，并未超出对法条的单纯形式解释的范畴，也不能明确说明身份的作用为何因构成的身份与加减的身份而有所不同。并且，仅仅只是说“法条就是如此规定的”，还不能认为是有说服力的解释论。况且，从某种意义上说，加减的身份犯也是由于有身份而成立该种犯罪的，由于可以视为“因犯人的身份所构成的犯罪行为”，所以，仅仅作形式上的解释，就会对区别对待构成身份犯与加减的身份犯本身产生疑问。构成的身份犯与加减的身份犯之间的区别究竟因什么而产生，只要对这一点未加以明确，便无法明确对二者作如此区分的理由，也便无法揭示区别二者的标准。例如，委托物侵占罪（日本刑法第252条）可以理解为，是作为“基于委托物的占有者”这种身份犯，但在与由单纯的“物的占有者”所构成的遗失物侵占罪（刑法第254条）之间的关系上，究竟是构成的身份犯，还是加减的身份犯，则并不是单纯的形式理论所能回答的问题。[76]

第三种观点认为，从违法是连带的，责任是个别的原则出发，第1项是有关违法身份的规定，表明违法的连带性；第2项是有关责任身份的规定，表明责任的个别性。这种观点否定了从来的通说关于第1项与第2项分别是关于真正身份犯和不真正身份犯的这种形式上的区别的解释，而认为第1项是关于真正以及不真正的违法身份的连带作用的规定，第2项是关于责任的个别作用的规定。但这种观点受到违法身份和责任身份实质上很难区分的批评。另外，第1项规定的只有具有一定身份的人才能构成的犯罪，而没有身份的人因为违法身份的连带作用，这本身在文言上就是有矛盾的。[77]

第四种观点认为，第1项规定了违法身份的连带作用，第2项则规定了责任身份的个别作用。这种学说从违法性的客观性以及责任的个别性这种理解出发，推导出“违法的连带性与责任的个别性”，进而把身份区分为连带发挥作用的违法身份与个别发挥作用的责任身份这两种情况。因此，刑法第65条第1项、第2项就可以理解为是对于基于这种身份的实质性区别所产生的不同作用作了规定。这种学说的特色就在于，它并不认为第65条第1项、第2项所规定的不同作用是一种“矛盾”，而是试图赋予其理论根据。按照这种观点，可以得出结论认为，就以违法身份为要件的违法身份犯而言，无身份者构成身份犯的共犯；就以责任身份为要件的责任身份犯而言，无身份者构成非身份犯的共犯。[78]

关于日本判例的主张，主要围绕以下几对罪名展开：

（一）罪与常习罪[79] 的非常习者教唆、帮助了常习者的行为时，可以认为是常习罪的教唆犯、从犯（大连判大3.5.18录20.932）。但也有判例认为，非常习者帮助了常习者的行为时，常习者自然构成常习罪，但非常习者只成立罪，并适用罪的法定刑（大判大2.3.18刑录19.353）。反过来，的常习者帮助了非常习者的行为时，判例当初认为是罪的从犯（大判大3.3.10录20.266），之后改变态度认为是常习罪的从犯（大连判大3.5.18录20.932）。

（二）杀人罪与杀害尊亲属罪[80] 甲教唆乙杀害了甲的父亲时，乙是杀人罪，甲是刑法原第200条杀害尊亲属罪的教唆犯（大判大12.3.23集2.254）。非亲属者教唆、帮助杀害尊亲属的，虽然成立杀害尊亲属罪，但以杀人罪的法定刑判处（大判大7.7.2新闻1460.23）。但最高裁判所认为，非亲属者应按杀人罪来定罪并处罚（最判昭31.5.24刑集10.5.734）。

（三）侵占罪与业务上侵占罪[81] 业务上的占有者甲和非基于业务的占有者乙共同地侵占了其共同占有的丙的物品时，虽然认为是业务上侵占罪的共同正犯，但是，要根据侵占罪（252条）的法定刑对乙科刑（大判昭15.3.1集19.63、最判昭32.11.19集11.12.3073）。非业务上占有者教唆、帮助业务占有者进行业务侵占的场合，判例认为，非业务上占有者适用第65条第1项，成立业务上侵占罪的共犯，但适用第65条第2项，只以侵占罪的法定刑处罚（大判明44.8.25刑录17.1510）。

本文认为，关于第一种观点，由于主张第65条第1项是关于犯罪成立的规定，第2项是关于科刑的规定，正如前述学者所批评的那样，这种主张的明显不合理之处就在于，导致定罪和科刑相分离。因此这种主张难以得到支持。

关于第二种观点，即通说和判例所主张的第65条的1、2项分别是关于真正身份犯（构成的身份犯）和不真正身份犯（加减的身份犯）的规定，笔者认为也不可取。这种观点的最大问题在于，对于构成的身份犯和加减的身份犯的界定，缺乏一个明确的标准。事实上，对于一定的身份，从一个角度看是所谓的构成的身份，从另一个角度看又可以说是加减的身份。例如，业务上侵占罪，由于只有具有业务上占有者的身份才能构成（指单独正犯而言），从这个角度看，“业务上占有者”属于构成的身份，但相对于侵占罪而言，其又是影响责任的因素，因此似乎又可以认为是加减的身份。又如，杀害尊亲属罪构成要件中的卑亲属身份，由于只有具有这种亲属关系才能构成，因此可以认为是构成身份犯，但相对于普通的杀人罪而言，其又是影响责任的因素，因而一定意义上这种亲属身份又是所谓的加减的身份。由此，笔者认为第二种观点也不能得到支持。

关于第三种观点，尽管提出了违法身份与责任身份的概念，但未能提出违法身份和责任身份区分的明确的标准以及这种区分的实质根据，但违法身份与责任身份的分类于我们有一定的借鉴意义。

笔者基本赞同第四种观点。关键问题就在于对违法身份和责任身份的界定。由于刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，[82]因此，区分违法身份与责任身份也只能从法益保护原则出发。违法身份，是指不具有这种身份的人，单独不能实施侵犯法益的行为，即不仅不能构成这种以身份为构成要件的正犯，而且也不能构成其他犯罪的正犯；而责任身份是，虽然不具有这种身份，不能构成以一定身份为构成要件的单独正犯，但可以构成与其构成要件具有重合部分的其他犯罪的正犯。因此，非身份者教唆、帮助具有违法身份者实施犯罪的，教唆、帮助者虽然不能构成共同正犯，但可以也只能以违法身份者所构成的罪名的共犯定罪处罚，但考虑到非身份者在法律上并不负有特别的义务，所以可以考虑酌情从轻处罚。违法身份者教唆、帮助责任身份者实施犯罪的，违法身份者构成以违法身份为要件的犯罪的共犯，责任身份者构成自身犯罪的正犯。非责任身份者教唆、帮助责任身份者实施以责任身份为构成要件的犯罪时，责任身份者当然构成该犯罪的正犯，对于非责任身份者而言，尽管缺乏正犯行为，但根据部分犯罪共同说，[83]在构成要件重合的范围内，可以认为非责任身份者也充足了正犯行为，结果是，非责任身份者按照本身单独正犯所触犯的罪名的教唆犯、帮助犯予以定罪处罚。例如，在日本刑法中，由于的常习者和非常习者实施行为均能单独构成犯罪，因此，的常习者只能属于责任身份；同样，业务上占有者以及杀害尊亲属罪的卑亲属，也属于责任身份。那么，违法身份是指哪些呢？笔者认为，受贿罪中的公务员就是违法身份，因为不具有这种身份的人而收受财物的，在刑法上不作为犯罪处理，也就是单独不构成犯罪。正因为如此，日本判例及理论主张认为，在公务员唆使非公务员收受财物的，公务员构成间接正犯，非公务员构成帮助犯。[84]

笔者原则上承认违法身份与责任身份的划分，但同时针对国内学者争议颇大公司人员伙同被委派到公司里的国家工作人员贪污、受贿的共犯罪名的确定与处罚问题，提出加减的违法身份一概念。所谓加减的违法身份，是指这种身份相对于没有这种身份根本就不构成犯罪而言，这种身份属于违法身份，同时，在都具有一定的身份共同犯罪时这种身份又是影响法定刑轻重的因素，故又属于加减的身份。例如，公司人员受贿的，相对于不具有任何身份的人来说，公司人员的身份属于违法身份。但相对于国家工作人员来说，公司人员的身份又属于责任身份，因为法定刑明显不同。笔者下面以公司人员伙同国家工作人员贪污、受贿为例说明加减的违法身份，以妨害司法罪为例说明违法身份与责任身份。

（一）公司人员伙同国家工作人员贪污、受贿的定罪处罚

公司人员伙同国家工作人员贪污、受贿的，最高人民法院主张按照主犯的性质确定共同犯罪的罪名，刑法理论界代表性的学说有“分别定罪说”[85] 、“实行行为决定犯罪性质说”[86]、“主犯行为性质决定说”[87]、“依有身份者之行为性质定罪说”[88] 、“为主职权行为确定共犯性质说”[89]、“核心角色说”[90] 。笔者认为，“实行行为决定犯罪性质说”具有一定的合理性，同时，在双方实施了实行行为时，应当分别定罪。主张按照实行行为对应的罪名作为共同犯罪的罪名，强调的是加减的违法身份的违法身份的一面，主张在共同实施实行行为时分别定罪强调的是责任身份的一面。但考虑到行为第382条“伙同贪污的，以共犯论处”的明文规定，在共同实施实行行为时，因完全属于“伙同贪污”，故只能以贪污罪统一定罪处罚。在共同实施受贿的实行行为的情况下，因为受贿罪条文没有“伙同受贿的，以共犯论处”的规定，所以能够分别定罪。

（二）以妨害司法罪为例说明违法身份与责任身份的定罪与处罚

如前所述，笔者主张将不具有某种特定的身份不仅不能构成该种犯罪的正犯，而且也不能构成其他犯罪的正犯的这种身份看作违法身份；相反，若不具有某种特定身份只是不能构成该种犯罪的正犯，但能构成其他犯罪的正犯的，这种身份就属于责任身份。此外，就不具有特定违法身份的非身份者而言，应作为该种犯罪的共犯定罪，但要在法定刑的限度内酌情从轻处罚。依此原则，笔者认为，妨害司法罪中第305条的伪证罪、第313条的拒不执行判决、裁定罪、第315条的破坏监管秩序罪以及第316条的脱逃罪的主体，均属于违法身份。而第306条的辩护人毁灭证据罪中的辩护人则属于责任身份。下面进行具体分析：

1、辩护人指使他人作伪证的

伪证罪中的证人是一种违法身份，因此非证人教唆或者帮助证人作伪证的，都应作为伪证罪的共犯处理，以伪证罪定罪处刑，只是对于非证人而言，处刑上应酌量从轻。问题是，辩护人指使证人作伪证的，由于可以认为是辩护人妨害作证罪构成要件中的“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的行为，这样，辩护人指使他人作伪证的行为，一方面属于伪证罪的教唆行为，另一方面又属于辩护人妨害作证罪的正犯即实行行为，在这种情形下，是按照伪证罪的教唆犯定罪处罚，还是按照辩护人妨害作证罪的正犯定罪处罚？笔者认为，第306条的辩护人妨害作证罪中的指使行为，本属教唆行为，但立法者将这种教唆行为“正犯化”了，这时应该按照想象竞合的“从一重”处罚原则处理。尽管伪证罪和辩护人妨害作证罪的法定刑一样，上述情形既可能作为伪证罪的教唆犯定罪处刑，也可能作为辩护人妨害作证罪的正犯定罪处刑，但为了不至于使辩护人妨害作证罪的条文落空，而且若以伪证罪的教唆犯处理，还可能被酌情从轻处罚，或许立法者就是为了防止按伪证罪的教唆犯处罚可能不能做到罪刑相适应而另设辩护人妨害作证罪的条文，因此，笔者主张对指使他人作伪证的辩护人，以辩护人妨害作证罪定罪处罚。

2、一般人指使证人作伪证的

同样，刑法第307条妨害作证罪也将指使证人作伪证的本属伪证罪的教唆行为“正犯化”了，因此，指使他人作伪证的，既属于伪证罪的教唆行为，又属于妨害作证罪的正犯行为，按照想象竞合“从一重”进行处理。伪证罪和妨害作证罪的法定刑一样，为避免作为伪证罪的共犯处理所可能导致的从轻处罚，故应以妨害作证罪的正犯定罪处刑。

3、辩护人指使他人帮助当事人毁灭证据的

由于笔者主张第306条中的辩护人是一种责任身份，按照责任身份的原理，辩护人尽管和他人构成其所教唆的犯罪的共犯，但辩护人仍按照自身身份所对应的罪名定罪处刑。因此，辩护人指使他人帮助当事人毁灭证据的，被指使者按照第307条的帮助毁灭证据罪定罪处刑，辩护人按照辩护人毁灭证据罪定罪处刑。

4、他人指使辩护人毁灭证据或者帮助当事人毁灭证据的

由于辩护人是一种责任身份，因此，不具有此责任身份的他人按照第307条的帮助毁灭证据罪定罪处刑，辩护人按照第306条辩护人毁灭证据罪定罪处刑。

四、简单总结

正犯通过自己的行为直接侵犯法益而受到处罚，共犯没有直接侵犯法益为何也要受到处罚？这就是共犯的处罚根据论所要回答的问题。关于共犯的处罚根据，现在得到多数学者支持的一种分类是责任共犯论、违法共犯论与因果共犯论，在因果共犯论内部又分为纯粹惹起说、修正惹起说与混合惹起说。责任共犯论认为，共犯的处罚根据在于共犯使正犯堕落从而陷入罪责与刑罚。责任共犯论的缺陷在于：坚持极端从属性说；坚持人的不法论；不能为未遂的教唆与必要的共犯的不可罚性找到合理的根据。违法共犯论的缺陷在于：坚持人的不法论；坚持绝对的违法的连带性；不能为未遂的教唆与必要的共犯不可罚性找到合理的根据。责任共犯论与违法共犯论都是从人的不法论的角度说明共犯的处罚根据，有违刑法的目的是保护法益的现代刑法基本立场，因而几乎不再有支持者。因果共犯论认为共犯的处罚根据在于通过介入正犯间接地共同侵犯法益。正犯是直接侵犯法益，共犯是间接侵犯法益，共犯与正犯没有质的不同，只有量的不同，只是在侵犯法益的方式上不同。因果共犯论由于契合了刑法的目的是保护法益的现代刑法基本立场，已经成为刑法理论的通说。因果共犯论内部的纯粹惹起说认为，共犯是通过自己行为侵犯法益而获得违法性，而不是从正犯行为中导出违法性，即坚持违法判断的独立性。由于坚持彻底的违法的相对性，不仅肯定没有共犯的正犯，而且肯定没有正犯的共犯。纯粹惹起说的长处在于能够合理说明未遂的教唆与必要的共犯的不可罚性，但致命缺陷有二：一是，不能说明非身份者加功于真正身份犯时作为共犯的可罚性；二是，由于肯定没有正犯的共犯，即便正犯行为不该当构成要件或者不具有该当构成要件的违法性，也能处罚共犯，致使构成要件的定型性荡然无存，从而背离了罪刑法定原则。修正惹起说由于坚持彻底的违法的连带性，既否认没有共犯的正犯又否认没有正犯的共犯，致使未遂的教唆与必要的共犯的不可罚性不能得到合理的说明。纯粹惹起说与修正惹起说现在已成为德、日的少数说。混合惹起说是纯粹惹起说与修正惹起说的折中，既部分承认违法的连带性又部分承认违法的相对性，虽然否定没有正犯的共犯，但肯定没有共犯的正犯。其处罚范围宽严有度，而且能够为未遂的教唆、必要的共犯及共犯与身份等问题的处理进行合理的说明，故不仅得到理论的支持，而且在立法上也有所反映，已经成为今日德国、日本的多数说。

转贴于

责任共犯论、违法共犯论与修正惹起说都不能为必要的共犯的不可罚性找到合理的根据，纯粹惹起说和混合惹起说能够合理说明必要的共犯的不可罚性的问题。立法者意思说具有一定的合理性，但缺陷在于不明确。实质说具有相当的合理性。但无论哪种学说都不能代替必要的共犯的可罚与否的具体判断。适用必要共犯理论的前提是合理划定必要的共犯的范围。关于共犯与身份的处理，有学者以我国现行刑法缺乏明文规定为由提出非公务员不能构成贪污、受贿罪的共犯，这是纯粹惹起说立场下的结论，有违共犯的基本理论，不能予以支持。考虑到我国共犯与身份要解决的现实问题，笔者提出公司人员伙同国家工作人员贪污、受贿的，公司人员与国家工作人员的身份属于加减的违法身份，原则上应以实行犯对应的罪名定罪处罚，在共同实施实行行为时分别定罪。但在共同实施贪污行为时，由于刑法第382条“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，公司人员与国家工作人员均以贪污罪定罪，同时，对公司人员酌情从轻处罚。由于受贿罪没有类似的规定，在公司人员伙同国家工作人员共同实施受贿的实行行为时，分别以公司人员受贿罪、受贿罪定罪处罚。在其他情况下共犯与身份的处理，原则上只须分清违法身份与责任身份，按照违法身份统一定罪，责任身份分别定罪的原则进行处理即可。因此，辩护人教唆他人帮助当事人毁灭证据的，辩护人以306条的辩护人毁灭证据罪定罪处罚，被教唆人按照第307条帮助毁灭证据罪定罪处罚。一般人教唆辩护人帮助当事人毁灭证据的，一般人以第307条帮助毁灭证据罪定罪处罚，辩护人以第306条辩护人毁灭证据罪定罪处罚。

【注释】

[1] 参见（日）参见香川达夫著：《共犯处罚の根据》，成文堂1988年版，第3-4页；（日）山口厚编著：《クロ—ズァップ刑法总论》，成文堂2003年版，第232页。

[2] 参见（日）大越义久著：《共犯の处罚根据》，青林书院1980年版，第68页以下。

[3] 参见（日）川端博著：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第506页。

[4] 参见（日）山中敬一著：《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版，第759-760页。

[5] 参见（日）山口厚著：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版；第294页以下；（日）胜亦藤彦著：《刑法》，法学书院2006年版，第280以下；（日）曾根威彦著：《刑法の重要问题〔总论〕》（第2版），成文堂2005年版，第301页以下；（日）山中敬一著：《ロ—スク—ル讲义刑法总论》，成文堂2005年版，第354页以下；（日）大岛一泰著：《刑法总论讲义》，信山社2004年版，第422页以下；（日）内山量雄：“教唆犯处罚．未遂犯处罚の根据と「未遂の教唆の周边问题について”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第514页以下；（日）豊田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第559页以下；等等。

[6] 以上参见（德）H. Mayer， T?terschaft， Teilnahme， Urheberschaft， Festschr. F. Rittler， 1957， S. 254；（德） Trechsel， Schweizerisches Strafrecht， A.， Ⅰ， 2. Aufl.， 1986，S. 32；（日）江家义男著：《刑法（总论）》，千仓书房1952年版，第190页；（日）庄子邦雄著：《刑法总论》，青林书院新社1969年版，第712页以下。.

[7] （德）Cramer=Sch?nke=Schr?der， Kommentar， Vorbem.， §25， Rdnr.， 20.

[8] （日）今上益雄著：《解说刑法》（5订版），住宅新报社2005年版，第93页。

[9] （日）曾根威彦著：《刑法の重要问题〔总论〕》（第2版），成文堂2005年版，第299页。

[10] （日）豊田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第559-560页。

[11] （日）松宫孝明著：《刑法总论讲义》（第3版），成文堂2004年版，第279-280页。第282页。

[12] （日）井田良、内海朋子、饭岛畅、大山撤、野村和彦、照沼亮介、南由介、佐藤拓磨著：《よくわかる刑法》，ミネルブァ书房2006年版，第86页。

[13] 参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。

[14] （日）佐伯仁志：“共犯论（1）”，载《法学教室》2006年第2期（总第305号），第52页。

[15] 参见（日）前田雅英著：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第409页。

[16] 陈兴良著：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第221页。

[17] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第194页。

[18] 杨金彪：“责任共犯论批判”，载2006年第6期《法律科学》， 第89页。

[19] 《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第27页。

[20] 参见（日）佐伯仁志：“共犯论（2）”，载2006年第3期（总第306号）《法学教室》，第43页。

[21] 以上参见（德）Less， Der Unrechtscharakter der Anstifttung， ZStW， 69， 1957， S. 47; （德）Hans Welzel， Das Deutsche Strafrecht， 11. Aufl.， 1969， S. 115; Stefan Trechsel ， Der Strafgrund der Teilnahme， 1967， S. 13ff; （日）川端博著：《刑法总论讲义》，成文堂1995年版，第498-499页；（日）大塚仁著：《刑法概说（总论）》（第三版增补版），有斐阁2005年版，第275页；（日）佐久间修著：《刑法讲义（总论》，成文堂1997年版，第341-342页；（日）冈野光雄著：《刑法要说总论》，成文堂2001年版，第280页；等等。

[22] （日）内山量雄：“教唆犯处罚．未遂犯处罚の根据と「未遂の教唆の周边问题について”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第514-515页。

[23] 参见（日）西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第314-315页。

[24] （日）山口厚著：《刑法总论》（补订版），有斐阁2005年版，第255页。

[25] 参见（日）高桥则夫著：《共犯体系と共犯理论》，成文堂1988年版，第165页。

[26] （日）豊田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第560页。

[27] 参见（德）Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， band Ⅱ， 2003， S. 129ff; （日）西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第315-316页。

[28] 以上参见（德）Schmidh?user， Strafrecht， A. T.， 2. Aufl.， 1975， S. 532; （德）Lüderssen， Zum Strafgrund der Teilnahme， 1967， S. 25ff， 119ff; （日）山中敬一著：《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版，第763页以下；（日）葛原力三：“共犯の处罚根据と处罚限界”载《法学教室》2004年第2期（总第281号），第63页以下，第282号第68页以下。

[29] （日）山口厚著：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第298页。

[30] （日）西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第316页。

[31] （日）丰田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第560页。

[32] （日）照沼亮介：“共犯の处罚根据论と中立的行为による帮助”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第573页。

[33] （日）曾根威彦著：《刑法の重要问题〔总论〕》（第2版），成文堂2005年版，第306-307页。

[34] （日）井田良、内海朋子、饭岛畅、大山撤、野村和彦、照沼亮介、南由介、佐藤拓磨著：《よくわかる刑法》，ミネルブァ书房2006年版，第87页。

[35] 以上参见（德）Jescheck， Lehrbuch des Strafrechts ，Allgemeiner Teil.，5. Aufl.， 1996，S. 684; （德）Maurach， Deutsches Strafrecht， Allgemeiner Teil.， 4. Aufl.， 1971， S. 680；（日）曾根威彦著：《刑法の重要问题〔总论〕》（第2版），成文堂2005年版，第307-309页；（日）崛内捷三著：《刑法总论》（第2版），有斐阁2004年版第266页。

[36] （德）Claus Roxin， Zum Strafgrund der Teilnahme， in: Festschrift Für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag， 1993， S.370ff.

[37] （日）井田良著：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第315页。

[38] （德）Claus Roxin， LK， Vor §26 Rdn. 16.

[39] 以上参见（德）Claus Roxin， Zum Strafgrund der Teilnahme， in: Festschrift Für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag， 1993， S.365ff; （德）Herzberg， Anstiftung und Beihilfe als Straftabest?nde， GA， 1971， S.1; （德）Otto，Straflose Teilnahme ?， Festschr. F. Lange， 1976， S. 203ff; （德）Stratenwerth， Strafrecht， Allgemeiner Teil.， Ⅰ， 3. Aufl.， 1981，S. 239ff; （德）Samson， Rudolphi-Samson-Schreiber， Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch， Band. Ⅰ Allgemeiner Teil.， 2. Aufl.， 1977， Vor §26 Rdn. 14; （日）高桥则夫著：《共犯体系と共犯理论》，成文堂1988年版，第161页；（日）齐藤诚二：“共犯の处罚の根据についての管见”，载下村古稀《刑事法学の新动向.上》，成文堂1995年版，第25页；（日）井田良著：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第316-319页；（日）昭沼亮介著：《体系的共犯论と刑事不法论》，弘文堂2005年版，第171-174页；（日）松宫孝明著：《刑法总论讲义》（第3版），成文堂2004年版，第279-280页。第283-284页；（日）山口厚著：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第300页；（日）西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第317页，等等。

[40] 当然，对于教唆他人进行聚众斗殴的人，也有可能被评价为聚众斗殴罪的首要分子，问题只是在于如何认定首要分子。

[41] 以上参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第297-298页；（日）东京り—がルマインド编著：《刑法Ⅰ【行为无价值版】）》，株式会社东京り—がルマインド2001年版，第309-340页。

[42] 张明楷：“受贿罪的共犯”，载2002年第1期《法学研究》，第47页。

[43] 张明楷：“刑事立法的发展方向”，载2006年第4期《中国法学》，第26页。

[44] 张明楷：“刑事立法的发展方向”，载2006年第4期《中国法学》，第22页以下。

[45] （德）H. Mayer， T?terschaft， Teilnahme， Urheberschaft， Festschr. F. Rittler， 1957， S.260f.

[46] （德）Hans Welzel， Das Deutsche Strafrecht， 11. Aufl.， 1969， S. 123;

[47] （德）Maurach， Deutsches Strafrecht， Allgemeiner Teil.， 4. Aufl.， 1971， S. 668f.

[48] 以上参见（日）东京り—がルマインド编著：《刑法Ⅱ【行为无价值版】）》，株式会社东京り—がルマインド2002年版，第357-358页；（日）西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第351以下。

[49] 参见（日）团藤重光著：《刑法纲要各伦》（第三版），创文社1990年版，第90页；大冢仁著：《刑法概说（各伦）》（第三版），有斐阁1996年版，第601页。

[50] 参见（日）前田雅英著：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第541-542页；木村光江著：《演习刑法》，东京发大学出版会2003年版，第372页。

[51] 参见（日）木村龟二著：《刑法各论》，有斐阁1957年版，第314页。

[52] 参见（日）大谷实著：《新版刑法讲义各论》，成文堂2002年版，第589页；川端博著：《刑法各论概要》（第3版），成文堂2003年版，第344页；西田典之著：《刑法各论》（第二版），弘文堂2002年版，第452页；林干人著：《刑法各论》，东京大学出版会1999年版，第460页；平野龙一著：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第258页；山口厚著：《刑法各论》，有斐阁2005年版，第583页。

[53] 大判昭和8.10.18刑集12卷1820页、最决昭和35.7.18刑集14卷9号、最决昭和60.7.3判时1173号151页、最决昭和40.9.16刑集19卷6号679页。

[54] （日）西田典之著：《刑法各论》（第四版），弘文堂2007年版，第423页。

[55] （日）前田雅英著：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第346页。

[56] 大判明治42.8.10刑录15辑1083页、大判昭和11.11.21刑集15卷1501页、最决昭和18.10.19刑集7卷10号1945页、最决昭和32.4.30刑集11卷4号1502页。

[57] 参见（日）团藤重光著：《刑法纲要各论》（第3版），创文社1990年版，第104页；平野龙一著：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第290页；大冢仁著：《刑法概说（各论）》（第3版），有斐阁1996年版，第610页；中森喜彦著：《刑法各论》（第2版），有斐阁1996年版，第324页；曾根威彦著：《刑法各论》（第3版），弘文堂2001年版，第305页；前田雅英著：《刑法各论讲义》（第3版），东京大学出版会1999年版，第475页；山口厚著：《刑法各论》（补订版），有斐阁2005年版，第592页。

[58] 参见（日）西田典之著：《刑法各论》（第2版，弘文堂2002年版，第461页；冈野光雄著：《刑法要说各论》（第4版），成文堂2003年版，第346页；川端博著：《刑法各论概要》（第3版），成文堂2003年版，第352页；大谷实著：《新版刑法讲义各论》（第3版），成文堂2000年版，第604页。

[59] 参见（日）武藤真朗：《司法に对する罪と共犯》，载西田典之、山口厚编：《刑法的争点》，有斐阁2000年版，第247页。

[60] 张明楷著：《论妨害作证罪》，载2007年第8期《人民检察》， 第22页。

[61] 刘杰：“帮助毁灭、伪造证据罪若干问题研究”，载2004年第3期《中国人民公安大学学报》，第66页。

[62] 参见（日）山口厚著：《刑法各论》（补订版），有斐阁2005年版，第574页。

[63] 张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第789页。

[64] 张明楷：“刑事立法的发展方向”，载2006年第4期《中国法学》，第23页。

[65] 张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第762页。

[66] 参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第331页。

[67] 《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第28页。

[68] 《德国刑法典》（2002年修订），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第12页。

[69] 杨兴培：《再论身份犯与非身份犯的共同受贿问题》，载2005年第5期《华东正犯学院学报》，第32-33页。

[70] 张明楷：“受贿罪的共犯”，载2002年第1期《法学研究》，第37页。

[71]（德）Schmidh?user， Strafrecht， A. T.， 1. Aufl.， 1970， S. 438.

[72]（德）Lüderssen， Zum Strafgrund der Teilnahme， 1967， S.137.

[73] 参见（日）大冢仁著：《刑法入门》（第四版），有斐阁2003年版，第140-141页。

[74] 参见（日）井田良：《共犯と身份》，载2001年第12期《法学教室》，第27页。

[75] 参见（日）萩原滋著：《刑法概要（总论）》，成文堂2002年初版，第184页。

[76] 参见（日）西田典之著：《新版共犯と身份》，成文堂2003年新版，第131以下。

[77] 参见（日）山中敬一著：《刑法总论（II）》，成文堂1999年出版，第868页。

[78] 参见（日）山口厚：《共犯论》，载《法学教室》，2000.11—No.242，第99-101页。

[79] 日本刑法典第185条罪规定：“的，处五十万元以下罚金或者科料。但以供一时娱乐之物进行的，不在此限。”第186条常习罪规定：“常习的，处三年以下惩役。”见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年9月第1版，第58-59页。

[80] 日本刑法典第199条杀人罪规定：“杀人的，处死刑、无期或者三年以上惩役。”第200条的杀害尊亲属罪已被删除。见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年9月第1版，第64页。

[81] 日本刑法典第252条侵占罪规定：“侵占自己占有的他人的财物的，处五年以下惩役。”第253条规定：“侵占在业务上由自己占有的他人的财物的，处十年以下惩役。” 见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年9月第1版，第80页。

[82] 参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第329以下。

[83] 关于部分犯罪共同说，张明楷教授认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。例如，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同加害于丙时，只在故意伤害罪的范围内成立共犯。但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应认定为故意杀人罪（不成立数罪）。再如，A教唆B敲诈勒索他人财物而B实施了抢劫行为时，A、B在重合的限度内即敲诈勒索罪的限度内成立共犯。但由于B具有抢劫的故意与行为，对B应认定为抢劫罪（不成立数罪）。

[84] 参见（日本）山口厚著：《刑法总论》（补订版），有斐阁2005年版，第69页。

[85] 参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第354-365页。

[86] 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第582-584页。

[87] 参见樊风林、宋涛：《职务犯罪的法律对策及治理》，中国公安大学出版社1994年版，第245页。

[88] 参见赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第299-303页。

刑法总论论文第7篇

 

关键词：刑法学 刑法哲学 刑法理论 

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。 

一、司法刑法学的理论与方法 

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。 

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。⑶ 

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内，并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪，都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来，界限之外的行为绝对不是犯罪，界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说，罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着： 

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个

案行为的形式理性规范评判，而终于实质理性规范评判。只不过，对个案行为的实质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种实质分歧，因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。 

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性；刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体，或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性；而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然，明显不是犯罪的行为，检察官通常是不会错误地起诉的，而其起诉的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中，轻视辩护权是危险的，因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判，也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。 

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则： 

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。对于成案机制，我们可理解如下：首先，对于绝大多数社会行为，显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪，而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次，许多行为是犯罪，显然是理智正常的人都知道的，司法三段论纯属多余。再次，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的，但也不是先确定律犯哪条才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法规定中加以验证的。但是，由于成案问题没有进入传统刑法学的视域，朴素的犯罪观和专业（法律人）的犯罪观就不可能被区分，更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制，传统刑法学也失之偏颇。因为，在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动，体现到实践中，就是采取行政逻辑，而其司法性被长期遮蔽着。因此，学者们提出的各种犯罪构成模式，往往是司法结论式的犯罪要件体系，而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是司法逻辑原则。 

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。司法刑法学应着力于满足刑事辩护的理论需要，以抵抗“欲加之罪，何患无辞”的形式主义追诉的威胁，使自身成为规制刑事权力的有力武器。作为定罪模式的犯罪构成，是且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不要求自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑，排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。因此，辩方的防卫都是以否定式命题提出。作为辩护之内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然就表现为在逻辑上继构成要件之后的排除性或消极性条件。[2]司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是权利逻辑原则。 

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。司法刑法学要做到将文本上的刑法规范变成现实中的刑法规范，实现公平正义，就必须关注我们社会自己的刑法生活，这就需要高度重视和深刻阐释刑法第1条所说“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的法理。为此，笔者提倡对我国的刑法生活进行“描述——经验”维度的研究，并在“规范——实践”层面正确处理刑法生活与刑事政策的关系。[3]司法刑法学的上述性

质，决定了其方法论原则是生活逻辑原则。 

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。现在看来，这些主张之所以不妥，首先是因为其刑法学思维缺乏分化和在分化基础上的整合。思维形式的不断分化和整合，既是思维活动不断逻辑化和科学化的结果，也是其前提和基础。没有刑法学思维的分化，就没有刑法学体系的科学化。刑法学思维分化为基础刑法学、立法刑法学（下节予以探讨）与司法刑法学的不同层面，有利于刑法学思维的主观逻辑更符合刑法现象的客观逻辑。如果刑法学思维扁平化乃至平面化，势必使刑法学思维陷于混沌。因此，抽象谈论犯罪论与刑罚论，是很难论清犯罪与刑罚的。其次，定罪活动和量刑活动都是刑事司法活动，也都是刑法解释活动，同时又都不是由单边主体进行的非公共性、非程序性活动。因此，司法刑法学应研究作为一种司法模式的定罪和量刑。在此基础上，司法刑法学应为定罪和量刑活动的参与者提供参与定罪和量刑的技术手段。关于定罪的模式和技术的司法刑法学理论就是定罪论，关于量刑的模式和技术的司法刑法学理论就是量刑论。 

二、关于立法刑法学与基础刑法学 

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么。[4]正是由于分析法学的努力，法律科学才得以建立和发展。18、19世纪之交，萨维尼最终确认了法学是一门实证法而非自然法的学科，从而使法学从哲学中独立出来，掀开了法学真正独立发展的历史。[5]“近代刑法学之父”费尔巴哈，是以“一种带有救世主式的附加条款的实证主义”、一种“有合法性的实证主义”，创立刑法学的。新派学者李斯特，较之费尔巴哈具有更为显著的实证主义倾向。[6]正是由于费尔巴哈把实证主义观念和方法引入刑法理论，他才被称为“近代刑法学之父”。这表明，刑法学是作为一种研究实证刑法的法律科学而存在的，其为刑法科学而非刑法哲学。在他之前的贝卡利亚，其划时代性的《论犯罪与刑罚》无可否认也是一种刑法理论，但不是实证的，而是思辨的，不是刑法科学的，而是刑法哲学的，故不应称贝卡利亚是刑法学之父，也不应认为他是刑法学家。由于法律实证主义主张立法学之类的与主观愿望密切联系的学问不属于法律科学，[4]因此在传统的刑法学体系中，面向立法的刑法学是没有存在合理性的，而没有立法刑法学与司法刑法学之分，刑法学的司法面向就必是被混沌地表述，因为这种刑法学事实上不得不顾及立法，其理论逻辑往往在司法与立法之间滑来滑去。 

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。二十世纪九十年代后期以后，通行的刑法理论观认为，刑法学的核心是刑法解释学，它通过对刑法的基本制度、犯罪构成的一般要件和特殊要件以及刑罚适用的解释，阐明刑法规范的客观意义，不仅有助于司法机关正确地适用刑法和帮助公民学习刑法，而且有助于刑法的修改、发展和完善。[9]这里，刑法学的立法面向仍是模糊的。在“理论刑法学”的探索中，有的学者提出刑法学体系由立法论、定罪论、量刑论、行刑论四大板块组成。[10]其中，立法论包括刑事立法的基本原则、刑事立法学体系、刑事立法结构、刑事立法解释。[11]近年来，有的学者也提出将刑法学分为注释刑法学、刑事立法学和刑法哲学。[12]很明显，司法需要理论指导，立法亦然，没有理论指导的立法不可能是科学的立法。法律实证主义之所以拒斥立法理论，是因为它在当时盲信立法是完美无缺的、立法能力是无限的，而这些观念渐成泡影，随之便提出了立法理论问题。但是，这个面向立法的刑法学体系，不宜称之为刑事立法学，这一称谓不如立法刑法学来得准确。司法刑法学的基本范畴是定罪论与量刑论，而立法刑法学的基本范

畴则是立罪论与设刑论。 

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。第一，当今是一个立法频繁的时代，也是一个立法民主化的时代，立法以及立法评论活动亟需相关立法理论指导。第二，立法面向的刑法学之所以比司法面向的刑法学出现得晚，是一个历史现象，不能以古非今，以传统理论范式束缚当今理论面貌。第三，事实上在刑法领域存在许多分散的立法研究，而且谁也否认不了刑法解释的局限性，立法完善既不可避免，立法研究既比比皆是，就不能回避在刑法学中发展出体系性的立法刑法学的需要。 

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。如后所述，刑法哲学不是刑法学，故不是基础刑法学；刑法史学、刑事政策学等都不是基础刑法学，否则基础刑法学只是一个统称而已。由于古典学派法律教条主义的研究方法和报应主义的刑法观念局限了刑法学研究的视野，妨碍了对犯罪和刑法本质的认识，以德国学者李斯特为代表的实证学派主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来。在此基础上，李斯特提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学在内的“全体刑法学”设想。这种亦被称为“整体刑法学”的体系，是“为了克服专业的片面性，实现各部分的有机统一”，是“冯·李斯特所追求的伟大目标”。但是在德国，“由于各专业的任务和方法的不同，在这一领域并没有出现一个统一的学科”。⑹实际上，由学科建构规律和规范所决定，⑺这样的全体刑法学是不可能的。在我国，首先倡导刑事一体化的，是储槐植教授“在刑法之中、刑法之外和刑法之上研究刑法”的主张。有的学者据此主张建立“一体化刑法学”，在一体化刑法学中，狭义刑法学应处于核心地位，其次是刑事政策学、犯罪学、行刑学和刑事诉讼法学。[12]在方法论上重谈李斯特的老调是没有意义的，刑事一体化是先见之明，但应理解为刑法学者要立足于实体法而关照程序法，刑诉法学者要立足于程序法而关照实体法，如此等等，而不能理解为将各相关学科整合在一起，使之成为没有重心的大杂烩。 

基础刑法学，也可称为刑法法理学或理论刑法学、元刑法学，是总结刑法的立法与司法实践经验、概括立法刑法学和司法刑法学的研究成果而建构起来的刑法学之基础科学。基础刑法学是对一定的刑法哲学理论的科学转化和延伸，同时也是立法刑法学和司法刑法学据以建立和展开的科学基础。如果大体上说，司法刑法学是司法参与者的刑法学，立法刑法学是立法参与者的刑法学，那么基础刑法学则可视为刑法学者的刑法学。因此，基础刑法学不应像立法刑法学或司法刑法学那样，不得不拘泥于民族国家一时一地实在刑法的立法实践或司法实践，而应放眼于全世界的刑法实践，寻求建立普遍性概念、原理和体系。19世纪初期，费尔巴哈就已明确提出了“普遍法学”概念。[14]费尔巴哈之后，耶林对历史法学派的狭隘观点进行了批评，认为如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物，并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。它不仅会使法学沦落到“国土法学”境地，还会使法学的境界下降到政治的境界。他竭力倡导一种普遍法律科学。沃勒斯坦在对19世纪社会科学进行反思过程中，首先也批判了那种视国家为唯一分析单位的国家中心主义取向。[15]这种观念，就是基础刑法学的指导原则。 

这也意味着，不应把刑法学整体上定性为应用法学。应该反思那种将关于某种对象的科学研究要么归为理论科学要么归为实践科学（应用科学）的理论观。对任何对象的科学研究，都既有“理论的”，也有“应用的”。即使是巫术也分为“理论巫术”和“应用巫术”。弗雷泽认为，巫术作为一种自然法则体系，即关于决定世上各种事件发生顺序的规律的一种陈述，可称为“理论巫术”；而巫术作为人们为达到其目的所必须遵守的戒律，则可称为“应用巫术”。[16]同样，由巫术发展而来的宗教也包含着理论与实践两大部分，即对超人力量的信仰以及讨其欢心、使其息怒的种种企图。在两者之中，信仰在先，因为必须信仰神的存在，然后才会想到取悦于神。[16]以历史眼光看，学科体系建构会逐渐消除以往那种非此即彼的线性分类倾向。对任何一种实义客体，都可能也应该从不同层面进行研究，这些研究是功能互补，而无高低之分的。刑法学界前些年有学者主张刑法理论应是一种刑法哲学，有学者则主张刑法理论应是刑法解释学，⑻这也表现了

非此即彼的思维方式。人在思考任何对象时，思维的一极总是牵挂着终极抽象，而另一极总是牵挂着终极具体，在这两极之间，有一个从抽象到具体或从具体到抽象的连续体，这个连续体可以划分为若干阶段，这些阶段便分别是基础科学、技术科学、科学技术的领域；而终极抽象的一极便是哲学（包括部门哲学）。所有这些思维，都是精神世界与现实世界相沟通的途径。 

三、关于核心刑法学与边缘刑法学 

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。 

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]论者能够看到实证刑法学的广阔前景是值得赞赏的，但遗憾的是，这种分类是混杂的，并没有厘清其间的逻辑关系。首先，刑法哲学是不应与属于刑法科学的各学科并列在一个序列中的。其次，虽同属刑法科学，但具有实证科学性质的刑法数学、刑法人类学等是不应与具有规范科学性质的“刑事立法学”（本文所谓立法刑法学）等并列在同一序列中的。再次，所谓刑法学有广义与狭义之分，含义是模糊的，并不能据此确定各类、各种理论在刑法理论体系中的地位。复次，实证刑法学的具体学科是难以一一列举的，实际上有多少种实证科学，几乎就有多少种研究刑法的实证方法，就可以形成多少种实证刑法学。最后，刑事政策学并不属于刑法学，因为前者是一种权力科学，而后者是一种权利科学。 

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。刑事法学乃是就法学的观点、研究犯罪行为及其法律效果，以及犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学）、刑事执行法学（含监狱学）等。犯罪学乃是采用科际整合的实证方法，研究犯罪（包括刑法尚未明文规定的新兴犯罪行为和自杀等社会偏差行为，下同）现象、犯罪行为与犯罪行为人的经验科学。刑事政策学乃是就法律政策的观点，研究各种促生抗制犯罪与预防犯罪成效的对策，包括刑罚理论与刑罚手段、保安处分理论与保安处分手段、刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策等。犯罪侦查学乃是研究刑事科学侦查与鉴识，运用物理学、化学等科学与技术，转化成为刑事科学或刑事科技，用以从事科学与科技的犯罪侦查、刑事证据的收集与鉴识。[18]这一观点所作分类较为妥当。 

需要强调的是，我们应在科学而非哲学的意义上界定“刑法学”。有人可能会说，一切皆变，因此完全可以约定，刑法学现在是指刑法科学和刑法哲学的统称。有的学者便提倡一种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时会涉及刑法史学与比较刑法学；并认为，刑法解释学与刑法哲学没有明显的界限，两者并非性质不同的两种学问；既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变，也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。[19]这种刑法理论观并不妥当。理论形态的分化与整合是一种需要循序渐进的辩证过程。在刑法哲学与刑法科学需要分立的当代，用刑法学指称两者的统一既不符合刑法学的近代史实，也不利于刑法哲学与刑法科学的分立，其实质是不利于刑法哲学的发育，或者说很可能使刑法哲学落入纯法学的倾向。刑法哲学是思辨的和超验的，而刑法学则是实证的和经验的，将两者统称为刑法学，极易抹煞这种区别。刑法学，一方面应包含实证的科学研究，即采取价值无涉的立场，这种刑法学应效仿自然科学的范式；另一方面，刑法学又不是自然科学那样的实证科学，而包含了文化科学的研究，即采取价值关联的立场。作为实证科学，刑法学研究作为社会事实的刑法现象；作为文化科学，刑法学研究作为社会规范的刑法规范。由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面： 

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。 

刑法学的国土法学化流弊十分顽

固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。其结果，自然是实践经验比理论研究更实在，进一步的结果，自然是理论工作受到贬低。这就存在一个理论观问题。事实上，上述陈旧的理论观把刑法学者几乎通通变成刑法专家，似乎不能成为实践专家的刑法学者是没有价值的。其实，与“实际”密切联系的刑法理论只是“技术刑法学”，而不是刑法学的全部，更非刑法理论的全部。在刑法理论中，基础刑法学与“实际”就明显疏远；而刑法哲学，如后所述，更是远离“实际”。只有远离“实际”，才能看清“实际”，才能独立思考和理性批判“实际”。刑法理论的学术品位，从而刑法理论研究者的尊严，靠的往往也是远离“实际”。只要以自然与精神的实体性合一为基本思维方式，人的理性就还裹挟在感性之中而未觉醒；只要以理论与实际的实体性合一为基本思维方式，人的理性就至多是工具理性而不是价值理性。刑法理论的“有用”只涉及刑法之“用”，刑法理论更需要关心刑法之“体”，这并非技术刑法学所能胜任，因为对刑法的自然理性和人道尊严的确证，不能用“有用性”来衡量，因为它恰恰是对“有用性”的质疑和反思。 

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。“理想主义者无法持久，除非他是个现实主义者，而现实主义者也无法持久，除非他是个理想主义者。”[20]要在每一个刑法学人之内实现刑法学的整合是不可能的，现实的办法只能是在刑法理论界之内、刑法学人之间实现这种整合。这就需要一种学术心态，即每种研究向度的刑法学人都有义务尊重其他向度的刑法学人。 

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。 

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。学生们在学习刑法或专攻刑法之时，常常想当然认为自己的课程或专业与哲学、社会学、经济学、人类学、语言学、历史学、政治学、文化学等等没有内在关系或没有多大关系，至于与数学、动物学、生物学、考古学、医学等等就更没有关系或没有多大关系了。“博览群书”对研习刑法的意义，并不为他们所理解。这种状况显然与刑法理论观乃至法律理论观的误区存在重要关联。在这种理论观看来，刑法理论的研究范围（形式客体）与研究对象（实义客体）同一化了，因此只能是就刑法研究刑法，或在刑法之内研究刑法。这样培养的刑法专业学生以及法科学生，知识面之狭窄，从而法律观之浅薄，以及问题意识之缺乏（没有从社会中发现法律问题的意识），从而研究能力（没有运用各种学科观点和方法研究法律的能力）之薄弱，常令法科教师油然而生悲哀感；当然，学生未必不如老师当年，也不能说法学教育退步了。但在转型发展、创新发展、跨越发展的今天，不进则退。难道这是仅通过法学教育模式、法学教学方法的改革就能解决的问题吗？非也。必须转变法律理论观，就本文而言，就是转变刑法理论观，非此不能打开遮蔽已久的刑法理论视野，非此不能充分准备刑法人才的后备军。

四、刑法哲学的理论与方法 

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]这是十分深刻的见解。但神学不诉诸理性吗？神学也是一种典型的理性化之举，对于神学而言，是理性证明了上帝的存在。[22] 

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲

学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。人们以哲学的方法加以研究，形成刑法哲学；以科学的方法加以研究，形成刑法科学；以神学的方法加以研究，形成刑法神学。就特定社会来说，这些理论形态的生存条件各不相同；但从整个人类来看，这些理论形态必定是不可或缺的。 

德国法哲学家阿图尔·考夫曼说，法哲学是哲学而非法学的分支；通俗地说，法哲学是法学家问、哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学、哲学两门学问，因为纯法学倾向的法哲学家落入科学主义误区，他们高估法教义学和片面醉心于科学思维，此种法哲学家企图离开哲学去回答法哲学问题，这种法律科学主义被称为“法哲学的安乐死”；相反，哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心法律问题，不关心法学此时此刻对哲学提出的问题。[23]将刑法哲学与刑法学区分开来，有利于使刑法科学成为真正的刑法科学，也有利于刑法哲学的发育成长。相反，把刑法哲学看作是刑法学的一部分，既不符合哲学与科学相区分的本来面目，也容易导致对刑法哲学这种刑法理论形态的漠视，这对于十分稚嫩和脆弱的当代中国刑法哲学而言，不是件好事。当然，可以把刑法学与刑法哲学统称为刑法理论。 

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]但是，社会本体论不可能回应刑法研究者对刑法的存在性的惊异。只要这种惊异客观存在，就必须进行专门的刑法本体论研究。所谓刑法的本原与本质、刑法的起源与演变、刑法的前途与命运、刑法的作用与局限等，都是刑法本体论的论域。 

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。因为，科学是有事实可求、有统计可考的学问，“但是科学的对象，还有观察试验或统计所无从着手；而人的思想又不能不到的，于是又演出假定的理论。这就是科学的哲学。例如数学的哲学、物理的哲学、生物学的哲学、法律哲学、宗教哲学等”。[26] 

人类在取得巨大实践成就的同时，却面临着严重的价值危机。当今，哲学重心转向了真理与价值的重新统一。然而，现代西方的科学主义和人本主义两大流派都认为真理与价值不可调和。[27]真理与价值能够统一且应当统一，其统一的基础则是社会本身，所以讨论价值论应以本体论为逻辑前提。但是，本体论无法替代价值论。刑法价值论，是一个重要的刑法哲学范畴。不厘清这个问题，刑法理论和刑法实践都缺乏价值基础，都容易偏离正当性。特别是在当前我国刑事法制转型期，刑法价值论尤为重要。因为，“历史证明，人类社会发展的每一次划时代的历史转折和重大的历史斗争，都需要有一种新的价值体系作为其精神基础和价值支撑。”⑼ 

刑法哲学不能直接为现实刑事立法和司法实践提供技术性支撑，甚至不能直接为其提供原理性论证，因而显得十分无用，非急功近利之人所能理解，但是要看到，“用”从其中来，故而是最大的用。在中国刑事法制走向现代化之际，尤其如此。按照弗洛姆的说法，这表现在刑法哲学为刑法共同体（包括刑法的实践者、研究者）提供其不可或缺的“定向架构”（“自然世界与社会世界图”）与“献身架构”。[28]“科学依赖于某些基本的、非经验的社会价值观和世界观”，[29]这一命题自然也适用于理解刑法学与刑法哲学的关系。 

注释与参考文献 

⑴刑法教义学的说法来自德国。德国学者认为，法教义学可用来描述下述活动，即以形成某些内容确定的概念，对原则作进一步填补，以及指明个别或多数规范与这些概念和原则之间关系为主要任务的活动。透过此活动而发现的语句，之所以为教条，是因为它们在法教义学看来具有法律权威性。教义学一词表示认识程序须受到此范围内不可质疑的法律规定的拘束。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第107—1

08页。在拉伦茨看来，尽管法教义学包含一定价值导向，但其所持的是一种价值中立立场，因为它假定法规范是正确之法。参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第6页。德国学者还认为，法教义学是一个多维度学科，它包括对现行法律的描述、对这种法律之概念的体系研究、提出解决疑难法律案件的建议，因此法教义学有三个维度，即描述——经验、逻辑——分析、规范——实践的维度。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。德国学者认为，刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念、内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新方法。作为法律和司法实践的桥梁，刑法教义学在对司法实践进行批判性检验、比较和总结基础上，对现行法律进行解释，以便利法院适当、逐渐翻新地适用刑法，从而在很大程度上实现法安全和法公正。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。 

⑵“刑法信条学”来自我国学者对刑法教义学这一名称的质疑。论者认为教义学说法已不符合现代德语的标准意思，而且教义的说法与宗教意思太近。相对于法学信条来说，法律理论仍处于探讨阶段；相对于法律理论来说，信条已成为一般接受的基础、一门学科基础的理论。在德国刑法学界，一般认为刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据罗克辛的说法，刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。刑法信条学特别表现在刑法总论部分关于犯罪行为的理论即一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有重大区别，刑法信条学的主要任务是便于法学教育和发展刑法理论体系。刑法信条学的主要方法是体系性研究方法，以及问题性研究方法。通过这些方法，不仅使概念内容得以明确和体系结构得以形成，而且还可以探索新概念和创建新体系。体系性方法的优点是：有利于减少审查案件的难度；有利于平等地区别适用法律的条件；有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性，有利于法律和法学的继续发展。但体系性方法的缺点是：有可能忽略具体案件的公正性，有可能减少解决问题的可能性；不能把刑事政策作为合法的体系性指示；容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲法律材料的不同结构。为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中尝试了问题性研究方法。这种方法是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性方法同样既有优点也有缺点。目前，在德国刑法信条学中，体系性方法是主要方法。但起先存在本质主义和规范主义的体系性方法之争，现在基本采取了折中立场。在德国，传统刑法信条学以违反规范的行为为导向的观点，已被功能主义体系所取代。功能主义的主张是，刑法信条学的全部概念应从刑法的任务出发加以界定。根据客观归责论，不法和责任是刑法信条学两个中心范畴。参见王世洲：《关于刑法方法理论的思考》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第50—54页。 

⑶刑法解释学名称之所以不可取，是因为它未能准确把握刑法解释。刑法解释不同于注疏文化经典等解释活动，它不是一种私人活动和非程序性活动，而是具有特定的公共性质和程序意义，这种性质和意义集中体现为司法性。一旦忽视了刑法解释的司法性，所谓对刑法的解释也就充满了个人性和非程序性，亦即非司法性。因此，与其称之为刑法解释学，不如称之为司法刑法学，更有利于提醒人们注意从刑法解释的司法性来理解和把握刑法解释。同时，面向司法的刑法学并不以刑法解释为其全部内容，除了刑法解释外，它还探讨其他相关问题。因此，刑法解释学对司法面向的覆盖也不全面。如后文所述，刑法教义学或刑法信条学等称谓亦未必能成为辩护之学、权利之学，其对司法过程未必给予了应有关注，其所寻求的也未必是交谈客观性。司法刑法学这一称谓是可取的。司法刑法学为刑事司法中的实体问题服务，既表明了其刑事实体法学的性质，也表明了其为司法而非立法服务的面向。这一称谓的表达功能具有优势。此外，司法刑法学这一概念具有对应性，其是对应于立法刑法学的。 

⑷刑法作为裁判规范的意义是完整的，而作为行为规范的意义是不完整的，因为与刑罚有关的行为规范，不能靠刑法本身来提供，而要靠刑法的前位法（行政法）或者伦理道德来提供，否则国民不可能不生活在恐惧之中。当然也不能否认刑法规范具有行为规范的意义，刑法是在“第二次性”的意义上确认和强调行为规范的。 

⑸参见杨春洗等主编《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第1页：高铭暄主编：《刑法学原理》，第1卷，中国人民大学

出版社1993年版，第4页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1998年版，第2页。 

⑹[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第53页；[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第21页。 

⑺有的学者在评论时下颇为时髦的“国学”时深刻指出：“设学科，立机构，就好比画圆：半径要一定，长度应适中；否则圆将忘了其中心，忘了其几何的性质。这一点，乃现代学术分科的要求，也是现代学术进步之所在。”缪哲：《国学的学与术》，载《南方周末》2010年3月4日第24版。 

⑻参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，前言第1页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第2页。 

⑼唐凯麟：《新技术革命条件下人的社会责任》，载《新华文摘》2004年第3期。 

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刑法总论论文第8篇

一、二十世纪中国刑法学的发展历程

（一）中国刑法现代化的开端

二十世纪中国刑法的发展历程是刑法现代化的进程。现代是相对于传统而言，但与传统并不矛盾。现代化是以继承传统为前提，没有传统就没有现代化。二十世纪的中国法学是指本世纪以来受西方影响的现代法学（有的认为是指十九世纪后半期以来至今受西方影响的近现代法学），有别于此前主要受儒家思想影响的传统法学（律学）。清末修律是西方法律文化对中国传统文化撞击几十年之后，作为晚清新政的一项内容开始的。二十世纪初期的国际环境和国内实际情况决定了晚清修律超出了传统修律的藩篱， 是中国法律现代化的开端。 晚清修律历时不到10年，却取得了世人瞩目的成绩。而这一成果的取得和修律主持人沈家本的思想和活动是分不开的。

沈家本曾长期任职刑部，得以浏览历代帝王典章、刑狱档案，深入、系统地研究和考证了中国古代法律的源流沿革，是谙熟中国古代法律，并在一定程度上给予批判总结的著名法学家和改革清朝法制的执行者。（注：张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第439页。）不仅如此，在西方资本主义文化东进、 新学萌起的历史条件下，他还热心介绍和探索西方法律和法理精义，是当时中国比较全面地了解西方法制的代表人和企图改革中国封建旧律的改良主义者。在担任修律大臣期间，遵照清政府“务期中外通行”的修律方针，沈家本确立了“参考古今，博辑中外”（注：沈家本：《寄移文存》卷六《重刻明律序》。）、“汇通中西”的修律指导思想。对西方法律采取“取人之长以补吾之短”、“彼法之善者，当取之当取而不取，是之为愚”（注：同上，《监狱访问录序》。）的态度，力图通过修律改变中国固有的传统法系，以便“与各国无大悬绝。”指出“参酌各国法律，首重翻译”，“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必翻译西人之书”（注：同上，《新译法规大全序》。）为此，他积极组织力量翻译包括法国刑法、德国刑法、俄罗斯刑法、日本刑法、意大利刑法、荷兰刑法等20多部刑法典，派人到日本考察法制，对旧律加以变通修改。

沈家本批判地吸收了中国的旧律，系统而全面的介绍了西方法律，吸取了其先进的法理、法例。这集中表现在他主持修订的刑法、民法、诉讼法、法院编制法等六法中。而“各法之中，尤以刑法为要”（注：《清末筹备立宪档案史料》下册，第845页。）， 因而致力于修改和制定新刑律。由他主持，日本法学博士冈田朝太郎等起草的《大清新刑律草案》采用了西方国家（主要是德国）刑法的基本原则和刑罚制度，冲击和破坏了中国的封建法律和旧的风俗礼教，充分反映了沈家本关于中国旧律的修改意见以及如何吸收资产阶级法律精神的思想。明刑、慎罚是沈家本刑法思想的核心。

在他主持修律的短短几年里，不仅删改了清律中的落后成分，而且制定出具有资本主义性质的法典法规。删除了以野蛮严酷著称的《大清律例》中的凌迟、枭首、戮尸等酷刑，改答杖为罚金，减轻刑罚等，改名为《大清现行刑律》；同时，编纂了《大清新刑律草案》。该草案“完全是法家的精神-而且是西方法律的精神，不曾考虑礼教的因素，不再含有二千年来儒家所拥护的礼教思想在内”（注：瞿同祖：《中国法律与中国社会·儒家思想与法家思想》。）。它与传统的刑事法律制度有着很大不同。从内容上看，“删除比附”，采用罪刑法定原则；取消法律适用上的等级特权；根据近代刑法理论，明确了罪与非罪的界限，对故意、过失、正当防卫、紧急避险等作了规定，明确了既遂与未遂、累犯与俱发等概念；确立了现代刑罚制度，将刑法分为主刑与从刑，主刑为死刑、徒刑（包括有期徒刑和无期徒刑）、拘留和罚金，而死刑的执行方式只有绞刑一种，从刑为褫夺公权和没收；仿照德国刑法，对幼年犯不用刑罚，而改用惩治教育；等等。从形式上看，它采用了近代欧美及日本刑法的编纂体例，彻底打破了旧律民、刑不分的法律体系，确立了由总则和分则构成的刑法体例结构。总则规定了定罪量刑的一般原则，分则具体规定了各类犯罪及其处罚方法。总则内容丰富完备，较之名例内容具体而微，显属刑法体系史上空前的变化和进步。总则篇分为法例、不为罪、未遂罪、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、宥减、自首、酌减、加减例、缓刑、假释、赦免、时效、时例、文例等十七章。其中缓刑、假释、时效都是新制度，不为罪也是新概念。分则规定了侵害皇室、内乱、外患、妨害国交、泄露机务、渎职、妨害公务、妨害选举、骚扰、逮捕、监禁、脱逃、藏匿犯人及湮灭证据、伪证及诬告、放火、决水及妨害水利、危险物、妨害交通、妨害秩序、伪造货币、伪造文书及印文、伪造度量衡、亵渎祀典及毁掘坟墓、鸦片烟、、奸非及重婚、妨害饮料水、妨害卫生、杀伤、堕胎、遗弃、私擅逮捕监禁、略诱及和诱、妨害安全信用名誉及秘密、窃盗及强盗、诈欺取财、侵占、赃物、毁弃损坏等罪共三十六章。这个体系的特点在于抛弃了既不概括罪名，又不便于检索的传统章名，而以罪名为章名，各章之上不作任何概括和分类，实际上排斥了分各罪为国家利益和个人利益两类的旧意识，而以较新的国家利益、社会利益和个人利益三分类方法为各章排列的顺序。既实现了刑法分则的民族化，也完成了犯罪类型的现代化。

沈家本先生的主要著述（注：沈家本：（1840—1913）清末著名的法律学家和立法专家。字子敦，号寄移。清代归安（今浙江吴兴人）。主要著作有：《刺字集》、《历代刑法考》、《寄移文存》、《寄移文存二编》。）被后人汇集为《沈寄移先生遗书》甲编22种、乙编13种，《寄移文存》八卷就是其中的重要著作之一。他的刑法思想集中体现在前三卷中。第一卷收集了沈家本的奏议，《删除律例内重法折》是其第一个奏折。所谓重法就是刑法中一些过重的规定。该奏折中，沈家本提出了废除清律中的重刑和酷刑，学习西方刑法的轻刑主义，对封建法律进行必要改革的改良主义思想。卷二是关于刑法理论的重要论述。包括七篇论文，分别是《论故杀》、《论杀死奸夫》、《论威逼人致死》、《论诬指》、《论诬证》、《论附加刑》、《论没收》。其中《论故杀》是体现沈家本重要刑法观点的著作之一，他援引古今中外的刑律和刑法学者的观点，分析综合，科学地概括了故意杀人罪的概念、种类和对社会的危害，为杀人罪研究提供了重要的参考价值。卷三“说”的基本内容是关于刑法的论述，同时也涉及民法方面的问题。他提出了死刑唯一说，误与过失分别说，官司出入人罪唐明律比较说等观点，反映了沈家本德主刑辅；明刑弼教；持平用法；严饬官吏的基本刑法思想，以及判刑、行刑上均应以减轻为原则的司法主张。

与沈家本共同主持修律的另一法制改革家-伍廷芳也提出了仁政、轻刑主张。认为：“治国之道，以仁政为先。自来议刑法者，莫不谓裁之以义，而推之以仁，然则刑法之当改重为轻，故今日仁政之要务。”（注：《大清法规大全，法律部》卷三。）刑罚的目的是为了“维持国权，保护公安”。国家惩罚犯罪人并非为了报复私仇，也不是严惩以戒后来。惩罚的程度应以“调剂个人之利益与社会之利益之平为准”，而不能苛暴残酷，为此必须废除体罚刑讯，重证据，改良监狱。这反映了他轻刑慎罚的刑法思想。

当然，晚清修律成果的取得不是十年之功，而是几十年输入西方法文化的积累；也不是沈家本一人之功，而是自林则徐、魏源以来一代人的努力。只是这些早期的思想家对传统刑法规范的批判仅限于要求删去繁文，减少以至废除刑讯，免除酷刑，改善狱囚待遇等形式方面，而对传统刑法维护纲常名教的本质却拼命加以维护，张之洞的“中体西用”论是典型的代表。而这时的思想家在西方法学理论的影响下，把反对传统刑法规范的矛头直指刑法的本质。严复认为，以保护天赋人权，尤其是天赋予人的自由权利为目的，是西法优于中法之所在，其“刑禁条章”都是为了保护天赋的自由人权而设立的。而中国君主专制统治下的法律不但不保护民的自由权，反而以“毁人身家”为务，摧残民智、民德、民力（注：张晋藩等著《中国近代法律思想史略》，中国社会科学出版社1984年版，第124页。 公丕祥主编：《中国法制现代化的进程》（上卷），中国人民公安大学出版社1991年版，第329页。）。 这一认识可谓已经把握住了刑法规范现代化的真谛。

晚清修律虽然大部分没有施行，在清末尚未产生显著的效果，但对后世的影响很大。它标志着中国传统的封建体系解体，中国法律开始和世界先进的法律接轨，因而是中国刑法现代化的重要里程碑。沈家本的努力不仅奠定了新律的规模，扩展了西方法律文化的影响，而且还成为连结中西法律文化的纽带，使中西法律文化由碰撞而渐趋于融合。当然，中国刑法的现代化是一个历史的发展过程，晚清修律只是继往开来的重要一步，在这个过程中充满了新与旧、民主与专制、前进与倒退、礼治与法治的复杂尖锐的斗争。回顾和总结晚清时期刑法现代化的起步史，对于如何进一步提高我国的刑制改革，将具有一定的参考价值。

总之，清末修律是中国近代社会政治经济发展的必然要求，由此引发的礼法之争把历史上法理派与礼教的斗争推到了顶峰，带来了刑法意识与刑事法制的变革，是中国刑法现代化的开端，为民国时期北洋政府、国民党政府的立法建制提供了基础。

（二）中国刑法学的初创

民国时期进一步引进和移植西方法理和法律，并结合不同时期政治斗争的需要修订和补充法律。中华民国自1911年成立起，经历了三个发展时期，即南京临时政府时期、北洋政府时期和国民党政府时期。每一时期，刑法都进行了不同程度和规模的制定和修改，二、三十年代是中国百年刑法史上刑事立法最为集中的时期，中西刑法文化进一步融合。在继续学习、仿制以大陆法系为主的外国刑法的基础上，中国刑法学也得到了一定程度的发展。

1.民国时期刑事立法思想的论争

民国初期，《大清新刑律》继续援用。南京临时政府由于存续时间短暂，没有制定专门的刑事法律，只是了若干刑法法令，进行司法改革。先后颁布《大总统内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》和《大总统令内务部司法部通饬所属禁止体罚文》，指出刑法的目的在于“维持国权，保护公安”：“非快私人报复之私，亦非示惩创”。国家惩罚犯罪人并非为了报复私仇，也不是严惩以戒后来。惩罚的程度应该以“调剂个人利益与社会利益之平为准”而不能苛暴残酷。因而必须废除刑讯，重证据，重调查研究，而不轻信口供。“一概不准刑讯，鞫狱当视证据之充实与否，不当偏重口供。其从前之不法刑具，悉令焚毁。”审理刑事案件，“不准再用笞仗、枷号及不法刑具，其罪当笞杖、枷号者，悉改科罚金、拘留。”（注：《辛亥革命资料》第18页、270页、271页。）要慎重选择法官，采用陪审制度、辩护制度、公开审判制度等。

北洋政府时期的刑法主要援用《大清新刑律》，民国元年三月，临时大总统明令指示：“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”（注：《中国民国立法史》，正中书局，1937年版，第59页。）除《大清新刑律》关于帝室罪全章及关于内乱罪的死刑难以适用外，其余均临时援用。随后将《大清新刑律》删修为《暂行新刑律》，并随之颁布了《暂行新刑律实行细则》、《暂行新刑律补充条例》等一系列特别刑法，其矛头指向人民群众和革命活动。民国四年，为迎合袁世凯专制独裁要求，草拟了《暂行新刑律》第一次修正案，以强调礼教，加重刑罚。民国七年，由于袁世凯、张勋复辟失败，时势巨变，，刑事政策的调整成为必要，于是有了《第二次修正案》。这是法典编纂会会长、司法院院长王宠惠批评了《暂行新刑律》和《第一次刑法修正案》的缺陷，并参考各国刑法，特别是当时刚问世的德国《刑法准备案》和由法国著名法律家宝道（即《第二次刑法修正案》的顾问）起草的暹罗《刑法》，同时也继承了旧律中的优良部分，斟酌本国情势而制定的。另外，北洋政府还把判例和解释例作为重要的法律渊源。 据不完全统计， 自1912年至1927年，北洋政府大理院汇编的判例有3900多件，公布的解释例有2000多件。这既补充了成文法之“未备”，又便于随时根据统治者的意志处理案件和解决法律问题。

南京国民政府时期的立法活动大体经历了三阶段。南京政府初期，继续沿用1912年北洋政府颁布的《暂行新刑律》。1927年4 月司法部长王宠惠依据《刑法第二次修正案》拟具刑法草案，这就是后来的1928年《中华民国刑法》。该刑法与继之而颁行的民法之间明显矛盾之处颇多，为了改变这种状况，国民党政府遂于1931年12月，令刘克俊、郗朝俊等人组织刑法委员会，修订刑法（顾问是宝道和赖班亚），1934年修改完毕，1935年7月1日施行（这部刑法分两篇、四十七章、357条， 是国民党六法全书之一，也是台湾地区的现行刑法）。

有必要说明的是，民国时期的刑法典及其修正案多是仿制世界上先进的立法体例和内容，但往往在刑法之外，根据形势的需要制定许多单行刑法，这为国民党的法外制裁、镇压革命人民的反抗提供了工具。

2.民国时期的刑法基础理论研究

如果说沈家本“是把西方法律嫁接在中国法制根株上的冰人”，由此开始了中国法制现代化的进程，那么民国时期的法律家王宠惠、居正、王觐、郗朝俊、陈瑾昆、张知本、赵琛、蔡枢衡、瞿同祖等人则为中国刑法学的初步发展做出了巨大贡献。这一时期有代表性的刑法学著作有：王觐的《中华刑律论》、《中华刑法论总则》（三卷）、《刑法分则》等；郗朝俊的《刑律原理》、《刑法原理》；陈瑾昆的《刑法总则》、《刑法总则讲义》；赵琛的《刑法总则》；蔡枢衡的《刑法学》等。

3.重建中华法系的主张

到40年代，随着领事裁判权的废除和日本的战败投降，一些法律家不仅研究了刑法基本理论问题，而且批判性地总结了前一时期刑法学研究状况，并提出了建立新的法律体系的主张，居正、蔡枢衡是其主要代表。居正对于清末的法理派和礼教派有不同看法。他认为，《大清新刑律》以及民国时期的第一次、第二次刑法修正案及其他刑事特别法草案，“或仍因袭前此的礼治，或者完全继受他国的法律，东抄西袭缺乏中心思想。”（注：居正：《为甚么要重建中华法系》，第54、55页。）对后期的国民党政府刑法，他持肯定态度。认为：“这些法典的内容既不因袭古代陈规，亦非继受外国法系，而是秉承遗教，苦心经营创造的。即偶有撷取各国之长，亦必详为折衷，期于尽善。”对抗战以后的刑事立法，他认为国民政府于1945年完成的刑法修正案，由于主旨在于“斟酌删补”，因而更为“合理化、完整化。”他在肯定和称道民国时期刑事立法的同时，提出要在民国立法的基础上重建中华法系的主张。并且指出，重建中华法系，不仅是少数立法或司法者的任务，也是全国人民的任务。因为每一个人都是生息于法律规范之内，而须受法律的保护和约束。要由过去的礼治进入现代的法治。由家族本位进入社会本位。建立什么样的法律体系呢？他说不是“提倡复古”，而是要以革命的立法，进取创造，为中华法系争取一个新的生命，开辟一个新纪元。他要建立的中华法系是主张法治，保护农工业发展，重视公共利益。以整个民族而非家族为本位，这是发展经济、提倡民权、实行平等的利国利民的正确主张。但他提倡的由礼治进入法治，不仅要肯定礼在今后社会中的作用，辅助法律治理社会，还要大力宣扬孙中山的“八德”和蒋介石的“四维”；既要有家庭本位进入社会本位，又要承认家族在今后法律中的地位。他是基于“法律也是应该有进化性的，不宜使之停滞不前”为出发点来建构法律体系的，其出发点无疑是正确的，但其具体方案却难以行通。

蔡枢衡先生（注：蔡枢衡（1904—1983）当代刑法学家。江西永修人。早年留学日本，回国后，任北京大学、西南联合大学等校教授。中华人民共和国成立后，曾在中央人民政府法制委员会、国务院法制局、全国人民代表大会常务委员会办公厅工作，1958年起担任全国人大常委会办公厅法律室顾问。他毕生致力于刑法学的研究与教学，著有《刑法学》、《刑事诉讼法教程》、《中国法律之批判》、《中国法理自觉的发展》等书，大多具有一定的影响，晚年所著《中国刑法史》是他长期研究音韵、训诂学的一项成果。）认为清末以来至民国时期的刑法是高度发达的工商业社会的现象，而当时的中国国民还没有从传统的农业社会中解脱出来，因而“中国法律的现象和法律应有的本质，显然没有因果关系。”（注：蔡枢衡：《中国法律之批判·第四今日的中国法之新认识》。）他在批判了中国法（包括刑法）的幼稚、不科学之后，也提出了建设新法的主张。他要建立的新的中华法系，即他自己所谓的第三阶段的法律意识与立法，是自己创造的、觉醒的、有体系的，而不是摘拾和祖述前人的。所创造的材料是中国国境范围内的，认识对象是中国的历史、现状和理想，是中国的判例、风俗、习惯、学说和思想。而且，这个第三阶段的立法，不是现阶段中国法原状的保存，而是对现阶段法律加以批判修改而成。但根本不提三民主义为最高指导原则，也不谈什么封建道统，而是要抛弃礼教派即反沈派的法律道德合一论（注：转引自藩念之主编，华友根著《中国近代法律思想史》，上海社会科学院出版社1993年版，第241页。）。与此同时，瞿同祖在1947 年出版的《中国法律与中国社会》一书对近代立法也提出了批评。他既批判礼教派即反沈派的法律道德合一论，又赞赏采用西法，但并非抄袭外国，而是祖述中国法家的精神。他对近代法以及对礼教派、法理派的看法与居正、蔡枢衡都有不同之处。可见，40年代后期，对中国近代立法褒贬不一，对于建设新的中华法系的认识也有所不同。但都没有绝对否定半封建、半殖民地法律及其思想，这又是不同之中的相同。

清末至民国的刑事立法和刑法学研究状况表明：西方法律精神对本世纪上半叶的中国刑法学研究产生了巨大影响。移用西方刑事法律概念体系并借鉴其他学科，如人类学、社会学以及其他学科的研究角度、方法来研究刑法学，是当时的主导性趋势。沈家本以后的刑法学者的著述多以此种方式进行（注：除此，还有阐释刑法精义的著述，如赵琛的《刑法总则》（上下）（民国三十四年，上海，初版；民国三十六年出版），扼要阐明了1935年刑法的术语、立法理由，对疑难条文详举事例，其价值在于实用，故学说及立法例从略。）。仿制西方法律而不考虑中国实际，固然是学问的盲目与幼稚，但也正是在翻译、介绍、移植外国法的过程中，西方刑法中的进步观念得以在中国扎根，中西刑法理念和立法取得了一定程度上的一致性，这就使中外刑法的比较研究成为可能，由此不仅产生了比较刑法学这一新的学科，同时也促进了刑法学自身的发展。但是，从总体上说，这一时期的刑法学还处在初级阶段，照抄、照搬外国刑法理论、学说，成为时尚。

（三）中国刑法学的转型和发展

刑法总论论文第9篇

[关键词]刑法学；60年；反思

[中图分类号]DF6　[文献标识码]A　[文章编号]1672-7320(2009)05-0585-05

一、中国刑法学60年的基本情况

中国刑法学的60年大体可以分为三个阶段：

(一)1949年至1965年是中国刑法学创建和曲折发展时期

1949年2月中共中央关于废除的六法全书及确定解放区的司法原则的指示，统治时期的刑法，当然在新中国不再适用。新中国建国伊始不可能制定出刑法典，只有根据形势的需要，于1951年和1952年先后制定颁布了《中华人民共和国惩治反革命条例》(1951.2.21)，《妨害国家货币治罪暂行条例》(1951.4.19)和《中华人民共和国惩治贪污条例》(1952.4.21)。由于当时国家实行向苏联一边倒的政策，对资本主义国家的刑法采取排斥态度，只有苏联刑法理论才是我们学习的榜样。于是，苏联的刑法教材和某些专著先后翻译出版。我国刑法学就是在这样的背景下创建的。

由于没有自己的刑法典，我国刑法学当时主要借鉴苏联的刑法理论，结合我国司法实践提出的问题进行研究。对一些问题，如刑法中的因果关系、刑罚的目的、死缓制度的存废和无期徒刑的存废等都曾在刊物上发表文章进行讨论，一度形成学术争鸣的良好局面。1957年主席的《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文发表后，犯罪与两类矛盾的问题成为热点问题进行了长时期的研讨。1957年2月到10月，相继有四种刑法教科书出版和一部《论共犯》著作问世。这一年可以说是那个时期刑法学最为活跃的年份。1957年夏天之后，全国开始了反斗争，刑事法学中的一些学术观点如犯罪构成论、有利被告论等均作为观点受到严厉的批判。一时间整个社会科学处于“左”的思想的统治之下。批判文章，占领阵地；争鸣论文，销声匿迹；于是，我国刑法学走向萧条。

(二)1966年到1976年是中国刑法学的停滞时期

1966年上半年开始了。所谓封、资、修受到大张旗鼓地讨伐。法律被指责为资产阶级货色，砸烂公、检、法成为当时流行的口号。随后，检察院被正式宣布撤销，法院和公安机关都被军管。“公安六条”代替当时的单行刑法成为判案的准则。“这场浩劫横扫各个领域，刑法学自然也难以幸免。在这十年期内，法学刊物停办，法学书籍停止出版，因而既无刑法学论文的发表，又无刑法学著作的问世，刑法学历史进入空白时期。不仅如此，这动乱的十年还是刑法学理论倒退的十年。在这个期间，犯罪构成理论受到批判，成为；其他刑法学的理论也都斥之为资产阶级的东西，甚至连刑法学这门学科也被否定了，代之以刑事政策这一名称。”(第19-20页)1976年12月曾有《刑事政策讲义(讨论稿)》问世，这实际上是相当于刑法学的教材，是期间唯一的一本涉及犯罪的教科书，连刑法学的名称都没有敢用，应当说刑法学完全陷于停滞了。

(三)1977年到2009年是中国刑法学的恢复和发展时期

1976年10月粉碎“”后，国家开始拨乱返正，邓小平同志复出之后，强调健全社会主义法制。1979年7月《中华人民共和国刑法》经全国人民代表大会通过，我国有了刑法典，这为刑法学的发展奠定了坚实的基础。1981年6月全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》，此后，至1995年底，共计制定了23个单行刑法，在这样的立法背景下，刑法学研究有了很大发展。1982年出版了司法部教育司主持编写的《刑法学》教材，这部教材借鉴前苏联的刑法学教科书，根据1979年刑法的规定，建立了刑法学体系，并且这一体系为后来不少刑法学教材所接受，因而被称为是通说的体系。1989年出版的《中国刑法学》，将《刑法学》的体系作了适当调整，例如，删去“犯罪及其原因”一章，将“一罪与数罪”从“数罪并罚”中独立出来改放在犯罪论中论述，数罪并罚仍放在刑罚论中论述。这些改变也为后来的一些刑法教材所接受。不过，这一体系也受到挑战。

1979年刑法公布施行以后，刑法研究逐步活跃起来，对刑法中的许多问题进行争鸣，最先进行争论的是，犯罪与两类性质的矛盾。发表的论文主要集中在1979年和1985年之间，1991年之后，这一争论也就偃旗息鼓了。其次，和出版著作进行论述和争论的有：刑法学体系问题、罪刑法定和类推问题、犯罪的基本特征和本质属性问题、犯罪构成问题、犯罪客体和犯罪对象问题、刑法中因果关系问题、犯罪主体问题、法人(单位)犯罪问题、犯罪的主观方面问题、正当防卫问题、犯罪未遂问题、共同犯罪问题、罪数问题、刑罚目的问题、刑种问题、量刑问题、反革命罪问题、经济犯罪问题和其他犯罪问题。可以看出刑法学中的各种问题得到了相当广泛和比较深入的研究。

1997年对1979年刑法进行了修订，废除了原来规定的类推制度，而采取了罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪责刑相适应原则，以危害国家安全罪取代反革命罪，以破坏社会主义市场经济秩序罪取代破坏社会主义经济秩序罪。这样，我国刑法进一步走向现代化。此后，国家又制定一项单行刑法，截止至2009年3月，国家对现行刑法进行七次修订。外国重要刑法理论著作的较多翻译出版，在国外留学或进修人员的回国，加上50年左右的学科发展，这段时间中国刑法学的研究呈现出空前的繁荣。

作为通说观点的教材，以1997年刑法为依据重新进行了编写。同时与通说不同的教材也不断出版，在内容上有些教材较多地引进国外的刑法理论，使人们感到中国刑法学的面貌为之一新。这段时间，刑法学者对罪刑法定原则、犯罪论体系、死刑问题。经济犯罪、财产犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职犯罪、宽严相济刑事政策等进行了深入研究，围绕这些问题发表不少论文，也出版了一些专著，形成了刑法学欣欣向荣的局面。中青年学者往往发表或出版对传统观点挑战的论文或著作，这些论著思想开拓、论证深入，一般都有一定的分量，展现了刑法学界新生力量后来居上的形势与学科愈益发展的情景。

二、中国刑法学进步的主要表现

(一)在学术研究上量与质的巨大飞跃

刑法学研究的成果，如前所述，在1949年到1979年数十年间，只有四种教材和一本《论共犯》专著；而现在刑法学教材，有影响的不下十余种，加上各高校自编的，当在20种以上。至于刑法学专著从1981年至1991年年底即有100余种，如果从1981年至2008年年底计算，当有数百种之多；论文数量更是远远超过前30年。可以看到刑法学研究成果在量上的巨大飞跃。

刑法学研究的成就不仅在量上，更重要的是在质上。刑法学研究的深入更让人刮目相看。以关于

共同犯罪的研究为例，前30年仅有一本《论共犯》，全书只有三万多字。本书的出版在当时是难能可贵的，但现在看来“还较粗糙、浅显”；(第22―23页)。与此相比，现在的情况大不相同。综合论述共同犯罪的著作至少有四种：即《共同犯罪论》、《论共同犯罪》、《共同犯罪理论及其运用》和《共同犯罪理论及司法实践》。就著作的情况而言，《共同犯罪论》一书45万字，研究分析已相当深入。不仅如此，近几年来，共同犯罪中的各种问题更有专著出版：如《教唆犯研究》等，对共同犯罪的研究更加深入、细致。这里举出关于共同犯罪的研究，只是作为例证说明刑法学研究的深入。刑法学研究的深入当然不限于共同犯罪的研究，其他方面的研究也是如此。正因为这样，同我国刑法学界长期交往的日本学者西原春夫教授近年来谈到他的感受时说：中国刑法学的研究已与日本很接近了。这显然是从质上对我国刑法学的评价。不能不说中国刑法学研究在质上是惊人的飞跃。

(二)研究成果由一枝独秀到百花齐放

如前所述，在前30年刑法学只有四种教材一本《论共犯》专著，但就其基本思想而言，它们都是属于通说的观点。虽然在具体问题上也有不同意见，可是从总体来看，不过是通说观点之间的争论，因为它们都是学习苏联刑法理论的产物。换言之，它们基本上是以苏联的刑法学体系为蓝本构成的；《论共犯》也是学习苏联共同犯罪理论的心得，其中的“连累行为”就是苏联共同犯罪理论的观点，可以说那时的通说在刑法学界是一统天下。这种情况至20世纪80年代基本上没有变化。体现通说的《刑法学》、《中国刑法学》系司法部、教育部认可的教材，为各高等学校甚至司法干部学习刑法的基本读物，当时还没有受到与通说相左的挑战。

20世纪90年代以后，对通说提出不同意见的论文，不时见诸刊物，有的学者甚至明确提出“去苏俄化”，进而不同犯罪论体系的刑法学教材先后问世：如《刑法教科书》将犯罪构成部分依犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面的顺序排列，接着另一章“犯罪构成的要素、结构与性能的全面考察”加以概括，一改通说的犯罪构成理论结构。法律出版社出版的《刑法学》将犯罪构成部分分为“客观(违法)构成要件”与“主观(责任)构成要件”两章，将“违法性阻却事由”与“有责性阻却事由”分别列于上述两章论述，试图构建新的犯罪论体系。复旦大学出版社出版的《刑法学》，参考日本教材通说的观点，将犯罪成立条件依“该当性”、“违法性”、“有责性”的顺序排列，以大陆法系所谓递进式结构为模式建立犯罪论体系。《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》则将犯罪构成分为“罪体”、“罪责”、“罪量”依次论述，构建罪体－罪责－罪量三位一体的犯罪论体系，与其他教材的犯罪论体系迥然不同。即使采取通说的学者，对犯罪论体系也有所修正。此外，还有其他不同体系的教材，难以一一尽述。从这里已可窥见我国刑法学百花齐放之一斑。至于不同观点的论文、专著，更是群芳争艳，令人赞赏。

(三)突破“左”的束缚，思想不断解放

建国初期由于废除了旧中国的六法全书，六法观点当然在批判之列，即使所谓的“砖瓦论”也遭到猛烈的抨击。对西方国家的刑法理论完全持批判态度。教师从事教学科研，小心谨慎，生怕用语不当被扣下资产阶级刑法观点的帽子，人们的头脑受着“左”的思想的严重束缚。这种情况至20世纪80年代初仍未根本改变。1980年－1981年司法部组织编写高等学校法学教材《刑法学》，在讨论初稿时，关于“行为犯”，“结果犯”概念即有争论，由于认为这些词语是资产阶级用语，教材就避而不用。只是1987年编写《中国刑法学》时，行为犯，结果犯，结果加重犯等概念才在教材中出现，并予以论述。

20世纪90年代以来，由于国家的改革开放，加上党和国家领导人的积极推动思想解放，人们的思想包括刑法学界的思想不断得到解放。从刑法学界来看，这主要表现在：(1)西方国家的刑法理论著作较多地译成中文出版。如《犯罪构成要件理论》、《德国刑法教科书》、《法国刑法总论精义》、《意大利刑法学原理》等一大批西方刑法学名家的著作译成中文出版，这在过去是不可想象的。(2)我国台湾地区刑法学著作的不断引进。20世纪80年代曾引进台湾地区的《刑法原理》、《刑法特论》等一批著作；近几年来，《当代刑法思潮》、《变动中的刑法思想》等若干著作更在我国大陆出版。过去旧法学中的个别观点都要批判，现在属于六法的理论、整本整本著作都可以引进，可谓180°的转变。(3)西方刑法理论引入中国刑法学。在近几年的中国刑法学著作中，引入不少西方刑法理论，如行为理论、客观归责论、责任理论、期待可能性等，均构成为中国刑法的内容。有的著作甚至在体系上也借鉴日本的三阶层论。总之，对西方的刑法理论排斥的态度改而采取学习的态度。可以说我国刑法学今日的繁荣正由于思想的解放。

三、克服不足的努力方向

(一)努力构建以人为本的刑法理论

“刑法总是历史的社会的产物”。同样的，以刑法为研究对象的刑法学也总是历史的社会的产物。不同的社会里或者同一社会的不同发展阶段，刑法会发生变化，刑法学自然也会发生变化；否则，刑法和刑法学都会落后于时代而不适应社会的需要。我国社会情况60年来发生了翻天覆地的变化。在这种新的形势下，党中央明确提出“以人为本”，构建“和谐社会”的思想，要求我们在工作中加以贯彻。这一指导思想对我们的刑事立法、司法是非常重要的，为刑法学研究也指明了方向。根据这一指导思想，笔者认为，应当努力构建以人为本的刑法理论，在刑法学中重视保障人权的研究。我国刑法典明文规定了与犯罪作斗争、保护国家、社会和公民的权利，但对保障人权却没有规定，刑法学对此也就没有论述。2004年3月，“国家尊重和保障人权”入宪，但刑法学仍未给予应有的重视。直至现在，只有少数刑法学教材在论述刑法的机能或功能时，阐明“刑法的人权保障机能”。至于刑法的谦抑原则更是只有个别教材谈到。显然这是不够的，因为刑法的法益保护原则和人权保障原则“两者具体地如何调和，被认为是刑法中理论与实践的核心”(第3页)。谦抑原则在国外则“被认为是刑法的根本原则”。(第55页)。因而笔者认为，保障人权和谦抑原则在我国刑法学中需要给以应有的篇幅加以论述，并将之在刑法学中贯彻始终，以彰显我国刑法学以人为本的特色。同时，在刑法学中引入宽严相济刑事政策。如所周知，宽严相济刑事政策是在构建和谐社会的背景下提出的，是适应构建社会主义和谐社会需要的。它与刑法具有极为密切的关系，因而应当将它纳入刑法学之中，这有利于刑法学切合时代的要求。

(二)科学地开展刑法学体系的研究

我国刑法学的体系是借鉴前苏联刑法学体系构建的，在构建的最初阶段曾经为大家所认同。随着学科的发展和西方刑法理论的引进，也暴露出我国刑法学体系存在的问题。不少学者对传统的犯罪论体系提出质疑，发表重构犯罪论体系的论文，也有一些学者根据自己构建的犯罪论体系编写刑法学教材；另一方面有些学者不赞成否定传统的刑法学体系而主张适当加以改善。经过几年的争论，传统的刑

法学体系并未被，新提出的犯罪论体系还没有取通说而代之。我国刑法学体系的问题还没有得到解决。刑法学体系是否科学关系到刑法学本身的科学性问题，因而应当科学地开展刑法学体系的研究。为此，笔者建议：首先广泛研究各主要国家如德、法、意、日、俄、英、美等国的刑法学体系，而不限于某一国家如日本。研究某一国家的刑法学体系，要广泛研究该国的各种刑法学体系，而不限于某一种体系。在日本，以构成要件符合性、违法性、有责性三阶层的犯罪论体系虽然是通说，但还存在以行为、违法性、有责性为顺序的体系，以行为、构成要件符合性、违法性、有责性为顺序的体系，以客观的构成要件、正当化事由、责任为顺序的体系，以及以犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面为顺序的体系，即使三阶层的犯罪论体系，由于历史条件的不同，其构成要件要素如何安排，前后也有很大变化。不能只看到一种体系，对其他体系置而不顾。其次，完善或构建中国刑法学体系，需要借鉴外国刑法学体系，而不能照搬外国刑法学体系。同时，借鉴外国刑法学体系，必须立足中国国情、中国实际。在这个问题上应当倾听实际部门的意见，吸收他们的经验，使理论与实际密切结合，会有利于刑法学的发展。最后，要对刑法学体系进行全面的研究。原来学者们大多主要局限于犯罪构成的结构或犯罪成立条件的研究，对犯罪论体系的研究来说这是不够的。因为排除犯罪、刑事责任如何安排，同样是刑法学体系必须解决的问题。此外，刑罚论、分则各类犯罪的排列，怎样才最科学，也应进行研究。这样才可以逐步解决刑法学体系问题。

(三)加强对西方刑法理论的分析

借鉴西方刑法理论，非常有利于我国刑法学的发展，近十几年来，大量翻译西方刑法学著作和派遣留学生到西方国家留学，对我国刑法理论的研究起了很好的作用，但西方刑法理论毕竟是西方国家情况的产物，各种理论的出现也有其相应的背景；因之借鉴西方刑法理论需要对之加以分析。在这方面，总的情况是好的，但也存在需要改进之处。例如，对日本的构成要件符合性、违法性、有责性三阶层犯罪论体系，有的学者一味加以赞扬，说三阶层体系是递进型、开放型、前后顺序严密、具有“出罪”功能，如此等等，好得无可挑剔，这就缺乏应有的分析。须知三阶层体系并不是一成不变的模式，其内部构成要件要素的位置前后并不是相同的，并且不论古典的三阶层体系或现代新古典三阶层体系都存在缺陷，就前者而言，故意或过失均在有责性阶段，构成两件仅仅是客观的，那就不可能成为犯罪类型。正如德国学者韦尔策尔(welzel)所说：这个谬误随着主观的不法要素的发展和目的行为论的发展而被修正了。构成要件包括行为的客观要素和主观的内心的要素(第39页)。就后者而言，故意或过失均移至构成要件阶段，责任能力仍在有责性阶段，可是，还没有确定有无责任能力，怎么认定故意或过失呢?对此，三阶层体系的支持者并没有给予合理的说明。三阶层体系有它的优点，笔者并不否认，但它并不是完美无缺的，不加分析地只说它的优点，以致有的青年学子一味对三阶层体系唱赞歌而不知其他，这就不免有误导之嫌。再如，西方学者认为，刑事法律遏制的不是犯罪人，而是国家。有的学者据此认为，人类为什么要有刑法，正在于此。笔者认为这是不正确的。因为上面的话正如作者所指出的是300年前欧洲启蒙思想家说的。这只能是就资产阶级民主国家而言的，并不具有普遍意义。不要说奴隶社会、封建社会的刑法不是这样，即使20世纪纳粹德国刑法也不是这样。纳粹刑法学者达姆(Dahm)和沙夫施泰因(schaffstein)说：“刑法最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家权力的手段。”(第54页)这是对纳粹德国为什么要有刑法的最好说明。将只适用于一定类型国家的论断，说明人类为什么要有刑法，也是由于不加分析所致。因而笔者认为，借鉴西方刑法理论，应当加强分析，一分为二地看待其理论。

[参考文献]

[1]高铭暄：《新中国刑法科学简史》，北京：中国人民公安大学出版社1993年版。