律师函格式:
律师函可以分为首部、正文和尾部三大组成部分。
一、律师函的首部
律师函的首部一般由三个部分组成：具体包括标题、函号和送达对象。
1. 标题
一个完整、规范的律师函标题一般由三部分组成：发函律师事务所的全称，律师函的主旨及律师函字样组成。这三个部分可以分三行显示，不要放在一行里面显示，否则显得标题太长，主旨不能突出，也显得不够美观。如，上海某某律师事务所，关于A公司立即支付工程款，返还保证金的，律师函。
实务中律师函的标题大多数都很简单，只有律师函三个字。这样的表述方式，不具体、不明确、不专业。标题的最基本要求就是能够表达律师函的主旨，要让阅读者通过标题就能够清楚的知道发函人想要收函人干什么。
2. 函号
律师函函号的基本结构为：(年号)+发函律师事务所所在行政区划简称+发函律师事务所简称+法律文书的性质即律师函的简称+字第xx号。如，(201x)沪x律函字第xx号。关于第xx号一般有两种表达方式：1.按照律师事务所或发函律师的总发函的份数来编写。如，本年度的第50封律师函就可以表述成第50号。2.按照发函的日期来编写。如，201x年1月4日发的函可以表述成第201x0104号。这种表达方式的问题就是如果同一天发了多封律师函，就不太好管理了，而且律师函的最后落款本身就有成函时间。根据自己习惯选择方便的。
实务中很多律师起草的律师函根本没有函号的，或因根本不知道有这东西，或知道有函号，但不知道怎么编写函号。律师函没有函号，1.显得不专业。有函号给人感觉，好像像那么回事，能显示专业精神。2.也不便于文书管理。有函号查阅、管理起来很方便。
3. 送达对象
送达对象即接受律师函的机关、单位或个人等主体。为了表示对送达对象的尊重，送达对象要用全称，不可省略或用不规范的简称。当送达对象为个人时需在姓名后加先生或女士等尊称。
在送达对象中有一个需要注意的事项，即到底向哪个主体送达律师函?如果在律师函中涉及到其他当事人的可以进一步加强律师函的威力。每个主体都可能有上级或类似的主管单位等能给他施压的单位或个人。分公司有总公司，子公司有母公司，挂靠单位有被挂靠单位，雇员有雇主等等不一而足。我们可以通过同时给这些主体发函来给对方施压从而使自己取得优势。当对方是大型组织和政府机构等时这种方法的尤为有效。在给法人等组织发送律师函时要同时抄送给法人的法定代表人或其他主管领导。如，致：某某公司，并某某先生/女生。这样做通常都能刺激起对方做出有利于你的反映和回复。
二、律师函的正文
律师函的正文一般由四个部分组成：具体包括委托声明、事实简述、法律评论和律师意见。
1. 委托声明
委托声明由委托来源及委托事项两部分组成。委托声明主要是向送达对象表明律师向其出具律师函的合法授权来源，以及委托人的委托事项，即委托人想让送达对象做什么或不做什么。
实务中有些律师函直接以律师本人受委托名义向送达对象发函，根本没把律师事务所放在眼里，因为他在委托声明中压根没提到所执业的律师事务所。这样的表述是不符合律师执业规范中要求由律师事务所统一接受委托的要求的。委托声明的规范表述应该为：xx律师事务所(以下简称本所)依法接受xx(以下简称xx)的委托，特指派本所xx律师(以下简称本律师)就xx事宜出具本律师函。或者根据个人的表达习惯，把委托事项放在前面表述。
2. 事实简述
一封好的律师函应该在委托人提交的材料及委托人陈述的基础上，通过有组织、有逻辑性对案件事实进行叙述，使送达对象相信你列举事实的合理性及真实性，并迫使其做出对自己有利的行为。
事实简述部分有以下几点注意事项：
2.1 简明扼要
律师函在对事实部分进行叙述时不需要向法律意见书那样详备，只需要根据委托人提供的材料，简明扼要的将事实与双方争议的焦点总结出来即可。法律意见书是律师在充分的资料准备及法律研究的基础上做出的，而律师在出具律师函时很多时候对案件的事实及证据的掌握并不充分。律师函更多承担的是宣示功能而非分析功能，律师函只是打前站用的，后面还有一系列组合动作，不宜详述，言多必失。
2.2 以根据委托人提供的资料及陈述这样的字句开头
老江湖都知道当事人给律师的信息很多时候都是经过过滤的，当事人经常告诉律师那些他们想让律师知道或自认为律师可能想知道的信息。很多时候他们并不说出全部事实，特别是那些他们认为可能是对自己不利的事实。这样做是危险和愚蠢的，你花钱请的律师是来维护你的利益的，只有在充分了解事实的基础上才能制定出可行的方案来更好的维护你的利益。
如果你只是在听取了一方面事实而且还是经过加工的事实后就认为自己已经了解了全部事实而做出决定是非常危险的。为了规避风险，你得给自己留有回旋的余地，以免你的委托人所讲述的事实不是完全准确的，所以在列举事实的段落前可以这样开头：根据委托人提供的资料及陈述。
2.3 强调有利事实，最小化不利事实
出具律师函一方的好处就是可以组织对你的委托人有利的事实。如果事实对你的委托人有利，那就强调事实;如果法律对你的委托人有利，那就强调法律;如果情理对你的委托人有利，那就强调情理，总之不管优势是什么，都要在你的律师函中对它们予以强调和渲染。在强调有利事实的同时，要最小化不利事实。你的目的就是要尽可能让对方相信你的委托人是没有弱点的。
在事实简述部分有一点需要提醒注意的，就是关于默认声明。
有些律师函在事实陈述的结尾还会加上一个默认声明：如，如果我们在最后期限前还没有收到您的书面回复，我们就假使与我们的委托人有关的事实都是准确和完整的。或简单的表述成：对律师函的内容有异议，请在最后期限前书面告知我方，逾期视为没有异议。
这样的表述单从法律上分析是有问题的，沉默作为意思表示，只有在法律有明确规定或当事人有明确约定的情况下才可以，否则不能作为意思表示。简单说就是，法律没有明确规定和当事人没有明确约定的情况下，即使对方在最后期限之前没有回复也不构成对事实的认可。那默认声明是不是就不需要了呢?答案是否定的。默认声明是有它的实际效果的，可以给对方施加以压力，逼迫对方做出回复。
3. 法律评论
法律评论由法律引用(包括合同条款的引用)和法律分析两部分组成。在上一部分对事实进行简述之后，就得以事实为依据对对方的违约或违法行为进行法律评论。法律引用(包括合同条款的引用)是为了说明对方的违法或违约行为是有明确的法律规定或合同条款约定的。法律分析就是通过对法律或合同条款的引用说明对方的行为是违法或违约的。为了增强律师函的说服力，最好的方法当然是拿法律来说事了，依法服人。明确指出对方行为违法或违约的地方，再加上律师的法律分析，这样就更能使对方相信你的主张是可信的，是站得住脚的。
4. 律师意见
律师意见由需要送达对象做什么及不这样做的后果两部分组成。这部分就是合法恐吓部分。通过对对方需要承担责任的事实原因和法律原因分析之后，下面就得明确提出我方的具体要求了。这一部分是律师以专业语气告知对方，要求其在规定期限内完成规定事项，否则承担不利后果。
律师意见部分有以下几点注意事项：
4.1 不要把话说满了
律师意见部分是整个律师函的高潮，要特别注意这部分威胁性的内容必须留有余地，不能把话给说满了，在用词的时候一定要为双方和解留下空间。不要过度丑化对方，这样只能使双方关系恶化，指出对方的不当行为已经构成了违法或违约就可以了，不要把对方说的跟王八蛋似的。在实务中有些律师函用语非常强硬，你看了就烦，有什么了不起的不就是一封律师函吗，大不了打官司。
4.2 为行动确立时间表
你发律师函的目的就是要求对方在一定得期限内为一定行为或不为一定行为，所以你得为对方的行动确定时间表，并给出行动的最后期限。最后期限能促使人采取行动，随着最后期限的到来，压力会越来越大，必须做出决定，采取行动。
这里有一点需要提醒注意的，就是给出的最后期限一定要短。比如，当你起草一封涉及合同违约的律师函时，建议违约方必须在xx日内承担违约责任，不然将予以。你给出的最后期限一般不要超过10天，否则就没有效果了。你给予对方过多的时间将会减损最后期限的威力。时间带来压力，只有短时间才能造成紧迫感，这就是最后期限一定要短的原因。
4.3 警告如果不采取行动将要实施制裁
为了达到最大的效果，你应该在最后期限上加上制裁。如果对方不遵守最后期限，你要坚定你的立场让制裁予以执行。特别是在向非律师发送律师函时，除非你明确指出将要实施某种制裁出，否则对方可能根本就不知道不采取行动的后果会是怎样的。
制裁部分要达到最好的效果就得全方位、多角度的表达，包括法律责任角度、商业利益角度、商业信用角度等等。如，可以向对方明示：如果我们不能在最后期限内得到您的回复，我们将以适当的法律程序解决此问题。一旦提讼你方将因此遭受损失，不但需要支付本应支付的费用，还需要承担违约金、诉讼费，商业信誉也将受损，甚至还需要承担律师费等。一旦对方意识到如果不能按照你的要求行动，将会遭受更大的损失时，就会采取更为积极的行动。
律师函正文最后不要忘记另起一段写上特此函告!。
四、律师函的尾部
律师函的尾部一般由四个部分组成：具体包括律师函的寄送方式、附件、落款和联系方式。
1. 寄送方式
律师函的寄送方式就是在律师函中明确表明这封律师函是以何种方式寄送的。律师函最好用邮局特快专递的方式寄送。这样能确保对方能收到律师函，万一对方否认收到了律师函，还可以让邮局出具对方已经签收的证明。通过EMS寄送能增强律师函的正式性及紧迫性，还能更好的保存证据。如果你知道对方的传真或邮箱，还可以同时以传真和邮箱的方式发送。律师函的寄送方式的规范表述，如，本律师函以特快专递及传真(注明送达对象的传真号码及收件人)的方式送达。或本律师函以特快专递及电子邮件(注明送达对象的邮箱号及收件人)的方式送达。
2. 附件
律师函的附件一般包括授权委托书、委托人提供的证据材料、法条、判决书等。授权委托书用以证明发函律师和委托人之间的委托关系，说明你发送律师函的合法性。委托人提供的证据材料用以证明律师函事实部分的叙述为真，并且有相关证据予以证明。法条用以证明律师函提出的要求完全是有法律依据的。判决书用以证明对方这种违约或违法行为，我方的主张已经有相关的判例予以支持，从而迫使对方按照我方的要求去做。当然具体附件需要提供那些材料，还要看委托事项的具体情况。实务中很多律师函只有一份律师函，并没有任何附件，这样做很不专业。
3. 落款
律师函的落款具体包括律师事务所的名称、发函律师姓名(实习律师、律师助理等均不得署名)和成函时间。在律师函的落款处要加盖律师事务所的公章，证明律师发函的合法性。发函律师的姓名要有印刷体和手写体(或加盖发函律师的私章)两种。有些律师的字迹非常潦草，所以需要印刷体予以确认。成函时间用汉字将年、月、日标全。注意将零写为，而不是英文字母o或者阿拉伯数字0。实务中很多律师的律师函为图方便多用阿拉伯数字，很不规范。
4. 联系方式
律师函的联系方式包括发函律师的联系方式及委托人的联系方式。联系方式一般包括律师事务所的名称、发函律师的姓名、电话号码、邮箱、传真号码、联系地址和邮编等。这样方便对方可以有多种方式和我方取得联系。
实务中也有只写发函律师联系方式的，这样对方就可以直接跟律师沟通，律师再把沟通的情况及时反馈给委托人，这样律师的工作就有形化了。如果对方直接跟委托人联系，律师还得从委托人那获得信息，那就比较被动了。还有些委托人认为既然已经委托律师了就直接和律师联系就可以了，也怕自己说出对其不利的话。
律师函范文1
________先生：
________律师事务所依法接受______女士的委托，就您与______女士关于离婚经济补偿一事，致函如下：
一、您有法律义务支付______女士人民币五万元整。
20____年____月____日，您与________女士自愿签署离婚协议，并到民政局婚姻登记机关办理了离婚登记。离婚协议中约定：
共同财产归____所有，____补偿财产折价款壹拾伍万元，其中壹拾万元离婚当天支付清。剩余伍万元于20____年____月____日前支付。
离婚协议是您与______女士双方真实意思表示，而且你们据此办理了离婚，因此离婚协议合法有效，你们双方都有遵守离婚协议约定的法律义务。
而且按照离婚协议约定，您当天还给______女士出具了相应的欠条，欠条上如是写道：
今因离婚分手，补偿给______人民币50000元(大写伍万元整)，现约定于20____年____月____日还给______，以前我与______所有的财产和债务与她无关。
欠条中有您署名____，并且您还签署了日期即20____年____月____日。
这样一来，您对______女士财产折价的补偿就变成您对张女士的欠款，还款日期是20____年____月____日前。
综上，根据离婚协议的约定和欠条表达的内容，您有义务于20____年____月____日前支付______女士人民币五万元。
二、本律师事务所的意见
王先生，前已述及，您有义务于20____年____月____日前支付张女士人民币五万元整，这是您与张女士于20____年____月____日就离婚事宜的约定，也可以说是您对张女士的承诺，但这不是随随便便的承诺，而是上升到法律层面的、受法律制约和保障的承诺。
回顾您与张女士于20____年____月____日登记结婚之初，你们根本没有什么财产，婚后你们家在云南耿马县成立了陈氏兄弟食品有限公司，张女士与你们一家并肩奋斗，这个公司也不负你们的汗水，日后给你们带来了丰厚的利润。公司成立之初，张女士付出了许多辛劳，这个想您也定然看在了眼里，协议离婚时您主动提出财产折价补偿张女士人民币十五万元，这件事让张女士至今心存感激，这份感激绝不是单纯经济利益所能囊括的，她更感激您对她付出的肯定和认可。协议离婚时，你们结婚已经长达六年有余，这期间任一方的劳动所得以及其他收入都属夫妻共同财产，离婚时夫妻双方都有分割的权利，且不说六年来张女士对家财积累的功不可没，就是她仅是一个厨房妻子，她也有要求分割的法定权利。从这个意义上说，这十五万元是她应该得到的。
你们的婚姻走至半途，谈不上成功，现在双方都各自有了新的归宿和生活。失败的婚姻可能双方都会为此受些伤害，但既已分手，就不要再刻意计较谁是谁非，更不要对另一方耿耿于怀。对有限的生命来说，人生就是一个过程。从这个意义上讲，你们曾经给过对方以欢乐，也曾经有过温馨的生活。当离婚之痛与日散远，蓦然回首，会不会想到可能更是由于自己的过错才导致最终夫妻分离呢?时间如逝水，往日不可追，感怀昔日、尊重对方最好的方式唯一可行的就是主动履行当初的承诺。
王先生，20____年____月____日即您支付张女士人民币五万元的日子已屈指可数，不知您在百忙中是否还记得。据说，您作生意很得法，经济上很有实力，屈屈五万对您来说不足挂齿，而张女士目前经济上陷入困境，生活上急需这笔钱救急。因此，如期支付张女士这笔钱无异于对她莫大的支持和相助。据说，您是个明事理、重承诺的个性，因此，无论广东泰旭律师事务所，还是李女士本人，都认为完全没有必要诉诸法律和法院来索要这五万元，虽然在铁的证据面前，诉讼的方法是一步到位、形之有效的最好和最终的手段;我们所以选择以律师函的形式提前提醒您，就是我们相信您的为人，深信您会如期自觉地履行这个约定。
至此，广东泰旭律师事务所和张女士静候您于20____年____月____日前汇款过来的佳音!
____律师事务所，____律师
20____年____月____日
附：____律师事务所地址：____________
____律师电话号码：____________
律师函范文2
____先生：
我们依法接受____先生的全权委托，现就你拖欠____先生款项的相关事实和法律问题，正式函告于你：
我们收到并审查了____先生提交的下列材料：
1、 ____先生书写的欠____先生人民币____万元的欠条一张;
2、 欠条形成的原因的证明;
依据____先生的陈述及我们对上述材料的审查，我们初步认定如下事实：
1、____于20____年____月____日亲笔书写的欠____人民币____万元整的欠条一张。
2、截止目前为止，____并没有按照 欠条的承诺向____偿还拖欠的人民币____万元整。
根据前述认定的事实，我们提出如下法律意见：
1、____先生与您之间的债权债务法律关系明确，您应按照承诺的期限向____先生履行所欠债务。
2、____先生逾期偿还欠款的行为已经违反相关法律法规的规定，依法应当承担违约责任。
____先生逾期未向____先生履行债务的行为，已经违反我国《民法通则》第一百零六条和《合同法》第一百零七条的规定，____先生依法应当承担继续履行支付欠款人民币____万元整的义务。
我们提出如下要求：
1、希望您在收到本律师函之后，立即与我们取得联系。并将所欠人民币____万元直接(或通过我们)支付给____先生;
2、如____先生仍拒绝履行付款义务，我们将依据法律追究您的法律责任;
鉴于____先生与____先生的关系以及____先生不再主张违约责任也同意我们以调解结案，我们认为____先生还是本着以和为贵的精神来解决此事。为避免诉累，减少成本，继续保持良好的关系，我们希望____先生也本着这样的精神在收到本律师函后，能将所欠款项立即支付。
有任何问题，不吝联系。
谨此
顺颂商祺!
_____律师事务所
关键词 建筑工程 履约保函 法律风险
序言：建筑行业竞争激烈，发包方在合同谈判中占据优势，往往利用不公平合同条款压迫承包方，而承包方迫于生存，往往被迫接受显失公平的合同条件，留下争议隐患。
一、建筑工程履约保函法律风险
（一）建筑行业特性带来的履约保函风险
1.提交履约保函义务不对等风险
我国《建设工程施工合同（示范文本）》第41.1条规定“发包人承包人为了全面履行合同，应互相提供以下担保：（1）发包人向承包人提供履约担保，按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务。（2）承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。”由此可见，发包人的支付保函和承包人的履约保函是平等的担保义务。实践中，发包人常常利用合同谈判的优势地位剥夺承包人的该项权利，即使未剥夺，承包人也往往怯于向发包人主张提供支付保函，提供保函实际上成了承包人的单方义务。
2.不同种类履约保函风险
履约保函按照不同标准有不同分类，常见分类有：按照索赔是否需要条件分为无条件履约保函和有条件履约保函；按照保函是否有准确的到期日分为开口履约保函和闭口履约保函。不同种类履约保函带来不同风险。无条件履约保函，银行见索即付，不需发包人提供任何证据；有条件履约保函，银行支付赔偿之前要求发包人必须提供承包人确实未曾完全履行合同义务的证据或具有法律效力的违约证明。开口履约保函无明确到期日；闭口履约保函有确定的到期日。
（二）履约保函主体带来的风险
1.承包人履约保函业务生疏风险
承包人在建立保函业务关系时，因为业务不专，面临诸多风险。如承包人选择保函担保人不当，担保人不具备提供保函的主体资格，或虽有资格却违规操作；承包人选择发包人不当，发包人资信能力和道德品质较差；承包人选择保函条款不当，发包人有无条件索赔权利等等。
2.发包人恶意索赔风险
发包人作为保函的受益人，其能力和品行对保函的索赔具有重要影响。一方面，如果发包人的资金实力和市场抗击能力较差，工程款不能及时支付到位，往往会造成建设周期拉长、工程停工等情况发生，进而引起承包人与发包人相互指责，产生矛盾而动用保函；另一方面，如果承包人按约履行自己的义务，而发包人却无理索赔的话，那就涉及发包人的品行问题。尤其是在见索即付的保函条件下，发包人品行更为重要。
3.担保人审查义务欠缺风险
担保人虽然是保函保证责任的连带责任人，但因为承包人在获取保函时已向担保人提供了担保，发生保函索赔时，担保人并未实际承受损失，所以担保人在出具履约保函时通常不调查发包人的能力和品行，在索赔时也不认真审查发包人索赔文件的实质性内容，一般仅按照发包人提供的格式出具履约保函，按发包人索赔通知支付保函项下款项，为发包人欺诈或滥用权利索赔提供了极大的方便，由此给承包人带来的风险也是客观存在的。
（三）法律体系不健全带来的履约保函风险
1.建设部2005年5月《工程担保合同示范文本》（试行）
该示范文本中《承包商履约保函文本》虽然有“贵方要求我方承担保证责任的，应向我方发出书面索赔通知。索赔通知应写明要求索赔的金额，支付款项应到达的账号，并附有说明投标人违约造成贵方损失情况的证明材料”的规定，但该文本处于部分试点城市推广阶段，还不能对抗发包人无条件保函的要求。
2.各地方关于工程履约保函的规定
各地方结合本地实际制定并颁布了一些关于工程履约保函办法和规定，如辽宁省建设厅颁布的《辽宁省房地产开发项目建设工程合同担保实施办法》、湖南省建设厅颁布的《湖南省推行建设工程施工承包合同担保制度的若干规定（试行）》、厦门市建设与管理局颁布的《厦门市建设工程担保实施办法（试行）》、绍兴市人民政府颁布的《绍兴市建筑工程担保管理暂行规定》等等。但这些地方办法和规定效力范围有限，不能全面规范工程履约担保行为。
二、建筑工程履约保函法律风险防范
（一）了解有关工程履约保函的法律规定
目前，保函法律体系并不健全，各地有关保函的地方法规不尽相同，承包人充分了解各地有关保函的规定有利于开展保函业务。例如2005年辽宁省建设厅制定的《辽宁省房地产开发项目建设工程合同担保实施办法》第28条就规定：“发包人向保证人提出索赔之前，应当书面通知承包人，说明其违约情况，并提供项目总监理工程师及其监理单位对承包人违约的书面确认书。如果发包人索赔的理由是工程质量问题，发包人还需提供建筑工程质量检测机构出具的检测报告”。这就意味着在辽宁省内建设工程履约担保项下的索赔是有条件的。
（二）认真履行基础合同义务并保留证据
履约保函的风险源于承包人的违约行为，所以承包人防范的措施重点应该是认真履行合同义务并保留履约证据，防止违约行为发生。保留履约证据时应注意以下几点：第一，承包人应采用书面形式与发包人、监理工程沟通；其次所有涉及书面的文件必须履行签字确认程序。这里包含两个注意的问题：一是签字的人必须是合同中指定的发包人代表或项目监理工程师；二是签写的时间必须是事件发生当时的时间，而不是签字当天的时间；第三承包人必须熟记合同中规定的时间限制，并认真执行。我国《建设工程施工合同（示范文本）》很多条款规定了时间，这些条款是法律赋予承包人的权利，而条款规定的时限又是对权利行使的一种约束，如果承包人不按规定的时限行使权利，那么将承担放弃权利的后果。
（四）及时选择合法途径解决履约保函争议
承包人接收到保函索赔通知后，应冷静分析索赔原因，及时选择合法途径解决履约保函争议。首先，应与保函当事人进行沟通。与发包人沟通，力争消除双方误解，促使发包人撤回索赔文件或者放弃索赔权利。与担保人沟通，要求担保人严格审查索赔文件，合理谨慎地履行赔偿义务。其次，以发包人为被告提讼，并申请诉前或诉讼财产保全措施，请求法院裁定通知担保人暂停保函项下赔付，待基础合同纠纷解决后，视生效判决或裁定结果决定最终是否赔付，以避免给担保人或者承包人造成无法挽回的经济损失。但由于我国现有法律并没规定保函欺诈或不当索赔例外的规则，承包人只能依据民事诉讼法的相关规定提出上述请求，实践中法院是否作出上述裁定，有待其具体裁量。
结语
建筑工程建设涉及的因素非常多，影响建筑工程质量的原因也是很复杂的。因此，建筑工程质量司法鉴定是一项复杂辛苦的司法活动，它不仅要运用各类相关法律、法规、技术标准规范，还要进行细致的科学分析，才能够得出一个科学、客观、公正的结论。
论文关键词 建筑工程 履约保函 法律风险
一、建筑工程履约保函法律风险
（一）建筑行业特性带来的履约保函风险
建筑行业竞争激烈，发包方在合同谈判中占据优势，往往利用不公平合同条款压迫承包方，而承包方迫于生存，往往被迫接受显失公平的合同条件，留下争议隐患。
1.提交履约保函义务不对等风险
我国《建设工程施工合同（示范文本）》第41.1条规定“发包人承包人为了全面履行合同，应互相提供以下担保：（1）发包人向承包人提供履约担保，按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务。（2）承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。”由此可见，发包人的支付保函和承包人的履约保函是平等的担保义务。实践中，发包人常常利用合同谈判的优势地位剥夺承包人的该项权利，即使未剥夺，承包人也往往怯于向发包人主张提供支付保函，提供保函实际上成了承包人的单方义务。这种单方义务性加重了承包人的合同义务，各种风险随之而来，如丧失履约保函项下金额、项目利润减少、发包方迟延付款等。
2.不同种类履约保函风险
履约保函按照不同标准有不同分类，常见分类有：按照索赔是否需要条件分为无条件履约保函和有条件履约保函；按照保函是否有准确的到期日分为开口履约保函和闭口履约保函。不同种类履约保函带来不同风险。无条件履约保函，银行见索即付，不需发包人提供任何证据；有条件履约保函，银行支付赔偿之前要求发包人必须提供承包人确实未曾完全履行合同义务的证据或具有法律效力的违约证明。开口履约保函无明确到期日；闭口履约保函有确定的到期日。发包人为减少己方履约保函义务，一般要求承包人提供无条件履约保函或开口履约保函。无条件履约保函和开口履约保函带来的风险是显而易见的，遭遇索赔时，承包人意欲采取补救措施也措手不及。
3.施工过程控制风险
履约保函担保的是承包人的履约行为，承包人对于基础合同的履行情况决定着保函的索赔风险。建筑施工是一个复杂的过程，过程中涉及各种规范和多方人员，管控难度大，如果承包人风险意识导致基础合同履行违约，构成履约保函中发包人索赔理由，则承包人将会面临履约保函索赔风险。
（二）履约保函主体带来的风险
履约保函主体一般为三方：承包人、发包人和担保人。实践中，由于项目挂靠、项目转包、保函反担保等现象时有发生，造成名义承包人和实际承包人不一致、反担保主体介入保函关系，致使履约保函当事人之间权利义务关系更为复杂。
1.承包人履约保函业务生疏风险
承包人在建立保函业务关系时，因为业务不专，面临诸多风险。如承包人选择保函担保人不当，担保人不具备提供保函的主体资格，或虽有资格却违规操作；承包人选择发包人不当，发包人资信能力和道德品质较差；承包人选择保函条款不当，发包人有无条件索赔权利等等。这些情况一旦发生将给承包人带来保函无效、基础合同违约、涉嫌欺诈发包人、遭遇发包人恶意索赔等不良影响。
2.发包人恶意索赔风险
发包人作为保函的受益人，其能力和品行对保函的索赔具有重要影响。一方面，如果发包人的资金实力和市场抗击能力较差，工程款不能及时支付到位，往往会造成建设周期拉长、工程停工等情况发生，进而引起承包人与发包人相互指责，产生矛盾而动用保函；另一方面，如果承包人按约履行自己的义务，而发包人却无理索赔的话，那就涉及发包人的品行问题。尤其是在见索即付的保函条件下，发包人品行更为重要。
3.担保人审查义务欠缺风险
担保人虽然是保函保证责任的连带责任人，但因为承包人在获取保函时已向担保人提供了担保，发生保函索赔时，担保人并未实际承受损失，所以担保人在出具履约保函时通常不调查发包人的能力和品行，在索赔时也不认真审查发包人索赔文件的实质性内容，一般仅按照发包人提供的格式出具履约保函，按发包人索赔通知支付保函项下款项，为发包人欺诈或滥用权利索赔提供了极大的方便，由此给承包人带来的风险也是客观存在的。
4.工程挂靠或转包引起的履约保函风险
建筑企业或包工头借用其他单位名义和资质挂靠进行投标、签订施工合同或者在签订施工合同后将工程转包的情况时有发生。工程挂靠或转包致使实际承包人与名义承包人不一致，看似简单的施工合同下面隐藏多方博弈，保函上载明的承包人一般为名义承包人，实际承包人负责施工，名义承包人和实际承包人脱节。如果名义承包人对实际承包人管控力度不够，实际承包人给名义承包人带来的风险可想而知。
（三）法律体系不健全带来的履约保函风险
目前，我国在履约保函方面并没有专门立法，保函行为只得参考《民法通则》、《招投标法》、《担保法》等相关法律进行规范。虽然建设部和各地方对保函进行了一定规范，但这些规范具有很大局限性。
1.1999年8月30日《中华人民共和国招标投标法》
招投标法倾向于保护发包人权益，即“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”，但对如何保护承包人权益没有做出规定，致使实践中出现较多的问题。
2.建设部2005年5月《工程担保合同示范文本》（试行）
该示范文本中《承包商履约保函文本》虽然有“贵方要求我方承担保证责任的，应向我方发出书面索赔通知。索赔通知应写明要求索赔的金额，支付款项应到达的账号，并附有说明投标人违约造成贵方损失情况的证明材料”的规定，但该文本处于部分试点城市推广阶段，还不能对抗发包人无条件保函的要求。
3.建设部2006年12月《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》
该意见首先明确了“工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目（包括新建、改建、扩建的项目），施工单位应当提供以建设单位为受益人的承包商履约担保，建设单位应当提供以施工单位为受益人的业主工程款支付担保”，但未提及其他类型的工程项目；其次，在发包人索赔方面也有进一步规定。“工程建设单位依承包商履约保函向保证人提出索赔之前，应当书面通知施工单位，说明导致索赔的原因，并向保证人提供项目总监理工程师及其监理单位对索赔理由的书面确认”，但该规定和上述《示范文本》一样处于部分试点城市推广阶段，强制力有限。
4.各地方关于工程履约保函的规定
各地方结合本地实际制定并颁布了一些关于工程履约保函办法和规定，如辽宁省建设厅颁布的《辽宁省房地产开发项目建设工程合同担保实施办法》、湖南省建设厅颁布的《湖南省推行建设工程施工承包合同担保制度的若干规定（试行）》、厦门市建设与管理局颁布的《厦门市建设工程担保实施办法（试行）》、绍兴市人民政府颁布的《绍兴市建筑工程担保管理暂行规定》等等。但这些地方办法和规定效力范围有限，不能全面规范工程履约担保行为。
二、建筑工程履约保函法律风险防范
（一）了解有关工程履约保函的法律规定
目前，保函法律体系并不健全，各地有关保函的地方法规不尽相同，承包人充分了解各地有关保函的规定有利于开展保函业务。例如2005年辽宁省建设厅制定的《辽宁省房地产开发项目建设工程合同担保实施办法》第28条就规定：“发包人向保证人提出索赔之前，应当书面通知承包人，说明其违约情况，并提供项目总监理工程师及其监理单位对承包人违约的书面确认书。如果发包人索赔的理由是工程质量问题，发包人还需提供建筑工程质量检测机构出具的检测报告”。这就意味着在辽宁省内建设工程履约担保项下的索赔是有条件的。
（二）慎重选择工程履约保函主体
保函主体的选择需从以下几方面入手：第一，选择资质信用良好的发包人。投标前承包人需多方搜集发包人信息，做好投标前的尽职调查，切忌盲目投标；第二，选择适格保函担保人。保函担保人可以是在国内注册的有资格的银行、专业担保公司、保险公司。适格的保函担保人能够提供规范的保函业务，尽到应有的审核义务；第三，杜绝工程挂靠或转包行为。工程挂靠或转包是违反法律规定的无效行为，使保函主体关系复杂化，将会带来无尽的法律风险。
（三）合同谈判中积极主张权利
根据《招标投标法》相关规定，虽然承包人应发包人要求提交履约保函是应该的，但是承包人可以在保函形式和内容方面与发包人进行协商，增加索赔难度，制约发包人恶意索赔。承包人可以选择有条件保函以保障自己的权益，且将条件明确约定在保函条款中。如果发包人坚持让承包人提供无条件保函形式，则可以要求发包人拿出合法依据或者要求发包人提供支付工程款担保。
（四）选择有利的工程履约保函条款
承包人在不得不提供履约保函的情况下，应该争取有利的保函条款。在实践中，有以下要点需要注意：
第一，保函的有限期应为闭口形式，具体可约定为竣工之日或监理工程师签发解除缺陷责任证书后的一个固定时间。
第二，索赔条款应约定发包人的书面索赔与担保人付款之间有一定的间隔时间，以使承包人有足够的时间与发包人谈判，将争端解决在担保人赔付之前。
第三，在征得发包人认可的基础上，履约保函的数额可随工程进度的完成而递减，担保人在保函该减额时应及时提醒承包人办理减额手续，一旦出现赔付，赔付的总金额不得超过担保额。
第四，其他约定。如可约定在监理工程师颁发工程移交证书后，发包人同意用维修保函来代替履约保函；发包人不得将保函转让给第三方等等。
（五）认真履行基础合同义务并保留证据
履约保函的风险源于承包人的违约行为，所以承包人防范的措施重点应该是认真履行合同义务并保留履约证据，防止违约行为发生。保留履约证据时应注意以下几点：第一，承包人应采用书面形式与发包人、监理工程沟通；其次所有涉及书面的文件必须履行签字确认程序。这里包含两个注意的问题：一是签字的人必须是合同中指定的发包人代表或项目监理工程师；二是签写的时间必须是事件发生当时的时间，而不是签字当天的时间；第三承包人必须熟记合同中规定的时间限制，并认真执行。我国《建设工程施工合同（示范文本）》很多条款规定了时间，这些条款是法律赋予承包人的权利，而条款规定的时限又是对权利行使的一种约束，如果承包人不按规定的时限行使权利，那么将承担放弃权利的后果。
1、找开发商协商。如果是购买新房的话，房产证一般都是开发商在负责办理的，购房者遇到房产证办理不下来的情况时，首先想到的应该是找开发商协商处理。一般购房合同中都是有约定房产证办理时间的，房产证办理不下来肯定是有原因的，如果是开发商的原因导致不能够办理产权证的，购房者可以选择跟开发商协商继续等待，或者是选择退房，一定要记得带上购房合同，找开发商协商要求承担违约责任。
2、发律师函。因为开发商的问题导致房产证一直办不下来，购房者和开发商协商达不成一致意见的话，可以委托律师向开发商发律师函。律师函主要是起到一个催告和警示作用，催促开发商积极主动承担责任，积极解决办不了房产证的问题，发律师函比走司法途径要方便一些，但是律师函是没有强制性的，如果开发商一直拒不赔偿或积极处理问题的话，还是要提起诉讼的。
3、诉讼。一般我们国家的纠纷处理问题都是会采取由轻到重的方式，如果购房者和开发商协商后完全不能解决问题的话，那么购房者是可以到法院提起诉讼的，但是提起诉讼的前提是要先进行仲裁，仲裁时可以要求开发商继续履行合同或者终止合同，同时开发商要承担违约责任，赔偿相应的违约金。
（来源：文章屋网 ）
(2009)川杰可律民函 001号
四川泸天化股份有限公司：
四川杰可律师事务所系根据中国法律登记注册的中国律师事务所，本律师函署名律师具有完全的合法执业资格。本律师依法取得四川省泸州玉河建筑工程有限公司(以下称“委托人”)的授权和四川杰可律师事务所的指派，现就贵公司未按约履行付款义务特致函如下：
2008年9月15日，贵公司与本律师的委托人在泸州市纳溪区签订《建设工程合同》，约定：工程名称为四川泸天化股份有限公司硝区内管廊改造项目工程及新增挡土墙;工程内容为管廊、管架、土建、挡土墙工程;合同价款为“所有工程量按实进入结算”，“施工图范围之内、外的工程量及设计变更所增加的工程量，执行四川省2000估价定额三类工程三级Ⅱ档计取，相应费率及人工费调整按相关政策规定执行”;工程价款支付为“工程完工经三方验收合格后10日内，甲方向乙方付款至合同总价的80%;在项目审计结束后10日内，甲方向乙方付款至竣工结算价款的95%”;“甲方不按合同规定时间向乙方付款，每延期一天应交付合同总价的3‰的违约金”。
合同生效后，本律师的委托人全面、正确、适时履行了合同义务，建设工程已经交付贵公司使用。贵公司委托的四川华信工程造价咨询事务所已于2009年4月2日作出川华信泸[2009]咨字044号《工程竣工结算审核报告》，核实工程结算金额为5627904元。泸天华(集团)有限责任公司审计室已于2009年4月3日作出《项目审定金额通知书》，同意“按照审计核实金额，留足质量保证金与施工单位办理结算”。
但时至今日，本律师的委托人经多次催告，贵公司仍没有履行“在项目审计结束后10日内，甲方向乙方付款至竣工结算价款的95%”的合同义务。
有鉴于此，本律师代表委托人向贵公司作如下声明：
1、合法有效的合同必须得到信守，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，且不得因负责人、承办人的变动而不履行合同义务。
2、本建设工程的计价方法已经约定，且不违反法律、法规的强制性规定，应当执行，不允更改。
3、委托人对《工程竣工结算审核报告》和《项目审定金额通知书》核减工程造价369018元虽有异议，但充分尊重;贵公司应当按照该报告和通知适时支付工程价款。
4、贵公司没有依照合同约定在项目审计结束后10日内向委托人履行付款至竣工结算价款的95%的合同义务，应属违约行为，应当自责，应当承担相应的法律责任。
5、建设工程施工合同承包人应得之工程价款，多系劳工报酬，应当优先受偿、尽快受偿，以免衍生其他不必要的纠纷。
本律师注意到：贵公司有40多年的历史，一直秉承“质量诚信、顾客至上、天地人和、平安吉祥”的管理理念;坚守“以信誉为生命，以质量为先导，以责任为依托，以服务为保证”的经营理念;恪守“以成为受人尊敬的卓越上市公司为目标，积极履行对国家和社会以及股东、债权人等利益相关方所应承担的责任”的社会承诺，是泸州乃至四川为数不多的具有骄人业绩、良好信誉的上市公司。
本律师相信：即使在世界金融危机背景下，贵公司也能始终如一地不负社会期望，维护自身良好形象，妥善处理给付工程价款纠纷。
本律师正告：考虑到双方的合作关系，利于双方今后的合作，在本律师调解阶段，委托人只要求贵公司依照合同约定和工程竣工结算审核报告确定的竣工结算价款95%的金额，即扣除已经支付300多万元后，支付工程款项计人民币2060204元即可。请贵公司在7个工作日内对本函所涉内容做出书面回复与说明。逾期，委托人将采取相应的法律手段就贵公司的违约行为追究贵公司的法律责任，并就委托人因此所遭受的经济损失向贵公司索赔。本律师将依法受托申请仲裁，由此产生的仲裁费、财产保全费、强制执行费、律师服务费等将由贵公司负担。
专此函告，望贵公司慎思并妥善对待。
XXX律师事务所
金融安排忌讳眼花缭乱
惠州侨兴电讯工业有限公司和惠州侨兴电信工业有限公司于2014年分别发行的“侨讯第一期至第七期”和“侨信第一期至第七期”私募债，由于资金周转困难无法按时还款，侨兴私募债已违约3.12亿元产品到期时间为2016年12月15日和2016年12月16日。
侨兴电信和侨兴电讯两家企业各发行债券5亿元，本息合计各为5.73亿元，共发债11.46亿元，均由广东金融高新区股权交易中心备案，浙商财产保险股份有限公司对债券本息到期兑付提供保证保险，侨兴集团董事长吴瑞林以个人全部合法资产为相关债券的还本付息提供不可撤销的无限连带责任保证担保。
在侨兴电讯、侨兴电信私募债保证保险业务中，浙商财险称广发银行惠州分行出具了履约保函，但广发银行惠州分行相关人士对新闻媒体表示，保函非该行出具，为虚假履约保函，广发银行惠州分行已将情况报上级主管单位、当地监管部门和政府主管部门，并已于2016年12月20日报案，当地公安机关还在破案，要等公安机关公布具体情况。
侨兴电信和侨兴电讯于2014年12月，在广东股交中心备案发行债券后，由广东股交中心将产品信息到蚂蚁金融服务集团旗下全资子公司招财宝平台。
部分投资人在购买了侨兴电信和侨兴电讯的私募债后，以类债权抵押的个人贷形式进行变现，将其债权转让给承接者，众安在线财产保险股份有限公司为个人贷提供信用保证保险。众安保险由蚂蚁金服、腾讯、中国平安等知名企业发起成立，是中国第一家互联网保险公司，其注册资本为12.41亿，不设任何分支机构，完全通^互联网进行在线承保和理赔服务。
在侨兴债券违约争议中，有侨兴电信和侨兴电讯两家实体企业作为债务发行人，有浙商财险和吴瑞林两个担保人，有存疑的广发银行惠州分行作为再担保人，有广东股交中心和招财宝两家交易平台，有众安保险作为个人贷的担保人，有被称为“投资者”的广大债券购买者或债权债务关系的真正出资人或最后贷款人，共有9个市场主体。
发行人侨兴和备案方广东股交中心尽量保持沉默。浙商财险以索赔资料不齐为由暂不予赔付。招财宝认为自身是平台没有支付责任。浙商财险手持保函却被广发银行惠州分行拒绝。广发银行惠州分行认为保函造假已经报案。出资人焦躁纠结，不知怎么办。
由于各市场主体对侨兴私募债违约争议各持己见，众多有“大钱”的企业、首富、保险公司、商业银行和交易市场，还不了出资人的“小钱”，看来龙多不治水。市场主体众多、眼花缭乱的金融安排，不仅没有避免金融风险，反而导致有还钱义务的市场主体推诿扯皮。
信用和法治是金融根本
侨兴私募债违约争议的焦点，是广发银行惠州分行的保函真假难辨，导致事实不清楚，真相扑朔迷离。在广发银行惠州分行对外宣布保函是假的之后，浙商财险了“关于广发银行惠州分行银行保函有关情况的公告”。
公告出示的证据证明，在2014年12月8日的工作时间，浙商财险工作人员在侨兴公司人员陪同下，于广发银行惠州分行营业场所办理了银行保函面签手续。2016年2月1日，浙商财险工作人员前往广发银行惠州分行进行保后回访，广发银行惠州分行出具了回访回执。2016年5月31日，浙商财险工作人员和顾问律师前往广发银行惠州分行核查保函情况，广发银行惠州分行向浙商财险出具了《银行履约保函声明》。
《银行履约保函声明》证明，广发银行惠州分行为侨兴私募债券项目履约保证保险于2014年12月8日向浙商财险出具了两份《合作银行履约保函》，且前述银行履约保函真实合法有效。该声明盖有广发银行惠州分行公章，在签名栏有广发银行惠州分行行长张中华的印章。
如果侨兴电信和侨兴电讯由于实体经济利润薄，收益覆盖不了成本，缺乏流动资金还款，那是能力问题。如果侨兴电信和侨兴电讯有能力还款而不还，迫使浙商财险行使担保义务，侨兴电信和侨兴电讯是在为融资进行强行展期。
根据债券说明书披露的数据计算，吴瑞林名下资产合计近170亿元。按说170亿元的资产，无论是偿还3.12亿元到期债务，还是偿还11.46亿元的总债券本息，都绰绰有余。
浙商财险既然有充分的证据证明广发银行惠州分行出具了保函，广发银行惠州分行为债券的支付提供了再担保，就应当先向债券出资人支付到期本息，然后再向广发银行惠州分行索赔，要求广发银行惠州分行履行担保义务。
事实上，即使侨兴电信已向浙商财险抵押6亿元的固定资产，协助浙商财险对投资人进行保险赔付，浙商财险仍然没有赔付，而是要求广发银行惠州分行承担责任。即使浙商财险有充分的证据证明广发银行惠州分行出具的保函是真实的，广发银行惠州分行仍然对保函虚假不松口。
金融机构之间互相推诿，目的是谁也不想先拿钱出来，都指望另一家先拿出钱来支付出资人的到期债券。金融机构省下来的是资金，输掉的是信用，而信用偏偏是金融机构赖以生存的根本。金融机构不顾合同，在输掉信用的同时，还丧失了契约精神，而契约精神代表着法治。没有信用和法治，不知金融机构如何生存下去？
金融机构并不是不知信用和法治的轻重，合理的解释是，金融机构要么一时拿不出钱来，要么拿出钱来就要有人承担违规的责任。看来，中国的金融机构缺乏对金融权力的监督已经到了很严重的地步，以致于无法让金融机构充分防范信用和法治的风险。
出资者应依法理性维权
侨兴私募债券逾期违约风波中，出资者用不着急躁，因为该债券还本付息是有保障的。首先侨兴电信和侨兴电讯是有实力的企业，即使侨兴电信和侨兴电讯的现金流紧张，侨兴电信和侨兴电讯的资产足以偿还债券本息。
更重要的是，侨兴私募债券有三重担保。吴瑞林担保，意味着吴瑞林名下包括侨兴集团股权在内的所有近170亿元资产作担保。浙商财险作为财产保险公司，有能力支付债券本息资金，况且浙商财险还有广发银行惠州分行的再担保。
FNANCING AGREEMEXIT 200 年 月 日 合同编号：YH
交易号：YH.RK-5BBG916 执行代码:YHBG3C1218 签约地址:中国深圳
甲方(投资方):香港鑫海投资发展公司 乙方(项目方):四川黄成电动车制造有限公司
为发展教育、环保、医疗、交通能源、水库港口高新技术等配套工程建设项目，甲方诚意为
乙方项目安排融资款项，乙方诚意为甲方认可的银行开具保函即B/G担保票据，作为项目融资抵押品。甲、乙双方同意在中国成都市内共同注册成立中外合资企业，由甲方引进项目建设资金作为项目投资资金。为此，双方协商达成如下合同条款。
一、 甲方保证有能力安排世界首50名银行以美元为币种的款项，并保证此资金来源是良好的、清洁的、合法的、与犯罪无关的资金。
二、 乙方同意委托甲方作为乙方的全权代表(详见附件三)安排款项。融资得到的资金保证用于开发中华黄氏高能电动车制造项目使用(详见项目清单)的建设，不准用于军火及犯罪行为有关的交易。 三、 担保品条件：
1、担保品名称：由中国交通银行成都分行营业部开出上银行系统网的B/G保函(BANK GUARANTEE)。
2、资金总额：壹拾亿美元。
3、期限：一年零一天(366天)，该B/G到期自动失效。 4、保函面额：每张面额贰仟万美元。
5、保函受益人：甲方是该保函的受益人，到期由甲方平仓还本(见附件二)。 6、过款率：银行保函(B/G)面额的百分之百(100%)。 7、年息：零(不付息)。
8、操作费：百分之二(2%)按每批过款额之后由项目企业方返回甲方。 9、开证银行：中国交通银行成都分行(需中国五大银行省一级分行以上)。 10、操作银行：中国银行(香港)分行。
11、保函性质：可转让，可分割，不可撤销的，到期无条件保兑的，经开证行总行确认的，可通过SWIFT查询和传送的。
12、交易方式(见附件四)：银行对银行分批多证运作(BANK TO BANK通过SWIFT进行)。 四、 操作程序：
1、甲、乙双方在中国深圳签订本合同书。甲方提供操作银行坐标，乙方提供开证银行坐标及授信额度函(见附件一)操作程序(见附件五)所列文件。
2、本合同签定后的16个银行工作日内，乙方通过开证银行开出上述内容的银行保函(B/G)的《有能力开证通知函》(见附件二)或正本B/G的副本，以SWIFT方式传迅约甲方操作银行查询并同时将副本复印件FAX给甲方备查。
3、甲方操作银行收到《有能力开证通知函》或B/G正本的副本，甲方经银行对通过SWIFT查询无误后(见附件六)，向开证银行SWIFT方式发出《银行付款承诺函》。
4、乙方开证银行收到《银行付款承诺函》经查询无误后即分批开出保函，每批保函数额不少于伍亿美元为一证。同时将分批保函(B/G)正本的第一复印件以SWIFT至甲方接证银行和FAX给甲方备查。
5、甲方操作银行收到分批B/G正本的副本经查询无误后依照协议过款率分一批过款，A、第七个银行工作日支付B/G面额的15%;B、第二十一个银行工作日支付B/G面额的30%;C、第六十个银行工作日支付B/G面额的55%。甲方分批应付的金额以SWIFT至乙方指定的银行帐户。
6、每批保函总面额的资金到位后的七个工作日内，开证银行将分批保函正本用银行专迅通道送达中国银行(香港分行)甲方指定帐户，直到延续到合同所签订的融资总额度为止。 五、 违约责任：
1、甲、乙双方同意，自合同签定后任何一方不能单方面终止合同，在15天内不上报开证银行总行属违约，双方应绝对负责，认真执行，共同遵守，谁违约谁承担一切法律责任。守约方有权利追究违约方所产生的一切后果。违约方至少赔偿守约方按B/G面额的2%，给守约方1%及其它有关各方面的中介1%，此违约的赔偿金额2%，不需通过国际律师的协助，任何时候均有效。
2、甲、乙双方包括相关直接或间接人员均应绝对保密，不能泄密对方有关资料，必须严格遵守ICC500/600的有关不欺诈、不泄露、及跨越对方关系的规定。 3、本合同受中国香港和伦敦法律的约束。 4、本合约自生效之日起，30天之内有效。
六、 如有关本合同相关的补充合同书、协议书、备忘录均视为与本合同不可分割的组成部分。
七、 本合同以中文为准，正本共七份，甲方3份;乙方4份;见证方持副本壹份均具有法律同等效力，经双方签字盖章生效。
甲方(投资方)：香港鑫海投资发展公司 乙方(项目方)：四川黄成电动车制造有限公司
甲方法定代表人Mr.chan chi ching 乙方法定代表人： Managing dirertor
[关键词]履约保函；业主；保函；恶意兑现
doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.06.088
[中图分类号]D922.29 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194（2016）06-0-01
通常，国际工程总承包合同需提交10%预付款保函，10%的履约保函，额度相当大，如何防止业主恶意兑现保函，降低履约风险，有必要加以研究。本文以笔者经历的印度项目为例，以阻止业主恶意兑现保函预案为目的，抛砖引玉，以期引起“走出去”企业的关注，共同做好风险防范。
1 整体策划思路
基本流程：选聘知名律师―准备资料―提出诉求申请。
聘请律师向项目保函的司法属地孟买高等法院提出诉求申请，请求法院批准临时中止令（Provisional Stay Order）以制约业主兑现我方保函的企图和行为，如果最终法院认为业主企图兑现保函的事实不足，不同意判决临时中止令，律师将进一步说服法官，请求法院做出“业主如果兑现承包商保函，必须提前15天通知承包商”之类的判决，这样的判决将给我方赢得宝贵的时间制止业主兑现保函的行为。
诉求提出时间：具备条件，适时而动。一方面，我方应做好保函开户行的工作，让开户行和业主银行保持沟通，业主银行在收到业主兑现保函的指令后应尽快通知我方。另一方面，我方做好所有资料准备，一旦接到通知，可以在最短的时间内将上诉书内容稍作格式修改后向法院提出申诉，要求法院判决临时中止令。
2 需准备工作及资料清单
2.1 资料清单
获得保函的原件副本，避免法院拒收的风险，增强证据的举证效力。目前，中资企业对外开具保函，通常是国内知名银行出具，通过SWIFT系统，由工程所在国本国银行转开，原件直接给业主，中资企业拿到复印件。但按1872年印度证据法第三章规定，证据分为Oral Evidence（口头证据）、Documentary Evidence（书面证据）、Circumstantial Evidence间接证据（旁证）、Hearsay Evidence非直接证据（传闻证据）、Corroborative Evidence（吻合证据）。其中Original Documents C Primary Evidence（原版资料――主要证据），具有较强的证明效力，不需要其他的证据来佐证，而Copies of documents or oral accounts of the contentsCSecondary Evidence（资料复印件或者书面记录口述内容――次要证据）则不行。
认真对待保函条款，争取对我方有利的内容或解释。一般情况下，业主要求承包商开具的银行保函都是无条件的，见索即付的。需要承包商在合同谈判过程中坚持，争取让业主放弃“见索赔偿”保函，实在不行，也要提高业主保函兑现的难度。
充分准备业主违约的证据，证明业主兑现保函的错误行为。为确保在法庭上充分证明业主恶意兑现保函的行为，在最短时间内成功获得法官的临时中止令，需提前准备资料，并提供业主违约证据，资料必须清晰。准备资料包括且不限于以下几种。
（1）EPC合同（包括变更）盖章原件副本一套。
（2）技术规范协议盖章原件副本一套。
（3）银行保函原件副本一套；预付款反担保保函打印件一套（如有），履约反担保保函的打印件一套（如有）。
（4）业主欠款资料盖章打印件三套（一套律师事务所留存参考，另外两套预备提交法院）。
（5）业主违约的信函证据资料打印件一套，包括业主欠款、土地移交、村民干扰（包括分包商向承包商提出的索赔）、融资锁定等。
（6）业主征购现场土地的地图，要能清晰明确的展示业主延迟移交土地的情况，如地块编号、所处现场大概位置、土地所有权过户时间等。同时，其他相关参考地图和资料也一并提供（注：在印度因土地私有，业主征收土地很难，项目开工时土地征收都未完成，相关资料收集可通过 The Right To Know Information“公民信息知情权”等途径（必须是国有企业或上市公司），在当地的土地局获得）。
（7）业主煤矿、项目开工许可、环境森林许可、大型电厂资格证书（如有）等业主延误办理的各项项目许可的打印件一套（注：相关资料收集可通过 The Right To Know Information“公民信息知情权”、公开报道、政府网站、咨询公司、律师等途径）。另外，法院网站也是获得业主土地、许可证司法纠纷问题的较好途径。http：//supremecourtofindia.nic.in/（印度德里最高法院网站）。
（8）业主批准的船运计划。
（9）业主批准的设备制造清单计划。
（10）其他。
2.2 提前准备书
相关资料提前3～4个月提供给律师，并与律师进行充分沟通，由律师进行消化理解，继而指导我方完善相关资料。另由律师根据印度仲裁和调解法案1996第9章起草书，书主要向法院提出如下诉求：保函止付、阻止业主强行移交机组和业主为欠款提供担保等。
2.3 确保授权书合法有效
要确保授权书合法有效，最好通过公证并经印度使馆认证。在法庭上，为实现兑现保函的企图，业主会利用一切机会寻找我方的漏洞，因此，为确保万无一失，让法官顺利受理我方的诉求并做出公正的判决，授权书除了必须由我方公司的董事长签发外，还必须经过公证处公证并经印度驻北京使馆认证，以便增加它的权威性，不让业主在法庭上有任何可乘之机。
[摘 要]2006年，上海G外高桥曾以审计不尽责为由向国内排名高居第一的普华永道中天会计师事务所提起诉讼，并索要2亿元天价赔偿.时隔3年， 一小股东起诉外高桥，要求赔偿损失，而普华永道则成为共同被告， 本案于2010年7月以和解全面告终.本文从审计程序的规范性，审计业务约定书的有效性，CPA与公司各自应承担的责任进行详细解剖，最后给予此案例典型性分析并就注册会计师如何避免法律诉讼提出一些可行策略。 [关键词] 审计业务约定书 会计责任 审计责任 注册会计师避免法律诉讼 一、案例回顾 国内排名高居第一的普华永道中天会计师事务所，因2003～2011年间审计沪市老牌上市公司上海外高桥保税区开发股份有限公司(600648，以下简称外高桥)的历史旧账，创下被国内上市公司追究会计师事务所审计责任的先例，索赔金额之大堪称国内“天价”。 G外高桥在2003年改聘普华永道。2005年6月，外高桥发现存放在国海证券上海营业部证券保证金账户中的资金实际余额，与经审计的公司2003年度和2011年度报表明细账上的金额严重不符:经审计的2003年财务报表认定，2003年12月31日证券保证金账户余额为9000万元，而实际仅为3384元;经审计的2011年财务报表认定，2011年12月31日证券保证金账户余额为2.04亿元，而实际仅为20770.55元。经查明乃本公司财务部经理伙同国海证券营业部经理挪用。2006年5月，针对巨额保证金被挪用，而负责审计的普华永道却连年出具无保留意见审计报告，外高桥以普华永道未按法定程序进行函证等审计不尽责行为为由向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会提起仲裁，要求退还全部审计服务费共计人民币170万元，赔偿全部经济损失共计人民币2亿元，并承担全部仲裁费用和公司的律师费。双方最终达成和解，但普华永道为此向外高桥支付了约2000万元的赔偿金。2009年11月12日，一小股东起诉外高桥，要求赔偿损失，而普华永道则成为了共同被告。2010年7月，终以和解全面告终.此事件持续到现在已近4年可见其影响深远。 在这起天价诉索赔案中，针对外高桥的控诉，普华永道声称事务所已经履行了全部审计义务，且事务所在与外高桥签订的《审计业务约定书》中已经约定了相关责任的解除，所以事务所不承担任何责任。双方究竟应该承担何种责任?普华永道是否能以《审计业务约定书》寻求豁免呢? 二、审计业务约定书，“免死金牌?” 《审计业务约定书》中，普华永道均约定了有关责任解除和限制的条款:除因本事务所故意的不当行为或欺诈行为所引起的索赔事项外，本事务所概无义务向贵公司赔偿任何超过本约定书中所支付的专业服务费的金额，无论这些损失是因侵权、违约或其他原因而引起;本事务所也无义务对任何与本约定书中所提及的服务有关的直接、间接的损失、利润损失或未能实现的预期节支负责，无论这些损失是因为侵权、违约或其他原因而引起。因此，我们需要判断普华永道在审计过程中是否存在着其在《审计业务预定书》中的例外情况即“故意的不当行为或欺诈行为”。另外，以上约定事实上是种免责条款，对于其有效性，我国《合同法》第52条有明文款规定:“合同中的下列免责条款无效:一是造成对方人身伤害;二是因故意或者重大过失给对方造成财产损失的”。 针对本案，不涉及人身伤害，普华永道也并非故意与公司人员串谋，那么最关键的就是判断CPA在审计过程中，是否存在重大过失，如若存在，免责条款则无效，普华永道必须承担相应责任。 三、祸起“函证” 问题依旧出在“函证”这个老问题上。无论是2003年还是2011年，普华永道均未直接向国海证券上海圆明园路营业部发出询证函，而是交给公司计划财务部经理黎明红处理，回函亦由黎明红交还，为相关人员弄虚作假、掩盖挪用资金行为，客观上提供了机会。无论是当时适用的《独立审计具体准则第27号——函证》(2002)，还是新实施的《中国注册会计师审计准则第1312号——函证》(2006)，都规定审计师应对银行存款、借款(包括零余额账户和在本期内注销的账户)及与金融机构往来的其他重要信息实施函证，并采取下列措施对函证实施过程进行控制 :(1)在询证函中指明直接向接受审计业务委托的会计师事务所回函;(2)询证函经被审计单位盖章后，由注册会计师直接发出。因此，笔者认为，《审计业务约定书》的免责条款无效，理由有两点: 首先，注册会计师构成“故意的不当行为”。所谓“故意的不当行为”应理解为审计师明知其行为违反职业准则而故意为之。此处强调的明知系指审计师对于行为违反职业准则的事实的明知。本案中，如果审计师明知通过客户转交询证函的行为不当而坚持为之者，应构成约定书第42条所规定的“故意的不当行为”。 其次，注册会计师存在“重大过失”， 这又表现在三个方面，第一，未保持起码的职业谨慎性. 2003年度是普华永道对外高桥的初次审计，更应进行严格的环境审视和风险控制; 当时又是股市最低迷的时期，问题券商接连不断。在这样的背景下，作为一家世界知名的会计师事务所，对高达2亿元的证券保证金，(外高桥2011年末总资产只有39.3亿元、净资产13.6亿元，主营业务收入5.16亿元，2003年末、2011年末货币资产账面余额分别为4.45亿元、5.37亿元)仅凭从公司内部人员获得的证据就信以为真，的确令人乍舌;另外，涉案金额巨大，外高桥2011年末总资产只有39.3亿元、净资产13.6亿元，主营业务收入5.16亿元，2003年末、2011年末货币资产账面余额分别为4.45亿元、5.37亿元，这其中有2亿元被挪用，无疑03、04年度会计报表存在重大错报。第二， 未实施应有的函证程序，也未采取有效的替代程序。诚然，在我国目前的法律和商业环境下，普华永道可能是考虑到直接控制函证程序难以得到回函，才把询证函交由和证券公司有业务往来的公司内部人员完成。事实上，即使外高桥的相关人员在对账单和函证上可以做文章，但通过修改证券交易系统来进行舞弊，应该是非常困难的。针对内外勾结串通舞弊，替代审计可能更为恰当。普华永道可以在了解公司作该笔投资的决策程序，取得证券公司打印给外高桥的保证金对账单后，通过实时查询证券交易系统的资金账号、股东账号的资金余额和证券余额来进行审计。 第三， 审计意见不公允，严重失真.如果普华永道能够保持应有的谨慎性，通过有效的审计程序，及时发现2亿元的保证金损失，外高桥年报将体现的是巨额亏损而不是盈利，审计意见应是否定意见而不是无保留意见。 综上所述，普华永道在对外高桥实施审计过程中，存在“故意不当行为”和“重大过失”，因此，试图以《审计业务约定书》来寻求豁免的美梦恐怕要破碎，然而外高桥将责任一味推给普华永道，究竟双方各自应承担何种责任? 四、责任分析 1.会计责任还是审计责任。从双方的权责上看，保证公司有运行良好的内控制度，从而进一步保证公司资产的完整、不受损失及对外提供的财务报告的真实、完整，是公司管理当局责无旁贷的会计责任，而注册会计师的审计责任则是验证财务报告的真实性。无疑，审计责任是无论如何都不能替代管理当局的会计责任的。就G外高桥案件来看，外高桥管理当局和证券公司都有直接的和主要的责任，而普华永道的责任应该说是事后的和次要的。此案导致损失的直接原因，是外高桥的职员舞弊，作为一个上市公司，外高桥自身应该有严格的管理制度和内部控制制度来防范资金被挪用，另外，《独立审计具体准则第8号——错误与舞弊》规定:注册会计师应保持应有的认真和谨慎态度，揭示会计报表中重大错误与舞弊;注册会计师如果未能将会计报表中严重失实的错误和舞弊揭露出来，可能应负审计责任。关键要看未能查出的原因是不是源自于注册会计师本身的过错。 此案中，由前面分析，注册会计师有明显的职业判断问题和过失行为，由此导致审计报告严重失实，应承担相应的审计责任。委托方或其他关系人的过错不能作为审计师抗辩的理由，无论他人有何种过错，审计师都应对自己不当行为负责。 然而外高桥起诉普华永道，追究其法律责任，又是否有据可依呢? 2.审计法律责任。所谓注册会计师的法律责任，是指注册会计师因违约、过失或欺诈对审计委托人、被审计单位或其他有利益关系的第三人造成损害，按照相关法律规定而应承担的法律后果。审计责任是法律责任的前提，法律责任是建立在审计责任的基础上的， 注册会计师是否承担法律责任以及承担法律责任的大小要视其履行审计责任的情况以及审计过程中是否 存在违约、过失或欺诈等行为。 通过上述对普华永道实施审计程序中的过失分析以及双方各自责任分析，笔者认为:首先，普华永道在其提供审计服务过程中存在重大过失，应承担相关法律责任;其次，外高桥对其职员舞弊应承担主要责任，注册会计师承担次要责任，并且是一种补充责任。所谓补充责任是指客户的资产损失主要加害人未清偿之前，不得向次加害人提起赔偿之求;外高桥首先要对犯罪嫌疑人及国海证券等相关直接加害人提出民事赔偿，并最终取得法院对直接加害人终止执行裁定书后才可以就损害未得到赔偿部分向普华永道提出索赔。 五、案例典型性分析及相关建议 此案开创了国内上市公司追究会计师事务所审计责任的先例，索赔数额也堪称国内天价。由于是职员舞弊而非一般的管理层舞弊，导致G外高桥巨额亏损却又满腹委屈，其对普华永道的起诉带有一定的恶意色彩，公司置主要责任人于不顾而一味追讨次要责任人的责任，给人一种推脱自身应负责任、转移公众视线的感觉。另外，如果本案中对外高桥进行审计的是国内众多中小型事务所，外高桥恐怕不会索要如此天价赔偿，因为他们根本无力支付，一旦出现审计风险事件，往往以解散了事，如中天勤。即，在审计这一公认的高风险行业中，“四大”这类巨头的存在为投资者追偿提供了一种保证，雄厚的资金实力使得他们有能力承担高额赔偿，使其享有“超国民待遇”的同时也面临不断增加的审计风险。 对于CPA避免法律责任诉讼可采取以下对策 :①严格遵循专业标准的要求，制定适当的审计程序;保持应有的职业谨慎②建立、健全会计师事务所的质量控制制度;③审慎选择被审计单位，深入了解被审单位的业务④提取风险基金，购买责任保险;⑤索取客户声明书。 参考文献 : 侯洪涛:“注册会计师法律责任分析———G外高桥诉普华永道案例”，《财会通讯》，2004(6) 杨景倩 虞志强:“CPA审计实务中的函证及其替代审计程序”，《审计月刊》，2006(6) 刘华:“外高桥证券虚假陈述案，普华永道能否免责?”《财会学习》，2010(1) “外高桥索赔普华永道-------新浪财经专
