申诉人因不服安徽省六安市XXX号刑事判决,现依法提起申诉:
请求事项:
1、依法撤销安徽省六安市XXX(2014)六刑终字第XXX刑事判决;
2、依法对申诉人XXX交通肇事罪一案立案再审,并依据事实和法律作出公正的判决。
事实与理由:
申诉人交通肇事一案发现新的证据,具有酌定减轻处罚情节。
案发后,申诉人及其近亲属积极筹款赔偿死者和伤者,并向死者家属和伤者多次道歉,一审庭审结束后,死者家属接受了申诉人的赔偿和道歉,并出具了《谅解书》,具有酌定减轻处罚情节。
从公安机关、检察机关提供的证据可以看出,申诉人在发生交通事故后,一直在现场等候交警处理,并积极配合公安机关调查,如实供述自己的交通肇事罪事实,且在侦查、起诉、审判阶段口供始终保持一致性,认罪态度好,属自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或减轻处罚,其中犯罪较轻的,可以免除处罚。
申诉人系过失犯罪、偶犯,主观恶性小,悔罪态度诚恳,同时对于自己的犯罪行为一再深表悔过,愿意接受法律的制裁,其社会危害性不大,依法可以从轻处罚。
综上,申诉人XXX的犯罪情节较轻,具有自首情节,主观恶性小、悔罪态度诚恳,并取得了受害人家属的谅解,依法应当从轻或减轻处罚。而一审判决对申诉人的量刑明显偏重,对申诉人有失客观、公平。据此,申诉人恳请二审法院在考虑上述事实和情节的情况下,依法对申诉人适用缓刑。
此致
六安市XXX法院
申诉人:
二0一四年五月六日
内容提要: 宽恕制度是发现、查处卡特尔的一项激励工具，是现代竞争法的一项基本制度。随着人们对卡特尔危害性与隐蔽性认识的逐步深入，卡特尔查处难问题日益突显，宽恕制度应运而生。宽恕制度的本质在于利用严厉惩罚威慑下的“囚徒困境”心理，鼓励卡特尔成员揭发违法事实并配合案件的查处，对符合条件的告密者给予减免法律责任的奖励。美国1978年创设宽恕制度以来，至今已经有三十多个国家吸收并逐步完善，形成一套内容详细、程序规范的体系。我国《反垄断法》也确立了宽恕制度，然而，他国细致且具有较强可操作的实施规则与我国原则性、笼统性的规范形成鲜明对比。为了充分发挥我国宽恕制度查处卡特尔的激励作用，借鉴他国实施规则经验就显得尤为重要。
一、宽恕制度的实施原理
（一）宽恕制度的内涵
宽恕制度（leniency policy/programme）是指参与卡特尔的行为主体或其他知情人员，在反垄断执法机构开始调查前，提供可启动调查程序的证据，或开始调查后，提供增强案件事实认定的证据，且持续、全面配合调查时，执法机构依法免除或减轻该行为主体因从事卡特尔行为所应负的刑事、行政或民事责任（统称“处罚”）。作为内部瓦解和分裂卡特尔的一项有效方法，宽恕制度发端于美国。1978年，美国司法部反托拉斯局首次确立公司宽恕政策，但最初不是通过立法形式确立的，而是由司法部反托拉斯局负责人在一系列演讲中构思、定义而形成的。此后，经修订，美国于1993年8月颁布《公司宽恕政策》，并于次年创设“个人宽恕制度”，两者共同构成美国现行的宽恕制度体系。在美国宽恕制度有效作用的带动下，欧盟、德国、韩国、澳大利亚、日本等国和地区逐步建立并完善宽恕制度。
在宽恕制度的内涵上，主要国家的竞争立法存在以下两方面的不同：（1）减免责任的程度不同。宽恕制度包括免除处罚和减轻处罚。前者是指全部豁免宽恕申请人的法律制裁，而后者是指仅部分减轻宽恕申请者的法律处罚。目前有的国家仅规定免除处罚，没有减轻处罚，如美国、澳大利亚和以色列，而大多数国家都兼采免除处罚和减轻处罚两种。（2）适用对象不同。宽恕制度可以分为公司宽恕和个人宽恕。前者是指对涉案企业宽免处罚，而后者是指对相关自然人的宽免处罚，主要是涉案企业的董事、经理以及其他高管人员。[1]
（二）宽恕制度的实施价值
无论是在现代市场经济国家还是改革开放逐步深入的我国，卡特尔都是较为普遍的现象。卡特尔的本质在于排除、限制竞争，具有危害面广、危害持续时间长的特点，是反垄断法规制的主要对象。为了躲避严厉的卡特尔处罚，卡特尔的形成过程一般极少采用书面文件，而更多地是采用口头协议或彼此间的默契等非正式形式予以确定，即所谓的“君子协定”，进而增加反垄断执法机构查处案件的难度。1990年1月至2003年7月，被美国、欧盟等发现的国际卡特尔167个，只占全部秘密存在的卡特尔的10%—30%。[2]
为了解决隐蔽性带来的案件查处困难，各国竞争法逐步探索以减免罚则的激励方式，鼓励卡特尔内部成员主动揭发违法行为，从而实现堡垒从内部攻破，及时查处案件的利益权衡机制，即宽恕制度。宽恕制度的适用使得卡特尔成员之间的信用度降低，大大增强了卡特尔组织的脆弱性。通过对卡特尔成员的激励机制，以换取内部成员的合作，从而快速、有效地查处违法事实，降低执法成本，瓦解卡特尔。减免处罚的优惠措施成为卡特尔成员揭发的最大诱因，使得竞争者对达成卡特尔具有更多的顾虑，加大卡特尔形成的难度，有效防止违法行为的发生。[3]
（三）宽恕制度的实施基石
“创设纸面的制度是容易的，但是实现宽恕制度的有效性是艰难的。”[4]美国司法部反托拉斯局刑罚实施部门负责人Scott D.Hammond在2004年ICN举行的关于宽恕制度的会议上，指出有效宽恕制度的基石主要体现在以下三个方面：严厉的处罚、被查处的高风险和透明的制度规范。笔者认为，宽恕制度的有效实施基础主要包含以下四个方面的内容：严厉的制裁措施、有梯度的奖赏措施、透明的适用规则和有力的执法手段。
1.严厉的制裁措施。促使卡特尔成员提出宽恕申请的主要原因在于处罚措施的严厉性。严厉的处罚使企业被查处的风险大于潜在的收益，从而增加违法者被施以严惩的担心，诱使其主动披露，争取宽大处理，避免处罚。如果企业因卡特尔而被处以的处罚低于潜在效益，则企业带有侥幸心理，违法以谋求非法收益。目前对卡特尔的制裁措施最严厉的莫过于刑事责任，除此之外，还有行政责任和民事责任，具体包括监禁、没收非法收入、处以不法获利两倍或销售金额一定百分比例浮动额度的罚金或罚款。
2.有梯度的奖赏措施。获得处罚减免的奖励是卡特尔成员主动揭发违法事实的主要目的，也是“重罪”威慑下的诱因。通过有梯度奖赏措施的激励，企业才有动力及早报告以争取最大的宽恕。虽然每个人都应当承担自己的责任，违法者理应受到相应惩罚，但是由于卡特尔极大危害性和极强隐蔽性，如果没有相应的激励机制，执法者往往很难发现和查处，而减免处罚的诱因就是很好的瓦解壁垒的手段。这种低成本的执法方式是符合社会的整体效益。
3.透明的适用规则。宽恕制度实质上是通过减免罚款的优惠，诱使卡特尔成员揭发自己的同伴，查处违法行为。对于内部关系来说，告密者其实是违反对其他成员的约定义务，是一种不道德的行为，如果其申请宽恕，告发涉案卡特尔及其他经营者，将面临被其他企业排挤、报复的风险，因而是否提出宽恕申请是慎之又慎的决定。这就要求法律对宽恕制度有清晰明确的规定，尤其是适用条件和适用程序，不可含糊不清，应当避免主观性证据要求，甚至减少反垄断执法机构的自由裁量权。透明的适用规则能够使宽恕申请后果具有可预见性，从而有利于宽恕申请人进行利益权衡和作出选择。OECD的研究报告指出，透明、确定是非常重要的，在有关条件和利益非常清晰的情况下，相关公司更愿意前来自首。
4.有力的执法措施。坚定的执法态度和有力的执法措施能够提高卡特尔被发现的概率，增加有关企业和个人受到法律制裁的风险，从而促使有关企业和个人进行揭发以获得宽恕。只有卡特尔面临着被反垄断执法机构查处的巨大风险时，卡特尔成员才会放弃合谋行为而带来的丰厚非法利润，进而向反垄断执法机构申请减免处罚。反之，如果公司被查处的可能性很小，那么再严厉的惩罚措施也只是“纸老虎”，起不到威慑作用，不足以消灭卡特尔组织。所以，反垄断执法机构应当营造一个强有力的执法环境，使得卡特尔成员处于害怕的心理而更加愿意与执法机构合作。[5]
二、宽恕制度实体条件之比较
构建制度的核心之一在于实质条件的规定，宽恕制度也不例外。实施条件设计得是否合理直接关系宽恕制度运行得是否高效，因而各国现代竞争法都精雕细琢，致力于制定适合本国的实施条件，以更好地发挥宽恕制度的激励机制。通过分析比较现代竞争法对宽恕制度实体条件的规定，发现其中绝大部分都是相同或相似的条件，本文归纳为共有条件，同时由于各国对卡特尔规制和执法实践存在差异，宽恕制度实体要件也呈现一定的不同。[6]
（一）共有的实体条件
1.提出申请的顺序条件
第一个提出申请是取得免除处罚的首要条件。率先向反垄断机构提出宽恕申请的卡特尔成员，能够获得最大限度的优惠，这是各国竞争法的共识。这有利于企业积极、快速向反垄断执法机构自首，减少执法成本，发挥宽恕制度的特有功效。后续申请者即使其他条件都符合豁免要求，但唯独时间上晚于前一申请者（即使晚了几分钟都无例外），依旧不能获得免除处罚的奖励，只能依各国不同规定考量是否可以适用减轻处罚。可是有些国家规定“序位前移”，如加拿大的宽恕制度规定如果第一个报告者未满足条件，则符合要件的第二位申请者可适用免除处罚的宽恕制度。减轻处罚是与免除处罚程度不同的优惠奖励制度，在分析告密者是否符合减轻处罚的条件以及减轻的幅度时，往往已经排除其适用免除处罚适用的可能性，因而提出减轻处罚申请的主体并不要求是第一个，一般情况下也不可能是第一个。
2.提出申请的数量条件
各国都十分严格限制获得免除处罚奖励的主体数量，往往仅规定只有第一位提出申请者可以赋予豁免。在减免适用对象的数额也有一定的限制：日本至多允许三位可获得处罚减免，如果申请者被给予免除处罚，则仅剩两位可取得减轻处罚的名额；欧盟、英国、法国至多允许四位申请者获得减轻处罚，如已经存在免除处罚的企业时，则只有三位申请者可获得减轻；巴西的减轻对象很特殊，仅针对首位提出申请者，如其无法获得免除，则可依情形给予减轻处罚；韩国仅第二位申请者可获得减轻处罚；德国则没有限制。
3.提供相关证据或信息
现代竞争法都无一例外地规定申请者需提供涉案卡特尔的相关证据或信息，但是关于信息或证据所能证明的程度及其性质却呈现一定的差异。早期的法律普遍要求告密者提供“决定性证据”，如美国1978年公司宽恕制度、欧盟1996年《关于卡特尔减免处罚的告示》以及德国2000年《联邦卡特尔局减免罚款的指南》。“决定性”的要求带有明显的主观性，内容模糊、不确定，反垄断执法机构的自由裁量权大，这些都打击申请人的积极性。为了消除主观证据要件带来的种种弊端，现在竞争法都逐步修改删除要件，如欧盟和德国2006年修订的新规则以及美国1993年《公司宽恕制度》规定：调查前，只要信息或证据能使得委员会可以发动调查权即可；调查开始后，足以证实违法卡特尔存在。[7]但仍有少数国家如韩国还保留“必要证据”。此外，有的国家仅要求提供所有违法信息或相关数据即可，未涉及证据的性质，如巴基斯坦和日本。
对于减轻处罚的申请者而言，虽然提供有关卡特尔的信息或证据是减轻处罚的必要条件，但是就信息或证据的性质而言，与免除处罚的要求不同。一般而言，前者所需证明程度较后者轻。如欧盟2006年修订的《关于卡特尔减免罚款的告示》规定“对案件的认定有附加价值”；[8]德国要求有“显著贡献程度”；[9]日本和韩国仅规定提交证据或信息，但未就其性质作出要求。
4.停止侵害
宽恕申请者及时停止侵害是减免其处罚的必要条件，现代竞争法都有明确要求。停止违法行为不仅是违法者悔罪的直观表现，同时是防止损失进一步扩大的最有效方式。但是存在一定的例外，如为了配合反垄断执法机构查处违法行为，告密者经获准可不停止违法行为。虽然现代竞争法都要求申请者停止违法行为，可是对于停止违法行为的时间点有不同的规定。具体情形如下表1。
5.持续、全面、诚实的协助调查
申请者协助调查是及时查处案件的关键。主要竞争法国家都对申请者的协助调查施以较高的要求“：诚实”、“全面”、“持续”。一般规定告密者必须配合反垄断执法机关整个调查过程，直至对卡特尔行为的认定，加拿大甚至还要求在整个诉讼过程中都必须协助配合。虽然日本的宽恕制度没有明确要求告密者履行积极协助调查义务，但是根据日本《独占禁止法》第7条第2款第12项的规定，如提供虚假证据或未依要求提供证据则丧失豁免资格，因而表明申请人实质上负有协助调查的义务。
6.未有强迫其他主体参加卡特尔
对申请者范围进行一定限制的主要目的在于防止企业实施不道德行为。就内部关系而言，告密行为对于涉案卡特尔的其他成员而言是违反契约、不道德的行为，告密者通过自首获得减免处罚的优惠，将卡特尔的违法成本转嫁给其他成员，因此它可能利用该制度陷害同行其他主体，而自己适用宽恕制度逃脱责任，造成所谓的“道德危机”问题，从而成为竞争者之间相互排挤的工具。因而在美国、欧盟、日本、韩国、巴基斯坦等国家或地区的宽恕制度都明确“不得有强迫其他经营者参加卡特尔的行为”。[10]
7.有梯度的减轻幅度
免除处罚是指符合条件的告密者无需承担任何责任，是全额的免除。但是减轻处罚就依不同情况给予有梯度的优惠。这是保障宽恕制度发挥其激励功效的一个重要前提。如果减免处罚的程度相差不大或者给予较多数者优惠措施，则相差不大的待遇起不到激发企业告密的热情，因此针对提供证据的先后顺序，各国法律都给予不同的减轻幅度。具体见下表2和表3。
（二）特殊的实体条件
1.提出申请的时间条件
根据宽恕申请提出时间不同，分为调查开始前和调查开始后申请两种情形。调查开始前申请是指反垄断执法机构展开卡特尔违法行为调查前提出宽恕申请。调查开始后申请是指主管机关启动调查程序后，卡特尔成员依旧可以提出宽恕申请并获得减免。目前仅日本、巴西等规定只有在调查前提出申请，才有全部豁免的可能。反之，只能依情形给予减除处罚的优惠。而美国、加拿大以及英国等大多数国家在申请的时间上都不限定必须为调查前，即使反垄断执法机构开展调查后，符合法定要件的企业亦可免除罚则。[11]
2.排除特定主体
在前述的共有条件中，有关申请人必须没有强迫他人参与卡特尔已经基本成为主要国家竞争法的共识，但是对于告密者是否必须排除卡特尔的领导人或发起人存在立法差异。这里要区分免除处罚和减免处罚分别对待。免除处罚中，美国在《公司宽恕制度》中规定调查程序开始前，申请人必须不是违法卡特尔的领导人或发起人，这主要是为了维护卡特尔成员的公平性。德国、巴西、巴基斯坦也有与美国相似规定，但欧盟、韩国没有相关规定。而加拿大只是单独提出告密者不是违法行为唯一的受益者，否则也排除豁免。日本仅要求申请者不得妨碍他人退出参与卡特尔行为。至于减免处罚，目前仅巴西要求申请者不得居于领导人、发起人或煽动者地位，而日本和韩国要求申请者未强迫其他经营者参与涉案卡特尔行为，其他国家或地区都没有这三项限制。
3.保护证据
保护相关信息或证据是申请者的一项潜在义务，包括采取相应措施保护信息不受损害，不得违法泄露信息。但是仅欧盟在2006年修订的《关于卡特尔减免罚款的告示》中特别指出该项义务：告密者提出申请前，不得有任何损毁、变造或隐匿涉案卡特尔相关信息或证据的行为。同时还应当对证据进行保密，除向其他国家反垄断执法机构透露以外，不得向第三人透露其提出申请的事项或内容。如申请人提供的信息或证据致使委员会针对涉案卡特尔发动调查权，则为了保全委员会的发动调查权，申请人不得有任何妨碍权力行使的行为。
4.保护受害人权益的良好合作
美国的《公司宽恕制度》规定，企业应当在有可能的情况下，赔偿受害人的损失。加拿大在2002年的修订中也明确这一点。但是这些都只是倡议性立法，真正将这一义务落实的是美国2004年的《刑事处罚增加和改革法》，取得刑事豁免的申请人如希望获得减免至一倍的民事赔偿和免除连带责任，仅承担补偿因自身原因造成的受害人损失，必须履行良好合作义务。
此外，为了防止涉案卡特尔集体提出申请，阻碍调查的开展，韩国和日本要求告密者必须单独提出申请。而其他国家或地区都没有设定此限制条件。
三、宽恕制度程序条件比较
程序正义是看得见的正义，是实体正义得以实现的保障。早期法律对宽恕制度的规定缺少可预期的程序规则，降低涉案企业申请的热情，随着各国对宽恕制度实践经验的不断丰富，现行的宽恕制度都制定可操作的、普遍适用的程序规则。
（一）提出申请
申请的提出是开启卡特尔宽恕制度的“钥匙”。提出申请时应当同时递交有关违法卡特尔的信息，根据所需信息或证据资料的证明力不同，可以分为正式申请和非正式申请，即“登记”申请。
1.正式申请。正式申请是指当事人已经获得有关符合减免要件的证据资料而提出的申请。根据加拿大的宽恕制度，申请免除的同时应披露特定的可使其他主体负罪的信息，申请人应当向执法机构递交所有其可获得的，有关违法卡特尔所有信息和证据资料，包括公司声明；或者以假设条款的形式递交信息和证明，并送交一份其将在指定时间内披露的信息或证据清单。以色列、澳大利亚的宽恕制度也都要求申请时必须提交可证实违法卡特尔事实的信息或证据。[12]欧盟委员会2006年颁布的《关于卡特尔案件减免处罚的告示》中也对正式申请有明确的界定。这种对证据证明力要求较高的正式申请，企业一般难以判断自己预提交的证据性质，存在一定的顾虑。因此除了减轻处罚的申请必须以正式的方式提出外，免除处罚的申请可以通过非正式形式提出。
2.非正式申请（登记申请）。由于正式申请所要求的证据证明力较高，增加卡特尔成员揭发违法行为的疑虑，因此美国、欧盟、德国都相继增设非正式申请制度，与前者并行适用。非正式申请又称“标记”申请或“登记”申请，是指虽然企业在申请的时候没有掌握充分的证据，但仍可以申请免除登记，执法机构为其在一定期限内保留位置，允许该企业在指定期间内收集必要信息和证据。“登记”申请鼓励卡特尔成员及时与执法机构联系、沟通，积极揭发违法事实，打消企业对证据证明力难以判断的顾虑。为了获得登记资格，申请人必须向执法机构提供有关信息。根据德国2006年修订的《联邦卡特尔局减免罚款的指南》规定，提出“登记”申请时需同时提供以下信息：申请人的名称和地址，违法的类型和持续时间，受影响的产品市场和地理市场，涉案企业的成员以及申请人其过去或将来可能向其他机构提出涉案卡特尔所做的宽恕申请。相比之下，欧盟委员会要求信息内容更多一些，除了上述德国法律要求的内容外，还包括该被指控的卡特尔估计持续的时间、被指控卡特尔行为的性质、申请者过去或将来可能向其他机构提出涉案卡特尔所作的宽恕申请及其正当理由。非正式申请的设立表明反垄断执法机构将不再按完全符合宽恕全部条件时间来判定申请顺序，而是按照企业提交宽恕申请的时间来定。
申请人获得标记后，为了保有第一申请的位置，必须在指定期限内补充提交充分证据。如加拿大规定30天，德国联邦卡特尔局指定不超过8周，韩国仅为7天，欧盟并没有一个固定的期限，而是由委员会依据个案分别指定，且没有最长期限限制。至于申请的形式一般都没有太多的限制，口头、书面均可，甚至允许在初次联系时使用电话方式，鼓励卡特尔成员争当第一位申请者。
（二）初步决定
提交申请后，反垄断执法机构根据申请人的身份、申请时间、证据或信息的证明力等进行初步判断，作出初步决定：附条件减免或不予减免。
1.附条件减免。第一位以正式申请方式提出申请，且提交的证据资料可以促使执法机构展开调查，或者对案件的认定具有重要作用，则给予附条件的免除；以非正式申请方式提出，如在指定时间内补足所需证据，从而符合前述与正式申请相同的条件，也应赋予附条件免除。
2.不予减免。不符合附条件减免条件的申请者，主管机关应书面通知申请者，申请者可以撤回所披露的证据。对于免除处罚申请的审查，反垄断执法机构在同一时间仅审查第一位申请者，后续申请者无论以何种方式提出免除请求，都不再予以免除处罚的审查。
（三）最终决定
初步决定作出后，申请者应当依法诚实、全面、持续地配合调查，直至对违法事实的认定或诉讼案件的完成。调查程序结束后，反垄断执法机构依据法定免除条件对申请者作出全面审查，符合要求的作出免除处罚或减轻处罚的最终决定，与执法机构签订协议，反之，将撤销附条件减免。在减轻处罚中，反垄断执法机构还应当对多个申请减轻的主体进行审查，确定先后排序以及各自减轻幅度。
（四）监督履行协议
如果申请者实质上违反执法机构签订的豁免协议，或者提供虚假、误导的信息，则执法机构可以撤销对申请人的豁免。有的国家还规定撤销减免决定的，还应符合一定条件。以色列要求执法机构撤销对申请人豁免的时候必须事先取得反垄断执法机构总负责人和检察官的同意。[13]
四、宽恕制度实施条件的评价及启示
（一）宽恕制度实体条件的评价
1.实体条件的客观化，限制执法机关自由裁量权。美国、欧盟、德国的早期法律都要求申请者须提供决定性或关键证据，欧盟还规定涉案当事人并未起到决定性作用等主观判断要素。主观条件没有确定的判断标准，带有明显臆断性，阻却企业主动提供卡特尔违法信息、证据的意图。随着宽恕制度的修订与完善，主要国家法律开始删除早期规定中“决定性证据”、“非起到决定性作用”等主观条件，降低证明力要求，增强实体条件的客观性，一般要求提供的信息可以启动案件或加强案件认定即可，但仍有少数国家，如韩国保留“必要证据”要件。实体条件的客观化趋势是宽恕制度未来发展方向。
2.申请者数量的有限性，彰显宽恕制度的本质。宽恕制度的运行核心在于通过减轻或免除报告者处罚的优惠奖励，激励相关主体及时向反垄断执法机构报告、揭发违法卡特尔。为了体现优惠措施的有效性，申请者的数量必须限制在一定范围内。如范围限制过宽，则虽然有利于鼓励更多的成员提出申请，但不利于成员积极、尽早提出申请。因为可获得宽恕的名额较多，所以成员更愿意选择观望和等候。以欧盟、英国和法国为例，法律规定4位申请者可获得减免；如范围限制过窄，则虽然有利于激励成员及时提出申请，争取获得宽免的“一席”，但排除其他成员获得奖励的可能性。以巴西为例，仅第一位申请者，可获得免除或减轻处罚的鼓励。据此，数量的限制不宜过宽或过窄，根据各国情况比较，笔者发现2—3位较为适宜。
3.减轻程度的差别性，表明各国不同的优惠政策。宽恕制度的优惠性不仅体现在申请者数量的限制上，还表现为不同顺位的申请者减轻责任的程度不同。根据前述分析，各国宽恕制度的减免程度存在20％—100％的区别。主要国家竞争法的宽恕制度减轻程度不同，该制度的优惠效果也有差异，具体见图1。
（二）宽恕制度程序条件的评价
可预测的、透明的程序条件不仅有利于涉案企业提出宽恕申请，而且促进宽恕制度的实施。主要国家宽恕制度的修订围绕这一目的展开。为了鼓励企业和个人提出宽恕申请，许多国家和地区在申请程序方面采取了许多措施。如欧盟、德国、美国在宽恕制度中创设了非正式申请的方式（登记申请或标记申请），一改传统仅依照符合法定宽恕条件来编排申请的先后顺序，而是依照申请的实际时间为标准，鼓励未掌握充分证据的知情者及时向执法机构反映，促进执法机构展开调查。在美国，当宽恕申请遭到调查人员初步拒绝后，有关主体有权向主管部门进行陈述，这在程序上保护了宽恕申请人的利益。同时，还普遍规定了保密义务等。
（三）主要国家宽恕制度比较研究的启示
我国《反垄断法》第46条第2款用短短不到两行的字数涵盖了宽恕制度的内容，包括实施对象、实施主体、适用责任范围等。总体而言，我国的宽恕制度较为笼统，执法机关自由裁量权较大，具体适用规则尚不明确，存在许多不足，为使我国宽恕制度具有可操作性，国家工商行政管理总局出台了《关于禁止垄断协议行为的有关规定》（征求意见稿），该规定第12条、第13条细化该制度的适用条件。然而该征求意见稿不仅未获得通过，而且仅是部门规章，法律位阶较低，因此健全与完善我国宽恕制度显得尤为重要和必要。基于前述对主要国家宽恕制度实体条件和程序条件的比较与评价，我国的法律应从细化实体条件和明确程序条件两个方面，作出相应修订。
注释:
[1]参见李俊峰：《反垄断从宽处理制度及其中国化》，《现代法学》2008年第2期。
[2]参见游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第151页。
[3]参见刘连煜：《台湾引进宽恕政策对付恶性卡特尔之立法趋势》，载游劝荣主编：《反垄断法比较研究》，人民法院出版社2006年，第521页。
[4]Scott D.Hammond，“Cornerstones of an effective leniency program”，at http：//usdoj.gov/atr/public/speeches/206611.htm，2009—10—18.
[5]参见游钰：《反垄断宽恕政策的理论分析与实证考察》，《法律科学》2008年第4期。
[6]参见刘金妫：《反垄断法上宽恕制度的适用研究》，《天水行政学院学报》2008年第5期。
[7]“Corporate Leniency Policy”，at http：//usdoj.gov/atr/public/guidelines/0091.htm，2009—12—16.“Leniency Policy for Inpiduals”，at http：//usdoj.gov/atr/public/guidelines/0092.htm，2009—12—16.
[8]Commission Notice on Immunity from fines and reduction of fines in cartel cases（2006/C 298/11）at http：//eur-lex.europa.eu/Lex-UriServ/LexUriServ.do？uri=OJ：C：2006：298：0017：0022：EN：PDF，2009—12—16.
[9]Notice no.9/2006 of the Bundeskartellamt on the immunity from and reduction of fines in cartel cases（Leniency Programme），http：//bundeskartellamt.de/wEnglisch/download/pdf/06_Bonusregelung_e.pdf，2009—12—16.
[10]《巴基斯坦竞争法宽恕规则（2007）》，载http：//competitionlaw.cn/show.aspx？id=3664&cid=31，2008年7月16日。
[11]参见金美蓉：《论核心卡特尔参与者申请宽大的时间条件》，《政法论丛》2008年第3期。
内容提要: 宽恕制度是发现、查处卡特尔的一项激励工具，是 现代 竞争法的一项基本制度。随着人们对卡特尔危害性与隐蔽性认识的逐步深入，卡特尔查处难问题日益突显，宽恕制度应运而生。宽恕制度的本质在于利用严厉惩罚威慑下的“囚徒困境”心理，鼓励卡特尔成员揭发违法事实并配合案件的查处，对符合条件的告密者给予减免 法律 责任的奖励。美国1978年创设宽恕制度以来，至今已经有三十多个国家吸收并逐步完善，形成一套内容详细、程序规范的体系。我国《反垄断法》也确立了宽恕制度，然而，他国细致且具有较强可操作的实施规则与我国原则性、笼统性的规范形成鲜明对比。为了充分发挥我国宽恕制度查处卡特尔的激励作用，借鉴他国实施规则经验就显得尤为重要。
一、宽恕制度的实施原理
（一）宽恕制度的内涵
宽恕制度（leniency policy/programme）是指参与卡特尔的行为主体或其他知情人员，在反垄断执法机构开始调查前，提供可启动调查程序的证据，或开始调查后，提供增强案件事实认定的证据，且持续、全面配合调查时，执法机构依法免除或减轻该行为主体因从事卡特尔行为所应负的刑事、行政或民事责任（统称“处罚”）。作为内部瓦解和分裂卡特尔的一项有效方法，宽恕制度发端于美国。1978年，美国司法部反托拉斯局首次确立公司宽恕政策，但最初不是通过立法形式确立的，而是由司法部反托拉斯局负责人在一系列演讲中构思、定义而形成的。此后，经修订，美国于1993年8月颁布《公司宽恕政策》，并于次年创设“个人宽恕制度”，两者共同构成美国现行的宽恕制度体系。在美国宽恕制度有效作用的带动下，欧盟、德国、韩国、澳大利亚、日本等国和地区逐步建立并完善宽恕制度。
在宽恕制度的内涵上，主要国家的竞争立法存在以下两方面的不同：（1）减免责任的程度不同。宽恕制度包括免除处罚和减轻处罚。前者是指全部豁免宽恕申请人的法律制裁，而后者是指仅部分减轻宽恕申请者的法律处罚。目前有的国家仅规定免除处罚，没有减轻处罚，如美国、澳大利亚和以色列，而大多数国家都兼采免除处罚和减轻处罚两种。（2）适用对象不同。宽恕制度可以分为公司宽恕和个人宽恕。前者是指对涉案 企业 宽免处罚，而后者是指对相关 自然 人的宽免处罚，主要是涉案企业的董事、经理以及其他高管人员。[1]
（二）宽恕制度的实施价值
无论是在现代市场 经济 国家还是改革开放逐步深入的我国，卡特尔都是较为普遍的现象。卡特尔的本质在于排除、限制竞争，具有危害面广、危害持续时间长的特点，是反垄断法规制的主要对象。为了躲避严厉的卡特尔处罚，卡特尔的形成过程一般极少采用书面文件，而更多地是采用口头协议或彼此间的默契等非正式形式予以确定，即所谓的“君子协定”，进而增加反垄断执法机构查处案件的难度。1990年1月至2003年7月，被美国、欧盟等发现的国际卡特尔167个，只占全部秘密存在的卡特尔的10%—30%。[2]
为了解决隐蔽性带来的案件查处困难，各国竞争法逐步探索以减免罚则的激励方式，鼓励卡特尔内部成员主动揭发违法行为，从而实现堡垒从内部攻破，及时查处案件的利益权衡机制，即宽恕制度。宽恕制度的适用使得卡特尔成员之间的信用度降低，大大增强了卡特尔组织的脆弱性。通过对卡特尔成员的激励机制，以换取内部成员的合作，从而快速、有效地查处违法事实，降低执法成本，瓦解卡特尔。减免处罚的优惠措施成为卡特尔成员揭发的最大诱因，使得竞争者对达成卡特尔具有更多的顾虑，加大卡特尔形成的难度，有效防止违法行为的发生。[3]
（三）宽恕制度的实施基石
“创设纸面的制度是容易的，但是实现宽恕制度的有效性是艰难的。”[4]美国司法部反托拉斯局刑罚实施部门负责人scott d.hammond在2004年icn举行的关于宽恕制度的会议上，指出有效宽恕制度的基石主要体现在以下三个方面：严厉的处罚、被查处的高风险和透明的制度规范。笔者认为，宽恕制度的有效实施基础主要包含以下四个方面的内容：严厉的制裁措施、有梯度的奖赏措施、透明的适用规则和有力的执法手段。
1.严厉的制裁措施。促使卡特尔成员提出宽恕申请的主要原因在于处罚措施的严厉性。严厉的处罚使企业被查处的风险大于潜在的收益，从而增加违法者被施以严惩的担心，诱使其主动披露，争取宽大处理，避免处罚。如果企业因卡特尔而被处以的处罚低于潜在效益，则企业带有侥幸心理，违法以谋求非法收益。目前对卡特尔的制裁措施最严厉的莫过于刑事责任，除此之外，还有行政责任和民事责任，具体包括监禁、没收非法收入、处以不法获利两倍或销售金额一定百分比例浮动额度的罚金或罚款。
2.有梯度的奖赏措施。获得处罚减免的奖励是卡特尔成员主动揭发违法事实的主要目的，也是“重罪”威慑下的诱因。通过有梯度奖赏措施的激励，企业才有动力及早报告以争取最大的宽恕。虽然每个人都应当承担自己的责任，违法者理应受到相应惩罚，但是由于卡特尔极大危害性和极强隐蔽性，如果没有相应的激励机制，执法者往往很难发现和查处，而减免处罚的诱因就是很好的瓦解壁垒的手段。这种低成本的执法方式是符合社会的整体效益。
3.透明的适用规则。宽恕制度实质上是通过减免罚款的优惠，诱使卡特尔成员揭发自己的同伴，查处违法行为。对于内部关系来说，告密者其实是违反对其他成员的约定义务，是一种不道德的行为，如果其申请宽恕，告发涉案卡特尔及其他经营者，将面临被其他企业排挤、报复的风险，因而是否提出宽恕申请是慎之又慎的决定。这就要求法律对宽恕制度有清晰明确的规定，尤其是适用条件和适用程序，不可含糊不清，应当避免主观性证据要求，甚至减少反垄断执法机构的自由裁量权。透明的适用规则能够使宽恕申请后果具有可预见性，从而有利于宽恕申请人进行利益权衡和作出选择。oecd的研究报告指出，透明、确定是非常重要的，在有关条件和利益非常清晰的情况下，相关公司更愿意前来自首。
4.有力的执法措施。坚定的执法态度和有力的执法措施能够提高卡特尔被发现的概率，增加有关企业和个人受到法律制裁的风险，从而促使有关企业和个人进行揭发以获得宽恕。只有卡特尔面临着被反垄断执法机构查处的巨大风险时，卡特尔成员才会放弃合谋行为而带来的丰厚非法利润，进而向反垄断执法机构申请减免处罚。反之，如果公司被查处的可能性很小，那么再严厉的惩罚措施也只是“纸老虎”，起不到威慑作用，不足以消灭卡特尔组织。所以，反垄断执法机构应当营造一个强有力的执法环境，使得卡特尔成员处于害怕的心理而更加愿意与执法机构合作。[5]
二、宽恕制度实体条件之比较
构建制度的核心之一在于实质条件的规定，宽恕制度也不例外。实施条件设计得是否合理直接关系宽恕制度运行得是否高效，因而各国现代竞争法都精雕细琢，致力于制定适合本国的实施条件，以更好地发挥宽恕制度的激励机制。通过分析比较现代竞争法对宽恕制度实体条件的规定，发现其中绝大部分都是相同或相似的条件，本文归纳为共有条件，同时由于各国对卡特尔规制和执法实践存在差异，宽恕制度实体要件也呈现一定的不同。[6]
（一）共有的实体条件
1.提出申请的顺序条件
第一个提出申请是取得免除处罚的首要条件。率先向反垄断机构提出宽恕申请的卡特尔成员，能够获得最大限度的优惠，这是各国竞争法的共识。这有利于企业积极、快速向反垄断执法机构自首，减少执法成本，发挥宽恕制度的特有功效。后续申请者即使其他条件都符合豁免要求，但唯独时间上晚于前一申请者（即使晚了几分钟都无例外），依旧不能获得免除处罚的奖励，只能依各国不同规定考量是否可以适用减轻处罚。可是有些国家规定“序位前移”，如加拿大的宽恕制度规定如果第一个报告者未满足条件，则符合要件的第二位申请者可适用免除处罚的宽恕制度。减轻处罚是与免除处罚程度不同的优惠奖励制度，在分析告密者是否符合减轻处罚的条件以及减轻的幅度时，往往已经排除其适用免除处罚适用的可能性，因而提出减轻处罚申请的主体并不要求是第一个，一般情况下也不可能是第一个。
2.提出申请的数量条件
各国都十分严格限制获得免除处罚奖励的主体数量，往往仅规定只有第一位提出申请者可以赋予豁免。在减免适用对象的数额也有一定的限制：日本至多允许三位可获得处罚减免，如果申请者被给予免除处罚，则仅剩两位可取得减轻处罚的名额；欧盟、英国、法国至多允许四位申请者获得减轻处罚，如已经存在免除处罚的企业时，则只有三位申请者可获得减轻；巴西的减轻对象很特殊，仅针对首位提出申请者，如其无法获得免除，则可依情形给予减轻处罚；韩国仅第二位申请者可获得减轻处罚；德国则没有限制。
3.提供相关证据或信息
现代竞争法都无一例外地规定申请者需提供涉案卡特尔的相关证据或信息，但是关于信息或证据所能证明的程度及其性质却呈现一定的差异。早期的法律普遍要求告密者提供“决定性证据”，如美国1978年公司宽恕制度、欧盟1996年《关于卡特尔减免处罚的告示》以及德国2000年《联邦卡特尔局减免罚款的指南》。“决定性”的要求带有明显的主观性，内容模糊、不确定，反垄断执法机构的自由裁量权大，这些都打击申请人的积极性。为了消除主观证据要件带来的种种弊端，现在竞争法都逐步修改删除要件，如欧盟和德国2006年修订的新规则以及美国1993年《公司宽恕制度》规定：调查前，只要信息或证据能使得委员会可以发动调查权即可；调查开始后，足以证实违法卡特尔存在。[7]但仍有少数国家如韩国还保留“必要证据”。此外，有的国家仅要求提供所有违法信息或相关数据即可，未涉及证据的性质，如巴基斯坦和日本。
对于减轻处罚的申请者而言，虽然提供有关卡特尔的信息或证据是减轻处罚的必要条件，但是就信息或证据的性质而言，与免除处罚的要求不同。一般而言，前者所需证明程度较后者轻。如欧盟2006年修订的《关于卡特尔减免罚款的告示》规定“对案件的认定有附加价值”；[8]德国要求有“显著贡献程度”；[9]日本和韩国仅规定提交证据或信息，但未就其性质作出要求。
4.停止侵害
宽恕申请者及时停止侵害是减免其处罚的必要条件，现代竞争法都有明确要求。停止违法行为不仅是违法者悔罪的直观表现，同时是防止损失进一步扩大的最有效方式。但是存在一定的例外，如为了配合反垄断执法机构查处违法行为，告密者经获准可不停止违法行为。虽然现代竞争法都要求申请者停止违法行为，可是对于停止违法行为的时间点有不同的规定。具体情形如下表1。
5.持续、全面、诚实的协助调查
申请者协助调查是及时查处案件的关键。主要竞争法国家都对申请者的协助调查施以较高的要求“：诚实”、“全面”、“持续”。一般规定告密者必须配合反垄断执法机关整个调查过程，直至对卡特尔行为的认定，加拿大甚至还要求在整个诉讼过程中都必须协助配合。虽然日本的宽恕制度没有明确要求告密者履行积极协助调查义务，但是根据日本《独占禁止法》第7条第2款第12项的规定，如提供虚假证据或未依要求提供证据则丧失豁免资格，因而表明申请人实质上负有协助调查的义务。
6.未有强迫其他主体参加卡特尔
对申请者范围进行一定限制的主要目的在于防止企业实施不道德行为。就内部关系而言，告密行为对于涉案卡特尔的其他成员而言是违反契约、不道德的行为，告密者通过自首获得减免处罚的优惠，将卡特尔的违法成本转嫁给其他成员，因此它可能利用该制度陷害同行其他主体，而自己适用宽恕制度逃脱责任，造成所谓的“道德危机”问题，从而成为竞争者之间相互排挤的工具。因而在美国、欧盟、日本、韩国、巴基斯坦等国家或地区的宽恕制度都明确“不得有强迫其他经营者参加卡特尔的行为”。[10]
7.有梯度的减轻幅度
免除处罚是指符合条件的告密者无需承担任何责任，是全额的免除。但是减轻处罚就依不同情况给予有梯度的优惠。这是保障宽恕制度发挥其激励功效的一个重要前提。如果减免处罚的程度相差不大或者给予较多数者优惠措施，则相差不大的待遇起不到激发企业告密的热情，因此针对提供证据的先后顺序，各国法律都给予不同的减轻幅度。具体见下表2和表3。
（二）特殊的实体条件
1.提出申请的时间条件
根据宽恕申请提出时间不同，分为调查开始前和调查开始后申请两种情形。调查开始前申请是指反垄断执法机构展开卡特尔违法行为调查前提出宽恕申请。调查开始后申请是指主管机关启动调查程序后，卡特尔成员依旧可以提出宽恕申请并获得减免。目前仅日本、巴西等规定只有在调查前提出申请，才有全部豁免的可能。反之，只能依情形给予减除处罚的优惠。而美国、加拿大以及英国等大多数国家在申请的时间上都不限定必须为调查前，即使反垄断执法机构开展调查后，符合法定要件的企业亦可免除罚则。[11]
2.排除特定主体
在前述的共有条件中，有关申请人必须没有强迫他人参与卡特尔已经基本成为主要国家竞争法的共识，但是对于告密者是否必须排除卡特尔的领导人或发起人存在立法差异。这里要区分免除处罚和减免处罚分别对待。免除处罚中，美国在《公司宽恕制度》中规定调查程序开始前，申请人必须不是违法卡特尔的领导人或发起人，这主要是为了维护卡特尔成员的公平性。德国、巴西、巴基斯坦也有与美国相似规定，但欧盟、韩国没有相关规定。而加拿大只是单独提出告密者不是违法行为唯一的受益者，否则也排除豁免。日本仅要求申请者不得妨碍他人退出参与卡特尔行为。至于减免处罚，目前仅巴西要求申请者不得居于领导人、发起人或煽动者地位，而日本和韩国要求申请者未强迫其他经营者参与涉案卡特尔行为，其他国家或地区都没有这三项限制。
3.保护证据
保护相关信息或证据是申请者的一项潜在义务，包括采取相应措施保护信息不受损害，不得违法泄露信息。但是仅欧盟在2006年修订的《关于卡特尔减免罚款的告示》中特别指出该项义务：告密者提出申请前，不得有任何损毁、变造或隐匿涉案卡特尔相关信息或证据的行为。同时还应当对证据进行保密，除向其他国家反垄断执法机构透露以外，不得向第三人透露其提出申请的事项或内容。如申请人提供的信息或证据致使委员会针对涉案卡特尔发动调查权，则为了保全委员会的发动调查权，申请人不得有任何妨碍权力行使的行为。
4.保护受害人权益的良好合作
美国的《公司宽恕制度》规定，企业应当在有可能的情况下，赔偿受害人的损失。加拿大在2002年的修订中也明确这一点。但是这些都只是倡议性立法，真正将这一义务落实的是美国2004年的《刑事处罚增加和改革法》，取得刑事豁免的申请人如希望获得减免至一倍的民事赔偿和免除连带责任，仅承担补偿因自身原因造成的受害人损失，必须履行良好合作义务。
此外，为了防止涉案卡特尔集体提出申请，阻碍调查的开展，韩国和日本要求告密者必须单独提出申请。而其他国家或地区都没有设定此限制条件。
三、宽恕制度程序条件比较
程序正义是看得见的正义，是实体正义得以实现的保障。早期 法律 对宽恕制度的规定缺少可预期的程序规则，降低涉案 企业 申请的热情，随着各国对宽恕制度实践经验的不断丰富，现行的宽恕制度都制定可操作的、普遍适用的程序规则。
（一）提出申请
申请的提出是开启卡特尔宽恕制度的“钥匙”。提出申请时应当同时递交有关违法卡特尔的信息，根据所需信息或证据资料的证明力不同，可以分为正式申请和非正式申请，即“登记”申请。
1.正式申请。正式申请是指当事人已经获得有关符合减免要件的证据资料而提出的申请。根据加拿大的宽恕制度，申请免除的同时应披露特定的可使其他主体负罪的信息，申请人应当向执法机构递交所有其可获得的，有关违法卡特尔所有信息和证据资料，包括公司声明；或者以假设条款的形式递交信息和证明，并送交一份其将在指定时间内披露的信息或证据清单。以色列、澳大利亚的宽恕制度也都要求申请时必须提交可证实违法卡特尔事实的信息或证据。[12]欧盟委员会2006年颁布的《关于卡特尔案件减免处罚的告示》中也对正式申请有明确的界定。这种对证据证明力要求较高的正式申请，企业一般难以判断自己预提交的证据性质，存在一定的顾虑。因此除了减轻处罚的申请必须以正式的方式提出外，免除处罚的申请可以通过非正式形式提出。
2.非正式申请（登记申请）。由于正式申请所要求的证据证明力较高，增加卡特尔成员揭发违法行为的疑虑，因此美国、欧盟、德国都相继增设非正式申请制度，与前者并行适用。非正式申请又称“标记”申请或“登记”申请，是指虽然企业在申请的时候没有掌握充分的证据，但仍可以申请免除登记，执法机构为其在一定期限内保留位置，允许该企业在指定期间内收集必要信息和证据。“登记”申请鼓励卡特尔成员及时与执法机构联系、沟通，积极揭发违法事实，打消企业对证据证明力难以判断的顾虑。为了获得登记资格，申请人必须向执法机构提供有关信息。根据德国2006年修订的《联邦卡特尔局减免罚款的指南》规定，提出“登记”申请时需同时提供以下信息：申请人的名称和地址，违法的类型和持续时间，受影响的产品市场和地理市场，涉案企业的成员以及申请人其过去或将来可能向其他机构提出涉案卡特尔所做的宽恕申请。相比之下，欧盟委员会要求信息内容更多一些，除了上述德国法律要求的内容外，还包括该被指控的卡特尔估计持续的时间、被指控卡特尔行为的性质、申请者过去或将来可能向其他机构提出涉案卡特尔所作的宽恕申请及其正当理由。非正式申请的设立表明反垄断执法机构将不再按完全符合宽恕全部条件时间来判定申请顺序，而是按照企业提交宽恕申请的时间来定。
申请人获得标记后，为了保有第一申请的位置，必须在指定期限内补充提交充分证据。如加拿大规定30天，德国联邦卡特尔局指定不超过8周，韩国仅为7天，欧盟并没有一个固定的期限，而是由委员会依据个案分别指定，且没有最长期限限制。至于申请的形式一般都没有太多的限制，口头、书面均可，甚至允许在初次联系时使用电话方式，鼓励卡特尔成员争当第一位申请者。
（二）初步决定
提交申请后，反垄断执法机构根据申请人的身份、申请时间、证据或信息的证明力等进行初步判断，作出初步决定：附条件减免或不予减免。
1.附条件减免。第一位以正式申请方式提出申请，且提交的证据资料可以促使执法机构展开调查，或者对案件的认定具有重要作用，则给予附条件的免除；以非正式申请方式提出，如在指定时间内补足所需证据，从而符合前述与正式申请相同的条件，也应赋予附条件免除。
2.不予减免。不符合附条件减免条件的申请者，主管机关应书面通知申请者，申请者可以撤回所披露的证据。对于免除处罚申请的审查，反垄断执法机构在同一时间仅审查第一位申请者，后续申请者无论以何种方式提出免除请求，都不再予以免除处罚的审查。
（三）最终决定
初步决定作出后，申请者应当依法诚实、全面、持续地配合调查，直至对违法事实的认定或诉讼案件的完成。调查程序结束后，反垄断执法机构依据法定免除条件对申请者作出全面审查，符合要求的作出免除处罚或减轻处罚的最终决定，与执法机构签订协议，反之，将撤销附条件减免。在减轻处罚中，反垄断执法机构还应当对多个申请减轻的主体进行审查，确定先后排序以及各自减轻幅度。
（四）监督履行协议
如果申请者实质上违反执法机构签订的豁免协议，或者提供虚假、误导的信息，则执法机构可以撤销对申请人的豁免。有的国家还规定撤销减免决定的，还应符合一定条件。以色列要求执法机构撤销对申请人豁免的时候必须事先取得反垄断执法机构总负责人和检察官的同意。[13]
四、宽恕制度实施条件的评价及启示
（一）宽恕制度实体条件的评价
1.实体条件的客观化，限制执法机关自由裁量权。美国、欧盟、德国的早期法律都要求申请者须提供决定性或关键证据，欧盟还规定涉案当事人并未起到决定性作用等主观判断要素。主观条件没有确定的判断标准，带有明显臆断性，阻却企业主动提供卡特尔违法信息、证据的意图。随着宽恕制度的修订与完善，主要国家法律开始删除早期规定中“决定性证据”、“非起到决定性作用”等主观条件，降低证明力要求，增强实体条件的客观性，一般要求提供的信息可以启动案件或加强案件认定即可，但仍有少数国家，如韩国保留“必要证据”要件。实体条件的客观化趋势是宽恕制度未来 发展 方向。
2.申请者数量的有限性，彰显宽恕制度的本质。宽恕制度的运行核心在于通过减轻或免除报告者处罚的优惠奖励，激励相关主体及时向反垄断执法机构报告、揭发违法卡特尔。为了体现优惠措施的有效性，申请者的数量必须限制在一定范围内。如范围限制过宽，则虽然有利于鼓励更多的成员提出申请，但不利于成员积极、尽早提出申请。因为可获得宽恕的名额较多，所以成员更愿意选择观望和等候。以欧盟、英国和法国为例，法律规定4位申请者可获得减免；如范围限制过窄，则虽然有利于激励成员及时提出申请，争取获得宽免的“一席”，但排除其他成员获得奖励的可能性。以巴西为例，仅第一位申请者，可获得免除或减轻处罚的鼓励。据此，数量的限制不宜过宽或过窄，根据各国情况比较，笔者发现2—3位较为适宜。
3.减轻程度的差别性，表明各国不同的优惠政策。宽恕制度的优惠性不仅体现在申请者数量的限制上，还表现为不同顺位的申请者减轻责任的程度不同。根据前述分析，各国宽恕制度的减免程度存在20％—100％的区别。主要国家竞争法的宽恕制度减轻程度不同，该制度的优惠效果也有差异，具体见图1。
（二）宽恕制度程序条件的评价
可预测的、透明的程序条件不仅有利于涉案企业提出宽恕申请，而且促进宽恕制度的实施。主要国家宽恕制度的修订围绕这一目的展开。为了鼓励企业和个人提出宽恕申请，许多国家和地区在申请程序方面采取了许多措施。如欧盟、德国、美国在宽恕制度中创设了非正式申请的方式（登记申请或标记申请），一改传统仅依照符合法定宽恕条件来编排申请的先后顺序，而是依照申请的实际时间为标准，鼓励未掌握充分证据的知情者及时向执法机构反映，促进执法机构展开调查。在美国，当宽恕申请遭到调查人员初步拒绝后，有关主体有权向主管部门进行陈述，这在程序上保护了宽恕申请人的利益。同时，还普遍规定了保密义务等。
（三）主要国家宽恕制度比较研究的启示
我国《反垄断法》第46条第2款用短短不到两行的字数涵盖了宽恕制度的内容，包括实施对象、实施主体、适用责任范围等。总体而言，我国的宽恕制度较为笼统，执法机关自由裁量权较大，具体适用规则尚不明确，存在许多不足，为使我国宽恕制度具有可操作性，国家工商行政管理总局出台了《关于禁止垄断协议行为的有关规定》（征求意见稿），该规定第12条、第13条细化该制度的适用条件。然而该征求意见稿不仅未获得通过，而且仅是部门规章，法律位阶较低，因此健全与完善我国宽恕制度显得尤为重要和必要。基于前述对主要国家宽恕制度实体条件和程序条件的比较与评价，我国的法律应从细化实体条件和明确程序条件两个方面，作出相应修订。
[关键词] 宽恕制度 反垄断法 实践基石 制度构建
一、宽恕制度的实践基石
宽恕制度(Leniency program) 是现代竞争法的一项基本制度，是发现、查处卡特尔的一项激励工具。它是指是参与卡特尔的企业在其卡特尔公平交易委员会调查开始之前主动报告或者调查开始之后协助其调查的情况下，公平交易委员会对其采取豁免改正措施或者降低对其课惩金的制度。美国司法部反托拉斯局刑罚实施部门负责人在2004年举行的有关会议上，指出有效宽恕制度的基石主要体现在以下三个方面：严厉的处罚、被查处的高风险和透明的制度规范。笔者认为，宽恕制度的有效实施基础主要包含以下四个方面的内容：严厉的制裁措施、有梯度的奖赏措施、透明的适用规则、有力的执法手段。
1.严厉的制裁措施
严厉的处罚措施是促使卡特尔成员申请宽恕的主要原因。目前要求卡特尔违法主体对受害人承担赔偿损失即民事责任是各国通行的处罚制度内容之一，除此之外，对于刑事处罚和行政处罚，主要竞争法国家存在不同的立法模式：
(1)卡特尔刑事制裁。这包括美国、以色列、加拿大规定了卡特尔刑事制裁。如日本在《2005年独占禁止垄断法》增加对卡特尔个人处以不超过5年的监禁。美国在2004年颁布《反托拉斯刑事处罚增强与改革法》，修改《谢尔曼法》有关卡特尔处罚的规定，加重对卡特尔的处罚。
此外，根据美国联邦量刑指南，除非适用宽恕制度免除，否则反托拉斯案件至少处以交易金额15%的罚金，最严重的可以处以交易金额80%的罚金。
(2)兼采刑事和行政处罚。如日本。其中对于企业及个人是否一并设有罚则，亦未尽相同。
(3)卡特尔行政处罚。在没有刑事处罚的国家，对卡特尔进行制裁的主要方式是罚款，这以欧盟为主。例如，根据《欧共体理事会关于执行欧共体条约第81条和第82条竞争规则1/2003号条例》第23条，欧盟委员会可以对参与卡特尔的各企业或企业协会，处以不超过上一营业年度总销售额的10%。此外，根据委员会罚款计算方面的指令，可以根据违法案件的情形给予加重处罚，每次可加计100%以下的罚款金额。
由上观之，虽然主要国家竞争法对卡特尔采取性质不同的惩罚手段，但是加重处罚是各国普遍的立法态度，彰显对卡特尔重罚制裁的一致性。
2.有梯度的奖赏措施
获得处罚减免是卡特尔成为主动揭发违法事实的主要目的。因此，处罚减免的幅度与前后不同时间申请宽恕可准予的减免差距是影响有关主体揭发卡特尔的关键因素。单就对卡特尔主体的激励机制考量，减免待遇的优越性决定了其对企业的吸引力。由于主要国家竞争法针对不同时间提出宽恕请求的主体待遇不同，同时减轻处罚的幅度不同，因此政策实施的成效也有差异。
3.透明的适用规则
透明的适用规则主要包括两个方面：具体的适用条件和明确的适用程序。宽恕条件决定了宽恕申请人获得宽恕待遇的难易程度。宽恕条件一般涉及提出宽恕申请的时间、提供的信息和证据、进行合作的要求等内容。具体、确定是宽恕条件的基本要求，它能够使宽恕申请后果具有可预见性，从而有利于宽恕申请人进行利益权衡和做出选择。
4.有力的执法措施
卡特尔是一种危害性非常明显的限制竞争行为，然而，这种危害性并没有被所有政府和社会公众充分了解。OECD的研究报告认为，大多数政府官员、立法者和社会公众并没有意识到卡特尔所造成的损害的程度，卡特尔的危害性被普遍低估。近年来，各国在打击卡特尔的态度方面更加坚决，采取了一些加强卡特尔执法的措施。例如欧共体委员会则在第四局内专门设立卡特尔处以加强卡特尔执法。随着各国执法力度的加强，卡特尔成员和有关个人受到的处罚也更加严厉。
二、中国宽恕制度立法的评价
中国刚生效实施的《反垄断法》引入了宽恕制度，然而，中国法律对宽恕制度只做了原则性规定，缺少具体的适用规则，可操作性弱，具体体现在以下几个方面：
1.适用条件不具体
法律只规定“经营者主动报告有关情况并提供重要证据”，对于具体的适用条件模糊、不确定:（1)经营者的报告机关是否仅为反垄断执法机构，否则为不适当的提出申请;（2)经营者的报告时间是否仅为调查前，或者调查前后均可;（3)报告时应当提交的文件或应当说明的事项;（4)报告时是否仅允许书面提出，还是准予口头形式，首次报告是否可以通过电话;（5)判断是否批准减免的具体条件，如何解释“重要证据”这个主观条件。上述诸多不确定的适用条件会降低卡特尔成员报告的热情。
2.适用程序不透明
中国的宽恕制度没有规定具体的适用程序，操作性差:（1）经营者启动申请的机关没有明确;（2)针对申请，执法机关是否应当进行记录并提供相应证明信息;（3)是否需要区分初步审查和最终审查;（4)判断申请的标准:时间先后还是符合条件先后;（5）是否设计“标记”制度；（6）如何签订减免协议，违反减免协议如何处理;（7）如何对信息和证人进行保密。
3.反垄断执法机构自由裁量权大
根据《反垄断法》的规定，“反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”,执法机构自由裁量权大，是否减免处罚的最终决定权掌握在执法机构手中,“可以”的立法模式最大伤害企业主动揭发的积极性。自动豁免制度的缺失使得卡特尔成员顾虑重重，行为后果的不可预测性往往导致企业宁可维持现状。
4.减免的处罚种类不确定
中国法律对卡特尔的处罚主要采取行政制裁措施，其中罚款是主要罚则，此外还包括没收违法所得、责令改正，以及串通投标中的刑事制裁，此外还应承担民事责任。然而宽恕制度中对减免处罚的种类未做明确的说明，让人无法判断告密者能获得的优惠奖励。减免的处罚是否仅限于罚款、还是包括没收违法所得，甚至是串通投标中的刑事制裁，这些都有待进一步明确。
三、完善中国宽恕制度的实施基石建设
中国宽恕制度问题多如牛毛，需要立法部门进一步细化与补充。横向比较市场经济成熟国家宽恕制度的实施基础，笔者就如何完善中国宽恕制度的规范设计提出以下设想:
1.完善宽恕制度的规范设计
(1)减免的罚则性质――行政罚款为主、刑事处罚为辅。中国目前对卡特尔的处罚以行政处罚和民事赔偿为主，仅在串通投标中采用刑事处罚。民事赔偿具有补偿受害人的作用，其目的不在于惩罚，因而不应当得到减免，这也是各国普遍的适用规则。没收违法所得是中国针对卡特尔比较特殊的制裁措施，因为在动态的市场经济环境中，违法所得往往难以计算，所以欧盟、美国等国家都不采用该措施，而是以销售额的一定比例推算为违法所得，并以此为基础计算出处罚金额，据此，从长远看，反垄断法在日后修订中应当删除没收违法所得。罚款在中国的规定处罚较重，具有威慑作用，对其减免的激励将极大鼓舞卡特尔成员揭露其他成员，是主要的减免罚则。
(2)适用的对象――经营者为主、个人为辅。根据中国卡特尔处罚对象的规定:除串通投标中有对个人处罚以外,其他都仅针对经营者,宽恕制度的适用对象也应以经营者为主、个人为辅。此外,为了防范经营者可能利用该制度陷害同行业其他经营者,然后自己申请减免而逃脱责任引起的道德危机，所以还需考量强迫他人参与卡特尔,以及领导者、煽动者或发起者是否应当被排除适用。
至于申请者不得为领导者、煽动者或发起者是美国、德国（仅限于免除）的构成要件之一，而欧盟、韩国都已经删除该要件。笔者认为实务中，申请人对于自己在卡特尔中的地位一般难以判断，如将其列入消极条件，会影响卡特尔成员申请的想法，所以不宜列入。
(3)适用条件。第一，停止违法的时点。目前“提出申请时”是较为常用的判断标准，美国采用的“发现违法行为”不仅实务中难以证明，而且对申请者的要求过于苛刻，不宜采用。笔者认为，“提出申请时”标准不仅易于判断，也不会给予申请人过重的压力，是比较合适的方法，但反垄断执法机构需要其配合查处案件除外。第二，提起免除处罚申请的时间。免除处罚的申请是否必须是调查开始前提出？大部分国家或地区都未将其视为成立要件。为了最大限度地鼓励企业披露违法行为，配合违法调查，减少执法成本，应当允许调查开始后提出申请的企业也有可能获得处罚豁免的优惠。第三，提供证据的性质。笔者认为应当根据不同的情形，对证据做不同的要求:在免除处罚中，①调查前申请人提供的信息可以促使执法机构展开调查，②调查开始后提供的信息对案件的认定有重要作用；在减轻处罚中，提供的信息对对案件的认定具有附加作用。第四，协助调查的程度。中国宽恕制度没有规定申请者在调查程序终止之前协助调查的程度，参照主要国家的立法，应当在中国明确申请者负有持续、诚实、全面的配合调查义务。第五，是否须单独提出申请。为了避免卡特尔成员滥用宽恕制度，集体申请逃避责任，笔者认为为表面前述情形，应排除集体申请的适用，仅限于单独提出申请的经营者。第六，减轻处罚的经营者总数及程度。主要国家宽恕制度对减轻处罚的企业总数大多数为三四家，幅度在20%到50%之间为主。笔者认为，减轻处罚的经营者总数不宜过多，控制在2位以内较为合适（未包括免除的企业），减轻的幅度依次为50%、30%。（无论调查开始前还是开始后）
(4)适用程序。第一，关于登记制度。实践中有许多卡特尔成员意图申请减免罚款时，有时并未掌握充分的证据，需要一定的时间通过内部调查才能获得，但是申请时间有至关重要的作用，为了解决申请者主观意愿与客观能力之间的矛盾，欧盟、美国的通行做法是增加“登记制度”，对第一个虽未满足具备充分信息的报告者在一定时间内保留第一的位置，允许其在指定期间内补充材料以满足要求。由于登记制度极大鼓励卡特尔成员毫不迟疑地尽可能以最快的速度向执法机构报告，所以笔者认为该制度应当被引入中国，并同时允许顺位变更，即当有多位企业提出申请，如果第一位在指定期间内未提供法定所需证据则丧失该位置优势，第二位因此而前移，从而避免垄断第一位置，不利多个企业申请宽恕。第二，关于审查制度。当调查程序结束时，反垄断执法机构应当对申请者进行审查，认定是否符合减免的适用条件。审查结束后，如不符合宽恕要件，则书面通知申请者并予以公布，反之，应给予减免优惠并与申请者签订协议。第三，关于追踪制度。得到减免准予的企业应当诚实信用地履行协议，如不遵守协议规定，反垄断执法机构应当撤销批准决定。第四，保密义务。中国《反垄断法》第41条规定，反垄断执法部门及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。对商业秘密和国家机密的保密是机关单位及其工作人员毋庸置疑的法定义务。
2.营造宽恕制度的执法环境
我门诊接到贵局《行政处罚听证告知书》(xx工商案经听字[20xx]第19号)，对我门诊部在xx县电视台违规医疗广告发布，合并罚款合计xxxx元，为此，申诉请求贵局对我公司的处罚予以减轻，并有以下减轻理由：
一、我门诊部属于首次违法，符合减轻情节。我门诊部一贯守法经营，证照齐全并按期准时进行年检。从无任何违法经营行为，从未受到过工商部门处罚，也无任何用户投诉。
二、我门诊部积极接受并配合贵局对我门诊部的查处。贵局在执法中，办案人员态度和蔼、严格执法、严格遵照执法程序，耐心解释，说服教育，表现出极高的执法素质。使我门诊部充分明白了违法行为的严重性和危害性，因此，我门诊部认罪态度较好，积极配合贵局对我门诊部的立案调查工作，对违法事实无任何隐瞒，对贵局要求提供的证据积极提供，每次贵局要求配合调查，都是准时到位。并且，对贵局执法无任何异议，绝对服从贵局对我公司违法行为的认定。根据《江苏省工商规范行政处罚裁量权办法》第十三条：当事人有下列情形之一的，应当减轻或者从轻处罚。
2配合行政机关查处违法行为有立功表现;主动消除或者减轻违法行为危害后果的。
三、贵局对我公司处罚金额过大，造成缴纳困难。贵局依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》对我门诊部处罚xxxx元，处罚确实过重，我门诊部认为贵局没有考虑到我方众多的依法从轻情节。同时，由于我门诊部管理不善，效益低下，已存在严重的亏损，我门诊部处濒临倒闭的边缘。如果贵局兑现这个处罚额度，我公司确实无力支付。
综上所述，鉴于我门诊部有诸多依法从轻情节和资金极端困难的现状，希望贵局从以人为本、打造和谐社会出发，柔性执法，给我门诊部一个改过自新的机会。我门诊部保证将在今后的经营中，坚决守法经营，决不再犯类似错误。同时，我门诊部将积极筹措、缴纳罚款，并无条件、全方位配合贵局完成案件的查处程序。
特此申诉。
第一条为了加强地震行政执法工作，规范地震行政执法行为，保障公民、法人和其他组织的合权益，根据国家有关法律、法规，制定本规定。
第二条地震行政执法，是指国务院地震工作主管部门和县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构（以下统称地震行政执法机关），以及受委托进行地震行政执法的机构或者组织依据防震减灾法律、法规和规章的规定，按照法定权限和程序实施的具体行政行为。
第三条地震行政执法机关和受委托进行地震行政执法的机构或者组织及其执法工作人员进行地震行政执法活动，必须遵守本规定。
第四条地震行政执法必须遵守合法、公正、公开、及时的原则。
第五条地震行政执法机关及其执法工作人员依法进行地震行政执法活动，受国家法律保护。
第六条各级地震行政执法机关应当接受同级人民政府和上级地震行政执法机关的行政监督。
第二章地震行政执法主体
第七条各级地震行政执法机关是地震行政执法的主体，履行下列职责：
（一）宣传、普及、贯彻、执行防震减灾法律、法规和规章；
（二）制定地震行政执法的制度并组织实施；
（三）向立法机关得出完善相关法律、法规的意见和建议；
（四）组织地震行政执法的培训和考核；
（五）监督下级地震行政执法机关的行政执法工作；
（六）法律、法规和规章赋予的其他职责。
第八条地震行政执法机关根据需要在其权限内可以委托有关组织或者机构进行地震行政执法。
未设立地震工作机构的市、县的地震工作行政执法工作，由其上一级地震行政执法机关负责，或者委托有关组织或者机构负责。
委托机关负责监督受委托的组织或者机构实施的地震行政执法行为，并对行为后果负责；受委托组织在委托范围内，以委托机关名义进行地震行政执法活动。
第九条具备地震行政执法资格，依法履行地震行政执法职责的人员是地震行政执法人员。
地震行政执法人员应当具备下列条件：
（一）坚持四项基本原则，遵纪守法；
（二）具有良好的职业道德；
（三）熟悉防震减灾业务工作；
（四）熟悉防震减灾法律、法规、规章制度以及有关的法律知识。
第三章地震行政执法管辖
第十条地震行政执法实行地域管辖。
国务院地震行政执法机关负责管理、指导和监督全国的地震行政执法。
县级以上地方各级地震行政执法机关负责管理本行政区域内的地震行政执法。
受委托的组织或者机构，在其委托的范围内进行地震行政执法。
第十一条地震行政执法机关之间因执法管辖权发生争议时，争议双方应当协商；协商不成的，案件由其共同上一级地震行政执法机关指定管辖。
第十二条地震行政执法机关发现查处的案件不属于自己管辖时，应当将案件移送到有管辖权的地震行政执法机关，受送机关不得再自行移送或者拒绝。
第十三条地震行政执法机关在查处案件时，如发现违法行为已经构成犯罪的，应当及时将案件移送给司法机关处理。
第四章地震行政执法内容
第十四条地震行政执法内容包括：
（一）地震行政检查；
（二）地震行政许可；
（三）地震行政确认；
（四）地震行政处罚；
（五）地震行政奖励；
（六）法律、法规和规章规定的其他地震行政执法行为。
第十五条地震行政检查，是指地震行政执法机关对公民\法人或者其他组织是否遵守防震减灾法律、法规和规章，是否执行地震行政决定、命令等情况进行检查的具体行政行为。
第十六条地震行政许可，是指地震行政执法机关依法对公民、法人或者其他组织提出的申请，通过颁发证明或者批准、登记、认可等方式，允许其行使某项权利，从事某项活动的具体行政行为。
第十七条地震行政确认，是接线员地震行政执法法对公民、法人或者其他组织在防震减灾活动中的法律地位和权利、义务进行甄别，给予确定或者否定并宣告的具体行政行为。
第十八条地震行政处罚，是指地震行政执法机关依法对违反防震减灾法律、法规和规章规定的公民、法人或者其他组织给予制裁的具体行政行为。
第十九条地震行政奖励，是指地震行政执法机关对在贯彻执行防震减灾法律、法规和规章，为减轻地震灾害损失作出突出贡献的公民、法人或者其他组织给予奖励的具体行政行为。
第五章地震行政执法程序
第二十条地震行政执法人员进行地震行政检查、处罚等执法活动，应当示表明其身份的执法证件。不按规定表明身份的，当事人有权拒绝。
第二十一条地震行政执法地震行政检查，必须告知被检查者检查的目的、内容、要求和方法等事项。
进行现场检查时应当制作笔录，并由被检查者阅核、签字；被检查者拒绝签字的，应当由2名以上现场员签字并注明情况。
地震行政检查应当按照法定时间进行。
在检查中需要采取强制措施的，应当事先向被检查者说明理由。
检查结束后，检查情况进行总结，并制作检查报告。
第二十二条地城行政的一般程序是：申请的提出、申请的受理、申请的审核、许可证的颁发。
地震行政执法机关应当对公民、法人或者其他组织提出的申请，依法进行审核，对不符合申请应当给予驳回。
地震行政执法机关颁发的许可证应当载明许可的内容、期限、许可证件编号，并加盖颁发机关印章。
第二十三条地震行政确认的一般程序是：确认事项的提出、检查鉴定、确定鉴定结果和确认结果公告。
地震行政确认必须遵循国家有关法律、法规和技术规范。
第二十四条地震行政奖励的一般程序是：奖励的提出、审批、公布、授奖和存档。
第二十五条地震行政处罚的一般程序是：受理立案、调查取证、决定、执行和结案。
第二十六条地震行政执法下列案件应当及时受理：
（一）监督检查中发现的；
（二）举报的；
（三）移送的；
（四）下级地震行政执法机关报请的；
（五）上给地震行政执法机关指定办理的；
（六）其他需要受理的案件。
第二十七条地震行政执法机关受理的案件符合下列条件的，应当予以立案：
（一）有违法人和违法后果；
（二）有事实依据；
（三）属于地震行政处罚的范围；
（四）属于本机关管辖。
第二十八条确定立案办理的案件，应当填写立案审批表，由地震行政执法机关负责人批准立案，确定立案日期和两名以上地震行政执法人员为案件承办人。
第二十九条对于立案办理的案件，地震行政执法机关应当调查取证，查明违法事实。
第三十条地震行政执法机关在作出行政处罚决定之前，应当及时告知当事人行政处罚认定的事实、理由、依据，以及当事人依法享有的权利。
第三十一条地震行政执法机关在进行地震行政处罚时，必须听取当事人的陈述和申辩，并进行复核，当事人提出的事实、理由或者依据成立的，应当予以采纳。地震行政执法机关不得因当事人申辩而加重处罚。
第三十二条对违法事实确凿，情节较轻，拟作出以下处罚决定的违法行为，地震行政执法机关可以作出现场处罚：
（一）予以警告的处罚；
（二）对公民处以五十元以下罚款的处罚；
（三）对法人或者其他组织处以一千元以下罚款的处罚；
（四）法律、法规规定的其他可以适用现场的处罚。
地震行政执法人员作出现场处罚时，应当填写预定格式的现场处罚决定书。
第三十三条除适用现场处罚的案件外，承办人员在案件调查终结后，违法行为的事实、性质和社会危害程度进行合议并作好记录，合议应当根据认定的违法事实，依据防震减灾法律、法规和规章的规定，分别提出以下处理意见：
（一）确定应当受到处罚的，依法提出予以地震行政处罚；
（二）违法行为不能成立的，依法提出免于地震行政处罚；
（三）违法行为不能成立的，依法撤销案件；
（四）违法行为已构成犯罪的，将案件移送司法机关处理。
第三十四条依据防震法律、法规和规章的规定应当给予行政处罚的，案件承办人员应当制作地震行政处罚意见书，报地震行政执法机关负责人审批。
地震行政执法机关负责人应当根据案件情节轻重依法提出行政处罚决定。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，由地震行政执法机关负责人。
第三十五条地震行政执法机关在作出地震行政处罚时，应当制作地震行政处罚决定书，决定书应载明下列事项，并加盖本机关的印章：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）执法机关认定的违法事实；
（三）适用的法律、法规、规章；
（四）处理结论；
（五）处理决定的履行方式和期限；
（六）当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的权利、期限及受理机关的名称；
（七）作出处理决定的行政机关名称、法定姓名以及不按规定期限缴纳罚款的法律后果。
第三十六条行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人，或者在7日内将行政处罚决定书送达当事人。受送达人在送达回证上签名，并注明签收日期。
受送达人不在的，由其指定的代收人、同住的成年家属或者所在单位代为签收。
受送害人拒绝接受处罚决定书，则应当邀请有关基层组织或者其他人到场见证，在送达回证上注明拒收事由、日期、送达人、见证人签名或者盖章，并将送达书留在受送达人住处或者单位收发部门。
不能直接送达的，可邮寄送达、公告送达、委托代为送达。
行政处罚决定书自送达当事人之日起生效。
第三十七条地震行政执法机关在作出较大数额的罚款、中止许可证等较重处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求组织听证的，地震行政执法机关应当组织听证。
前款所称较大数额罚款的标准依照本省、自治区、直辖市人民政府的有关规定执行。
听证费用由听证机关承担。
第三十八条地震行政执法机关告知当事人听证的权利时，应当制作听证告知书。听证告知书应当载明以下事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）当事人的违法行为、行政处罚的理由、依据和拟作出的行政处罚意见；
（三）告知当事人有要求听证的权利；
（四）告知当事人提出听证要求的期限和受理听证申请的组织或者机构。
听证告知书必须盖有地震行政执法机关的的印章。
第三十九条当事人提出听证申请时，应当提交听证申请书。听证申请书应当载明以下事项：
（一）申请人的基本情况；
（二）请求听证的目的；
（三）申辩理由及其依据；
（四）申请递交的地震行政执法机关的名称；
（五）提交申请书的日期。
申请人申请书上签名或者盖章。
第四十条地震行政执法机关在收到听证申请后，应当组织案件调查人员进行研究，并依法作出是否受理的决定；对依法不予受理的听证申请，应当告知当事人。
对依法予以受理的听证申请，应当制作听证受理书，载明以下事项：
（一）听证申请人的姓名或者名称、地址；
（二）案件基本情况；
（三）申请人申请听证的理由；
（四）听证受理决定。
第四十一条听证由拟作出行政处罚的地震行政执法机关组织，听证的具体工作由其法制工作机构负责。
第四十二条举行听证的地震行政执法机关，应当在举行听证7日前，将听证通知书送达当事人。
听证通知书应当载明以下事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）举行听证的时间、地点和方式；
（三）听证人员名单；
（四）告知当事人有权申请回避；
（五）告知当事人准备证据，通知证人等事项。
听证通知书应当加盖地震行政执法机关的印章。
第四十三条听证会按照下列程序进行：
（一）听证员检查听证参加人员是否到场，宣布听证纪律；
（二）听证主持人宣布案由，主持人、听证员和书记员名单，告知当事人有关的权利和义务，询问当事人是否提出回避申请；
（三）案件调查人员陈述当事人的违法事实、证据、处罚依据和处罚建议；
（四）当事人进行陈述和申辩，并出示相关证据；
（五）当事人及其人和案件调查人员进行质证和辩论；
（六）当事人及其人作最后陈述；
（七）听证主持人宣布听证结束。
第四十四条听证举行后，地震行政执法机关应当根据听证情况进行复议。违法事实清楚的，依法作出行政处罚决定；违法事实与原来认定有出入的，应当调查核实，查清事实后，作出处理决定。
第四十五条地震行政处罚依法作出后，当事人应当在处罚决定的期限内予以履行。
第四十六条除法律规定的情况外，地震行政执法机关及其工作人员不得擅自收缴罚款。
依法可以当场收缴罚款的、地震行政执法机关及其工作人员必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据。
第四十七条当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚的地震行政执法以采取下列措施：
（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3％加处罚款；
（二）申请人民法院强制执行。
强制执行费用由被处罚人承担。
第四十八条地震行政处罚决定执行后，承办人员应当制作结案报告，将有关材料进行整理装订，并由承办人签名或盖章后，归档保存。
第四十九条地震行政执法机关应当将作出较大数额罚款、中止许可证等行政处罚案件在结案后30日内报上一级地震行政执法机关备案。
第六章奖励与惩罚
第五十条地震行政执法机关对符合下列情况之一的个人或者单位，应当根据国家有关规定给予表彰和奖励：
（一）在宣传、贯彻防震减灾法律、法规和规章工作中成绩显著的；
（二）制止和纠正违反防震减灾法律、法规和规章的行为，产生良好社会影响的；
（三）在执法工作中避免或者挽回重大损失的；
（四）在地震行政监督工作中作出显著成绩的；
（五）其他需要奖励的。
第五十一条地震行政执不法机关有下列行为之一的，由其上级地震行政执法机关或者同级人民政府通报批评，可以对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分：
（一）作出具体行政行为违法或者不适当，给公民、法人或者其他组织的合法权益或者国家利益造成严惩损失的；
（二）拒不履行法定职责或者超越职权，造成不良后果的；
（三）以行政执法权为本单位谋取私利的；
（四）不按本规定的期限处理违法行为的；
（五）应当给予行政处分的其他违法行为。
第五十二条地震行政执法机关的执法工作人员在地震行政执法活动中有下列违法行为之一的，由其报在单位依法给予行政处分；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任：
（一）、滥施处罚造成不良后果的；
（二）适用法律、法规、规章错误，或者违反法定程序，造成不良后果的；
（三）对举报行政执法中违法问题的举报人，或者对申请行政复议、提起行政诉讼的单位或者个人打击报复的；
（四）在行政执法工作中徇私枉法、索贿受贿，或者采取其他手段侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益的；
（五）在行政执法工作中泄漏国家机密或者其他应当保密的商业、技术秘密或者个人隐私的；
（六）推诿不履行法定职责的；
（七）应当给予行政处分的其他行为。
第五十三条地震行政执法机关不依法追究执法人员违法行为责任的，受具体行政行为侵害的公民、法人或者其他组织，有权向上级地震行政执法机关或者同级人民政府举报。
第七章附则
近年来，工商行政管理机关向人民法院申请非诉执行案件数量逐年增多。但是，非诉执行案件的执行成功率却一直难如人意，造成此类案件的查办和执行成本与效果成反比，行政机关实施行政行为的权威与效率受到影响。
一、非诉执行案件执行难几成普遍现象
工商机关内负责承办申请人民法院强制执行的工作人员经常有这种感叹：当事人如果未在规定期限内主动缴纳行政处罚决定规定的罚没款项，工商机关几乎束手无策。虽然当事人来必会申请行政复议和行政诉讼，但即便日后申请人民法院强制执行，大多数案件的执行难度也非常大。一个案件查办下来，辛苦费力不说，如果变成了非诉执行案件，作出罚没款的行政处罚决定很有可能形同一张“白纸”。
二、造成非诉执行案件执行难的几种成因
非诉执行案件执行难，已成为影响行政处罚案件执行成功率的一个重要因素。其成因主要表现为以下几种形式：
(一)当事人查无下落造成行政处罚决定难以执行。
行政处罚决定送达生效后，当事人即迁出企业住所；或者未在规定期限内申请报企业年度检验，导致因逾期年检被年检机关吊销营业执照；更有甚者，向登记机关提交虚假的证明材料骗取注销登记，从而达到逃避处罚的目的。由于行政处罚中罚缴分离制度的规定，如果当事人心存逃避处罚，工商机关就只能等到处罚决定书送达之日起十五日，或者在更长的时间后，才会发现当事人未按期到银行缴纳罚没款。待到三个月的行政诉讼期限届满，工商机关即使马上申请人民法院强制执行，因被执行人查无下落或者主体资格丧失，强制执行申请也能面临被中(终)止程序的境地。
(二)当事人故意隐匿、转移企业的可执行财产，造成强制执行无法完成。
行政处罚决定作出后，当事人虽然未提起行政诉讼，但由于心存侥幸，或者对行政处罚及处罚幅度心存不满，便采取了拒不执行行政处罚决定的极端对抗方式。由于从行政处罚决定生效到工商机关申请人民法院强制执行期间最长可达三个多月，当事人就可以利用较为充裕的时间将企业财产进行“经营消耗”，甚至是隐匿和转移，以达到“资不抵罚”的种种假象。
(三)当事人无力承担罚没款，致使行政处罚块定难以执行。
一些当事人确因经济困难无法履行行政处罚决定，也是造成执行难的一个主要原因。虽然工商机关依据违法行为的情节、危害后果，以及当事人的改正态度等依法作出了从轻或者减轻处罚的决定，甚至是同意当事人分期(延期)缴纳罚款的申请，但缴款期限届满后不乏个别当事人仍然对没收违(非)法所得和罚款数额难以承受，以致其对人民法院的强制执行产生不满甚至是对抗的极端言行。
(四)“一法多解”影响行政处罚决定的作出与执行。
对同一法律规定的不同理解与执行，也造成了部分行政处罚决定的执行难。
第一，对是否执行百分之三的加处罚款规定理解与执行不一。《中华人民共和国行政处罚法》第51条第(一)项规定，到期不缴纳罚款的，每日按罚款的百分之三加处罚款数。工商机关在行政处罚决定书中均明确告知当事人加处罚款的规定。逢当事人逾期缴纳罚款时，也都严格遵照执行。但当工商机关申请强制执行时，某些强制执行机关却认为百分之三的款项属“执行罚”而非“罚款罚”，对工商机关加收百分之三罚款的申请不予支持。
第二、对可执行行政处罚种类的理解与执行不一。强制执行机关认为强制执行的对象，应当是有可执行的具体标的物。例如责令停产停业、拆迁、罚没款的划拨、对被执行人的可执行财产进行拍卖等等。但对于某些相对抽象的强制执行申请，出于对执行到何种程度不便掌握或无法定供而难以执行。例如工商机关依法作出的责令改正、责令停止侵权行为等。对此，有理解认为责令改正、责令停止侵权行为等非行政处罚，因此不属于强制执行的受理范围。
笔者认为，责令改正、责令停止侵权行为等本身即带有法定“行政命令”色彩，对当事人的经营行为具有强制约束力和不可违抗力。《中华人民共和国行政处罚法》第8条第(七)项规定，法律、行政法规可以规定其他行政处罚。而工商机关在作出罚没款决定的同时，必须同时依法作出责令改正、责令停止侵权行为等的行政处罚决定。在此，二者必须双管齐下，反之则不能起到教育制止为主，罚款没收为辅的作用。如果单方面地强调责令改正、责令停止侵权行为等非行政处罚，则其行政强制改正和制止的立法本意无法体现，更易给当事人和其他经营者造成工商机关以罚代管，甚至是罚后即默许的错误理解。
三、克服非诉执行案件执行难的几点思考与对策
克服非诉执行案件执行难现象，就目前的防控手段与机制条件而言并非在一朝一夕可以根本解决。但如果工商机关对执行难问题能够从行政处罚、执行申请、许可登记、信用监管等领域对当事人逃避执行问题开展研究与防范，与相关部门建立起一套完善、规范、联动的工作机制，将可以有效降低案件查办成本和非诉执行案件的执行难度，提高执行工作效率，并督促当事人合法经营，依法履行和承担法律责任。
(一)行政处罚决定的依法作出和处罚适当，是确保执行成功的前提条件。
及时发现和制止违法行为，分析并认定当事人从事违法行为系主观故意还是过失，根据违法行为的情节、事实、危害后果，以及当事人是否具备依法从轻、减轻行政处罚的构成要件等。以上因素，均应作为工商机关作出行政处罚种类和罚没款数额决定的根据。这要求办案人员不仅要严格依职权、法律条款作为，还要严格执行行政处罚自由裁量标准，确保当事人对其违法行为有一个正确的认识，同时依法为其违法行为承担相应幅度的惩罚责任。工商机关依法实施行政行为，作出行政处罚决定，不仅要确保当事人充分行使权利、履行义务，还要使当事人认识并停止违法行为，主动、自觉地履行行政处罚决定。这关系到维护与巩固党和政府的形象和地位，确保市场经济的健康发展和长治久安，并最终实现构建和谐社会的目标。
(二)提高对案件执行难的预见能力，确保行政处罚的高效实施。
对于当事人恶意逃避法律处罚的意图，工商机关应当提高预见能力，完善防控机制，保证行政处罚的低成本与高效率。首先，在案件查办过程中要调查全面、取证充分，对当事人的违法事实与违法(非法)所得作出正确的判断和认定，对当事人用于违法行为的经营工具、物资、相关证据要敢于依法采取行政强制措施。其次，对当
事人的配合调查取证态度、言行，以及履行行政处罚能力有正确的分析，提高对当事人是否具有逃避处罚意图和行为的预见能力，并对其财产的状态、数量、价值、可能往来，以及其他帐户等有尽可能全面的掌握和收集，以备日后申请强制执行过程中向人民法院提供。遇有当事人逾期未履行行政处罚决定，且其申请法律救济期限届满后，应当及时向人民法院提出强制执行申请，确保在行政处罚决定执行过程中工商机关行使权力和履行责任的到位不越权。
(三)完善并实现工商机关内部的案件信息资源共享，向社会公众提供监管信息，
行政处罚案件的查处，应当包括调查和处罚的全过程，对此，案件承办特别是主办人员不仅对行政处罚的合法，陛承担责任，还要对因工作失误造成行政处罚执行不能承担责任。而规范行政处罚案件的调查、决定、执行各环节之间的沟通配合机制，也可以有效保证行政处罚案件的执行成功率。案件立案后，调查部门要与行政许可部门实现案件信息共享，特别是建立未结案件的通告制度。这里所指的结案时间，应当是收缴全部罚没款或者没收物品的收缴时间。对当事人尚未履行完毕缴纳罚没款的，案件承办人员应当对其出资人、名称、住址等的行政许可变更情况进行追踪掌握。特别是发现当事人有注销企业的倾向时，行政许可部门、案件承办部门应当密切沟通配合，加强防范与审查力度，避免当事人的恶意注销。
工商机关作出的行政处罚决定等监管信息，除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的，均应向有关部门、社会公众提供资源共享和查询的便利条件，既确保行政处罚的公开、公平、公正，更提高当事人从事违法行为的信用损害成本和退出成本，杜绝违法者为逃避处罚而轻易改头换面后继续从事违法行为的现象。
(四)建立部门之间的协调配合工作机制，提高非诉执行案件的执行成功率。
对经司法审判被维持行政处罚决定的案件申请强制执行，虽然也会遇到阻挠，但被执行人出于自身规模与条件、经营需要等因素，在进入强制执行程序后大多能够履行政处罚决定。因此，造成行政处罚案件执行难的主流，仍然集中在非诉执行案件上。由于此类案件当事人的逃避处罚意图在案件调查和履行处罚决定的初期并不明显，待进入强制执行程序后受本文前述因素影响，执行成功确有难度。
对此，建议建立工商机关与人民法院之间的执行案件沟通联系机制，加强配合，从申请到执行过程尽可能地解决执行难问题。首先，在申请、立案、审查、执行环节建立工商机关申请强制执行的“绿色通道”，专人负责，定期沟通。特别是针对当事人有隐匿、转移可执行财产动向，或者申请强制执行期限即将届满的，对申请特事特办，提供便利，减化办事环节，提高执行强度与效率。其次，在降低执行成本与缩短执行周期等方面加强探索与配合。例如，被执行人查无下落的，在申请受理、公告查找等领域达成减少审查周期、统一公告方式及公告费用等默契，尽可能地降低执行成本。第三，建立信息沟通渠道。工商机关或者人民法院一方发现被执行人的可执行财产线索时，及时通知对方，开展联动合作。第四，工商机关与人民法院对法律规定与执行存在不同理解时，加强协调。互相听取意见与建议，借鉴已执行成功案例所取得的经验，并尽量争取人民法院的支持与配合。由此既可以保证工商机关的执法权威、行政处罚决定的严肃性和执行成功率，又实现强制执行的依法作为，降低执行成本。
程序的正当化是指改革现有程序中的非正当化因素，构建合乎程序正义要求的正当程序。按照学界的一般理解，正当程序具有以下“最低限度的要求”：（1）受到裁判直接影响的人应充分而有意义地参与裁判制作过程；（2）裁判者应在控辩双方之间保持中立；（3）控辩双方应受到平等对待；（4）审判程序的运作应符合理性的要求；（5）法官的裁判应在法庭审判过程中形成；（6）裁判过程以当事人和社会公众看得见的方式进行；（7）程序应及时地产生终极裁判结果等。
如果深入考察我国现行减刑制度，就会发现其程序的设置与正当程序的上述要求相去甚远。根据司法部《监狱提请减刑假释工作程序规定》，减刑案件的办理程序大致如下：分监区在每年的十二月份制定第2年分监区的年度罪犯减刑计划，干警集体讨论通过后报监区。监区制定第2年度的监区年度罪犯减刑计划，经集体讨论通过后，报监狱备案。第2年开始后，分监区按减刑计划，逐批填写《对罪犯依法处理集体讨论记录》，制作减刑材料，报狱政科（处）初审。狱政科（处）初审通过后，交监狱减刑会议讨论，填写《监狱会议记录》，通过后，由狱政科（处）制作《提请减刑建议书》，并将全部减刑材料上报中级以上人民法院。中级以上人民法院组成合议庭经过书面审理后作出减刑裁定。
由于刑法、刑事诉讼法对减刑制度的规定十分简单、粗疏，在减刑的上述程序中，监狱方面拥有巨大的“自主”空间，它可以通过自行制定一系列诸如计分考核、分级管理等奖惩制度，来考量罪犯是否“认罪服法，确有悔改表现”，以此决定能否给予减刑。罪犯在不服行政考核、奖惩时，对于保障罪犯申请复核、复议及行政诉讼的权利监狱法没有规定，罪犯对于监狱的行政考核与奖惩无论公允与否，必须接受，否则就可能被以“不服管教”、“对抗改造”而受到教育、批评、处理，也就不会获得减刑。目前普遍存在的问题是，罪犯不能或不敢发表真实的意见，这是监狱多年来形成的不良习惯和风气。这样，当一名罪犯被纳入减刑计划后，不管该犯表现如何，只要该罪犯“牌子不做得很大”，监狱收到的就只有“好的意见”。这一现状，使减刑客观上难以确实做到真实、公允。在具体实践中，减刑往往还受到监狱的指令性计划控制，而减刑计划一般是不公开的，罪犯不知道谁被纳入计划和谁将被减刑。可以说，“从制定减刑计划到减刑集体讨论，从制作减刑材料到呈报给中级以上人民法院，每一个环节都由监狱包办，这种包办，体现出的是一种思想，一种声音，一种行政命令的意志。”①
当罪犯的减刑材料被报送至中级以上人民法院，由于缺乏相关程序和机制的制约，再加上主观上重视不够，承办减刑案件的人民法院及法官，基本上不会到监狱进行复核，一般也很少对监狱方面呈报的减刑材料之真伪提出质疑，绝大多数情况下只是“照章办事”，依法履行减刑裁定完事。在一些法院，甚至还存在书记员代行减刑裁判权的情况，虽然名义上是由审判法官办理，但实际上却由书记员具体操刀。所以，实践中，监狱上报的减刑案件被法院否决的微乎其微，减刑案件的审理质量也普遍不高。在最高人民法院和司法部联合开展减刑、假释案件大评查期间，笔者曾参与审查某中级人民法院近几年所办理的减刑案件，发现其裁判文书上不规范及出现差错的比率明显高于其他刑事裁判。究其原因，主要还在于承办法院及法官对监狱所报减刑材料的审查及其裁判流于形式。
减刑的上述程序设置不可避免地会存在诸多有悖于正当程序要求的现实问题：
首先，减刑改变了罪犯所受刑罚的具体执行。其中利益受到影响最大的是罪犯本人以及被害人，但在现行制度中，这一矛盾的双方都是缺位的，他们对减刑程序的启动及其运行不具有任何实质影响。虽然依据监狱法的规定，获得减刑是罪犯的重要权利之一，但是，在目前的法律框架下，罪犯只有接受调查的义务，而不能主张任何权利。并且，在减刑的全过程中，没有相关机制和程序保障罪犯发表个人意见，无论减刑公允与否，任何人提出质疑都有“对抗改造”之嫌。所以，从整体上讲，我国的减刑程序不具备诉讼的典型特征，在具体运作上表现出明显的行政命令和行政审批色彩，程序的参与性无从谈起。
其次，罪犯的减刑申请尚可由监狱代劳，其利益直接受犯罪侵害的被害人则被现行程序粗暴地排除在外，成为不折不扣的“局外人”，对减刑程序的运作一无所知，这显然也违背了正当程序对参与主体的对等性要求。可以说，目前的减刑制度是专门为犯罪人设立的，而完全没有考虑被害人的利益和要求，其消极后果是，从程序正义的角度，无论法院如何裁判，对被害人来说都可能是不公正的，至少过程不公正。所以，实践中经常可以听到被害人针对法院减刑裁定的公正性提出的质疑声。
再次，在现行减刑程序的操作过程中，法官所接触的完全是监狱方面提供的各项材料，反对者的意见基本不存在，法官在审理之前往往已从这些材料中形成了对案件的认识，产生了预断性的意见。“法院在审理减刑案件中中立性的消失是参与机制缺失的必然后果，没有相对一方的参与，法官也只能接触到其中一方的意见。”②而法院及法官中立性的缺失就容易引发社会公众对减刑裁判的正当性的怀疑。
第四，法院对减刑案件采取单方面的、秘密的书面审理，仅通过审核监狱方面提交的书面材料便直接作出减刑裁定。由于不开庭审理，法官无法亲自听取当事人及利害关系人的陈述，难以在内心中形成直观的庭审印象，而完全依赖于监狱部门的书面材料，减刑案件的审理不经意中流于“走过场”，法院的减刑裁判结论根本不是在庭审过程中对各方程序参与者的主张和证据形成理性认识的基础上作出的。这不仅有违刑事审判的直接、言词原则，也与正当程序的公开性、自治性要求背道而驰。
第五，审理减刑案件只能由法官组成合议庭，社会公众不能参与陪审。事实上，对罪犯裁决是否减刑不是简单的法律推理，而是“一项融刑法学、矫正学、生理学、心理学、社会学、精神病学等学科为一体的十分复杂、专门化程度极高的系统工程”③，理应吸纳多学科的专业人士参与审理。由于法官缺乏相关专业知识，使其只能忽略对罪犯主观改造成果的审查，仅就刑罚执行机关所报的减刑材料进行形式化审理，正当程序所具有的理性特质在其中难以体现。
第六，我国减刑案件的审理机关为中级以上人民法院。这些法院不仅承办减刑案件，还要审理大量的一、二审案件，审判力量相对不足。实践中，不少承办法院基于便利，考虑往往将减刑案件积压到一定量后进行一次性处理，加上刑事诉讼法对审理减刑案件没有设置简易程序。减刑案件审理效率普遍较低的现状与正当程序的及时终结性原则明显不相协调，以至于出现法院减刑裁定尚未作出，而等待减刑的罪犯刑期已经届满的尴尬现象。
最后，对减刑程序，罪犯和被害人既不能加以选择，也不能有效参与，对法院裁判不服亦没有法定的救济渠道。减刑决定权实际上掌握在监狱管理者手中，而罪犯又是在监狱的严格监控之下，由于整个减刑过程始终是不公开的，也就形成不了有效监督。检察机关虽具有监督职权，但也是在事后提出监督意见，且没有任何法律后果，亦很难起到实际制约作用，暗箱操作之流弊自然无法避免。近年来全国范围内屡屡曝光的监狱系统腐败案件即是例证。
可以说，目前的减刑程序实际上由监狱部门主导，虽然其中有审判机关的参与，并且在形式上需要经过其终极裁定，但是，我国减刑程序的诉讼特质并不充分，而表现出鲜明的行政色彩，乃至最终沦为实质上的一种行政处理方式，而作为相对方的罪犯，却在目前的法律框架下寻求不到任何可以展开有效防御和救济的方式和途径。所以说，在我国现行减刑程序中，罪犯和被害人的法律地位都比较尴尬，法律没有赋予他们作为诉讼主体应当获得的尊重，这是有违程序正义的突出问题。
二
构建科学、合理和正当化的减刑程序，首先必须解决长期以来一直困扰法律界的一个理论问题，即减刑权到底是属于何种性质的一种权力，理应由哪一个机关行使。
我国刑法理论的通说认为，减刑属于对刑罚的实质修改，减刑权属于审判权的一部分，必须由人民法院行使。如有学者指出：“减刑的实施，是一项审判上的司法行为，它与西方国家相似赦免性质的善时制度不同。后者是总统依行政权减免执行中的刑罚，是司法上的行政行为。”④但不少司法实务界人士和学者则对此提出不同看法，如有学者认为，减刑的实质是对刑罚变通执行方式，并非减少原判刑期，也不是对原刑事判决的更改，而是减少了原判决的执行，因此，减刑不是审判的组成部分，而完全是一种刑罚执行方式。⑤还有学者认为，减刑权是司法权中的行刑权，将减刑的决定权归属于行刑机关是合乎理论和实践要求的。刑事诉讼过程分为侦查、、审判、执行四个阶段，侦查权属于公安机关，权属于检察院，审判权属于法院，行刑权属于行刑机关。监狱作为我国的的行刑机关，承担执行刑罚的任务，负责行刑的各项事务，正是刑事诉讼本身的要求。现行刑法规定减刑权由法院行使，打乱了四个阶段各部门之间的分工，造成刑罚执行机关与决定机关的分离，使减刑活动的正常运行遇到障碍，⑥等等。
在笔者看来，学界对减刑权性质的定位出现不同声音，根本原因在于各自所持刑罚目的观的差异。认为减刑权属于司法权是报应刑思想的体现，此观点基于刑罚绝对报应的需要，把法院的宣告判决看成是确定的、不可变更的，具有绝对的权威，如果出于刑事政策的需要而变更刑罚执行，其决定权只能由法院行使。而持教育刑论者的观点则完全不同，认为刑罚以特殊预防为目标，宣告刑并非绝对的确定不变，可以根据犯罪人的具体情况而变更，行刑机关可行使这种变更权力。刑罚的变更执行正是“把监狱大门的钥匙交在犯罪人手中”，“如果把钥匙交到犯人手中，他们很快就会把它锁里”。
在笔者看来，在刑罚执行领域，实际上存在两种不同性质的权力活动：一是监狱部门对罪犯实施具体的刑罚执行，包括狱政管理、教育改造、劳动改造等等。这些活动构成监禁刑罚执行的主要内容，从其权力运行的规律和特征看，它属于典型的行政管理活动，理应被纳入行政权范畴，这也是世界各国将监狱等刑罚执行机关作为国家行政体系组成部分的根本原因；二是执行过程中刑罚变更事项的裁决活动。对刑罚变更的裁决，直接涉及到罪犯的自由等重大权利的处置，故在法治国家里无不把司法审查机制引入其中，以法院的裁判作为刑罚变更与否的依据。“司法审查机制的存在，是防止其他国家权力出现滥用和专横的特殊保障，也是法治秩序赖以维系的关键制度设计之一。”⑦监狱中的服刑罪犯丧失人身自由，其行为完全处于监狱方面的监控之下，维护自身权益的能力很低，在此前提之下，再将刑罚执行变更权交由监狱掌管，这对服刑罪犯是不公正的，也是危险的。其实质上是让监狱方面充当自己案件的法官，这显然是违背现代法治基本原则和正当程序基本要求的。刑罚执行权与刑罚执行变更权是性质完全不同的两种权力，刑罚执行权属于行政权，包含了大量的狱政自由裁量权因素，而刑罚执行变更权却是司法权，必须由中立的第三方作出。故有学者指出：“在刑事执行程序的制度设计上，至关重要的问题是确定刑罚执行权的行政权属性，以及执行过程中刑罚变更事项的司法裁判权性质。”⑧
从性质上讲，减刑属于对刑罚的变更，是对法院终审判决的改变，并直接关涉罪犯和被害人的重大切身利益，因而应被纳入司法裁判的范围。
首先，减刑是对刑罚的变更。对于刑罚来说，其质的规定性就是刑种，量的规定性对于自由刑而言就是其刑期长度即刑度。所以，自由刑的刑种和刑度一起构成了自由刑的实质内容，是自由刑的两大实质性组成要素。我国刑法中的减刑，是指对判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，因其在刑罚执行期间确有悔改或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。“所谓减轻原判刑罚，包括将原判刑期减短和将无期徒刑减为有期徒刑。”⑨由此可知，减刑的适用不仅会直接缩短犯罪人所服刑罚的刑期长度，而且，在无期徒刑减为有期徒刑的情况下，它还会带来对刑种的变更。原判决给犯罪人确定了一定的刑罚，而适用减刑却改变了原判刑期，甚至刑种。所以，减刑属于对自由刑实质性组成要素的根本性变更，而绝不仅仅是对一定刑罚的执行方式的改变；刑罚执行方式的改变只能是在不改变原判刑罚内容的前提之下，变更其具体的执行手段和方法。减刑是对刑罚的变更而不是对刑罚执行方式的变更，这是减刑的法律属性的核心内容。
其次，减刑是对法院终审判决的改变。减刑性质的核心内容是对原判决确定的刑罚的变更，由此可以得出减刑在性质上也是对原生效判决即终审判决的改变。法院对犯罪人作出的有罪判决，主要由两部分内容构成：一是对被告人犯罪事实的认定，即定罪；二是确定对被告人适用的刑罚，即量刑。不论是对判决定罪部分的改变还是对量刑部分的改变，都将构成对原生效判决内容的实质性变更。减刑是在不改变原生效判决所认定的事实问题的前提下，根据犯罪分子的悔改或立功表现，将原判决所确定的刑罚予以适当地减轻。所以，减刑的适用虽然没有改变终审判决对事实问题的认定即没有改变终审判决的定罪，但是，通过对犯罪人适用的刑罚进行变更，直接构成了对原生效判决量刑部分的根本变更，从而部分地改变了终审判决的实质性内容。
再次，减刑直接影响到犯罪人和被害人的重大切身利益。适用减刑就意味着犯罪人将被豁免一定期限的刑罚，可以提前获得人身自由；反之，犯罪人就必须服满原判决所确定的刑罚，两种情况下对犯罪人的人身自由的剥夺或限制程度是不同的。就对公民人身自由权的处置而言，减刑与审判阶段对被告人的量刑活动并无本质的区别，都直接涉及到公民的人身自由权受剥夺或限制的期限。对此只能通过司法裁判的方式和途径加以确定。而罪犯服刑期的长短，又将直接关系到被害人的切身利益，即影响到被害人遭受犯罪侵害而产生的报复情感能否获得满足以及满足程度。因为，被害人对犯罪人的报复心理的满足是通过刑罚的完全执行而得以实现的，对犯罪人适用减刑会使被害人的本能的报复心理受到打击，并会因此怀疑刑罚的正义性。所以，在此意义上，减刑活动也必须受到正当程序的规制，并保障被害人作为程序参与主体的相关诉讼权利。
在现代法治国家中，“司法权范围的确定必须紧紧围绕是否有个人基本权益需要司法救济和司法保障，以及是否有某种国家权力（尤其是行政权力）需要司法审查和控制这两项标准来进行。”⑩所以，笔者甚至认为，在刑罚执行过程中，不仅减刑、假释、缓刑等行刑制度的适用需要以法院的裁判作为唯一依据，以下具体刑罚执行制度和措施的运用，亦应纳入司法审查的范围：刑期的折抵、刑罚的易科、监外执行等行刑变通措施的运用，对患有精神病、性病、酒精中毒等病症被判刑人进行的强制性医疗措施的运用，监狱行刑警戒类别的确定和变更等。(11)此外，罪犯及其他被执行人对刑罚执行机构及其人员的行政性执法行为不满而提出控诉的，法院亦应有权审议，给予被判刑人司法救济的机会等，这是构建刑罚执行正当程序的基本要求，也是在刑罚执行领域贯彻法治原则的具体体现。
三
有鉴于此，围绕司法权这一核心，构建符合程序正义要求的正当程序，由罪犯本人启动，律师介入，被害人参与，监狱提供罪犯能否予以减刑的证据，检察机关实施法律监督，人民法院居中裁判的诉讼机制，便成为必然的选择。按照笔者的设想，可将减刑程序改造成完全意义上的庭审程序，罪犯可通过监狱向法院提出减刑申请，检察院和被害方作为监督方出庭，监狱管理人员和相关罪犯作为证人出庭，法官亲自参与庭审，平等对待各方当事人，并在充分考虑各方参与者意见的基础上居中裁决。
当然，以上仅是宏观上的构想，其运行还有赖于以下具体程序和机制的构建：
1.监狱对罪犯的考核必须是真实的，罪犯对考核不服有权提出异议，可申请复议、复核，乃至提起行政诉讼，将罪犯行使异议权、申辩权、申请复议或复核权等作为考核的必要的救济程序。为此，监狱机关应对减刑情节以及罪犯的分级处遇、计分考核、等级工制度等作出统一、明确、详细的规定，并公示使全体干警和全体罪犯知悉。同时，减刑计划启动、制作减刑材料完成后，监狱方面亦应当在分监区向全体罪犯公布拟呈报法庭作为证据使用的有关减刑事实和理由的书面材料，并规定有不同意见者，在规定的期限内有权提出异议。实际上，能否公布详细的减刑事实和理由材料是检验监狱减刑是否公正以及能否真正做到“狱务公开”的重要标志。
2.建立一整套罪犯减刑的权利保障制度，明确罪犯有知情权、申请减刑权、申辩权、提出异议权、申请复核或复议权、质证权、质疑权、请求听证权、申诉权、获得公正减刑权、要求公开审判权、申请回避权、参与法庭调查权、最后陈述权等。从某种意义上说，这些程序性权利均具有救济性质，旨在保障罪犯能够有效参与减刑程序，并在其中体现其作为诉讼主体应有的地位和尊严，从而落实减刑裁判的程序正义。
3.法院对减刑案件实行开庭审理，在罪犯、被害人、监狱管理人员、检察员、证人等各方到庭的情况下，以开庭的形式审查罪犯确有悔改或者立功表现的事实及证据，充分听取各方意见，并在此基础上作出减刑裁定。对此国外立法有类似规定，例如，蒙古刑事诉讼法典第436条规定：“对于假释的申请，由法院自收到申请书之日起一个月内审理；审理时应当传唤检察长、被判刑人、提起申请的人和机关的代表、被判刑人执行刑罚所在的机关的首长或代表人到庭。”(12)减刑与假释在处理程序上具有同质性，外国立法有关假释的程序规定对我国减刑程序的构建具有借鉴意义。
4.允许律师介入减刑程序，以保障罪犯能够获取法律帮助的权利。应通过立法规定罪犯有权聘请律师或其他人为其提供法律帮助，代为办理减刑的有关法律事宜；对于一些家庭经济困难的罪犯，国家有必要建立法律援助制度。律师在接受罪犯及其亲属的委托后，有权查阅监狱提交的减刑材料，同在押的罪犯会见和通信，收集和调取罪犯确有悔罪或立功表现的证据，有权参加法庭调查和辩论并提交意见，在征得罪犯同意的情况下代为提起上诉等，同时依照刑诉法的有关规定履行诉讼义务。
5.对于有明确被害人的案件，人民法院应当将拟减刑罪犯情况告知被害人，并把征求被害人的意见作为减刑的必经程序。实际上，伴随着恢复性司法在世界范围内的广泛运用，现代西方各国多以法律的形式规定了被害人在刑罚执行阶段的参与权利。如英国1991年的缓刑法（probationcircular）落实了1990年的被害人法（victimscharter）有关被害人权利的规定，即在准备提交释放罪犯的报告时，将被害人及其家人的意见考虑进去。1994年，英国内政部监狱负责人联系处（HomeOfficeInstructiontoGovernors）建立了被害人帮助热线，联系处进一步要求监狱负责人向警官了解被害人及其家人对允许释放罪犯的意见，如果被害人强烈反对释放罪犯，那么，罪犯则不能释放。(13)美国模范刑法典第305条附10条规定，假释委员会在决定假释时，应考虑受刑人、辩护人、被害人等的意见。(14)根据此规定，美国有45个州在假释程序中引入被害人影响陈述，即由被害人提出关于犯罪和被害对被害人及家庭所造成的后果的意见和观点，以供假释委员会决定假释参考。(15)
借鉴国外经验，可对被害人参与减刑程序作如下具体设计：符合条件的罪犯提出减刑申请，承办法院经初步审查决定立案的，应在3日内通知检察院、被害人，并告知被害人及其法定人有权委托诉讼人；在正式开庭前10日应书面通知检察院、被害人到庭参加诉讼，通知内容除了开庭时间外，还应告知被害人相关诉讼权利，包括委托人出庭权、获得法律援助权、知情权、申请回避权、参与法庭调查和辩论权等。在法庭审理时，对监狱以及罪犯律师提交的有关罪犯确有悔改或立功表现的事实材料，被害人有权发表意见，包括提出对罪犯悔改或立功表现的看法、阐明罪犯的犯罪行为给其本人及家庭造成的危害后果等。被害人发表意见时，应注意区分“应当减刑”和“可以减刑”的情节。对于“可以减刑”的情节，法院要根据具体情况并确实考虑被害人的意见，作出是否适用减刑及如何适用减刑的裁定；对于被害人强烈反对适用减刑的，法院要慎重对罪犯适用减刑。法院减刑裁定作出后，被害人及其法定人不服，自收到裁定书5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。对此检察院应当立即对请求人的资格、请求的时间和理由进行审查，并自收到请求后5日内作出是否抗诉的决定，答复请求人。对于确有错误的生效减刑裁定，被害人及其法定人有权在减刑裁定生效后的1年内，申请法院依照审判监督程序撤销对罪犯的减刑裁定等。
6.吸纳专业人士作为陪审员参与减刑案件的审理。以意大利的行刑制度为例，其专门负责处理行刑事务的监察法庭是由监察法官、从事心理学、社会服务学、教育学、精神病学、临床犯罪学的专家组成，其中合议庭由法庭庭长、一名监察法官和二名专家组成。(16)借鉴国外经验，可考虑吸收教育学、社会学、心理学、犯罪学、矫正学等方面专家作为人民陪审员和法官共同组成合议庭，参与审理减刑案件，以此提高减刑的程序理性和裁判质量。
7.赋予基层法院对部分减刑案件的管辖权。可考虑将被判处管制、拘役的罪犯减刑案件，交由基层法院审理，并针对此类案件案犯罪行轻，社会潜在危害小的特点，适用更为简便的审理方式以实现程序繁简分流。
8.进一步明确审理期限，督促法院及时审结减刑案件。对于被判处无期徒刑、有期徒刑的罪犯减刑案件，中级以上人民法院应在1个月内审结；对于被判处拘役、管制的罪犯减刑案件，基层人民法院应在15日内审结。此外，由于减刑案件有一定的专业性，可考虑在法院内部设立专门机构和专业法官负责审理，并针对减刑案件的特点构建不同于普通审理程序的简易程序。
9.赋予罪犯对减刑裁定的上诉权，在减刑裁定书中应当增列罪犯不服此裁定的上诉途径、方式和期限。规定罪犯对于人民法院减刑裁定不服的，可以在收到裁定书后10日内向上一级人民法院上诉。只有罪犯上诉的，上级人民法院不得作出不利于罪犯的裁定；人民检察院认为减刑裁定确有错误的，可以在收到裁定书10日内依法提起抗诉。对此国外立法有类似规定，例如土耳其共和国刑罚执行法第19条第6款规定，对于法院假释裁决，犯人、犯人人、律师或检察官可以提出上诉。(17)由于减刑案件与一般诉讼案件没有本质上的区别，对其也应实行两审终审制。
10.规范减刑的申请次数和时间间隔。既要给予罪犯多次提出减刑申请的权利，又要对其申请次数和时间间隔进行规范。一般情况下，罪犯第一次减刑申请未获批准，一年内不得再次提出减刑申请。对此国外立法也有类似规定，例如，俄罗斯联邦刑事执行法典第175条第11款规定：“当法院驳回假释或将未服满部分的刑罚改判较轻刑罚的请求，依据上述任何一种根据再次向法院提交报告，应在法院做出驳回裁定之日起至少六个月以后进行。”(18)
保全罪犯的人格尊严和诉讼主体地位，是实现其再社会化的基础和条件，通过上述一系列保障程序的构建，让罪犯和被害人都能参与到减刑活动中来，倾听他们的意见，保障他们的人格尊严和自主意志，不仅有助于法庭作出公正的裁判，也有利于化解罪犯和被害人的矛盾，修复被犯罪破坏的社会关系，为罪犯顺利回归社会打下基础，并会对罪犯思想改造产生积极促进作用，同时也有利于在社会上确立法院减刑裁判的权威性和公信力。目前一些法院试行减刑的听证审理方式，这是有益的探索，但距离合乎正当程序要求的诉讼程序还有很大差距。笔者认为，只有坚持以司法裁判权为中心，采取规范的庭审模式，各方当事人参与，充分表达意见，法院在此基础之上居中作出权威裁判，才能形成科学合理的减刑机制和制度，并在程序正义的基础上最大程度地实现裁判结果的公正。
关键词:减刑/程序正义/权利保障/正当程序
注释:
①孙延宏：“监狱在押罪犯减刑权利的程序保障”，载《上海市政法管理干部学院学报》2001年第2期。
②王伟：“对减刑性质和程序的理论思考及对策建议”，载《新疆社会科学》2004年第2期。
③陈敏著：《减刑制度比较研究》，中国方正出版社2001版，第133页。
④马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第640页。
⑤参见李豫黔：“我国减刑制度司法实践的反思和探讨”，载《中国监狱学刊》2003年第3期。
⑥参见陈敏著：《减刑制度比较研究》，中国方正出版社2001版，第136页。
⑦陈瑞华：“司法权的性质——以刑事司法为范例的分析”，载《法学研究》2000年第5期。
⑧陈瑞华著：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第38页。
⑨何秉松主编：《刑法教科书》（上），中国法制出版社2000年版，第608页。
⑩陈瑞华：“司法权的性质——以刑事司法为范例的分析”，载《法学研究》2000年第5期。
(11)参见于同志：“俄罗斯的刑事执行法律”，载《犯罪与改造研究》2004年第8期。
(12)参见最高人民法院刑事审判二庭编：《减刑、假释工作必备——中外减刑、假释法律法规选编》，人民法院出版社1992年版，第324—325页。
(13)杨正万著：《刑事被害人问题研究——从诉讼角度的考察》，中国人民公安大学出版社2002年版，第45页。
(14)最高人民法院刑事审判二庭编：《减刑、假释工作必备——中外减刑、假释法律法规选编》，人民法院出版社1992年版，第339页。
(15)郭建安主编：《被害人研究》，北京大学出版社1997版，第221—222页。
(16)王利荣：“论行刑权构建的两种走势”，载陈兴良主编：《刑事法律评论》（第9卷），中国政法大学出版社2001版，第701—702页。
关键词：反垄断法；宽大制度；垄断协议
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1003-0751(2012)02-0070-06
一、引言
宽大制度是指垄断协议参加者在垄断协议尚未被发现前或者被发现后、尚未被认定违法前进行自首或揭发其他经营者的违法行为，其提交了有利于执法机关展开调查或认定行为违法的证据并与执法机关真诚合作，执法机关因而减轻或免除其法律责任的制度。作为一种鼓励垄断协议内部成员检举揭发的制度，宽大制度于1978年美国反垄断法中首创，目前已有德国、加拿大、欧盟、日本等20多个国家或地区予以引入。进入21世纪以来，许多国家更加积极地适用该项制度来应对恶性垄断协议行为，如美国于2004年出台《反托拉斯刑罚增强与改革法》(The Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act)，强化了“罪责减免政策”；欧盟于2006年修改《关于卡特尔案件罚款减轻和免除公告》，完善了宽大制度的适用条件和程序；日本于2009年修正了罚款减免制度，扩大了宽大制度的适用范围。宽大制度在各国有着不同的含义，如美国指企业和个人的刑事责任减免；日本包括行政罚款减免(裸徵金④减免)和刑事责任减免；欧盟仅指罚款的减免(the non-imposition or reduction of fines)。宽大制度的理论基础是博弈论中的囚徒困境理论。根据该理论，如果反垄断执法机关能够设计出一套博弈体系，在该体系中，垄断协议组织的成员不得不处于囚徒困境，则垄断组织的成员就会争相检举揭发，最终使垄断组织解体。在宽大制度下，反垄断执法机关通过给予首位或较早进行检举揭发的垄断协议成员以减免处罚的待遇，激励垄断协议者为争取各自最大化的责任减免而向反垄断执法机关竞相告发，从而最终瓦解了垄断协议联合体。
宽大制度自建立以来，在各国垄断协议案件查处中发挥了重要作用。美国司法部反托拉斯局官员曾指出，宽大制度是“破获卡特尔违法行为的最有效工具”，“是美国反垄断法100年发展历史中最具影响的制度”(墨)。当前，宽大制度已成为许多国家破解垄断协议案件执法困境的一项主要措施。第一，宽大制度极大地激励了垄断协议人之间互相检举揭发，使执法机关获取关于垄断协议的直接证据或间接证据更为容易，便利了垄断案件的查处。第二，宽大制度增加了垄断组织参加者退出垄断协议的可能性，使垄断协议的稳定性受到破坏。在宽大制度下，垄断协议的参加者若想获得责任减免，必须成为较早申请宽大者。为避免其他成员先于自己进行揭发而使自己处于不利境地，垄断协议的参加者须积极自首或告发他人。第三，宽大制度使垄断协议在成立之时就伴随着事后被告发的风险，从而增大了垄断协议参加人受到制裁的危险系数，使预谋者产生不安，在一定程度上防止了垄断协议的再度形成，同时也增加了垄断协议的维持成本。第四，在将宽大申请者积极履行赔偿义务作为适用要件的条件下，宽大制度还可以在一定程度上保障被害人之损害得到及时救济。
2007年我国《反垄断法》引入了宽大制度，但该法第46条第二款仅对该制度作了原则性规定，相关规定非常缺乏适用性。2011年2月，国家工商行政管理总局为了推动宽大制度的实施，颁布了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》(以下简称《规定》)，其中明确了宽大制度的类型、适用条件、责任减免须考虑的要素等，对我国宽大制度的积极实施起到了很好的促进作用。不过，与欧盟、日本、美国等地区和国家的相关规定相比，我国现行宽大制度在适用条件、免责幅度、适用程序及配套措施等方面尚不完善，这导致宽大制度自建立以来一直未能得到有效实施。系统地研究我国反垄断法宽大制度的不足并提出构建合理的、具有确定性的宽大制度的路径，对推动我国破解垄断协议案件难以取证、难以查处的执法困境具有积极的意义。
二、明确宽大制度的适用条件，
提升宽大制度的确定性
一些反垄断法制较为完善的国家为了积极利用宽大制度，均对这一制度的适用条件作出了确定性规定。我国《反垄断法》及《规定》只是概括性地规定了宽大制度的适用要件，对于申请宽大的主体、申请时间及不同申请须满足的条件、经营者提交证据的具体标准等均未明确，这导致我国宽大制度的适用具有极大的不确定性。从提高宽大制度的确定性、可预测性的角度出发，我国应从以下三个方面明确宽大制度的适用要件。
(一)宽大制度适用的责任范围
一般情况下，反垄断法中的宽大制度主要适用于两种公法责任的减免：刑事责任的减免和行政罚款的减免，不适用于民事责任的减免。宽大申请人在获得相应的公法责任减免后，还须承担、履行相应的民事赔偿责任。如美国、加拿大采取刑事责任减免；欧盟、德国、法国等地区和国家采取行政罚款减免；日本主要采取行政罚款减免，同时还包括一定的刑事责任减免。在美国，为了提高宽大政策的激励作用，2004年《反托拉斯刑罚增强与改革法》将宽大制度扩大适用于民事责任的减免，“申请宽大的公司如果配合受害方从其他垄断协议成员处获得索赔，挽回损失，该申请公司可以被免去三倍的民事赔偿责任”。在我国，对于垄断协议参加人的法律责任，除《刑法》对串通招投标行为规定了刑事责任外，其他垄断协议行为均只涉及行政责任和民事责任，其中行政责任包括罚款、没收违法所得和责令改正。同时，我国有关宽大制度的法律条文仅规定“减轻或免除对该经营者的处罚”，并未对减免的处罚种类予以明确，即未明确是减免行政罚款、没收违法所得还是减免刑事责任以及法律责任减免的具体幅度，致使实践中宽大制度的免责范围确定缺乏明确的指引。从宽大制度的设置机理来看，其免责范围应当与一国反垄断法制裁体系的适用范围相一致，其免责类型应由一国的反垄断法制裁体系决定。不同国家宽大制度适用的责任范围呈现差异的主要原因在于行政罚款和刑事制裁在各国反垄断法制裁体系中的地位不同。我国反垄断法宽大制度免责范围的确定必须立足于我国反垄断法的制裁体系。当前我国对垄断协议的法律制裁以行政制裁为主、刑事制裁为辅，且我国《刑事诉讼法》尚未规定“诉辩交易制度”，因此，我国应当将反垄断法宽大制度仅
适用于行政制裁中行政罚款的减免。
(二)宽大制度适用的主体范围
“能否促使垄断协议组织遭致维持困难、面临被竞相揭发之风险，给予相关主体责任宽免能否换取更多违法主体被查处是确定宽大制度适用主体的关键。”具体而言，应当从三个方面来确定我国宽大制度适用的主体范围。
1 宽大制度应适用于检举揭发垄断协议行为的企业、行业协会和个人。美国通过“企业宽大方针”和“个人宽大方针”两部法令明确规定宽大制度适用于参与同谋的企业和个人，其他国家或国际组织的立法虽未明确规定宽大制度适用于个人，但根据一些国家或国际组织法对经营者的解释(除盈利性组织外，为了获得经营性利益而进行某种垄断协议行为的自然人也属于经营者)，可以认定宽大制度也适用于个人，其中自然人主要指垄断组织中的董事、管理人员以及其他相关工作人员。另外，现实中经营者通过其自律性团体――行业协会实施联合限制竞争的行为较为普遍，为了有效制裁这类行业协会行为，一些国家对行业协会、协会的企业成员及相关责任人分别处以独立的法律责任。为了更好地处罚垄断协议行为，我国也应将行业协会及其相关责任人员纳入宽大制度的适用范围。
2 宽大制度适用于最早或较早进行揭发检举的申请者。宽大制度的作用机理在于通过为最早申请宽大者设置最优的责任减免而使垄断协议行为人之间形成囚徒困境，进而激励垄断协议参加人竞相告发，最终从垄断组织体的内部瓦解该组织。因此，反垄断法宽大制度应当规定只有最早或较早进行揭发者方能获得责任减免，并且宽大申请者会因申请序位的不同而得到不同额度的减免。我国《反垄断法》第46条第三款及《规定》对此未作规定。在美国、加拿大和澳大利亚，宽大制度刑事责任的免责仅适用于首位申请者，日本、德国、法国、英国等国家适用于前四位申请者。为了最大限度地激励垄断协议参加人进行告发，并在申请告发者之间形成竞赛机制，我国应将反垄断法宽大制度所适用主体的人数设定为多数。同时，为了增强首位申请者之后的其他申请者利益减免的可预测性，增强宽大制度的确定性，我国应当明确宽大制度所适用主体的具体数量。借鉴国际上的普遍规定，我国可以将宽大制度的适用主体人数控制在四人(包括首位全额免责者)以内。
3 宽大制度不适用于在垄断协议中起领导、发动、胁迫作用的主体。对于申请从宽处理的人，欧盟规定不得是“煽动者”或强迫他人参与卡特尔者，美国要求不得是“强迫他人参与违法行为者”或“在违法行为中担任领导或发起人者”，日本规定不得是强迫其他事业者参加违法行为者或妨害其他事业者停止违法行为者。我国应当规定对下列主体不适用宽大制度：(1)垄断协议的发起者。(2)垄断协议的领导者。(3)胁迫其他经营者参加垄断协议的经营者。(4)妨害其他经营者停止垄断行为的经营者。
(三)宽大制度适用的行为要件
宽大制度适用的行为要件，是指宽大申请人实施何种行为方可获得责任减免。一般地，一项行为需要同时满足以下三方面要件方可适用宽大制度。
1．垄断协议的参加人需提供相关违法行为的证据资料，实施自首或检举揭发行为。对于申请者提供证据的标准，各国往往会因责任全部免除与部分减免、调查前申请与调查后申请而有不同的要求。对于垄断案件调查开始前的宽大申请者，其所提供的证据资料一般要达到足以使规制机构展开调查的标准。如德国规定，在卡特尔局开始调查前，申请人必须提供“可以使卡特尔局搜查令的信息”。对于垄断案件调查开始后申请全部免责的经营者，一般要求其所提供的证据资料应达到足以使执法机关发现违法行为的标准；垄断案件调查开始后申请部分责任减免的经营者，其所提供的证据资料应为执法机关尚未掌握的相关证据，或虽已掌握、但其提供的证据对于认定违法具有显著的附加作用。在我国，《规定》第11条规定，经营者获得减免，应向工商行政管理机关提供重要证据。重要证据是指能够对工商行政管理机关启动对垄断案件的调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据。值得注意的是，如果对证据标准作出如此严格的规定，势必会影响申请者的数量，并且实践中即使申请者没有提出关键性证据，但只要其予以全面协助，执法机关往往仍有可能获得关键性证据。欧盟在2002年之前也曾把提供决定性证据(decisive evidence)作为适用宽大制度进行责任减免的必要条件，但如此规定的实践效果极其不好，宽大制度实施的六年间只有16件宽大申请，2002年废除“决定性”这一限定性用语后，不到三年就有167件申请。⑥目前欧盟、美国、日本等地区和国家已经废止了宽大申请者负有提供决定性证据义务的规定。为了最大限度地激励垄断协议参加人进行检举揭发，我国不应当要求宽大申请者提供关键性证据。
2 宽大制度申请者应当停止违法行为，但执法机构认为不停止对案件调查十分必要的情形除外。确定停止违法行为的时间点是认定违法行为停止的关键。美国对停止违法行为的时间要求最为严格：企业应当在发现违法行为时停止违法行为。根据美国司法部的解释，“发现违法行为的时间应当是该企业法律上的全权代表――董事会或律师第一次知道企业参与垄断协议之时”，“终止违法行为是指向竞争机构报告该违法行为，并不再继续参加该违法行为”，而不必然要求宽大申请人向该违法行为的其他参加人告知。欧盟和日本的规定较为宽松。欧盟规定经营者最迟应在提出宽大申请时停止卡特尔行为，日本规定垄断案件调查开始前的宽大申请者应当在调查开始日前停止不正当交易限制行为，调查开始后的宽大申请者应当在申请日前停止违法行为。我国在确定违法行为停止的时间点时，应当基于两方面考虑：一方面，应当有利于鼓励垄断协议参加者检举揭发；另一方面，应当促使垄断行为人及早停止违法行为。我国应借鉴欧盟的做法，规定宽大申请者应当于提交申请时停止违法行为。
3 申请者应当迅速、全面、真诚地协助执法机关查处违法行为。具体包括：不能拒绝执法机关对违法行为相关事项的询问；及时向执法机关提供其所掌握的或虽未掌握但可以获得的全部证据资料；督促员工接受调查和询问；不伪造、隐瞒或破坏相关证据资料。宽大申请者履行全面协助义务，应当仅以对其违法行为的全面调查为限，而不必包括对其他违法行为进行检举揭发。我国应当在《反垄断法》实施细则中规定，垄断协议参加者满足以下条件的，应当免除其行政罚款责任：(1)最先进行检举揭发。(2)垄断案件调查开始前的宽大申请者应提供足以使执法机关展开调查的证据，调查开始后的申请者应提供足以使执法机关认定违法行为的证据。(3)提供其所掌握的有关涉嫌违法行为的全部信息，并在案件查处期间予以持续、全面、真诚的协助。(4)在违法行为中不处于主要地位，不是垄断协议的发起者、领导者，没有强迫其他经营者参加或退出违法
行为。(5)于申请日前停止违法行为。垄断协议参加者在执法机关调查开始后进行检举揭发，其所提供的证据对执法机关认定违法行为具有显著附加价值，且满足上述(3)(4)(5)条件的，对其实行部分罚款减免。
三、构建宽大制度的程序规则，保障当事人正当利益
完善的正当程序既是当事人合法利益的充分保障，也是规范执法机关公权力行使、保障处罚结果公正的基础。我国反垄断法对于宽大申请的形式要件(只能是书面申请，还是包括有条件的口头申请)、申请的受理程序、申请的登记以及申请者的保密义务等均未作出明确规定，对当事人程序利益的保障较为缺乏。鉴于此，我国应从以下三方面构建完备的宽大制度程序规则。
(一)引入申请登记制度，扩充宽大申请方式
实践中很多垄断协议参加者在准备申请罚款减免时，并未或尚不能掌握全部证据。为了充分调动垄断协议参加者申请宽大的积极性，为最先申请者保留罚款减免的优先序位，我国应当借鉴欧美及日本的申请登记制度，规定申请者应作宽大申请登记，该登记在个案查处所需的一定时期内为申请者保留优先的豁免申请序位，从而保证企业有充足时间收集必要的资料和证据。宽大申请者在申请登记时，应当向执法机构提供一定的信息和假设性证据(包括证据目录)；申请者如果在法定期限内完成相关证据收集义务，该登记时间就可视为其正式提出宽大申请的时间，其就可以获得优先序位的责任减免；如果申请者不能在法定期限内完成证据补充义务，则其丧失优先序位。经营者也可以向执法机构提交正式的宽大申请，申请应当包括以下内容：(1)垄断协议案件的详细说明，包括垄断行为的目标、内容；受影响的相关产品市场、地域市场、产品的销售期限和销量；支持宽大申请的说明。(2)其他参与垄断行为的企业的名称和地址。(3)试图或已经参与垄断行为的自然人的姓名、职务、办公地点。(4)与涉嫌垄断行为有关的已掌握或可以获取的其他证据。
(二)明确宽大申请的受理条件和程序
为了充分保障宽大申请者的程序利益，我国应当明确规定宽大申请的受理条件和程序。(1)经营者应当在执法机关作出违法行为认定前递交宽大申．请，申请内容应当包含以下信息：经营者的名称和住所、涉嫌违法行为的其他成员、违法行为的预计存续时间、行为特征及受到影响的相关市场。经营者在违法行为决定书送达后提出申请的，执法机关不予受理。执法机关在处理完现有宽大申请前，不得再行受理与同一违法行为相关的其他申请。(2)申请者提交宽大申请及相关证据后，可以要求执法机关提供收付函，以确定自己的优先序位，保障自己的责任优先减免利益。
(三)设立保密义务，建立追踪制度
为了避免揭发者产生被垄断协议的其他参加者排挤、打击等忧虑，鼓励其积极检举揭发，各国均在宽大制度中规定了执法机关保守作宽大处理的案件中相关秘密的义务。如欧盟规定不得披露该类案件中的文件、合作声明或录音。韩国《不当共同行为报告人宽大制度实施指南》第19条规定：(1)除特定情形外，调查人员应当对调查过程中知悉的报告内容、身份、证据等予以保密。(2)委员会撰写报告时应当使用报告者的别名，且除去相关证据资料。(3)审判过程中可以将揭发者与其他垄断协议参加者分开审理、分开判决。(4)委员会不得在媒体上公开宽大申请者的信息。(5)第(1)项下的行政诉讼中，委员会可以向法院提供真实资料。我国《反垄断法》第41条规定了反垄断执法机关及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密的义务。不过，从该条规定的义务内容来看，执法机关的保密义务仅限于其所知悉的申请者的商业秘密，并不包括其在垄断案件处理过程中知悉的宽大申请人的情况、宽大申请文件等信息。我国应当明确反垄断执法机关对于作出宽大处理的案件情况的保密义务，规定：反垄断执法机关不得公开披露垄断案件中的宽大申请者、有关文件、声明等信息；执法机关撰写报告时应当隐去宽大申请者的真实姓名及相关证据；有宽大申请的垄断协议案件可以将涉案人分开审理、判决。另外，为了保障宽大申请者在责任减免后能够诚信地履行与执法机关的合作协议，给不诚信履约者以约束和制裁，我国应当建立宽大申请“追踪制度”，规定“申请者如果不能诚实信用地履行其与执法机关签订的合作协议，反垄断执法机关应当撤销对其作出的减免决定”。
四、完善宽大制度的实施机制，
确保宽大制度有效实施
(一)设置有跨度的责任减免幅度
反垄断法宽大制度向来奉行速胜准则，最早申请者可以获得宽大制度所能给予的最大利益，申请人的不同申请序位将直接决定其能否得到宽大以及得到何种程度的宽大。因此，为不同序位的申请者设置合理的、有跨度的责任减免幅度，将会在垄断协议组织内部形成竞赛机制，有效促进垄断协议参加者积极揭发，尽早瓦解垄断组织。美国建立了宽大制度“赢家通吃”(Winner-Take-A11)规则，执法机关仅对首位揭发者给予刑事责任的全部免除。欧盟、日本等地区或国家允许对多位申请者采取行政罚款减免，并对不同序位申请者处以不同幅度的责任减免。如欧盟的行政罚款减免适用于前四位宽大申请者，分别给予罚款全额免除及罚款额30％－50％、20％-30％、20％以下的减免。我国《反垄断法》对宽大的幅度没有作出明确规定，《规定》征求意见稿中曾建议对第一个主动报告者免除处罚、第二个减轻50％处罚、第三个减轻30％处罚，但此建议在2010年12月正式颁布的《规定》中被删除了。《规定》第12条规定，对第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据并全面主动配合调查的经营者，免除处罚；对主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的其他经营者，酌情减轻处罚。如此不但使宽大制度缺乏极大的确定性，而且使宽大制度难以形成有效的内在激励因素，不利于推动垄断协议参加者快速检举揭发。我国应当完善《决定》中有关宽大制度的责任减免幅度的条款，借鉴先进国家的通行做法，将宽大制度适用的人数限定在四位，第一位宽大申请者给予罚款全额免除，第二位给予罚款额30％-50％的减免，第三位给予罚款额20％-30％的减免，第四位给予罚款额20％以下的减免。
(二)限制执法机构的自由裁量权
有效地控制执法机构的自由裁量权，是保证宽大制度具有确定性和制度实施成功的关键。美国、欧盟等国家或地区在实施宽大制度的初期，都由于执法机构享有的自由裁量权过大，宽大制度的确定性不足，从而导致了该项制度没有充分发挥作用。如美国在1993年前，“虽有几件重要的垄断协议案件被揭发，但总体来说，宽大申请较少，平均每年只有一次”。欧盟在引入宽大制度后的最初两年也没有一件宽大申请，2002年欧盟修订了宽大制度，限制了执法机关的自由裁量权，实行自动豁免，截止
2005年底，已有167件宽大申请。⑩从美国、欧盟等国家或地区反垄断法宽大制度的实施情况来看，合理控制执法机构的自由裁量权，增强宽大制度的确定性，是宽大制度得以有效实施的关键。我国现行《反垄断法》规定反垄断执法机关可以酌情减免宽大申请者的责任，此规定明显赋予了执法机关在宽大制度实施中过大的自由裁量权。垄断协议参加人提交宽大申请后，其能否得到宽大由执法机构自由裁量后确定。然而，对于一个企业来说，如果不能保证其申请宽大之后的相关事项得以确定，其将不会积极提出宽大申请。为了有效查处卡特尔案件，我国应在宽大制度中尽可能限制执法机构的自由裁量权，明确宽大制度的确定性和可预测性。应当构建调查前申请自动豁免机制，明确规定垄断协议参加人在被审查前进行自首或揭发的，一律予以免责，同时明确被审查后进行揭发者的部分责任减免的条件和幅度。
(三)提升制裁措施的威慑力
宽大制度的实施是以反垄断法律制裁的威慑力为保证的。严厉的制裁措施有助于促进垄断协议参加者申请宽大、退出违法行为。我国应当从以下三个方面设置具有较强威慑力的制裁措施。
1 增加对于恶性卡特尔行为的刑事制裁规定。当前，即使不以刑事制裁为主的国家也在不断强化对恶性垄断行为的刑事制裁，力图最大限度地处罚、抑制垄断行为，如日本2009年修订《禁止垄断法》时将不正当限制罪的刑罚由原来的三年以下有期徒刑修改为五年以下有期徒刑。为了增强卡特尔案件中法律制裁的威慑作用，推进宽大制度的实施，我国应将价格卡特尔、串通投标等严重破坏市场调节机制的恶性卡特尔行为认定为犯罪，将其统一置于“垄断罪”之下，施以严厉的刑事制裁。
2 提高针对恶性卡特尔行为的罚款或罚金额度，增强经济性制裁的威慑作用。高额的经济制裁是促使垄断协议参加者申请宽大的基本动因。美国2004年《反托拉斯刑罚增强与改革法》规定企业参与或企图参与垄断协议的处一亿美元以下罚金，个人处100万美元以下罚金；日本2005年将此类罚款的比率提高到10％，情节严重的处500万日元以下罚金。固定价格、市场分割、限制产量、串通投标等恶性卡特尔行为会对市场机制产生基础性破坏作用，我国应加大对此类行为的行政罚款力度，对责任人处以其上一年度销售额10％的确定罚款额。
3 建立加罚制度，提升对再度实施垄断行为者的制裁力度。欧盟委员会罚款计算指导方针规定对下列情形实施重大性加罚制度：(1)相同经营者反复实施同种违法行为。(2)对欧洲委员会的审查不予以合作或进行妨碍。(3)是违法行为的主导者或煽动者。(4)为强制其他经营者实施违法行为而采取报复性措施。(5)违法行为的结果在客观上属于不当得利情形的，罚款数额应超过不当利益。日本于2005年增设了加罚制度，规定对从调查开始(原则上为执法机关进入现场检查时)起10年内受到罚款处罚且再次实施违法行为的经营者，加罚50％的罚款；2009年又将加罚制度适用于违法行为的主导者。为了有效提高对垄断行为的制裁力度，我国应当引入加罚制度，规定经营者如果再次实施垄断协议行为或在垄断行为中处于领导者的地位，对其加征一定比例的罚款。
