刑法学硕士论文第1篇

扩展资料：

法学专业硕士联考就是法学专业硕士考试。即法律硕士专业学位研究生招生考试，是全国法律硕士专业学位试点单位实行联考的选拔性考试。

考研专业科目设置专业基础课(含刑法学、民法学)和综合课(含法理学、中国宪法学和中国法制学)两门。

法学硕士是法学教育中位于法学学士和法学博士之间的一个层次，学习侧重坚实的理论研究，旨在为国家培养全方位的学术型人才。

刑法学硕士论文第2篇

于1999年正式成立，其前身北京大学法律学系始建于1904年，在中国现代法学教育中，历史最为悠久。

本科生专业设置：法律学专业、经济法学专业、国际法学专业、国际经济法学专业。12个专业36个研究方向招收硕士研究生。现有8个授予博士学位的专业。有法理学、宪法与行政法、经济法、刑法4个国家重点学科。

中国人民大学法学院

建立于1950年，是新中国诞生后创办的第一所正规的高等法学教育机构。

法学院设有10个院属研究所(研究中心)，向国内外公开发行全国性学术期刊《法学家》杂志，2个教学实践基地――物证技术鉴定中心和地石律师事务所，3个教学辅助机构――法学院图书馆、中国法制信息港和国内高等院校中规模最大的物证技术实验室。民商法、刑事法、宪法与行政法是全国重点学科。

武汉大学法学院

的前身为1926年建立的武昌法科大学。新的法学院于1999年由原武汉大学法学院和原武汉大学政治与行政学院合并而成。

学院现有5个本科专业，即法学、社会学、政治学与行政学、行政管理、思想政治教育，22个硕士点和7个博士点，其中，国际法与比较法又被评为国家“211”工程重点学科。

中国政法大学

是一所以法学为主，兼有政治学、社会学等多学科的教育部直属重点大学。目前设有法学院、民商经济法学院、国际法学院、刑事司法学院等12个校属院部。

中国政法大学在国际上享有中国法学最有代表性的大学的声誉，50年来，学校在许多专业领域开创了新中国法学教育的先河，如新中国的第一个法律史专业、民商法专业、经济法专业、诉讼法专业、比较法专业等都出自中国政法大学，新中国的第一批法学博士也在这里诞生。

法学专业是中国政法大学的特色专业，学校设立了有特色的人才培养模式，在基础培养模式的基础上推行双专业及双学位培养模式和双学位硕士连读培养模式。所有学生在入学2年后有机会选择学习第二专业，从而在5年内实行双专业、双学位的教育。双学位硕士连读培养模式目前仅在德语专业推行，实行5年双学位和2年硕士连读的培养模式。学生在前5年学习德语专业和法学专业课程，获得文学士和法学士2个本科学位后，直接进入该校中德法学院成为中德比较法学研究生，经过2年学习(其中1年时间在德国著名大学的法学院学习)，获得法学硕士学位。

复旦大学法学院

初创于1929年，1994年重建(含法律学系、国际政治系、社会学系、人口学研究所)，2000年重组为单一学科的法学院。

学院现有法理学等7个专业硕士点，并经国务院学位委员会批准具备了法律硕士专业学位(简称JM)授予权。学院先后设立了比较法研究中心、民商法研究中心等学术研究机构，形成了比较全面的法学教学研究体系。

中南财经政法大学法学院

由原隶属财政部的中南财经大学和原隶属司法部的中南政法学院合并组建而成。

法学院目前是该校办学规模最大的学院，拥有民商法学、法制史和宪法与行政法学3个博士点和法学理论、环境与资源保护法学、国际法学等9个硕士点和法律硕士专业学位授予权。

清华大学法学院

法学教育在清华已有较长的历史。1926年清华学校成立政治学系，就开始在该系开设法律课程。1928年改为大学后，正式设立法学院。1952年全国进行大学院系调整，清华大学成为一所工科大学，整个法学院被合并到其他院校。1995年，清华大学正式恢复建立法律学系。1999年清华大学建校88周年之际，清华大学法学院正式恢复成立。

法学院设置“法学”本科专业，自2001年开始，全面推行学分制，除法学必修课程外，还要选修人文社科类课程、自然科学类课程以及必要的跨系选修课程。法学院现已取得民商法学博士学位授予权，此外，还有法学理论、民商法学、国际法学、经济法学、诉讼法学和刑法学6个硕士学位授权点(其中包含20个研究方向)和1个法律硕士专业学位授权点。

西南政法大学

于1953年正式成立。学校是1952年全国院系调整中，在西南人民革命大学政法系的基础上，相继合并重庆大学法学院、四川大学政法学院等5所院校的法学院、系而成立的。1978年，学校由国务院批准为全国重点大学，是当时司法部部属5所政法院校中惟一一所重点政法大学。1995年，经原国家教委批准，更名为西南政法大学。目前为止，学校已发展成为西部地区法学学科体系最齐全、法学教学科研力量最雄厚、在全国法律及法学界有很大影响的高级法律人才培养基地。

目前，学校设有4个法学院(民商法学院、经济贸易法学院、法学院、行政法学院）和刑事侦查学院、应用法学院等共计12个学院，已建成以法学为主的多学科协调发展的学科体系。学校经济法学科已发展成为部级重点学科，是西部地区惟一一个法学类部级重点学科。同时学校获得了法学一级学科博士学位授权资格，有权在10个法学二级学科招收博士研究生和硕士研究生，并拥有西部地区惟一一个法学博士后流动站。

浙江大学法学院

最早于1945年8月在老浙大成立。1999年8月，原杭州大学法律系及政治学系、原农业大学社会科学部、原浙江医科大学社会科学部和德育部等9家单位合并成立新浙江大学法学院。其中，在公法、法理学、马克思主义理论与思想政治教育、人口与发展、中外政治制度比较等特色领域的研究处于国内先进水平。

．学院拥有宪法学与行政法学、马克思主义理论与思想政治教育博士学位授予权，法学理论、宪法学与行政法学等11个学科硕士学位授予权，此外还有法律专业硕士学位点(JM)和“两课”教师硕士培养点。法学院现有法学、政治学与行政学、行政管理等3个本科专业。

吉林大学法学院

是1988年经原国家教委批准在原吉林大学法律系(1948年建系)的基础上创建的。现设有3系2所1社，即法学系、经济法学系、国际法学系、法学研究所、吉大律师事务所和《法制与社会发展》杂志社。

学院现有刑法学、法学理论2个博士点；有宪法与行政法学、刑法学等9个硕士点。

南京大学法学院

是目前国内具有一定影响的法学教学科研院系之一，其前身是著名的中央大学法学院。学院设有法律系、经济法系、国际经济法系等3个系，国际经济法等5个硕士点，另成立中德经济法研究所、东方法律文化中心及中山律师事务所、南京大学学生法律援助中心等专业机构。

本科学生一二年级主修法学基础课程，从三年级开始按不同专业方向有所侧重，同时鼓励3个专业学生交叉选课。

厦门大学法学院

1926年6月厦门大学设立法科，下设法律学、政治学、经济学3系。1984年12月厦门大学与福建省联合办学成立政法学院。1998年9月政法学院更名为法学院。至1999年4月厦门大学法学院成为具有管理实体性质的学院。

学院有民商法学、国际法学、经济法学、诉讼法学等4个硕士点和国际法学博士点；学院下设法律系、政治学与行政学系。法律系国际经济法及台港澳法研究被确定为国家“211”工程重点学科建设项目。

中山大学法学院

肇始于1924年孙中山先生创建的国立广东大学法科。1993年7月，法律学系与社会学系、政治学与行政学系以及人口研究所组成法政学院。2001年9月，中山大学撤消法政学院，以法律学系为基础建立法学院。

法学院设有法学、经济法学、国际经济法学3个本科专业，国际法学等8个专业硕士点。

华东政法学院

刑法学硕士论文第3篇

>> 社会管理创新视野下妨害公务犯罪的防控 社会管理创新视野下的社区管理创新探析 试论社会管理创新视野下的城市宗教工作新思路 社会管理创新视野下的不诉帮教机制初探 论社会管理创新视野下的心理建设 社会管理创新视野下的社团组织发展 社会管理创新视野下的高校平安文化建设 社会管理创新视野下的政务微博实践探索 主题：社会管理创新视野下的城市智能建设 社会管理创新视野下开展未成年人检察工作的新路径 浅析社会管理创新视野下培养大学生安全责任观的对策 法学视野下的社会管理模式创新 社会治理创新视野下的社会救助 创新社会管理视野下的婚外情研究 能动司法视野下的法院参与社会管理创新问题研究 论创新社会管理视野下的律师文化建设 信息化视野下的社会管理创新研究 群众工作视野下的社区社会管理模式创新 行政法视野下的社会管理创新研究 论惩治与预防职务犯罪视野下的财产公示制度 常见问题解答 当前所在位置：。

[5]例如企业内部集资建房的行为。

参考文献：

[1]刘家琛：《刑法（分则）及配套规定新释新解》，人民法院出版社，2008年1月版。

[2]刘宪权、卢勤忠：《金融犯罪理论专题研究》，复旦大学出版社2002年版。

[3]毛玲玲：《金融犯罪的新态势和刑法应对》，载《法学》，2009年第7期。

[4][德]哈塞莫尔：《面对各种新型犯罪的刑法》，冯军译，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编《明德刑法学名家讲演录》，北京大学出版社2009年版。

[5]张维迎：《作为激励机制的法律》，载《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店，2006年版。

[6]刘燕：《发现金融监管的制度逻辑》，载《法学家》2004年第三期。

[7]曹莉薇：《金融犯罪的刑法学思考》，上海交通大学硕士学位论文，2009年5月提交。

[8]周文天：《资金链断裂频现 温州急救中小企业》，新华网2011年10月10日，http：///fortune/2011-10/10/c_122134550.htm。

[9]李祎征：《对民间集资行为的法律监管研究》，中国政法大学硕士论文，2007年提交。

[10]陈鹏：《非法集资法律规制透析》，中国政法大学硕士学位论文，2007年提交。

刑法学硕士论文第4篇

关键词 法律硕士 法本法硕 专门化 实务化

中图分类号：G642 文献标识码：A

法律硕士（法学），以下简称法本法硕，是自2009年开始由教育部新增设的一种法律硕士专业学位类型，①其与此前已经开展的法律硕士专业学位类型（非法学）最主要的区别，是该类型的法律硕士招生对象是本科专业为法学专业的本科生，而法律硕士（非法学）的招生对象则是本科专业为法学专业之外的其他专业的本科生。法本法硕的设立，使我国法科研究生学历和学位教育类型更加丰富和完整，到目前为止，我国法科研究生可以分为两大类：法学硕士和法律硕士。法律硕士又细分法律硕士（法学）和法律硕士（非法学）以及在职法律硕士三种类型。

1 法本法硕设立的积极意义

法本法硕的设立，是我国法科研究生教育中新创设的一种类型。作为一种新生事物，由于与我国已有的法科研究生体系及培养制度、培养模式等存在很多不协调和模糊之处，因此，其在设立之初，即受到了来自各方的质疑。有认为是教育部为解决法学本科就业难而进行的权宜之计，是一种缺少科学论证的制度设计，有认为该制度属于“非驴非马”的怪物，搞乱了现有的法学教育体系，更多的人则是对该类型的硕士培养感到困惑和迷茫，不知道该如何对该种类型的硕士进行培养。我们认为，法本法硕的创立，从本质上讲对于改革和完善我国的高等法学教育制度具有积极的意义和作用，是我国高等法学教育制度的一项重要创新，应当成为长期坚持和适用的一项制度。同时，该项制度作为一项新生事物，实行的时间不长，存在很多问题也是正常的，应当通过不断改革和完善，使该制度能充分发挥其推动高等学校法学教育发展和法律人才培养的积极作用。法本法硕设立的意义主要是：

1.1 符合法学教育改革的方向，有助于培养高层次、应用型法律人才

我国法学教育经过，经过多年的发展，取得了巨大的成就，为国家法治建设培养了大量的法律人才。但是，也应当看到，随着我国社会经济发展，我国高等法学教育发展也存在很多问题，迫切需要改革。我国已往高等法学教育所存在的最主要的问题是，偏重于学术型法律人才的培养，培养的法科学生偏重于理论而缺少实践经验和能力，这与国家法治建设更多需要应用型实务型法律人才的实践需要相矛盾，也因此造成法学教育与法律职业需求的脱节。②因此，我国高等法学教育的改革方向，就是要改变法学教育人才培养与社会对法律人才需求的矛盾，为国家和社会培养更多高层次、应用型法律人才。

法本法硕的设立，完全符合法学教育改革的这一方向。在此之前，法学本科毕业的学生，如果继续深造，只有法学硕士研究生一条出路。而我国的法学硕士研究生的定位和目标，都是以学术型法律人才的培养作为目标，并非以应用型法律实务人才作为培养目标。由于社会对于学术型研究生需求有限，而司法部门及其他法律实务部门对高层次法律人才有更大的需求，因此，导致法学硕士的就业主要转向法律实务部门，但是其培养目标和培养模式决定了却很难适应司法实务的要求。正是由于这一原因，所以教育主管部门决定根据社会实际对应用型法律人才需要，决定增设法本法硕这一类型，并有意识地压缩学术型法学硕士招生规模，扩大法本法硕等应用型法律硕士招生规模。因此，法本法硕的设立，可以说完全符合我国高等法学教育改革的方向，是根据法学教育改革的需要所进行的一种重要制度创新。

1.2 适应我国法学教育的实际情况，有助于我国高等法学教育学位体系的完善

法本法硕的设立，不仅符合高等法学教育的改革方向，也符合我国高等法学教育的实际情况。我国高等法学教育经过多年的快速发展，已基本形成了以法学本科为主，包括硕士研究生、博士研究生在内较完整的法学学历和学位体系。但是，硕士研究生层次上，过去只有单一的法学硕士这一学术型硕士学位，而这种单一的学术型研究生所培养法律人才，无法适应司法实务对于高层次应用型人才培养的需要。因此，建立一种与社会需求相符合的新的研究生学历和学位制度成为法学教育的客观需要，也成为完善法学教育学历和学位层次的客观需要。③同时，由于法学本科专业的过度发展，导致法学本科学生就业难也成为一种普遍的社会现象，社会对法学本科生的需求已呈饱和状态，而社会对于高层次、职业化的法律人才需求却无法得到满足。法本法硕的设立，既满足了法学本科毕业生提升层次的需要，也满足了社会对法学教育提供高层次应用型法律人才的需要，因此，它的设立完全符合我国法学教育的实际情况和社会对高层次应用型法律人才的渴求，是一种良好的教育制度创新措施。

2 法本法硕教育存在的问题

法本法硕作为法学教育中一项创新制度，开展的时间不长，制度设计缺少充分的论证和实践的检验，因此，制度存在问题并不奇怪。任何新生事物都有一个成熟与完善的过程。目前法本法硕制度存在的主要问题是：

2.1 培养方案与法本法硕培养目标存在偏差

法本法硕的培养目标，在指导培养方案中的定位是：“为法律职业部门培养具有社会主义法治理念、德才兼备、高层次的专门型、实务型法律人才”。目标的定位是高层次的“专门型”、“实务型”法律人才。应当说，对法本法硕的培养目标的定位是准确的，这种定位，使得法本法硕与法学本科、法学硕士、法律硕士（非法学）在培养目标和定位上有了明确的区别。

法学本科的培养目标和定位，依据现在所形成的共识是以法律职业为导向的素质教育与专业教育相结合的法律人才培养教育。法本法硕的教育培养，与法学本科的教育在培养目标和定位上的差别主要有三个方面：第一，层次上的差别。一个属于本科教育；一个属于研究生教育；第二，专业化程度上的差别。法学本科教育，是不分专业的法学基础综合教育，法本法硕是法学本科基础之上的专业化教育，其专业化程度应当高于法学本科生；第三，实务化程度差别。法学本科虽然也强调一定的法律实务经验和技能的培养，但重点仍在法学基础理论和综合素质的培养，而法本法硕的实务化要求则比法学本科要高得多，法本法硕应属于典型的职业化教育，要求其毕业的学生直接能够满足法律职业的要求。

法学硕士的培养目标是学术型法律人才的培养，主要是培养从事法学教育和法学研究人才，其与法本法硕的培养目标的定位是应用型法律人才，主要是为司法部门及其他法律实务部门输送应用型人才的培养目标有明确的区分，特别是法本法硕的实务化要求，是其与法学硕士的最本质的区分。

法律硕士（非法学），与法本法硕的培养目标虽然都是属于培养高层次应用型法律人才，但由于其招生对象不同于法本法硕，因此，其培养目标主要是复合型法律人才，其法硕阶段的培养任务比较明确，主要是法律知识和法律实务技能的培养。法本法硕则主要应当是培养法律专门化和实务化应用型法律人才。

虽然法本法硕的培养目标比较明确和准确，但是，法本法硕的培养方案设计却与其目标出现了偏差，导致法本法硕的培养方案与法学本科、法律硕士（非法学）培养方案重复和雷同现象，其最主要的表现，就是在课程设计上没有突出法本法硕的专门化特点和要求。

法本法硕的指导性培养方案规定：课程设置按法学一级学科为主设置，分为必修课和选修课。必修课共12门，除中国特色社会主义理论和外语二门公共理论课外，其他9门课分别是法理学、中国法制史、宪法、民法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政法、经济法和国际法。选修课由各培养单位自行确定。从上述课程设置可以看出，法本法硕的课程与法学本科的核心课程、法律硕士（非法学）的必修课程基本一致，指导思想都是按法学一级学科设课。这种设置显然没有体现出法本法硕专门化的特点和要求。对于已经过四年法学本科学习的学生，硕士阶段仍然是本科已有核心课程的学习，不仅无法体现出其专门化的特点和要求，而且也使教师和学生都无所适从，难怪教师不知道该如何教，学生不知该如何学。④如果说对于法学本科按法学一级学科设课，体现的是宽口径、厚基础的要求，对于法本法硕显然应当是法学知识的专业化和精细化，现有这种课程设置显然是不符合这一要求的，明显偏离了法本法硕的培养目标和定位。

2.2 教育培养单位的培养观念和模式等有待于转变

法学院系是法本法硕的教育培养的主体，法本法硕教育制度的成功与否主要取决于各法学院系是否能够胜任这种类型法律人才培养的要求。从目前看，各法学院在法本法硕培养教育上虽然进行了不少有益探索，但是总体上对于这一类型培养教育准备不足，存在不少问题：

第一，对于法本法硕的培养研究重视不够。法本法硕作为一种新事物，没有成熟的经验可供借鉴，因此，急需加强对于法本法硕培养体制、培养模式、课程设置等一素列问题的探索和研究。但目前各单位对这些问题的研究还很不充分。对法本法硕多数还在沿用法学硕士的培养模式进行培养。

第二，法本法硕的培养模式还不成型。各学校对于法本法硕的培养模式进行了一些有益探索，但总体上都还不够成熟。多数培养单位都是按《培养方案》规定的培养模式进行，但由于培养方案本身不成熟，而且各培养单位已习惯于法学硕士的培养模式培养研究生，因此，真正能够体现法本法硕特点和要求的培养模式还有待于进一步探讨。

第三，师资力量不适应法本法硕的培养要求。法本法硕培养的一个重要特点是强调其实务能力的培养，这就要求教师应当具有较丰富的实践经验和较强的法律实务能力。但是，各培养单位的教师，多数都不具有这方面的能力，这也影响对法本法硕的实务能力的培养。

2.3 影响法本法硕教育的外在政策措施还有待于完善

第一，就业政策。目前，我国对于法学专业的就业政策导向缺少层次性，专业性的法律机构（法院、检察院、律师等）职业准入的门槛过低，一般法学本科毕业都可以报考。这种就业政策导致法科研究生在招生和就业方面都出现一定的劣势。一方面，很多优秀的本科生，基于就业优先考虑和学习成本的考虑，不愿意报考研究生，而报考研究生的往往并不是本科生中的优秀学生，导致研究生生源质量下降，从而影响研究生的培养质量；另一方面，研究生就业成本远大于本科生的就业成本（无论是对学生本人还是对就业单位都是如此），也使研究生在就业竞争方面处于劣势，这更减少了学生报考研究生的动力。对于法本法硕，目前的就业政策导向尤其不利。一方面，在就业方面与本科生的竞争处于不利地位，另一方面，在与其他类型的研究生竞争中也处于不利地位。法学硕士一方面具有专业化的优势，另一方面具有被社会了解时间长、认可度高的优势，因此，用人单位偏好选择法学硕士；法律硕士（非法学）则具有知识复合型的优势，在就业方面也较法本法硕具有优势。⑤

第二，司法考试政策。现行的司法考试政策，对于推动法学教育与法律职业的衔接，无疑发挥了非常重要的作用。但是，现行司法考试政策也给法学教育带来很多负面的影响。其中，一个重要的影响，就是导致法学教育无法分阶段分层次培养不同类型的法律职业人才。现行司法考试的入门条件是本科毕业，而且一次考试确定职业资格。对于要从事法律实务职业的人而言，只要通过了司法考试，就取得了从事法律职业的资格。这种政策带来的结果就是无论是否经过系统的法律教育，无论是否经过职业化的法律训练，只要通过了司法考试，就可以做法官、检察官和律师。对于多数法科学生而言，本科未毕业就可以参加司法考试，通过司法考试就可以做法官、检察官和律师，为什么还要读研？这直接影响学生接受更高级法律教育的积极性，尤其是法律硕士这种应用型高层次法律人才的教育培养。

第三，卓越法律人才培养政策。教育部推出的卓越法律人才培养计划，对于推动我国法学教育职业化和国际化具有重大意义。但是，该项政策设计也存在影响法学教育分层次培养的问题。其主要问题在于该政策的定位是法学本科教育，学界称其为“以本为本”，缺少对于法科研究生教育的关注。如果仅将卓越法律人才培养计划定位于法学本科教育，对于法本法硕教育将会是一个重大的冲击，将使法本法硕处于一种更加尴尬的位置。因为法本法硕本身的定位是培养高于法学本科层次的高层次的应用型法律人才，如果单纯法学本科教育已经可以完成卓越法律人才培养任务，法本法硕还有什么存在的价值？

3 法本法硕的改进对策

3.1 修正培养目标与培养模式之间的偏差，尽快确立以专业化和实务化为特色的基本培养模式

如前所述，基于我国法学教育的现状、依法治国对于职业化法律人才的需要及法学教育的规律，法本法硕教育制度的定位和目标是适当的，即培养区别于法学本科、法学硕士和法律硕士（非法学）的高层次的专门型、实务型法律人才。依据这一定位和培养目标，法本法硕的基本培养模式应当主要体现两个特色：专门化和实务化。

所谓专门化，我们理解就是指专业化，是相对于法学本科不分专业方向特点的一种法学专业方向化要求，即从法学一级学科向法学二级学科或三级学科等的专业细化划分。这种专业化划分，既可以按现行的法学一级学科、二级学科划分，也可以不依现行的学科划分而按大的专业方向划分，例如法学专业之下，可以设刑事法方向（含刑法、刑事诉讼法等）、民事法方向（民法、商法）等，也可以按更细的方向划分，例如，金融法方向、税法方向等。具体设哪些方向，可以由各培养单位根据各自的特点自行决定，但是，对于法本法硕而言，专业化是必须的，这是由法本法硕生源特点、培养目标和职业需求共同决定的。如果没有专业化，法本法硕就无法与法学本科相区分，也无法与法律硕士（非法学）相区分。

基于法本法硕专业化的要求，现行指导性培养方案中的课程设置按法学一级学科设置的指导思想必须要改为按专业方向设置为主。必修课主要应当考虑是专业必修课而不是法学专业的共同核心课。例如，对于刑事法方向的学生，仅刑法学专题、刑事诉讼法专题成为必修课，民法、经济法等专题不再成为该方向的必修课程。

所谓实务化，我们理解就是培养学生从事法律职业所需要的解决实际法律问题所应具有的知识和能力，是相对于法学本科偏重于法学理论和法律知识的了解和掌握，相对于法学硕士偏重于法学理论的学习和研究而言，法本法硕应在掌握法学理论和一般法律知识的基础上，重点在于将法学理论和法律实践相结合，学习和掌握运用法学理论解决实践中法律问题的知识和能力。实务化，是法本法硕作为应用型法律人才区分于法学硕士作为学术型人才培养的主要区别所在。

法本法硕现行的指导性培养方案中，对于法本法硕的实务化特点给予了足够的重视，在培养方式中将重视和加强实践教学，着重理论联系实际的实务能力的培养列为基本的培养方式，并在培养工作中专列了实践教学的要求等，虽然在如何改进实践教学和加强学生的实务能力培养方面还存在很多值得探讨的问题，但重视法本法硕的实务化培养方向则是应当肯定的。

3.2 培养单位应积极探索和完善法本法硕的培养模式和措施

法本法硕作为法学教育中的一种创新制度，在很多方面不成熟和不完善，需要在实践中加以不断改进和完善。这其中培养单位具有非常重要的作用。⑥作为培养单位，主要应当采取以下措施：

第一，认识法本法硕的积极意义，积极研究探索培养模式和培养措施。培养单位首先应当在观念上充分认识法本法硕教育制度的意义，把法本法硕的教育作为我国高等法学教育的重要组成部分，认真加以研究和积极开展相应的教育培养工作。第二，积极开展法本法硕培养模式的探讨。根据法本法硕的培养目标和定位，结合培养单位的实际情况，探讨法本法硕的教育培养模式。在课程的设置上，应当按专业化和实务化的要求设置相应的课程，改革目前按法学一级学科设置课程的做法。在教学方法上，强化实践教学，着重培养学生实务能力的培养。第三，加强双师型师资队伍建设。针对师资队伍偏重于理论研究，缺少实务经验的现实，采取多种措施，加强教师的法律实务经验的培训。可以让教师到法律实务部门挂职，请有丰富司法实践经验的实务界专家担任兼职教师，为法本法硕学生配备双导师等措施，改进现有的师资队伍结构，加强学生实务能力的培养。

3.3 完善与法本法硕相关的配套政策

第一，就业政策方面，应当提高职业法律部门用人的学历要求，对于法官、检察官和律师等典型的法律职业，应要求具有法律硕士学历。这种要求，既符合职业法律人职业化、精英化的要求，有利于提高法律职业部门法律人的素质，也有利于推动法学教育向职业化和精英化方向发展。

第二，改革司法考试。司法考试应当借鉴国外的做法，分二阶段进行。第一阶段，以本科毕业生为对象，注重法学基本理论和基本知识的考查。第二阶段，以法科研究生为对象，注重法学专业知识和法律实务能力的考查。通过两阶段的司法考试，才能进入法律职业部门，从事法官、检察官、律师等法律职业。⑦这种改革，既可以满足不同行业对于不同层次法律人才的需要，又有利于推动法学教育对人才的分类和分层次培养。

第三，调整卓越法律人才培养计划定位。将目前卓越法律人才培养计划单纯定位于法学本科教育，调整成为包括法学本科和法律硕士教育在内的一项系统工程，使法律硕士教育成为卓越法律人才培养计划的重要组成部分。这种调整既符合卓越法律人才培养计划设置的目的和要求，也符合法学教育的内在规律，有利于法学本科教育和研究生教育有效衔接。

4 结束语

法本法硕，作为我国法学教育中的一种新生事物，其创设具有积极的意义，符合我国法学教育改革方向和社会对法律人才培养的要求，也有利于我国法学教育体系的完善。作为一项新生事物，其制度设计和实施存在不完善之处在所难免，我们应积极使之加以完善，使其真正发挥其应有的作用，这需要法学界和社会各界的共同努力。

注：本文系山东省研究生教育创新重点项目《法律硕士（法学）培养方案的创新设计》（课题编号：SDYY12148）的中期研究成果。课题负责人：金福海，男，烟台大学法学院，教授，硕士生导师。课题组主要成员：范李瑛、于永芹、刘经靖、郭静均为烟台大学法学院研究生导师和教师

注释

① 关于转发全日制硕士专业学位研究生指导性培养方案的通知（学位办[2009]23号）.

② 吴英姿.“法本法硕”与法学人才培养模式改革.教育与现代化，2010.9（3）.

③ 冀祥德，王崇华.规范与特色：中国法本法硕培养反思.西部法学评论，2010（4）.

④ 包万平，李金波.全日制法律硕士（法学）人才培养的问题与对策，研究生教育研究，2011（6）.

⑤ 王键.招生政策调整与法律硕士教育面临的新挑战，南京大学法律评论，2010年春季卷.

刑法学硕士论文第5篇

[关键词]故意伤害；盖然性故意；具体性故意

【中图分类号】G640

一、 故意伤害罪主观罪过立法概述

（一）我国故意伤害罪立法概述

依照我国刑法规定，一般认为，故意伤害罪指故意非法损害他人身体健康的行为。①故意伤害罪在主观方面：表现为故意，包括直接故意和间接故意，即行为人对自己的伤害行为以及行为会造成的伤害结果具有认识，并希望或者放任这种伤害结果的发生的心理态度。②关于故意的具体内容是抽象的笼统的故意伤害他人还是具体划分为致他人轻伤的故意，重伤的故意理论界存在着较大的争议，本论文将重点分析这争议问题。

（二）外国故意伤害罪主观故意立法状况

西方国家关于故意伤害行为较我国规定比较细致，表现在伤害种类划分为数个罪名以及刑罚设置这两个方面。例如德国刑法规定的伤害罪有伤害罪、危险伤害罪、严重之身体伤害罪、伤害致死罪；法国刑法将有关伤害的犯罪分为酷刑及野蛮暴行罪、暴力罪和威胁罪，在这三种犯罪之下，又进一步作了更细的划分；韩国刑法中伤害的犯罪包括伤害罪、尊亲属伤害罪、重伤害罪、尊亲属重伤害罪、伤害致死罪、暴行罪、尊亲属暴行罪以及特殊暴行罪。③

由此可见，外国刑法对于故意伤害行为严格区分了主观故意内容，并依据主观伤害他人轻重程度结合伤害结果，分别进行刑法规定与刑罚处罚。而我国刑法不论故意的具体内容，将伤害结果造成的轻伤、重伤以及死亡结果全部规定在一个刑法条文之中，同外国刑法条文相比，具有一个法条包含多个伤害故意、多个伤害行为和方式、多个伤害结果、多个因果关系、多个量刑档次的特点。

二、故意伤害罪主观故意分析

（一）故意伤害罪主观故意的争议观点

在理论界，就故意伤害罪主观罪过形态主要有以下两种观点：第一种观点认为故意伤害罪中的故意是概括的故意，不区分伤害故意是轻伤的故意还是重伤的故意，只要行为人具有伤害他人的盖然性故意，无论是轻伤害故意还是重伤害故意，都符合故意伤害罪的主观故意要素。

（二）各观点评析

对故意内容不做区分的概括的故意与具体的故意是理论上存在着的主要争议观点，但是都存在着各自的利弊。

盖然性故意说，有利于提高司法效率，证据认定简单容易，容易实现法律形式上公正--相同危害结果得到相同判决，但是盖然故意不利于实现实质的法律公正。

具体故意说主张将行为人的主观故意进行具体区分，并依据主观故意设立普通伤害罪、重伤害罪以及伤害致人死亡罪。此观点侧重于行为人的主观恶性与社会危险性，追求实质上的法律公正，但此观点在理论和实践层面都存在着弊端，可能会导致违背刑法理论现象的发生。例如，如果行为人以轻伤害他人的故意，实施了伤害他人身体健康的行为，只造成了他人轻微伤害结果甚至无任何伤害结果，则行为人将构成普通伤害罪的未遂，但未遂不等同于不构成犯罪，这样我国刑法将主观恶性轻人身危险性较小的危害行为也纳入了犯罪刑罚领域，有悖于刑法本质。从实践层面分析，形式人实施行为时的主观故意内容难以取证，在无其他证据证明只有行为人即施害人供述这一情形下，我国证据法规定在此情形下不能采信任被告人供述，现实中，行为人也很少会供述不利于自身的主观方面的犯罪证据。因而在取证方面存在着较大的难度，增大了司法机关的任务，容易导致案件拖延，降低了司法效率。

三、故意伤害罪主观故意之完善

由上述可见，盖然的故意与具体的故意二者存在着各自的利弊，在理论上与司法实践方面可以取其优点，避其缺点，将二者结合起来加以运用。笔者认为原则上应采取盖然的故意，需要注意的是本人所主张的盖然性的故意并非第一种观点的故意，并不意味着一刀切的依据故意伤害结果对行为人予以刑罚处罚，而是将故意伤害结果同行为人实施行为时的主观故意内容将结合，以伤害结果同主观故意内容一并作为量刑依据。此种故意是在肯定我国现有刑法条文基础之上，加入主观故意内容的量刑因素，结合行为人主观故意内容及伤害结果双方因素对行为人予以定罪量刑。这种故意在理论与实践上都存在着其合理性。

首先，这种故意是主客观相结合的体现，行为人的入罪量刑既考虑了行为人主观故意态度，又结合了危害行为所造成了客观危害结果，在保护被害人权利的基础之上，又兼顾了施害人的权利。这种故意与盖然性故意相比，加入了行为人主观罪过这一考量因素，具有更合理性。

其次，以伤害性结果为入罪主要因素的故意，有利于解决具体故意的理论与现实不一致的难题。具体的故意会出现轻伤害的故意未遂形态，这一现象只存在于理论探讨层面，在实践中几乎不具有存在可能性。对于这一问题，依据这种故意此行为将不作为犯罪处理，行为人主观上仅有轻伤害他人的故意，客观上未造成轻伤害以上结果，不作为犯罪处理。

再次，此种故意在司法实践层面也具有合理性。第一，以伤害结果为主要入罪量刑因素的故意，主观故意内容对行为人的定罪量刑处于次要地位，较具体故意相比，减轻了司法机关的举证责任，即司法机关可以依据行为人使用工具、打击部位、个人状况以及有无预备行为等进行综合评断。第二，此种故意以危害结果为主要考量因素，使相同危害结果得到相同判决，实现了形式正义，同时还考虑行为人主观恶性，从主客观双方面对行为人定罪量刑，有利于实质正义的实现。

综上所述，此种故意对我国传统的盖然性故意进行了补充与完善，更科学的对故意伤害行为人进行主客观评析，使行为人的定罪量刑更加合理，但是此种故意仍然有其不足之处，例如对伤害结果的倾向性考虑，加之主观故意内容认定的不易，司法实践中难以做到主客观合理兼顾等问题，因而，对于故意伤害主观故意在刑法定罪量刑中的地位仍需进一步完善。

注释

①张明楷：《刑法学（第四版）》，法律处版社2011年版，第763页。

②冯胜：《故意伤害罪疑难问题研究》，郑州大学2010年硕士论文，第5页。

③段长寅：《论故意伤害罪的司法认定与量刑》，中国政法大学2010年硕士论文，第8页。

[参考文献]

[1]张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版。

[2]马克昌：《刑法学》，高等教育出版社2007年版。

[3]曾宇、胡君旸：《对故意伤害罪主观故意的理解与认定》，《中国检察院》2009年第3期。

[4]杜文俊：《故意伤害罪的二重的结果加重犯性质探究--以故意伤害罪的比较法为视角》，《政治与法律》2008年第9期。

[5]田宏杰：《故意伤害罪若干疑难问题探讨》，《法学家》2001年第4期。

刑法学硕士论文第6篇

中国法学会刑事诉讼法学研究会2008年年会于2008年9月19日至22日在峰峦叠嶂、林海茫茫的革命圣地井冈山举行。本次年会由中国法学会刑事诉讼法学研究会与江西省人民检察院联合主办，人民检察博物馆与南昌铁路运输检察分院联合协办。出席本次年会的有来自国内各有关高校从事刑事诉讼法学研究、教学的学者以及中央和地方公、检、法机关的有关人员、有关法制媒体的记者等近200人。中国法学会副会长孙在雍、最高人民法院副院长熊选国、最高人民检察院副检察长孙谦、江西省委常委、纪委书记尚勇等领导出席了会议。

本次年会的主题为“刑事诉讼制度的科学构建”，分议题为：刑事诉讼法学研究30年的回顾与展望；刑事司法职权的优化配置；宽严相济刑事政策的立法化与司法化。现就本次年会的讨论与交流情况综述如下。

一、中国刑事诉讼立法与理论研究30年的回顾与总结

关于这一议题，中国法学会刑事诉讼法研究会名誉会长、中国政法大学终身教授陈光中教授在大会上从30年来我国刑事诉讼法立法与理论研究发展两个方面作了详尽的专题报告，此后与会代表就这一议题也展开了讨论。

（一）关于中国改革开放三十年来刑事诉讼法立法的回顾与总结

1978年至今的三十年我国刑事诉讼法制之发展，可分为以下两个阶段：

第一阶段：1978年到1995年，为刑事诉讼法制重建阶段。“文革”结束后，我国法律界开始拨乱反正，走上复兴重建法制之路。刑事诉讼法制重建的主要标志是1979年刑事诉讼法典与刑法典的同时制定。这部刑事诉讼法典总结了我国新民主主义革命和社会主义建设时期的刑事司法建设的经验教训，特别是“文革”的惨痛教训，借鉴了苏联和西方国家的一些经验，规定了刑事诉讼的任务、基本原则、重要证据规则和侦查、起诉、审判等具体刑事程序。从此我国的公安司法机关办理刑事案件开始有法可依，有规可循，使办案质量得到了法律程序的保障。

在制定刑事诉讼法的同时，我国还制定了《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《律师暂行条列》。这些法律法规为实施刑事诉讼法典进一步创造了条件。

第二阶段：1996年到2008年，为刑事诉讼法制发展阶段。此时期最大成就是1996年刑事诉讼法的成功修改。为适应国家改革开放和民主法制发展需要，也为了适应世界刑事司法的发展潮流，1996年全国人大以“促进刑事诉讼制度进一步民主化、科学化，在注意保持惩罚犯罪力度的同时强化人权保障”为指导思想对刑事诉讼法典作了一系列重大修改和增补。此次刑诉法之成功修改得到了国内外的一致好评。但客观而论，限于当时的历史条件，此次修改仍存在一定缺憾，而且尽管后来政法实务部门和立法机关制定了若干实施刑事诉讼法的规定、决定等文件予以弥补，刑事诉讼法在实践中的失灵现象仍多为世人所诟病。之后，随着党中央提出了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略以及尊重和保障人权等重要方针，并使之相继载入宪法，我国刑事诉讼法制也得以继续发展。其中最引人瞩目的当推2007年死刑核准权一律由最高人民法院收回统一行使。

另外，2007年通过2008年6月生效的新律师法，对辩护律师在会见犯罪嫌疑人、阅卷等问题上突破了刑诉法的规定，为实现有效辩护创造了较好的条件。但一方面由于新律师法的个别规定不够务实;另方面更主要由于有的实务部门人员对辩护权强化保障持抵触和拒绝执行的态度，致使当前新律师法有关规定陷于“有法不依”困境，这正为全社会所关注。

（二）改革开放三十年来我国刑事诉讼法学理论研究的回顾与总结

1．三十年来刑事诉讼法学的研究成果及研究队伍建设

（1）改革开放30年，刑事诉讼法学研究成果丰硕，出版、发表了一大批教材、专著、及论文。

在刑事诉讼法学教材方面，据不完全统计，共出版不同版本的刑事诉讼法学教材达100多部。其中有些教材不仅很好地满足了高等院校的教学之需，而且也在一定程度上为理论及司法实务部门的研究工作提供了参改之便；除了刑事诉讼法学教材，随着证据法学研究的逐渐展开与深入，有关证据法学的教材出版也达到了一定数量。从内容上来看，刑事诉讼法学、证据法学教材经历了从单一性到多元化，从偏重法条注释到强调学理阐述的逐步发展过程。

就专著来看，30年来出版的刑事诉讼法学专著呈逐年递增之势，从一开始的每年出版几部、十几部逐渐发展到现在每年出版几十部专著。据粗略统计，2005年、2006年和2007年出版的刑事诉讼法学专著数量均达到了90部以上，其中不乏具有一定质量、一定深度的学术精品。

在论文方面，据不完全统计，《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等近几十种有代表性的学术期刊在1978年至1988年共刊载刑事诉讼法学论文近900篇；1989至1998年，共约刊载刑事诉讼法学论文3000余篇；近年来虽然未做具体统计，但其数量只会逐渐增加，而且还是大幅度地增加。就论文质量而言，其中不乏真具有知灼见，并对国家立法、司法形成重大影响的精品文章。

（2）刑事诉讼法学研究队伍的建立与发展。

改革开放伊始，刑事诉讼法学教学科研力量较为薄弱、单一，多数研究人员是文革后归队的老一辈刑事诉讼法学工作者。30年过去了，刑事诉讼法学研究力量不断扩大和成长，形成了一支数量可观、力量雄厚的教学、研究队伍，其中既有来自全国各法律院、校、系和科研机构的教学科研人员，也有从司法实际工作中涌现出来的刑事诉讼法学研究者。

刑事诉讼法学在专业人才的培养方面也取得了显著成绩，形成了较完善的博士、硕士研究生培养体系。自1986年国家首次批准在中国政法大学设立诉讼法学博士点以来，全国已有十几所高校设立刑事诉讼法学博士点，几十所高校设立诉讼法专业硕士。每年公开出版博士学位论文逾十部。通过博士、硕士研究生的培养，刑事诉讼法学科为社会输送了大量高层次的专业人才，他们中有的在实务界取得了突出成绩，有的已经成为国内各大学及研究机构的学科带头人、学术骨干。

2．刑事诉讼法学研究的理论成就

三十年来我国刑事诉讼法学研究所形成的理论成就，主要表现为以下几个方面：

（1）刑事诉讼法学体系初步形成并逐渐发展完善

八十年代以来，为了配合刑事诉讼法的制定、实施，我国学者编写出版了大批刑事诉讼法学教材，并随之逐渐形成了一定的刑事诉讼法学科体系。最初，刑事诉讼法学教材在内容上多以法条注释为主，在框架上也主要依循刑事诉讼法典的体例结构。但后来，随着法学理论的发展，80年代后期及其后出版的刑事诉讼法学教材逐渐突破了这种法条注释式的编写模式，增加了对刑事诉讼目的、结构、价值等基本理论范畴，侦查、起诉及审判等刑事诉讼程序一般理论，外国证据制度、诉讼制度概况等内容的阐述，同时也将刑事诉讼法尚未规定的程序(如刑事赔偿程序、涉外刑事诉讼程序、未成年人案件诉讼程序等)纳入了研究范围。近年来，刑事诉讼法学界围绕诉讼主体、诉讼行为、诉讼关系等刑事诉讼基本理论范畴，刑事诉讼基本原则，辩护制度，审判前程序，审判程序、死刑复核程序以及外国刑事诉讼法学相关理论等内容进行了较深入的研究，从而使我国刑事诉讼法学体系在初步形成之后有了进一步发展、完善。此外，随着刑事诉讼法学者对证据问题的大胆探索、深入研究，在形成具有中国特色的刑事证据法学体系方面也取得了一定进展。

（2）刑事诉讼法学基础理论研究不断突破创新

八十年代以来，随着刑事诉讼法学的不断发展，学界对刑事诉讼法学诸多基本理论范畴进行了大胆而富有成效的探索，对基础理论的研究，不仅开拓了刑事诉讼法学的研究领域、深化了研究层次，也有力地促进了刑事诉讼法学体系的进一步成熟与完善。对此，可分以下议题进行综述：

关于刑事诉讼目的，学界最初是从单一的角度来认识的，认为刑事诉讼的目的就是准确、及时地查明案件事实，打击罪犯，保证无罪的人不受刑事追究。随着研究的深入，一些学者提出了刑事诉讼应具有“惩罚犯罪”和“保障人权”双重目的的新论断。如今，随着对刑事诉讼目的研究的不断深入，单纯的犯罪惩治论已经无人主张，而刑事诉讼保障人权的目的则受到越来越多的重视，刑事诉讼活动必须保障被追诉人的基本权利已经成为学界的共识。

刑法学硕士论文第7篇

法律原因的任务是从具有法律价值性的一切事实总体因素中，找寻相当的因果关系作为结果责任认定的归属。鉴于英美刑法及判例偏重于从归纳总结司法审判经验，侧重于对具体特殊案件的处理，没有形成一套具有普遍适用性的法律因果关系的认定规则，因果关系的确定往往因个案而异。而大陆法系的刑法偏重于刑法基本原理而进行逻辑分析，强调理论本身的完善及合理，因而在不断反思、总结的基础上形成了相对公认的通说——相当因果关系说。笔者认为可以将相当因果关系说用来确认法律因果关系。

此处的相当因果关系说，不同于大陆法系的相当因果关系说，它是第二个层次的理论范畴，是在确定行为与结果具有事实上的因果关系后，进一步把人类全部经验知识作为基准来判断，一般认为行为与结果是相当时就认为该行为与结果即具有法律上的因果关系。

相当因果关系的核心问题是“相当性”。所谓“相当性”的判断，是指将一切与行为之实行时间及地点相关的因素，或客观可察的相关条件，在一般人所能“预见”的范围内，加以判断；若行为人有“特别认识”的因素，亦纳入观察，进行所谓之“事后的评测”。关于如何认定因果关系的相当性，笔者认为应采用折衷的相当因果关系说，即以行为时一般人所预见或可能预见之事实以及虽然一般人不能预见而为行为人所认识或所能认识的特别事实为基础，判断刑法因果关系之有无。也就是说，凡是一般人所能预见到的行为与结果之间的伦理上的条件关系，不论行为人是否预见，都认为存在刑法因果关系；凡是为一般人不能预见，但行为人能预见的亦认为存在刑法因果关系。

其理由如下：（1）折衷相当因果关系说克服了主观相当因果关系说及客观相当因果关系说存在的缺陷。主观相当因果关系说将因果关系问题与行为人的主观罪过完全等同，而且还将因果关系与刑事责任相等同。只要行为人主观上对这一结果有罪过，其行为就是这结果的原因，同时也就意味着行为人应当承担刑事责任。这在理论上会导致犯罪构成理论和责任理论之间关系的混乱，易造成主观归罪，也会在某种程度上否定因果关系研究的意义。客观的相当因果关系说站在社会的立场上，不限于行为人认识或能够认识的东西，仅考虑客观存在的所有情况，哪怕是事后产生的情况，只要它是社会一般人所能预见的东西，就认定具有因果关系。客观说把行为人不能认识的情况和一般人不能预见的情况都作为判断的基础，有过于扩大因果关系之嫌。折衷说较为妥当，它以一般人认识或能够预见的情况和行为人特别认识或预见的情况为基础来确定因果关系。

（2）折衷的相当因果关系说是在事实上的因果关系的范围内确定法律上的因果关系，这就已经解决了因果关系客观性问题。在事实因果关系的基础上，根据追究法律责任的需要，从中选择某些事实上的因果关系成为刑法上的因果关系。这种刑法上的选择当然具有主观性，但这并不是人为地在本来并不存在因果联系的两种现象之间硬加上因果关系，因而不违反因果关系的客观性，恰恰是刑法因果关系区别于哲学因果关系的法律性特征体现。

（3）从刑法因果关系研究的目的看，是为了最终解决是否追究刑事责任问题，因此参考社会一般观念的看法很有必要，因为根据人们的日常经验认识，人们通常无法预见的偶然情况，也就是意外事件，是排除在刑罚领域之外的。所以人们对无法认识的结果，也就没有必要去研究行为与该意外结果之间的因果关系问题。

（4）刑法是规范社会的工具，它的基础只能是建立在该社会通行的基本价值观念之上，因此在决定何应惩罚，何应保护时，不能不在一定程度上考虑社会观念的看法。因为国家适用刑法总是要期待社会的理解和支持，因而他所要否定的，一般情况下也必须就是为社会一般观念所认为应当、需要否定的。因此，如果社会一般观念上认为某行为与某结果的联系不符合因果关系的性质，那么，在刑法上将之排除在因果关系研究范围之外，就能使刑法的适用与社会一般观念保持一致。

注释：

（1）《马克思恩格斯全集》第20卷，第575页。

（2）（苏）列宁著：《哲学笔记》，人民出版社，第170页。

（3）《马克思恩格斯全集》第3卷，第62页。

（4）《马克斯恩格斯全集》第3卷，第552页。

（5）《马克思恩格斯选集》第4集，人民出版社，1972年版，第243页。

（6）《马克思恩格斯选集》第4集，人民出版社，1972年版，第243页。

（7）转引自张绍谦著：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社，第3页。

（8）（英）布里特和瓦勒著：《刑法教程和案例》（英文版），1978年第4版，第145页。

（9）迈里斯·柯里蒙那著：《刑法》（英文版），麦克米兰教育出版有限公司1989年版，第44页。

（10）皮特著：《刑法》（英文版）西部出版公司，1984年版，第75页。

（11）皮特著：《刑法》（英文版）西部出版公司，1984年版，第75页。

（12）（美）霍尔著：《刑法一般原则》（英文版），波士迈里尔公司1960年版，第249页。

（13）迈里斯·柯里蒙那著：《刑法》（英文版），麦克米兰教育出版有限公司1989年版，第44页。

（14）储怀植著：《美国刑法》，北京大学出版社，1996年版，第66—67页。

（15）转引自（美）哈特和霍诺雷著：《法律中的因果关系》（英文版），1985年出版，第90页。

（16）转引自（美）霍尔著：《刑法一般原则》（英文版），1960年出版，第277页。

（17）迈里斯·柯里蒙那著：《刑法》（英文版），麦克米兰教育出版有限公司1989年版，第44页。

（18）（英）史密斯和霍根著：《刑法》（英文版），1973年第3版，第217页。

（19）（英）布里特和瓦勒著：《刑法教程和案例》（英文版），1978年第4版，第145页。

（20）转引自（美）哈特和霍诺雷著：《法律中的因果关系》（英文版），1985年出版，第44页。

（21）参阅埃利特和爱伦著：《刑法案例教科书》，1989年第5版，第39页。

（22）（美）哈特和霍诺雷著：《法律中的因果关系》（英文版），1985年出版，第33页。

（23）（美）哈特和霍诺雷著：《法律中的因果关系》（英文版），1985年出版，第29页。

（24）转引自（美）哈特和霍诺雷著：《法律中的因果关系》（英文版），1985年出版，第104—105页。

（25）转引自（美）哈特和霍诺雷著：《法律中的因果关系》（英文版），1985年出版，第90页。

（26）转引自（美）哈特和霍诺雷著：《法律中的因果关系》（英文版），1985年出版，第104页。

（27）储怀植著：《美国刑法》，北京大学出版社，1987年版，第65页。

（28）（日）大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社，1993年版，第99页。

（29）侯国云著：《刑法因果新论》，广西人民出版社，2000年6月第11版，第304页。

（30）（意）杜里奥。帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第101页。

（31）储槐植、汪永乐著：《刑法因果关系研究》，载《中国法学》，2001年第2期，第146页。

（32）储槐植、汪永乐著：《刑法因果关系研究》，载《中国法学》，2001年第2期，第146页。

（33）储槐植、汪永乐著：《刑法因果关系研究》，载《中国法学》，2001年第2期，第146页。

（34）储槐植、汪永乐著：《刑法因果关系研究》，载《中国法学》，2001年第2期，第146页。

（35）苏俊雄著：《从刑法因果关系学说到新客观归责理论之巡历》，载《法学家》1997年第3期第72页。

（36）侯国云著：《刑法因果新论》，广西人民出版社，2000年6月第11版，第309页；

（37）《中华人民共和国刑法教程》，中国政法大学出版社1988年版，第70页。

（38）苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年8月版，第124页。

（39）周柏森《研究刑法中的因果关系要以马克思主义哲学作指导》，《法学研究》1982年第2期，第8—9页；田彦群：《论我国刑法理论中的因果关系问题》，《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年3月版，第178页；江英杰：《因果关系是必然联系》，《刑法学论集》，北京市法学会1983年编，第82页。

（40）周柏森《研究刑法中的因果关系要以马克思主义哲学作指导》，《法学研究》1982年第2期，第9页；田彦群：《论我国刑法理论中的因果关系问题》，《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年3月版，第178页；江英杰：《因果关系是必然联系》，《刑法学论集》，北京市法学会1983年编，第83页。

（41）《列宁全集》，第38卷，第170页。

（42）转引自张绍谦著《刑法因果关系研究》，中国检察出版社，1998年4月第1版，第69页。

（43）转引自张绍谦著《刑法因果关系研究》，中国检察出版社，1998年4月第1版，第70页。

（44）李光灿等著：《刑法因果关系论》，北京大学出版社1986年版，第114页。

（45）转引自李光灿《犯罪中的因果关系》，《法学论文选》，西南政法学院图书馆1981年编，第50—51页。

（46）李光灿《犯罪中的因果关系》，《法学论文选》，西南政法学院图书馆1981年编，第51页。

（47）吴建国《唯物辩证法对偶范畴论》，江苏人民出版社1986年版，第55页。

（48）苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第126页。

（49）马克昌编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1996年6月第3版，第210页。

（50）陈兴良著：《刑法因果关系研究》，载《现代法学》，1999年第5期，第8页。

（51）李光灿等著：《刑法因果关系论》，北京大学出版社1986年版，第32页。

（52）（日）大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社，1993年版，第96页。

（53）别利亚耶夫等编：《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第135页。

（54）（美）霍尔著：《刑法一般原则》（英文版），第246页。

（55）（日）大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年翻译出版，第96页。

（56）胡正谒著：《从哲学上的因果关系看刑法上的因果关系》，载《江西大学学报》1982年第1期。

（57）潘忠人著：《刑法中的因果关系辨析》，载《法学与实践》1986年第4期。

（58）张令杰著：《关于刑法中因果关系的几种意见》，载《法学动态》1982年第12期。

（59）李光灿、张文、龚明礼著：《刑法因果关系论》，北京大学出版社1986年版，第22页。

（60）李希慧著：《关于因果关系的两个问题》，载《中南政法学院学报》1989年第4期。

（61）张小天、陈信勇著：《因果关系的层次和形式及其在刑法领域的表现》，载《浙江大学学报》1993年第3期。

（62）周柏森著：《研究刑法中的因果关系要以马克思主义哲学作指导》，载《法学研究》1982年第2期。

（63）高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社，1993年2月版，第569—570页。

（64）张小天、陈信勇著：《因果关系的层次和形式及其在刑法领域的表现》，载《浙江大学学报》1993年第3期。

（65）陈兴良著《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第91页。

（66）（美）哈特和霍诺雷著：《法律中的因果关系》（英文版），1985年出版，第91页。

（67）储怀植著：《美国刑法》，北京大学出版社，1996年第2版，第64页。

参考文献：

（1）李光灿、李文、龚明礼著：《刑法因果关系论》，1986年9月第1版；

（2）张绍谦著：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社，1998年4月第1版；

（3）马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年6月第3版；

（4）侯国云著：《刑法因果新论》，广西人民出版社，2000年6月第11版；

（5）刘生荣、黄丁全著：《刑法基础理论研究》，法律出版社，2001年4月第1版；

（6）高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1989年版；

（7）高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法学五十年》，中国方正出版社，2000年8月第1版；

（8）《刑事法判解研究》，人民法院出版社，2002年第1期；

（9）《中华人民共和国刑法教程》，中国政法大学出版社，1988年版；

（10）储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社，1987年版；

（11）（日）大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社，1993年版；

（12）苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社，1994年8月版；

（13）陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1997年修订版；

（14）周伟、李克非主编：《刑法学研究新视角》，中国政法大学出版社，2000年10月第1版；

（15）赵秉志主编：《当代刑法理论探索》，法律出版社，2003年1月第1版；

（16）马克昌著：《比较刑法原理：外国刑法学总论》武汉大学出版社，2002年10月第1版；

（17）《马克思、恩格斯选集》，人民出版社，1972年版；

（18）储槐植、汪永乐著：《刑法因果关系研究》，载《中国法学》，2001年第2期；

（19）苏俊雄《从刑法因果关系学说到新客观归责理论之巡历》，载《法学家》1997年第3期；

（20）陈兴良著：《刑法因果关系研究》，载于《现代法学》，1999年第5期；

（21）高铭暄主编《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年2月版；

（22）张绍谦著：《英美刑法理论中的因果关系探析》，黄河大学学报，1999年第3期。

后记

由于长期在基层法院从事刑事审判工作，一直对刑法学这门功课抱有浓厚兴趣，因而把硕士论文的选题确定为刑法学。刑法因果关系是一个在司法实践中经常碰到又较难厘清的问题。笔者读硕士前就对该问题进行了断断续续的思考，读硕士期间又在翻阅了大量资料的基础上进一步深入思考，终于写成此拙文。

由于这一选题难度较大，笔者学术水平又很有限，拙文中疏漏不足之处在所难免，祈请各位师长同学批评指正。

刑法学硕士论文第8篇

    最高法院院长、党组书记王胜俊在2009年2月11日的人民法院反腐倡廉建设工作会议上强调，要进一步在完善有利于确保司法公正、廉洁的机制上下更大的功夫。强调了四个方面的工作，其中之一便是进一步规范裁判权的行使，减少和预防自由裁量中的违法违纪行为。在刑事司法的各项活动中，与犯罪人关系最直接，就是人民群众最关心的量刑问题。审判实践中的“宽严相济”刑事政策能否在案件最终处理最终得以实现，量刑亦是个至关重要的环节。我国是成文法国家，立法者制定刑法时已经为形形色色的犯罪匹配了适当的法定刑。然而在司法实践中案件事实复杂多样，瞬息万变，法律的有限性决定了刑法不可能囊括全部的量刑的问题，必然存在许多情况法律没有规定或规定笼统，甚至某些情况下，法律为适应惩罚犯罪的需要，特意作出了一种灵活、弹性的规定。在此情形下，司法人员如何以刑事政策为指导，正确运用自由裁量权，恰当、合理为犯罪人处以刑罚就成为亟待解决的问题。

    一、司法实践视野下的量刑现状

    （一）社会热点透视量刑现状

    曾经在社会上及法学界闹得沸沸扬扬的许霆案引起人们对量刑的无限思考，各种争论不绝于耳，公众舆论对法院是如何把握量刑尺度存有质疑，进而深化为对刑事法官自由裁量权随意性的讨论。Www.133229.cOM对许霆判处无期徒刑尽管已经是法官在盗窃金融机构判处无期徒刑、死刑，这一量刑幅度内的最低刑，但还是招致舆论的一片哗然，大众是以普通的价值判断来评价许霆案，他们更关注的乃是判决的合理性而不仅仅局限于合法性。

    （二）法院数据统计透视量刑现状

    注：具有相同量刑情节指被告人归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好。

    从某法院统计数据可以看出，2007、2008两年处于同一基准刑幅度七年以上有期徒刑这一量刑幅度范围，且具有相同量刑情节的共19人，其中判处有期徒刑7年的6人，占32%；判处有期徒刑8年的5人，占26%；判处有期徒刑8年6个月的1人，占5%；判处有期徒刑9年的2人，占11%；判处有期徒刑10年的3人，占16%；判处有期徒刑11年的1人，占5%。处在同一基准刑范围内具体应判处什么刑罚，这就属于法官自由裁量权的范畴，因而就出现了上述不同的量刑结果。这还只是一个法院在一项罪名上就存在如此的量刑差别，那么推而广之，在其他罪名上必然也存在情节相同，量刑不同的情况，扩大到法院与法院之间这种差别将会愈发显著。

    二、量刑不均衡原因分析

    （一）思想层面：忽视量刑的陈旧司法观念。

    法定刑幅度设置相对过宽，法官自由裁量权偏大是我国与世界大多数国家出现量刑偏差的原因，但在我国又有其特殊性，主要体现在重定罪、轻量刑观念对我国司法的影响。一方面，法院认为刑事案件只要案件事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法就行了，量刑上轻一点重一点无关紧要。一审法院在裁量决定刑罚的时候，有的就采取宁重勿轻的做法，认为判重了二审可以改判，改判了不算错判；检察机关一般是抗轻不抗重，判轻了一经抗诉，二审改判就算错案，因此，往往在量刑幅度内普遍偏重判处。二审法院审理中，只要事实、证据和定性上没有问题，只是量刑偏重一点，一般也就不改判了；[1]另一方面，检察机关也把关注的焦点集中于事实、证据及定罪方面，对刑罚的关注不够，认为只要能够定罪，其他方面都不重要。[2]控辩双方对量刑的漠视态度势必导致量刑的随意性。

    （二）技术方法层面：量刑方法简单化。

    如前所述，法院长期以来对量刑关注度不够，导致对量刑的司法研究也寥寥无几，对量刑方法的阐释更是凤毛麟角，审判经验和自身对法律的理解成为法官量刑的法宝，量刑也就成为法官脑海中一闪而过的想法，其实，量刑不是一个静态的结论性裁决，而是一个动态的论证过程，“是一个包括认知、心理、逻辑等各种因素的法律操作过程，如同卡多佐所说，这是一种‘科学的自由寻找过程’。”[3]

    （三）司法效果层面：刑事司法政策对量刑的调整。

    司法不但需要注重其法律效果，还必须关注其社会效果，只有法律效果和社会效果相统一的司法行为才是行之有效的行为，而不是束之高阁的摆设，定罪与量刑乃是刑事审判工作密不可分的两大部分，量刑是对被告人犯罪行为所造成的后果及其主观恶性以及各项情节的综合评价。为了实现司法的双重效应，刑罚的配置及行刑方式的调整就充当了工具。[4]当然，量刑并非是一块天然的“净土”，有时为了实现司法的社会效果与法律效果“双赢”的目标，一定时期权力机关会提出刑事司法政策，它对全国刑事审判工作有着重要的指导意义，而量刑是刑事审判中的一部分，刑事司法政策必然对量刑产生影响，比如说严打时期，被告人往往因属于从严打击的对象而获得很重的刑罚。再如现在“宽严相济”刑事政策的提出导致非监禁的轻缓刑罚适用比例上升等等。

    （四）社会层面：熟人社会影响司法量刑。

    中国社会是熟人社会，人与人之间的关系网深入到社会生活的方方面面，法官亦是社会构成的一部分，不是生活在与世隔绝的法律帝国，错综复杂的人情关系最容易影响法官的自由裁量权，在不违背法律原则的情况下，同事、朋友、同学、亲戚等社会关系在量刑这块空间上便大有可为，[5]由此造成相同罪行的被告人可能因关系的不同而造成量刑的差异。

    当然量刑偏差的产生是复杂原因交错形成的，由此导致的消极影响也是显而易见的。量刑过重导致被判刑人的逆反心里，不利于改造犯罪人，使社会加剧对司法的抵触情绪，另一方面，量刑过轻，易放纵犯罪，降低犯罪成本，不利于遏制犯罪的发生，削弱刑法的一般预防功能，广大群众对社会公平与正义的渴求得不到满足，滋生社会的不稳定因素。[6]

    三、量刑程序改革存在问题

    由以上论述得知量刑程序的改革已迫在眉睫，但是改革是一个循序渐进的探索过程，期间难免会碰到各种问题，量刑程序改革应该针对量刑产生偏差的原因，找准着力点，制定符合实际的改革方案，并正视存在的问题，着力解决主要矛盾。

    （一）法官思想认识不到位

    法官在司法实践中对量刑存在种种认识不到位，归纳为如下几点：首先，刑罚工具论。仅仅把刑罚当作惩罚犯罪的工具，而忽视刑罚本身的公正价值，这正如长久以来人们对程序法的认识也经历了纯粹的工具主义到对程序正义本身认知的过程。这种简单的工具主义思想导致看待问题的片面化，审判中的重刑主义就是刑罚工具主义的体现。其次，经验论。虽然经过几十年的努力，法官队伍的知识结构、能力结构发生了很大的变化，但唯经验论，凭经验办案在量刑上随意性、偶然性的发生就不足为奇了。再次，量刑模糊认识论。受长期重罪轻罚观念的影响，司法机关对如何正确量刑认识不够。检、法机关常认为，只要定罪准确，在法定刑度之内的量刑差异影响不大。在法院工作考核中，因定性被上级法院改判或发回重审的案件是错案，而因量刑不当被改判的，往往认为是认识不同，争议颇多。以上法官认识方面的错位导致量刑制度改革中会遇到旧有思维方式的束缚。

    （二）量刑均衡目标定位含糊

    尽管法学理论界和司法实务界已经开始关注量刑的均衡性问题，最高院也指定了个别法院试行量刑指导意见，并且一些法院也已经制订了本院的量刑指导意见，以此试图推动实现量刑的均衡性。但是，量刑这一司法活动与地缘因素密不可分，各地的政治、经济、文化及宗教都可能对量刑产生影响，同一犯罪行为会因发生地及行为人的宗教信仰差异而呈现不同的特点，由于“法律知识的地方性”特色，使得人们对法律事务的评价呈现出以一定的地域文化和法律意识相结合的非常浓厚的区域性色彩。[7]这样分散式的量刑改革思路，并不能从根本上解决总体的量刑均衡问题。

    四、完善与建议

    （一）适当发挥法官自由裁量权平衡量刑

    近些年，在司法实务界出现新的量刑方法，比如电脑量刑方法、数学量刑方法，这些量刑方法对于实现量刑均衡问题的研究确实起到了一定的推动作用。但是，这种试图以一种绝对确定的、近乎机械式的方法来裁量刑罚，其实是一种理想化的量刑方法，因为“犯罪行为潜在的相关特征太多，各种特征又有不同的排列组合，不同案件的情况不可能完全相同，影响量刑的因素是不可能事前被穷尽的。加之犯罪人的人身危险性是因具体案件而异，不可能实现整齐划一的数字裁量，法官在量刑时不会也不应该对所有案件中的同样结果持相同态度，不考虑结果发生的时间、地点、以及环境条件，[8]裁量刑罚的轻重，应当根据具体案情，综合评估各种相关因素在特定案件中对量刑的正负影响，从而确定适当的刑罚，而不是单纯的套用公式，简单地运用加减法求得最终的刑罚量。法院制定的量刑规范意见，既不可限制过多，又要尽量实现量刑均衡。这两者之间的度极其难以把握。一方面如果限制过多，自由裁量权到底是法官自由裁量还是法院自由裁量，就成了问题。在目前法官素质参差不齐的情况下，法院对法官自由裁量权的控制是必要的。然而，还是应该给法官稍微多一点的自由裁量权，要有所控制，但不能过于限制。因为量刑要考虑的因素是综合性的，而且也应该鼓励法官在量刑的过程当中能深入研究法律或者去探寻可能影响量刑的各种情节。如果幅度太小，容易带来法官本身的一种机械选择的弊端，对法官进一步探寻可能影响量刑情节的因素是不利的。[9]

    （二）合理确定量刑均衡的目标

    任何一项改革都必须设定合理的目标，只有目标明确合理，才可能采取恰当的方法，而不至于急功近利。目前的量刑程序改革中，法学理论界和司法实务界至今尚未就量刑的均衡问题应当实现何种目标提出一个明确的思路。量刑均衡的范围，是全国性的均衡还是区域性的均衡？如果是区域性的均衡，不同层级的均衡目标表现形式又如何？有的省份高院、中院、基层院均制定了量刑指导意见，从结构层面上看，上述三级法院分层次地制订量刑指导意见，是各级法院发挥主观能动性的一项创造性工作。但是，问题在于不同层级的法院都制订量刑指导意见是否必要？同级法院之间的意见是否可以相互借鉴？基层法院制订量刑指导意见必要性何在？这些问题正集中反映了我国目前对量刑所应实现的均衡目标存在着定位上的模糊意识。[10]因此改革过程中我们必须找准目标定位，不可急于求成，可先就最高院的量刑指导意见进行试点，广泛收集大量的实证资料，不断对量刑指导意见进行修改，各中院和基层院可暂不制定量刑指导意见，而把重点放在对最高院量刑指导意见的实证研究和修改完善上。

    （三）多层次的量刑审查机制

    为了确保量刑不偏不倚必须设定多层次的量刑审查机制。首先要赋予公诉机关在量刑中的量刑建议权，量刑建议权不仅应成为公诉机关的一项权利也是其必须履行的一项义务。公诉机关应在对被告人基本犯罪事实及各种法定量刑情节和酌定量刑情节调查的基础上在庭审时提出量刑建议，并且宜在定罪之后提出量刑意见，因为定罪是量刑的前提基础。在条件成熟时还可结合公诉案件同类型案件的统计分析提出合适的量刑报告，使类型化案件的量刑获得最大程度的均衡。[11]公诉方的量刑报告必须接受辩护方的质询，在法庭上公开质证。

    其次要赋予辩护人及被告人关于量刑问题的举证，质证权利，允许其就检察机关量刑建议的不实之处提出意见，同时允许其就被告人从轻、减轻的考虑根据和意见并与公诉机关进行辩论。此外，对于被害人及其诉讼人，也应当允许其参与量刑程序并征询其意见，使他们对于量刑的建议能够通过公开的法定程序方式进行反映，从而也有利于强化其对量刑结论公正性的认同度。

    再次，法院在量刑问题上有独立的立场，对公诉机关的量刑报告及辩护方的意见有权采纳或不采纳。在开庭审理中要尊重控辩双方的量刑意见，从而获得初步量刑基础；在合议庭合议时可对量刑进行进一步审查，这是一种专业或者职业的审查,既要考虑实体法的价值和刑罚目的(即合理地惩罚犯罪人以便使其改过自新、尽早复归社会),又要考虑程序价值,判断、归纳量刑的事实,从而做出宣告刑。

    最后，建立裁判文书量刑说理制度。裁判文书中量刑理由阐述应当符合诉讼规律，反之将导致当事人上诉，怀疑刑事审判的公正性，引发公众对法院量刑产生诸多偏见。

    从2009年6月1日起，最高人民法院在全国法院开展量刑规范化试点工作，下发了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》两个文件进行试点。量刑规范化改革正在自上而下进行，然而我们必须正视量刑规范化改革过程中遇到的问题，要切实从量刑不均衡产生的原因入手，找准目前影响和制约审判实践中量刑失衡的内在因素，按照上述两个规范性文件积极探索，以逐步改变目前审判量刑中不规范的现状，切不可操之过急走向机械化量刑的极端。

 

 

 

 

注释:

      [1]刘家琛主编：《当代刑罚价值研究》，法律出版社2003年版，代序第7页。

      [2]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。

      [3]周振想、林维：“略论自由裁量及其判决展示和控制”，载《人民司法》2003年第1期。

      [4]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。

      [5]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。

      [6]赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2003年版，第8页。

      [7]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。

      [8]美国量刑委员会编著：《美国量刑指南》，吕忠梅总主编，法律出版社2006年版，吕忠梅所作的“主编按语”第6页。

      [9]周光权：“量刑规范化—可行性与难题”，载《法律适用》月刊2004年总第217期。

      [10]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。

      [11]邓重魁：《量刑程序研究》，北京，中国政法大学硕士论文，2006年4月。

  参考文献：

      [1]邓重魁：《量刑程序研究》[d]北京，中国政法大学硕士论文，2006年4月。

      [2]刘家琛主编：《当代刑罚价值研究》[m]法律出版社2003年版，代序第7页。

      [3]周振想、林维：“略论自由裁量及其判决展示和控制”[j]载《人民司法》2003年第1期。

      [4]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》[d]北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。

      [5]赵廷光：《量刑公正实证研究》[m]武汉大学出版社2003年版，第8页。

      [6]黄祥青：“量刑规范及其方法的选择”[j]载《法律适用月刊》2004年10月总第223期。

      [7]美国量刑委员会编著：《美国量刑指南》[m]吕忠梅总主编，法律出版社2006年版，吕忠梅所作的“主编按语”第6页。

      [8]周光权：“量刑规范化—可行性与难题”[j]，载《法律适用》月刊2004年总第217期。

      [9]张天虹：“量刑—任务及其实现机制”[j]载《西南政法大学学报》2007年10月第五期。

      [10]孟德斯鸠:《论法的精神》（下）[m]张雁深译，商务印书馆,1997年版。

      [11] 马克昌:《比较刑法原理》[m]，武汉大学出版社,2003年版。

      [12] 刘星:《法律是什么》[m]中国政法大学出版社,1998年版。

刑法学硕士论文第9篇

余茂玉 何艳芳/西北政法学院诉讼法学专业硕士研究生

《人民法院组织法》第11条规定：“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大或疑难案件和其他有关审判工作的问题。”但何谓“重大、疑难”案件，各地却有不同的理解，基于各自的理解，有的法院通过自行制定工作规则加以了圈定，有的则是以一种习惯的形式执行着自己的一套，有的法院甚至对案件不区分是合议庭审理还是独任审判员独任审理，一旦认为属于“拿不准”的案件就提交审判委员会（下称“审委会”）讨论。如著名学者苏力先生在其撰写的《基层法院审判委员会制度的考察及思考》一文中，述及其调查显示的审委会运作状况就是：如果是独任审判的案件，法官个人对案件拿不准的，先向庭长汇报；如果庭长与主审法官的意见一致，则可以定案；如果不一致，庭长将向主管副院长汇报，副院长也拿不准的，经副院长向院长报告，进入审判委员会讨论。我们认为，这种做法不妥当的，主张独任审理的案件依法一律不得提交审委会讨论。

从民事案件的角度看，我国《民事诉讼法》第40条第2款规定的独任审理针对的是适用简易程序的案件，而依据第142条适用简易程序的则是“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的简单民事案件。既然属于简单的民事案件自然不属于审委会讨论决定的案件范围，但较为普遍的现象是，很多地方法院对部分独任审理的案件也进行讨论，这显然是与立法宗旨相违背的。另外，这些法院的做法与司法实践中的很多习惯做法如在案件立案受理后一般就直接排期开庭，而且为了“方便”和“快速”，绝大多数案件是直接被安排为独任审理的，而这时审判员甚至连最起码的案件事实都不了解，何谈“重大、疑难”？何谈是合议庭审理还是独任审理？事实上，对于独任审理的民事案件如果在开庭审理之时发现其并不“简单”，则可以依据司法解释直接转为普通程序，组成合议庭进行审理。组成合议庭的案件如果在审理中发现确实属于“重大、疑难案件”则可以提交审委会讨论。

就刑事案件而言，依据刑诉法第149条，排除了按照简易程序、由审判员独任审理的刑事案件可以提交审委会讨论的可能性。（当然司法解释中有相反之规定，此处不作详细分析，另文探讨）至于行政案件，由于依据我国行政诉讼法第46条规定，审理行政案件应当组成合议庭审理。所以两类案件均不属本文讨论范围。

我们主张独任审理的案件不应提交审委会讨论，并不意味着发现独任审理的案件重大、疑难或者复杂，就将案件“搁置”起来，置之不管，事实上，这个问题并不是很难解决，原因在于独任审理的案件无论是民事还是刑事案件，如果在审前程序中发现案件重大、疑难或者复杂应依法确定由合议庭审理，从而获取提交审委会讨论的机会。如果在开庭审理阶段发现案件不属简单案件，需提交审委会讨论，则应依法转为合议庭审理并经合议后可提交审委会讨论。所以司法实践中，各级法院不应违背两大诉讼法的规定，直接将独任审理的案件提交审委会讨论。但我们认为如果要从根本上解决独任审理案件任意被提交审委会讨论的状况，则须完善审前准备程序。

*本文原载于《社科研究》2004年第8期。

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