现代行政法第1篇

内容摘要行政法制程序化与行政程序法制化是中国行政法制现代化的必由之路。它首先表现为统一的法典的制定与实施。行政程序法是中国行政法制现代化的基石。其理论基础就是通过程序实现正义，亦即程序正义论；在中国，则是具体表现为依法行政原则。依法行政实际上是依程序法行政，亦即通过行政程序，实现行政正义。中国行政程序立法应选择以权利模式为主兼顾效率的模式。

关键词行政法制行政程序程序正义

所谓行政法制的程序化与行政程序的法制化，实质上是指如何在相互抵触的各种行政规范中进行最佳选择，并使这种选择的决定具有正当性和约束性的问题。从现象上来看，它将表现为行政程序法规范的增加，各种行政程序要件的完备以及行政程序法律意识的增强与完善，其具体表现则为统一的行政程序法典的制定与实施。它实际上也是解决中国行政法制的现代化问题。这一方面是中国社会现实的需要，另一方面是理论研究的促进。而中国行政法制现代化的具体操作方案的设计与实施，则是两者的必然结合。

一、行政程序法是中国行政法制现代化的基石公正合理的程序是中国法律现代化的基石。只有具备公正合理程序要件的法制才能协调运行。合理公正的程序一方面限制了行政官员的肆意和专断，维持了法律的稳定性和自我完整性，另一方面却给自由选择了一个适当的空间，使法律系统具有更大的可塑性和适应力。

在中国迈向市场经济的过程中，价值中立、操作性强的程序对目前经济改革中出现的秩序混乱、制度不力的现象是一剂良药，也是中国现实实现法治主导的最佳选择。由于程序具有开放的结果和紧束的过程；随着程序的展开，参加者越来越受到“程序上的过去”的拘束，而制度化的契机也由此形成。程序开始于高度不确定的状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，形成一种高度确定化的效应。因此，如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话，那么，程序法可以作为其制度化最重要的基石。从这个角度出发，可以看出，行政法制的程序化与行政程序的法制化是中国行政法制现代化的必然选择。

从西方国家行政改革的经验可知，程序问题也是行政改革的重要目标。西方行政改革的目标主要有四个方面的内容，即：预算、结构、程序和职业公务员与政治领导的关系。行政程序改革强调的是提高行政管理责任和对行政行为的监督。许多行政改革都既可看成是结构性的，又可看成是程序性的。与预算改革、特别是与程序改革类似，一些最重要的和最有效的行政程序改革往往是缩减行政程序。这可以在减少政府干预国家经济和社会生活的改革中可以看到，在组织内部则可以减少文字工作等繁琐程序。改革行政程序的目的之一就是废除那些繁琐拖拉和高成本代价的程序，以利于政治领导的快速决策。当然，这只是对具有完善行政程序制度的西方国家而言。对于行政程序意识普遍缺乏的中国来说，更重要的是如何建立和健全行政程序制度。在这个过程中，我们一定要注意吸收一切成功的经验，同时避免走别人走过的弯路。具体而言，我们在行政程序建设过程中，首先要注意建立完善的行政程序制度要件，同时要注意行政程序的繁简适度，在公平的前提下达到效率的目的。

二、中国行政程序法的理论基础

关于中国行政程序法的理论基础，首先要解决的是行政法的理论基础问题，其次要解决行政法的基础理论与中国行政程序法制现实的结合问题，同时还应注意行政程序法的抽象理论基础在中国的具体实际的应用问题。行政法的理论基础问题不仅反映不同类型行政法的阶级本质和历史特点，而且直接影响行政法的结构体系和发展方向。

一般认为，资产阶级行政法的理论基础是三权分立、依法行政。由此出发，在西方国家产生了行政法是保障行政权还是控制行政权，亦即行政法是“保权法”还是“控权法”的争论。近年来，西方出现了一种折衷的观点，认为行政法既有保权作用，又有控权作用，反映了20世纪以来行政法的新变化。1983年，有学者指出，中国社会主义行政法学的理论基础只能是为人民服务。对此，学界有不同认识，认为“为人民服务”是一个普遍的政治概念，适用范围极其广泛，我们的一切法律、法学，归根结底都是为人民服务的，惟独以此作为行政法学的理论基础似乎不够贴切，行政法学应有更合适的理论基础。因而指出，中国行政法学的理论基础是马克思主义政府理论，具体可以概括为：政府由人民产生，政府由人民控制，政府对人民负责，政府与公民之间逐步实现平等化。这五个方面构成一个完整的有机联系的整体，成为中国行政法学的理论基石。目前，对行政法理论基础的研究已突破了“保权法”与“控权法”的范畴。有的学者提出行政法的理论基础是“平衡论”。这种观点认为，行政法的全部发展过程就是行政机关与行政相对人的权利义务从不平衡到平衡的过程。现代行政法不应是管理法、控权法，而应是“平衡法”，其存在的理论基础则是“平衡论”。也有学者对此持不同意见，认为在市场经济中，公民与法人的权利应与行政机关取得平衡，但非平分秋色，在权利与权力之间，应以公民与法人的权利为本位。有学者提出马克思主义的“公共权力论”是行政法的理论基础。公共权力论的核心观点是认为国家权力、政府权力、司法权力等不是某种特权或私权，而是社会的权力、人民的权力；行使这些权力的机关和人员不应是凌驾于社会之上、人民之上的官僚机器，它们必须是不谋私利、不以权营私的，是全心全意为人民服务的。对于“平衡论”，这种观点认为，在行政关系中，政府和人民之间的权利义务在总体上恰恰是以不平等为特征的；从根源上讲，政府的权力正是人民赋予的，在总体上也很难说是平衡的。权利义务是在法律关系中和社会关系中讲的，因此，说政府自身和公民自身权利义务是平衡的，在理论上似乎很难说通。权利义务的平衡性、对应性是一切法律关系包括行政法律关系的一个普遍特征，因此，如果说权利义务的平衡是行政法的理论基础，那么，它同时也是如民法等其它法的理论基础，这样它也就不成为某一特定法的理论基础了。诚如公共权力论者所言，作为部门法的理论基础，必须既能解释其特殊性，又能解释其共同性和普遍本质。作为行政法的理论基础，必须能够正确地解释行政法的本质、功能；必须是行政法作为一种部门法赖以建立其体系，因而也是行政法学的基本范畴、原理和体系赖以建立的理论基础；必须能够揭示行政法产生、发展的客观规律。由此可见，无论是平衡论还是公共权力论都不能达到这些要求。平衡论强调公民权利与国家行政权力的平衡，忽视了公民的权利本位问题，与近代民主政治的基本观点不符。公共权力论克服了平衡论的缺陷，但也没有显示其作为行政法专有理论基础的特色。按照公共权力论，把其作为宪法的理论基础也不是没有道理。当然，公共权力论提出法律对国家权力特别是对行政权力的限制作用，对我们有借

，

鉴作用。

从当代行政法的发展来看，一般都是沿着对国家行政权的运转进行规范和限制这个轨道前进的。从另一方面讲，就是对公民权利的保护。这也是行政程序法越来越受到重视的原因。行政程序法更是如此。例如，有的学者认为，行政程序法在指导思想上主要是限制和约束行政机关，防止行政权力的滥用，保障行政相对人的权益。而行政程序法所应体现的指导思想和价值，是建立行政程序的逻辑起点：通过行政程序，实现行政正义，亦即程序正义论。这实际上是指出了中国行政程序法的理论基础。对行政权力的规范和限制，是法治原则在行政法领域的具体体现。法治领域的依法治国，在行政法治领域，就具体表现为依法行政。它与英国的自然公正原则、美国的正当法律程序原则、德法等国的行政法治原则一样，都是程序正义论的体现，构成中国行政程序法的理论基础。

三、中国行政程序法的基本原则

行政程序法的基本原则是指贯穿于所有行政程序法规范的基本准则和内在精神。中国行政程序法的基本原则涉及到行政程序法与行政实体法的基本原则的区别问题。

从英美法来看，其行政法主要是指行政程序法，无所谓两者的区别①。就中国而言，两者的基本原则

都相互适应，因为行政实体法与行政程序法在内容上往往互有交叉、不可分割。而只是两者的侧重点不同而已。具体看来，行政程序法的基本原则更侧重于形式上的公开性、公正性；行政实体法的基本原则则更侧重于实体的效率性和公正性。另外，还需解决的问题是行政程序法的理论基础与基本原则的关系问题。从内容上来看，两者具有交叉融合关系，但前者指的是理论前提或理论原点、出发点，又具有一定的行为目的性，后者则是指行为准则，是对理论基础的进一步阐发和规范化，也是理论基础的具体表现。

现代行政法第2篇

关键词：行政惯例 民间惯例 不成文法源 法源

一、引言：源于司法个案的问题

行政惯例，来源于行政机关在从事行政活动过程中某种习惯性“做法”的积沉。它是行政机关在一个较长时期内处理相同事务时的重复活动逐渐形成的一种行为“规则”，且这一行为规则为法院生效判决所确认。这种“实际应用的法律”，[1]即为现代行政法之法源的“行政惯例”。在展开本文的讨论之前，请先读下面的案例：

原告沈金萍系浙江省海宁市海洲街道新庄社区（原伊桥乡新庄村）居民，其户口与其父沈松泉登记在一起。原告结婚后，户口未迁出，其丈夫户口未迁进。2003年6月，原告所在的新庄村土地被征用。2004年4月，沈松泉户因土地征用拆迁获准易地建造住宅，其建房家庭成员为6人（包括本案原告沈金萍在内）。2006年4月1日，原告填写《建房申请审批表》，并送交到新庄社区。新庄社区后将原告的《建房申请审批表》上报至海洲街道办事处。同年8月11日，海洲街道办事处经审核，以原告建房条件不符为由，将审批表通过社区退回原告。2006年8月25日，原告向海宁市人民政府申请行政复议。经复议，海宁市人民政府作出海政复议字（2006）14号行政复议决定，确认海宁市海洲街道办事处直接退回原告《建房申请审批表》的行为不符合法律规定。

因复议决定并不符合原告的申请要求，2006年12月22日原告向浙江省海宁市人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销行政复议决定，并判令被告重新作出复议决定。经审理后法院认为：“申请人申请建房审批，需村（居）民小组、村（社区）和镇（街道）出具相关意见后，再逐级转呈海宁市规划建设局，是海宁市规划建设局审批建房申请的惯例。海宁市海洲街道办事处对原告申请建房不予转呈上报，有违公平原则。海宁市海洲街道办事处以原告建房条件不符合为由直接退回原告的申请材料，事实上是对原告的建房申请作出了不予许可，无法律法规依据。” [2]

这样的个案在司法实践中并不少见。上述案件中被法院称之为“惯例”的那个规则，即“申请人申请建房审批，需村（居）民小组、村（社区）和镇（街道）出具相关意见后，再逐级转呈海宁市规划建设局，是海宁市规划建设局审批建房申请的惯例”，从法院判决看，它的确在海宁市法院管辖区内发挥着法源般的功能。又如，在杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所户籍登记争议一案中，公安机关在多年户籍登记管理中形成的“未成年子女随母亲的惯例”为法院判决所确认。[3]在张明秀等诉宜昌市房地产管理局违法颁发拆迁许可证一案中，法院把“先办‘房屋拆迁许可证’，后办理土地使用权变更手续”认定为行政惯例。[4]在河北省石家庄市东珍石斋工艺品店诉石家庄市工商局桥东分局违法收费一案中，原告则对被告“预收工商管理费”的行政惯例提出了质疑，请求法院依法作出裁判。[5]再如，叶必丰教授在他的行政法学教材中认为，在龚仕清诉四川省司法厅申请注册律师执照不予答复一案中，被告对原告的律师执照注册申请未作答复，在这种情况下，只能推定不予注册或者暂缓注册，而不能推定为准予注册。这种推定就是实践中形成的行政惯例。[6]读着上述罗列的一个个鲜活的个案，我们进而还可以推断，行政实务中可能还有更多的、却未进入司法裁判的行政惯例；一旦它们被行政诉讼的当事人带入法庭，我们可以更为清晰地观察到它们的全貌。面对这样生动的行政法律现象，现代行政法学理论不宜再固守成规，将它们拒之于自己的理论框架之外；现代行政法学理论应当作出积极回应，并努力完成行政惯例在现代行政法之法源中的体系化任务。

“依法行政”作为一种现代行政法的基本原理，在我们这样的一个具有浓重成文法背景国家中，这里的“法”被理所当然地限定在“国家制定或者认可”的规范性文件范围内。在传统行政法中，“法”是行政机关干预个人行动的正当理由，所以，这样的“法”绝对不可以由行政机关自主形成，否则行政法控制行政权的功能就会成为水中月、镜中花。但在现代行政法中尤其是给付行政活动，因它与民事活动性质上更为接近，从而为行政惯例的适用腾出了不小的空间。

本文将越过行政惯例可以作为现代行政法不成文法源的“必要性”讨论，也不再论证行政惯例为什么可以成为现代行政法不成文法源，而是以承认行政惯例属现代行政法不成文法源为前提，先试图提出一个分析行政惯例的理论框架，在此基础上，我将在现代行政法之法源体系中为行政惯例确定一个恰当的位置，提炼行政惯例的形成条件，并给出行政“恶例”的若干情形，最后，我将为行政惯例在现代行政法之法源中确定它的效力位阶，以缓和行政惯例与现代行政法的成文法源、以及与其他不成文法源在效力上的紧张关系。我的论证将以个案为中心，兼及法律规范，并把当下的中国法背景作为本文的底色，旨在解决中国人遇到的中国式问题。

 二、行政惯例的分析框架

（一）惯例与行政惯例

惯例，在本文中与“习惯”同义；行政惯例，在本文中与其他学者所称的“行政先例”同义。自古以来，如典故“萧规曹随”就体现了我国有按惯例办事的文化传统。在这样的传统环境中讨论行政惯例，可以省去许多铺陈而直接进入正题。作为上位概念的惯例，依照我的理解，在它的下位可以分离出国家活动惯例与民间活动惯例两类。

1．对应于民间惯例的行政惯例。民间惯例遵照老百姓的生活话语，即“规矩”。俗语中有所谓“没有规矩，不能成方圆”之说，道出了“规矩”具有规范人们行为的功能。“规矩不是法律，规矩是人们‘习’出来的礼俗。”[7]所以，规矩不是法律规范，但是我们却不能否认它有着与法律规范相同的功能；如果我们忽视法的定义中“国家制定或者认可”的要素，那么作为“规矩”的民间惯例与法律之区别是可以忽略的。

在实务中，还有经常出现在报章媒体上的“行业惯例”，如“酒店中午12点为结帐标准时间”、“饭店就餐不得自带酒水”和“干洗、水洗掉色本店不负责任”等，它们是否属于民间惯例的一种？在“政治国家—市民社会”的理论框架中，把行业惯例纳入民间惯例并没有多大法理障碍。但是在当下中国，“政治国家—市民社会”这一理论框架并没有多少客观事实得以支持，“行业惯例属于民间惯例”之命题可能难以成立。鉴于不少“行业组织”具有“二政府”的性质，[8]本文拟将行业惯例的归属视其调整的关系性质而定，即如行业惯例调整行政关系的，为行政惯例，反之则为民间惯例。

民间惯例出现在行政过程中，它就具有了规范行政权的功能。在成文法上，我们可以找到这样的规定，如《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》（2006）第23条第2款规定：“前款所述的

加工增值额应当依据与加工成本有关的客观量化数据资料、该行业公认的标准、计算方法及其他的行业惯例计算。”在司法个案中，这种法律功能同样也存在。如内蒙古自治区高级人民法院“审理的某地进城务工农民返乡后因不服村委会根据村民代表大会不予其二轮土地承包一事要求法院撤销当地政府为其他村民颁布土地承包经营权证的案件。严格来讲，村委会剥夺村民二轮承包权显然违反了《中华人民共和国土地承包法》，政府在此基础上为其他村民颁发土地承包经营权证也是不合法的。但在当地农民祖祖辈辈留下了传统，对于外出务工以及外嫁女均不予其土地使用权已成为约定俗成的习惯。族内任何人都不得改变。”受制于这一民间惯例的制约，法院最后通过“疏通协调”解决了案件。[9]在胡莲女诉浙江省宁海县人民政府土地行政确认行政争议一案中，法院认为：“被上诉人宁海县人民政府认可上诉人之子潘朝明与原审第三人潘立兵之间的房屋买卖契约合法有效，是在综合分析所掌握的证据材料的情况下作出的。此项认定符合当地农村村民的生活习惯。被上诉人宁海县人民政府据此作出的颁证行为，并无错误。”[10]这种现象与梁治平教授在论证清代习惯法时得出的一个结论相吻合：“有许多乡规、俗例和流行的惯习完全不为官府承认和支持，但它们有着极强的生命力，结果不但官府屡禁不止，而且它们往往迫使各地官府在有关场合作出妥协。”[11]

2．对应于其他国家机关惯例的行政惯例。只要有人的活动，就有可能生成“惯例”。国家机关的活动也是“人”的活动，所以国家机关活动中，如同民间活动一样也能生成出惯例，并发挥着规范人的行为的功能。在西方国家分权理论的框架下，除了行政惯例外，还是立法惯例、司法惯例。我国虽然一直不认可“分权理论”，但是将国家机关惯例作上述“三分法”在理论上也是可以成立的，实务中也是有“惯例”事实予以支持的。如国家最高立法机关活动中“法律制定中的‘三读’通过程序”是一种立法惯例，而法院在审理案件过程中遇有“重大案件在判决之前向本级党委请示汇报”则是司法惯例之一。

如果上述“三分法”是基于国家机关的主体作出的分类，那么，宪法惯例则是基于国家机关惯例内容所作出的一种学理提炼。如在不成文宪法的英国，宪法惯例对整个国家机关运转是必不可少的规则。我国虽然是成文宪法的国家，但是，宪法惯例也并不少见，在我国宪法惯例如由全国人大主席团公布宪法、采用宪法修正案的方式修改宪法等。[12]行政惯例如果具有了宪法的位阶，那么，它就是宪法惯例。虽然这是一个很重要问题，但本文对行政惯例的宪法位阶的问题不作展开讨论。

（二）法源与行政惯例

法源，即法的来源，或者法的表现形式。在我国主流法学中，法是国家制定或者认可的，是“帝王之具也”。[13]“任何国家的法的本质都是统治阶级意志的体现，行政法也不例外，也是统治阶级意志和根本利益的体现。它是为统治阶级管理国家和巩固阶级专政服务的重要手段。”[14]如果我们不再坚持“法”的来源只限于国家机关依照法定程序“制定”或者“认可”，那么，在现代行政法的法源中，行政惯例便具有了它可以生存与成长的空间。

1．对应于成文法源的行政惯例。成文法源是国家机关通过预定的立法程序制定出来的规范性文件，如法律、法规和规章等。成文法源它采用相对比较确定的语言作表达媒介，且一般具有完整的法律规范逻辑结构。相对于成文法源而言，行政惯例如同其他不成文法源一样，比较欠缺上述特征。行政惯例相对独立于行政法的成文法源，在成文法源覆盖不到的法域中起着规范人的行为的功能。基于立法者的主观愿望，行政惯例有时可以为立法程序所吸纳，此时，行政惯例的身份被完全改变。所以，行政惯例在未为立法者认可时，它从属于不成文法源；一旦为成文法所认可，甚至为嬗变为一条成文法规范时，它就是成文法源的一部分。可见，行政惯例具有向成文法源单向流动的可能性。如过去地方政府在规章制定过程中“座谈会”、“专家论证会”的征求意见方式，作为一种行政惯例已为《规章制定程序条例》（2000年）所吸收，成为一条成文法规范。[15]又如，一直以来行政机关在“有错必究”的原则下，依照“倒程序”之方法撤销已经作出的违法行政行为，这种做法也已形成了一种行政惯例。[16]2003年最高人民法院在《关于房地产管理机关能否撤销错误的注销抵押登记行为问题的批复》中称：“房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。”2004年最高人民法院在《关于复议机关是否有权改变复议决定请示的答复》（[2004]行他字第5号）中称：“行政复议机关认为自己作出的已经发生法律效力的复议决定有错误，有权自行改变。因行政机关改变或者撤销其原行政行为给当事人造成损害的，行政机关应该承担相应的责任。”这两个司法解释可以看作是成文法吸收上述行政惯例的典例。

关于成文法源与行政惯例之间的关系，叶必丰教授有这样一种观点：“我国目前大量存在的行政规范性文件，除属于法律解释和具有法律规范的授权外，所创立的基本上是一种行政惯例，或者说是法律原则的体现。在行政惯例和法律原则作为行政法渊源的前提下，行政法规性文件本身只是行政惯例和法律原则的载体，并不构成行政法的渊源和对法院审判具有强制性和拘束力的依据。构成行政法渊源和对法院具有约束力依据的只是法律原则和行政惯例。”[17]此观点别有洞天，但令人遗憾的是我们读不到他这个结论的论证过程。所以，对于此观点我们姑且存疑于此，等待叶必丰教授展开他的论证过程后再论也不迟。

2．对应于其他不成文法源的行政惯例。在不成文法源的类别中，除行政惯例外，一般还有指导性案例、法律一般原则、公共政策等作它的邻居。需要指出的是，不成文法源的类别是一个开放性系统，当现代社会日趋复杂且克服成文法局限性之良策尚未找到之前，新类型的不成文法源之形成可能性是存在的，行政承诺便是一例。如在王新民等243人诉浙江省临安市人民政府不履行法定职责一案中，[18]法院将被告以“会议纪要”作出的行政承诺，解释为“法定职责”中的“法”，故该行政承诺具有了法源功能。行政承诺与行政惯例特性相距甚远，所以，行政承诺宜单列为一种新类型的不成文法源。

如果说成文法源的形成具有共性的话，那么不成文法源的生成则各有各的“路数”。比如“指导性案例”是由最高人民法院在生效判决书的基础上编写而成，并公布于《最高人民法院公报》上；法律的一般原则经常存在于学者的论著中，是学者们共识的结晶；公共政策则是国家机关主要是行政机关通过决策程序制定出来的，[19]它不具有法一样的“规范性”。行政惯例则是“游离于成文法源之外的、有文字或者无文字载体的、被一定范围的人们所共同遵守的规则。它平时潜行于社会底层，内化为人们日常行为的准则，正是这种习惯的力量，为社会提供了一个可以延续的客观基础。”[20]区别上述不成文法源的各种“路数”，可以加深我们对不成文法源的认识。

（三）作为补充性法源的行政惯例

基于功能主义的视角，行政惯例通常是在成文法缺漏的地方发挥它的规范作用。这一点可以在前引的若干案例中得到证实。因此，行政惯例是一种补充性的法源。

1．为什么是补充性的？我们“出于对法治要求或者保障的确信，长期、稳定和普遍实施，以至于其偏离即构成违反平等要求的习惯。一旦这种习惯成为设定权利或者义务（不成文的）法

律规范，它就构成法律渊源。”[21]但是，为什么这种“法律渊源”只能是补充性的呢？成文法源的确定性可以为人们提供稳定的可预期，满足法的安定性要求，而法的安定性在相当程度上可以看作是法治的灵魂。作为不成文法源的行政惯例，它是没有这一特征的。但是，成文法源也有它自身难以克服的局限性：它既不能覆盖所有的人的活动领域，又不能及时满足社会发展的需求，行政惯例在成文法源的这个“局限性”空间中，在一定程度上缓解上述成文法源的局限性所产生的紧张关系。不过，王泽鉴教授指出：“事实上习惯，此仅属一种惯行，尚欠缺法的确信。易言之，即一般人尚未有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。此种事实上习惯不具有法源性，无补充法律的效力。”[22]也就是说，一般人对“行政惯例”的确信是它成为补充性法源的要件，而非所有的“行政惯例”都具有补充性的法源地位。

2．来自私法上的启示。梅利曼教授在论及法源时说：“集权制国家发展的普遍趋势是，国家作为拥有绝对的对内对外的主体，是法律产生的唯一来源。从这个时候起，统一的国家法律制度开始逐步取代共同法，后者则变成一种附属的补充性法规。”[23]日本滋贺秀三教授基于我国民国二年大理院的一份判决中的“判断民事案件，应先依法律所规定。法律无明文定者，依习惯法。无习惯法者，依条理”之判词，即断言：“对于已经决定拥有成文法典，然而尚处于未达到立法完备阶段的政府来说，为了补充成文法的不足而要求依照习惯进行审判可以说是一种极为自然的思路。”[24]基于上述论断，我们似乎可以看到，习惯作为私法中成文法源的补充地位不仅在学理上争议微弱，而且还有制定法的依据，[25]更有实务中司法个案的支持。[26]那么，这种私法上的法源适用模式是否可以当然推至公法界域呢？基于公私法分界的最初要旨是不同性质的法律关系应当适用不同性质的法律规范，它与特定法律关系应当采用何种法源并没有关联性。所以，我以为上述问题的答案是肯定的。

三、行政惯例的识别技术

识别行政惯例的技术手段是厘定它的形成条件。当一个行政机关活动的习惯性“做法”具备了行政惯例的形成条件之后，我们即可以将它认作一个行政惯例并赋予它的法源效力；在行政惯例的认别技术中，还需要配置以行政惯例是“善例”还是“恶例”的一种区别方法，目的是回应实质法治的需要。

（一）行政惯例的形成条件

1．成文法没有明确规定。既然行政惯例具有补充性法源的地位，那么它只有在成文法尚未调整的法域中才有生成的可能性，否则，也就不存在“补充性”的需求。相对于其他部门法而言，行政法的法源是由宪法和数量众多的法律、法规、规章、规定所组成，不同于民法、刑法那样的法典化程度相对比较高，这样的法制环境比较容易生成行政惯例。况且，因现代社会经济、政治变动频繁，行政法规范的相对滞后性比较严重，在依法行政原理的重重压力下，[27]行政机关对于规则的渴望更加强烈，这种现状容易诱生出行政惯例。

是否所有成文法尚未涉足的空间都可以生成行政惯例呢？比如，在干预行政领域中，限制或者剥夺基本权利的事项，行政机关的某些“做法”是否可以成为行政惯例，并非当然。如在特定时期中一些地方政府发出“通知”要求上访人员集中学习，这已成为一种“维稳”的习惯性“做法”。这种变相限制人身自由的“做法”，一旦成为行政惯例，显然与《立法法》第8条相抵触，应予否定。日本盐野宏教授说：“在依法律行政的原理强烈支配的领域，则难以承认习惯法的成立。”[28]此言甚明。

2．存在着一个持续相当时间的行政“做法”。行政机关的某一个没有成文法依据的“做法”，不可能在短时间内就茁壮成长为一个行政惯例。这种“做法”要成为行政惯例，就需要在相当时间内被行政机关不断地“重复”。[29]如在杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所案中，“未成年人的户口随母亲”之行政惯例是公安机关在几十年户籍管理中对处理此案情形的“做法”不断重复生成的。[30]在河北省石家庄市东珍石斋工艺品店诉石家庄市工商局桥东分局违法收费案中，“预收工商管理费”也是工商行政机关在十多年的工商管理过程中形成的。[31]另外，还有公安机关诸如“邻里之间的治安纠纷一般不适用拘留”等。故苏力教授的这一说法是有道理的：“习惯和惯例一般来说融汇了更多的地方的、行业的比较长期有影响的具体情况，并且最重要的是它是以规则表现出来的，它是一种内生于社会的制度，可以说它们凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息，是人们在反复博弈后形成的日常生活中（当社会生活主要条件没有重大变化时）必须遵循的‘定式’。”[32]如果国家机关制定成文法的速度比较缓慢，而实务中行政机关对成文法有着强烈的渴望，那么这样的环境可以为行政惯例的形成提供一个比较好的内、外部条件。

3．获得了一定范围内民众的普遍确信。行政惯例形成于行政机关活动中的习惯性“做法”，随着时间的推移，行政机关不断地重复这种“做法”，它如同不断有落石的湖面激起的涟漪，一波又一波地向外扩展它的影响，直到一定范围内民众普遍知晓、确信。比如，在《行政处罚法》之前，行政机关工作人员向有关单位和个人调查时，以工作证或者单位介绍信作为表明身份的行政惯例可以说是当时民众的一种“常识”。所以，陈清秀教授的说法不无道理：“按行政先例系行政机关处理某类事务反复之惯行，与习惯法应含有一般人普遍确信其法的效力之要素者不同。因此单纯的行政惯例并非法源之一种。惟行政机关一般性的反复继续进行处理所形成的行政先例，对于此项行政先例，在人民间已一般性的确信为法（法的确信）时，则可承认具有习惯法地位的行政先例存在，行政机关也应受其拘束。”[33]

必须承认的是，证成此要件的成立并不容易，即如何证明某一被称之为行政惯例的“做法”已经“获得了一定范围民众的普遍确信”。以“有可以说得过去的理由”为判断标准，由行政机关或者法院在个案中加以确认，是一个比较可行的方法。

4．为法院生效判决所确认。“就司法而言，法官是唯一可以通过种种手段拒绝或在一定限度内允许或承认习惯，并允许以习惯修改、置换国家制定法的人。”[34]行政机关某一个“做法”是否是行政惯例，取决于法院生效判决的确认。行政机关是这种“做法”的始作俑者，基于“法官不能做自己案件的法官”之原理，行政机关无权决定这种“做法”是否是行政惯例；行政相对人作为行政争议的当事人承担着客观上是否存在着这种“做法”以及这种“做法”是否是行政惯例的证明责任，也无权决定这种“做法”是否是行政惯例。以法院生效判决的确认为行政惯例要件之一，具有客观性、可操作性之特质。如黄茂荣教授所说：“习惯法在实际应用上的困难是，如何认知其发生之形成条件业经满足。比较实际的标准，常常是经由法院在裁判中引用，甚至将之宣称已演成习惯。自此而论，习惯法与裁判在法源上有重要的关连。习惯法借裁判的途径，裁判借习惯法之名，取得其形式上的法源地位。”[35]

此要件中的“法院”是否需要作限定？比如基层法院生效判决的确认是否也可以作为行政惯例的形成条件之一，可能会引起争议。基层法院生效判决的确认作为行政惯例的要件之一，那么该行政惯例的有效范围也只能是作出确认该行政惯例生效判决的基层法院辖区内，该

生效判决的确认效力既不能水平扩张，也不能向上提升。如此，其结果可能与“法制统一”原则之间会发生紧张关系。但是，我以为行政惯例如同其他习惯一样，自有“十里不同风，百里不同俗”之特点，它在法源中处于补充性地位正是由它的“地方性”所决定的。所以，本要件中的“法院”可不作任何限制。

（二）行政惯例中的“恶例”

如同成文法一样，行政惯例也存在着“善例”与“恶例”之分。我们没有“自然法”的传统与背景，人的恣意就缺少了一种来自信仰的内在限制。基于实质法治的诉求，对于行政惯例本身在内容上也需要进行价值评估。但是，“对价值取舍的正当性最终应当由法律共同体的共识来保障。”[36]因此，展开这个话题的讨论并非没有实益。

1．“未成年子女随母亲”是恶例吗？

此行政惯例源于杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所户籍登记争议一案。该案的基本案情是：

杜宝群、李宝琴系夫妻关系，杜玲红系二人之长女。杜宝群系劳动合同制工人，于1988年转为居民户口；李宝琴于1980年接替其母工作，同时被转为居民户口；其女杜玲红1982年5月8日出生，于1982年8月29日报居民户口。1991年5月杜、李夫妇违反《北京市计划生育条例》的规定，超计划生育二胎，被双方所在的单位开除公职。1990年11月16日，双方所在的单位根据（88）京政农93号文件的规定，针对二人违反劳动纪律、长期旷工躲生的行为，报请有关部门改变二人的户别。北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所于1992年4月15日对二人作出了非转农的变更户别的决定，根据户籍管理中未成年子女随母亲的惯例，同时将杜玲红的户口也作了非转农的变更。杜宝群、李宝琴和杜玲红不服，向法院提起行政诉讼，法院判决原告败诉。[37]

纵观此案，杜玲红出生后申报并登记为非农业户口是合法的，因为此时其父母都是非农户口，后因其父母违反计划生育的规定，依照有关政策应转为农业户口。根据法律责任自负的原则，其父母的违法行为只能由其父母承担，不能及于作为其女儿的杜玲红。但本案中的行政惯例似乎有“株连”之嫌。但现实问题是杜玲红是未成年人，离开作为监护人的父母生活独立户籍，这不仅国家法律不允许，也不利于杜玲红的正常成长。在以户口决定个人的生活资料来源和职业选择的现实面前，让未成年人与其父母分开生活，显然是一种不利于未成年人成长的。一般而言，与母亲共同生活对未成年人成长更加有利，因此，我国户籍管理中未成年子女随母亲的惯例在一定历史条件下是具有正当性的。可见，这一行政惯例具有“善”与“恶”的双重性。但法院“恶”、“善”不分，未作充分甄别而径行判决，其是否具有正当性并非没有讨论空间。

行政惯例中的“恶例”一般生成于行政违法过程中，或者是法制不尽完善的年代。虽然尚无实定法为我们判断“恶例”提供依据，但是这并不妨碍从学理上提炼出如下几种情形，即凡行政惯例具有下列情形之一的，可判为“恶例”：（1）侵犯基本人权；（2）抵触成文法；（3）违反公序良俗。[38]如在张明秀等诉宜昌市房地产管理局违法颁发拆迁许可证一案中，法院认为：“关于规划建筑红线图问题，规划部门的说明，已经充分证实在颁证之前已有规划文件，原告要求出示原件异议理由均不充分。原告对旧《条例》第八条第二款之规定有歧解，依照被告所提供的规范性文件及惯例，可先办‘房屋拆迁许可证’，后办理土地使用权变更手续，故被告有关的辩论意见法院支持。”[39]在本案中，“先办‘房屋拆迁许可证’，后办理土地使用权变更手续”为法院确认为是一个行政惯例。虽然旧的《城市房屋拆条例》没有明确申请房屋拆迁许可证的必要条件是“国有土地使用权批准文件”，但是，本案中的“惯例”可能会导致同一土地“一女两嫁”的恶果。本案中为法院所确认的行政惯例可以认定为符合上述第2种情形，属于“恶例”。

2．“恶例”的处理。对于“恶例”的处理，可以分两种情形来讨论：（1）未为法院确认的“做法”已进入诉讼程序。此时，对于一方当事人要求确认行政机关某一“做法”是否为行政惯例的主张，法院应当对“做法”生成的背景、内容以及与成文法之间的关系等进行全面审查，如认定具有上述“恶例”情形之一的，应当在判决理由中予以否定。（2）已为法院确认的行政惯例。当事人对已为法院生效判决所确认的行政惯例，在本案诉讼中成为被诉行政行为的依据时，如果认为该行政惯例为“恶例”，可以要求法院在诉讼过程中进行合法性审查。（3）行政机关认为已经为法院生效判决所确认的行政惯例为“恶例”时，可以依照职权予以废除。但基于法的安定性的要求，此种废除不具有溯及既往的效力。

四、行政惯例的效力位阶

将行政惯例列入现代行政法之不成文法源后，行文至此必然要涉及到它的效力问题。所谓“行政惯例的效力位阶”，核心问题是它在整个法源集群中的效力大小。行政法是规范行政权的公法。这里的“规范”并非消极地限制行政权，“有效率的但必须有限制的行政权是现代行政法所关注的最基本的问题。”[40]传统行政法基于消极限制行政权的理念，将行政权的合法依据限于“国家制定或者认可”的法，并非没有理由。[41]但是，在兼容了追求“有效率的行政权”之内容的现行行政法中，行政权的合法依据必须拓展到“国家制定或者认可”的法范围之外的规则，接纳不成文法源并为它的效力确定一个合理的位价。[42]

（一）行政惯例与成文法源

《行政诉讼法》规定，人民法院审查具体行政行为合法性时，依据法律、法规，参照规章。[43]最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》第62条规定：“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”综合上述规定，我们可以看到在当下的司法审查过程中，作为不成文法源之一的行政惯例在实定法上并没有它的地位，更没有它的效力位阶。一个根深蒂固的法观念如幽灵般似一直困绕着我们的思想：“法律都是国家机关‘制定’出来的白纸黑字的文本。我们不承认自然法，基本上也排除习惯、判例、学说等非成文法律渊源。我们争论的仅仅是哪一个级别、哪一种性质的国家机关制定的哪一类形式的文件可以作为法。”[44]

但是，既然我们从行政实务和司法个案中发现了行政惯例在发挥着法的功能，基于法律制度内在统一性的要求，我们必须为它找到其效力位阶。基于行政惯例的补充性法源地位，我们可以导出它与成文法源在效力位阶上的判断规则：不得与成文法源相抵触。台湾地区行政法院48年判字第55号判例认为：“行政先例原为行政法法源之一，如非与当时有效施行之成文法明文有违背，自得据为行政措施之依据。”[45]此判决理由正是体现了上述规则。

（二）行政惯例与不成文法源

依照通说，除行政惯例外，还有指导性案例、法律一般原则和公共政策等。它们之间也存在一个效力位阶的问题。成文法的效力位阶取决于制定它的国家机关在国家机关权力体系中的法律地位，但不成文法源的生成却没有依赖于这样的一个国家权力体系，那么，决定行政惯例在与其他不成文法源关系中的效力位阶因素在哪里呢？

如前所述，不成文法源的生存，并无统一的路径。对这些各路来的“神仙”，我们的确很难分出仲伯。[

46]如果遵照成文法源效力位阶确定因素——国家机关在权力结构中的地位——的思路，那么在不成文法源中，它们的效力位阶从高到低一般依次可以排列为公共政策、指导性案例、行政惯例。特别情形下，如一个省级行政机关生成的行政惯例与下属某县人民政府制定的公共政策发生冲突，公共政策是否当然高于行政惯例？此时，我以为可以引入法律价值进行权衡之后作出判断与选择。如果说法律一般原则源于学说的发展结晶，那么它的形成没有国家权力因素，与前三种不成文法源没有可比性。不过，它有时可以作为一种法律价值进入上述不成文法源效力冲突的权衡之中，引导适用机关的判断与选择。

五、结语

现代行政法之法源的多样化已经成为不争的事实。如苏力教授所说：“至少在当代中国，已经不存在这样一个单一的文化结构系统，社会中总是存在着多元的法律规则体系，或者，即使是单一的规则也可能被人们选择性或竞争性地运用，即各个利益相关者会通过选择适用某些规则或者选择某种规则的解释来获得对自己最为有利的法律结果。”[47]因此，将这种法源多样化从个别事实提升至一般原理，是现代行政法理论研究不可避开的任务。

但是，需要注意的是，在法律、法规、规章和规定之后，我们的行政法体系是否可以容纳行政惯例等不成文法源，并置于它适当的效力位阶，以实务面向而言，它的确是很有意义的。但是，主流的行政法教科书对此问题，却一直是语焉不详的。[48]上述实务中若干个案和法律规范在一定程度上已经超越了行政法学理论的主流观点，现代行政法学理论应当对此作出积极的回应。

注释：

[1] [德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第91页。

[2]浙江省海宁市人民法院《行政判决书》（[2007]海行初字第7号）。

[3]基本案例可参见北京市海淀区人民法院编著：《审判案例选析》，中国政法大学出版社1997年版，第344-351页。我在《行政行为说明理由判解》（武汉大学出版社2000年版）中对此案件中的“惯例”已有较为全面论述，参见该书第131页以下。

[4]湖北省宜昌市西陵区人民法院《行政判决书》（[2002]西行初字第23号）。

[5]基本案情：河北省石家庄市东珍石斋工艺品店刚领到营业执照两天后，当地的工商局即“按惯例”收取了240元的工商管理费，翡翠店老板遂一纸诉状将石家庄市工商局桥东分局告上法庭。原告认为，其经营的工艺品店2005年8月1日才领取营业执照，可是两天后，在原告尚没有经营收入的情况下，被告就预收其管理费，其行为违背了《个体工商户管理收费标准及其收入使用范围的规定》等有关规定。被告则认为，根据我国的实际情况，相当多的个体户存在账目不清的问题，工商管理部门很难掌握其真正的营业额。虽然法律法规没有规定具体的收费程序，但却授予了工商局收费权。《质疑工商收取管理费惯例，石家庄一老板状告工商局”》，载《法制日报》2006年5月22日。

[6]叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第23页。

[7]费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第10页。

[8]2010年4月22日国家发改委、监察部、财政部、国务院纠风办、国家预防腐败局等14部委联合印发《关于开展治理和规范涉企收费工作的通知》，要求在治理涉企乱收费的同时，要加快推进行业协会、市场中介组织与行政部门脱钩，加大对涉企收费的监督检查力度，建立健全治理和规范涉企收费的长效机制，切实减轻企业负担。《14部委联合发出通知要求 行业协会要与行政部门脱钩》，载《法制日报》2010年4月23日。从此报道的内容中也可以看出，这个问题至今仍然没有根本的改变。

[9]王旭军、梁静：《冲突迈向和谐之博弈论——由信访救济生命线行政法官衡平能力的构造及adr模式下的本土化改良》，载奚小明主编：《行政审判指导》，2006年第1期（总第5辑），人民法院出版社2006年版第60页。

[10]浙江省宁波市中级人民法院《行政判决书》（[2005]甬行终字第17号）。

[11]梁治平：《梁治平自选集》，广西师范大学出版社1997版，第182页。

[12]参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第306-309页。

[13]《韩非子·定法》。

[14]王珉灿主编：《行政法概要》（高等学校法学试用教材），法律出版社1983年版，第10页。

[15]《规章制定程序条例》第14条规定：“起草规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。”

[16]此材料由杭州市中级人民法院资深法官尹昌平庭长提供。

[17]叶必丰：《行政法与行政诉讼法》（第3版），武汉大学出版社2008年版，第51-52页。

[18]在该案中法院认为：“临安市人民政府在（2000）47号《关于天目山自然保护区新扩区保护与开发有关问题协调会议纪要》中关于“对规划要求绝对保护的范围由市政府作适当补偿”的公开承诺合法有效，该承诺所确定的义务应视为其必须履行的法定职责。临安市人民政府关于法律没有明确规定其有对新扩区村民经济损失进行补偿的职责，王新民等诉其履行法定职责无法律依据的意见不能成立，本院不予支持。王新民等243人起诉要求临安市人民政府履行上述法定职责的理由成立，本院予以支持。” 浙江省高级人民法院《行政判决书》（[2003]浙行再字第3号）。

[19]比如，《湖南省行政程序规定》（2008）第29-44条专门规定了“重大决策程序”。

[20]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第55页。

[21] [德]汉斯·j．沃尔夫等：《行政法》（第1卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第260页。

[22]王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第58页。

[23][美]梅利曼：《大陆法系》（第2版），顾培东译，法律出版社2004年版，第20页。

[24] [日]滋贺秀山等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第54页及87页注释①。

[25]如《中华人民共和国物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”

[26]参见汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，人民法院出版社2008年版。

[27]国务院在1999年颁布了《关于全面推进依法行政的决定》（国发[1999]第23号）；2004年国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]第10号）；2008年国务院颁布了《关于加强市县政府依法行政的决定》（国发[2008]第17号）。

[28] [日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第39页。

[29]有学者把此要件界定为“合理时间内始终被行政机关遵守”。“所谓在合理时间内始终被遵守，就是要有经常的而没有相反

的做法，至于时间，则无法以确切数字计算，短时期内肯定产生不了惯例，因此要设置一个符合公众心理的‘合理’标准。”方洁：《论行政法不成文法源》，载《公法研究》（第1辑），商务印书馆2002年版，第146页。

[30]参见北京市海淀区人民法院编著：《审判案例选析》，中国政法大学出版社1997年版，第347页。

[31] 2008年财政部等部委发布了《关于停止征收个体工商户管理费、集贸市场管理费有关问题的通知》（财综2008年61号），决定取消收取此费用。在这之前，工商行政管理局是依照规定每月征收，但考虑便于个体工商户的交纳，就形成了“预收”这一行政惯例。这一行政惯例在我与杭州市工商行政管理局法制处的有关工作人员访谈中也得到了证实。

[32]苏力：《当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视》，《法学评论》1999年第5期。

[33]陈清秀：《行政法的法源》，载翁岳生：《行政法》（上），台湾元照出版公司2006年版，第119页。另见陈敏：《行政法总论》（第5版），台湾新学林出版有限公司2007年版，第79页。

[34]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第256页。

[35]黄茂荣：《法学方法与现代民法》（增订3版），台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会（1993），第8页。但是，也有学者认为：“至于法官或制定法之承认，则并非成立习惯法之要件。” 陈敏：《行政法总论》（第5版），台湾新学林出版有限公司2007年版，第78页。

[36]何海波：《实质法治——寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第14页。

[37]参见北京市海淀区人民法院编著：《审判案例选析》，中国政法大学出版社1997年版，第344-351页。

[38]有学者将“不与成文法抵触”和“不违反公序良俗”列为行政惯例的适用条件。方洁：《论行政法不成文法源》，载《公法研究》（第1辑），商务印书馆2002年版，第146页。

[39]湖北省宜昌市西陵区人民法院《行政判决书》（[2002]西行初字第23号）。

[40]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第33页。

[41]如我国第一部由王珉灿教授主编的行政法教材《行政法概要》（法律出版社1983年版）中，我国行政法的法源是宪法、基本法律、法律、行政法规、决定、命令、指示和规章、地方性法规、自治条例和单行条例。此外，还有经济特区的行政管理法规以及较大的市和县级以上的政权机关，为了贯彻执行宪法、法律、行政法规以及上级的决定、命令、指示或决议，在其职权范围内发布的各种具有行政法规范性质的文件，也都是我国行政法的一种法源。参见该书第7-12页。

[42]自上个世纪90年代以来，行政法学理论界就有学者提出的这个问题。如杨海坤教授提出：“行政机关在长期行政活动中逐步形成某些惯例，虽然没有被明确为行政法的表现形式，但对行政活动实际上有约束力。……因此行政习惯在一定条件下亦应承认其为行政法的形式渊源。”杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第117页。

[43]参见《中华人民共和国行政诉讼法》第52、53条。

[44]何海波：《行政法的渊源》，载应松年主编：《当代中国行政法》（上），中国方正出版社2005年版，第21页。

[45]陈清秀：《行政法的法源》，载翁岳生：《行政法》（上），台湾元照出版公司2006年版，第119页。

[46]有学者提出这样一个处理思路：“其一，行政执法阶段，注重行政效率，不成文法源说服力程度由高到底依次为：政策、典型案例、行政惯例、学说；司法审查阶段，注重实现公平正义，不成文法源说服力程度依次为：典型案例、政策、行政惯例、学说。”方洁：《论行政法的不成文法源》（2000年浙江大学硕士学位论文）第47页。

现代行政法第3篇

关键词：行政惯例 民间惯例 不成文法源 法源

一、引言：源于司法个案的问题

行政惯例，来源于行政机关在从事行政活动过程中某种习惯性“做法”的积沉。它是行政机关在一个较长时期内处理相同事务时的重复活动逐渐形成的一种行为“规则”，且这一行为规则为法院生效判决所确认。这种“实际应用的法律”，[1]即为现代行政法之法源的“行政惯例”。在展开本文的讨论之前，请先读下面的案例：

原告沈金萍系浙江省海宁市海洲街道新庄社区（原伊桥乡新庄村）居民，其户口与其父沈松泉登记在一起。原告结婚后，户口未迁出，其丈夫户口未迁进。2003年6月，原告所在的新庄村土地被征用。2004年4月，沈松泉户因土地征用拆迁获准易地建造住宅，其建房家庭成员为6人（包括本案原告沈金萍在内）。2006年4月1日，原告填写《建房申请审批表》，并送交到新庄社区。新庄社区后将原告的《建房申请审批表》上报至海洲街道办事处。www.133229.CoM同年8月11日，海洲街道办事处经审核，以原告建房条件不符为由，将审批表通过社区退回原告。2006年8月25日，原告向海宁市人民政府申请行政复议。经复议，海宁市人民政府作出海政复议字（2006）14号行政复议决定，确认海宁市海洲街道办事处直接退回原告《建房申请审批表》的行为不符合法律规定。

因复议决定并不符合原告的申请要求，2006年12月22日原告向浙江省海宁市人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销行政复议决定，并判令被告重新作出复议决定。经审理后法院认为：“申请人申请建房审批，需村（居）民小组、村（社区）和镇（街道）出具相关意见后，再逐级转呈海宁市规划建设局，是海宁市规划建设局审批建房申请的惯例。海宁市海洲街道办事处对原告申请建房不予转呈上报，有违公平原则。海宁市海洲街道办事处以原告建房条件不符合为由直接退回原告的申请材料，事实上是对原告的建房申请作出了不予许可，无法律法规依据。” [2]

这样的个案在司法实践中并不少见。上述案件中被法院称之为“惯例”的那个规则，即“申请人申请建房审批，需村（居）民小组、村（社区）和镇（街道）出具相关意见后，再逐级转呈海宁市规划建设局，是海宁市规划建设局审批建房申请的惯例”，从法院判决看，它的确在海宁市法院管辖区内发挥着法源般的功能。又如，在杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所户籍登记争议一案中，公安机关在多年户籍登记管理中形成的“未成年子女随母亲的惯例”为法院判决所确认。[3]在张明秀等诉宜昌市房地产管理局违法颁发拆迁许可证一案中，法院把“先办‘房屋拆迁许可证’，后办理土地使用权变更手续”认定为行政惯例。[4]在河北省石家庄市东珍石斋工艺品店诉石家庄市工商局桥东分局违法收费一案中，原告则对被告“预收工商管理费”的行政惯例提出了质疑，请求法院依法作出裁判。[5]再如，叶必丰教授在他的行政法学教材中认为，在龚仕清诉四川省司法厅申请注册律师执照不予答复一案中，被告对原告的律师执照注册申请未作答复，在这种情况下，只能推定不予注册或者暂缓注册，而不能推定为准予注册。这种推定就是实践中形成的行政惯例。[6]读着上述罗列的一个个鲜活的个案，我们进而还可以推断，行政实务中可能还有更多的、却未进入司法裁判的行政惯例；一旦它们被行政诉讼的当事人带入法庭，我们可以更为清晰地观察到它们的全貌。面对这样生动的行政法律现象，现代行政法学理论不宜再固守成规，将它们拒之于自己的理论框架之外；现代行政法学理论应当作出积极回应，并努力完成行政惯例在现代行政法之法源中的体系化任务。

“依法行政”作为一种现代行政法的基本原理，在我们这样的一个具有浓重成文法背景国家中，这里的“法”被理所当然地限定在“国家制定或者认可”的规范性文件范围内。在传统行政法中，“法”是行政机关干预个人行动的正当理由，所以，这样的“法”绝对不可以由行政机关自主形成，否则行政法控制行政权的功能就会成为水中月、镜中花。但在现代行政法中尤其是给付行政活动，因它与民事活动性质上更为接近，从而为行政惯例的适用腾出了不小的空间。

本文将越过行政惯例可以作为现代行政法不成文法源的“必要性”讨论，也不再论证行政惯例为什么可以成为现代行政法不成文法源，而是以承认行政惯例属现代行政法不成文法源为前提，先试图提出一个分析行政惯例的理论框架，在此基础上，我将在现代行政法之法源体系中为行政惯例确定一个恰当的位置，提炼行政惯例的形成条件，并给出行政“恶例”的若干情形，最后，我将为行政惯例在现代行政法之法源中确定它的效力位阶，以缓和行政惯例与现代行政法的成文法源、以及与其他不成文法源在效力上的紧张关系。我的论证将以个案为中心，兼及法律规范，并把当下的中国法背景作为本文的底色，旨在解决中国人遇到的中国式问题。

二、行政惯例的分析框架

（一）惯例与行政惯例

惯例，在本文中与“习惯”同义；行政惯例，在本文中与其他学者所称的“行政先例”同义。自古以来，如典故“萧规曹随”就体现了我国有按惯例办事的文化传统。在这样的传统环境中讨论行政惯例，可以省去许多铺陈而直接进入正题。作为上位概念的惯例，依照我的理解，在它的下位可以分离出国家活动惯例与民间活动惯例两类。

1．对应于民间惯例的行政惯例。民间惯例遵照老百姓的生活话语，即“规矩”。俗语中有所谓“没有规矩，不能成方圆”之说，道出了“规矩”具有规范人们行为的功能。“规矩不是法律，规矩是人们‘习’出来的礼俗。”[7]所以，规矩不是法律规范，但是我们却不能否认它有着与法律规范相同的功能；如果我们忽视法的定义中“国家制定或者认可”的要素，那么作为“规矩”的民间惯例与法律之区别是可以忽略的。

在实务中，还有经常出现在报章媒体上的“行业惯例”，如“酒店中午12点为结帐标准时间”、“饭店就餐不得自带酒水”和“干洗、水洗掉色本店不负责任”等，它们是否属于民间惯例的一种？在“政治国家—市民社会”的理论框架中，把行业惯例纳入民间惯例并没有多大法理障碍。但是在当下中国，“政治国家—市民社会”这一理论框架并没有多少客观事实得以支持，“行业惯例属于民间惯例”之命题可能难以成立。鉴于不少“行业组织”具有“二政府”的性质，[8]本文拟将行业惯例的归属视其调整的关系性质而定，即如行业惯例调整行政关系的，为行政惯例，反之则为民间惯例。

民间惯例出现在行政过程中，它就具有了规范行政权的功能。在成文法上，我们可以找到这样的规定，如《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》（2006）第23条第2款规定：“前款所述的

加工增值额应当依据与加工成本有关的客观量化数据资料、该行业公认的标准、计算方法及其他的行业惯例计算。”在司法个案中，这种法律功能同样也存在。如内蒙古自治区高级人民法院“审理的某地进城务工农民返乡后因不服村委会根据村民代表大会不予其二轮土地承包一事要求法院撤销当地政府为其他村民颁布土地承包经营权证的案件。严格来讲，村委会剥夺村民二轮承包权显然违反了《中华人民共和国土地承包法》，政府在此基础上为其他村民颁发土地承包经营权证也是不合法的。但在当地农民祖祖辈辈留下了传统，对于外出务工以及外嫁女均不予其土地使用权已成为约定俗成的习惯。族内任何人都不得改变。”受制于这一民间惯例的制约，法院最后通过“疏通协调”解决了案件。[9]在胡莲女诉浙江省宁海县人民政府土地行政确认行政争议一案中，法院认为：“被上诉人宁海县人民政府认可上诉人之子潘朝明与原审第三人潘立兵之间的房屋买卖契约合法有效，是在综合分析所掌握的证据材料的情况下作出的。此项认定符合当地农村村民的生活习惯。被上诉人宁海县人民政府据此作出的颁证行为，并无错误。”[10]这种现象与梁治平教授在论证清代习惯法时得出的一个结论相吻合：“有许多乡规、俗例和流行的惯习完全不为官府承认和支持，但它们有着极强的生命力，结果不但官府屡禁不止，而且它们往往迫使各地官府在有关场合作出妥协。”[11]

2．对应于其他国家机关惯例的行政惯例。只要有人的活动，就有可能生成“惯例”。国家机关的活动也是“人”的活动，所以国家机关活动中，如同民间活动一样也能生成出惯例，并发挥着规范人的行为的功能。在西方国家分权理论的框架下，除了行政惯例外，还是立法惯例、司法惯例。我国虽然一直不认可“分权理论”，但是将国家机关惯例作上述“三分法”在理论上也是可以成立的，实务中也是有“惯例”事实予以支持的。如国家最高立法机关活动中“法律制定中的‘三读’通过程序”是一种立法惯例，而法院在审理案件过程中遇有“重大案件在判决之前向本级党委请示汇报”则是司法惯例之一。

如果上述“三分法”是基于国家机关的主体作出的分类，那么，宪法惯例则是基于国家机关惯例内容所作出的一种学理提炼。如在不成文宪法的英国，宪法惯例对整个国家机关运转是必不可少的规则。我国虽然是成文宪法的国家，但是，宪法惯例也并不少见，在我国宪法惯例如由全国人大主席团公布宪法、采用宪法修正案的方式修改宪法等。[12]行政惯例如果具有了宪法的位阶，那么，它就是宪法惯例。虽然这是一个很重要问题，但本文对行政惯例的宪法位阶的问题不作展开讨论。

（二）法源与行政惯例

法源，即法的来源，或者法的表现形式。在我国主流法学中，法是国家制定或者认可的，是“帝王之具也”。[13]“任何国家的法的本质都是统治阶级意志的体现，行政法也不例外，也是统治阶级意志和根本利益的体现。它是为统治阶级管理国家和巩固阶级专政服务的重要手段。”[14]如果我们不再坚持“法”的来源只限于国家机关依照法定程序“制定”或者“认可”，那么，在现代行政法的法源中，行政惯例便具有了它可以生存与成长的空间。

1．对应于成文法源的行政惯例。成文法源是国家机关通过预定的立法程序制定出来的规范性文件，如法律、法规和规章等。成文法源它采用相对比较确定的语言作表达媒介，且一般具有完整的法律规范逻辑结构。相对于成文法源而言，行政惯例如同其他不成文法源一样，比较欠缺上述特征。行政惯例相对独立于行政法的成文法源，在成文法源覆盖不到的法域中起着规范人的行为的功能。基于立法者的主观愿望，行政惯例有时可以为立法程序所吸纳，此时，行政惯例的身份被完全改变。所以，行政惯例在未为立法者认可时，它从属于不成文法源；一旦为成文法所认可，甚至为嬗变为一条成文法规范时，它就是成文法源的一部分。可见，行政惯例具有向成文法源单向流动的可能性。如过去地方政府在规章制定过程中“座谈会”、“专家论证会”的征求意见方式，作为一种行政惯例已为《规章制定程序条例》（2000年）所吸收，成为一条成文法规范。[15]又如，一直以来行政机关在“有错必究”的原则下，依照“倒程序”之方法撤销已经作出的违法行政行为，这种做法也已形成了一种行政惯例。[16]2003年最高人民法院在《关于房地产管理机关能否撤销错误的注销抵押登记行为问题的批复》中称：“房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。”2004年最高人民法院在《关于复议机关是否有权改变复议决定请示的答复》（[2004]行他字第5号）中称：“行政复议机关认为自己作出的已经发生法律效力的复议决定有错误，有权自行改变。因行政机关改变或者撤销其原行政行为给当事人造成损害的，行政机关应该承担相应的责任。”这两个司法解释可以看作是成文法吸收上述行政惯例的典例。

关于成文法源与行政惯例之间的关系，叶必丰教授有这样一种观点：“我国目前大量存在的行政规范性文件，除属于法律解释和具有法律规范的授权外，所创立的基本上是一种行政惯例，或者说是法律原则的体现。在行政惯例和法律原则作为行政法渊源的前提下，行政法规性文件本身只是行政惯例和法律原则的载体，并不构成行政法的渊源和对法院审判具有强制性和拘束力的依据。构成行政法渊源和对法院具有约束力依据的只是法律原则和行政惯例。”[17]此观点别有洞天，但令人遗憾的是我们读不到他这个结论的论证过程。所以，对于此观点我们姑且存疑于此，等待叶必丰教授展开他的论证过程后再论也不迟。

2．对应于其他不成文法源的行政惯例。在不成文法源的类别中，除行政惯例外，一般还有指导性案例、法律一般原则、公共政策等作它的邻居。需要指出的是，不成文法源的类别是一个开放性系统，当现代社会日趋复杂且克服成文法局限性之良策尚未找到之前，新类型的不成文法源之形成可能性是存在的，行政承诺便是一例。如在王新民等243人诉浙江省临安市人民政府不履行法定职责一案中，[18]法院将被告以“会议纪要”作出的行政承诺，解释为“法定职责”中的“法”，故该行政承诺具有了法源功能。行政承诺与行政惯例特性相距甚远，所以，行政承诺宜单列为一种新类型的不成文法源。

如果说成文法源的形成具有共性的话，那么不成文法源的生成则各有各的“路数”。比如“指导性案例”是由最高人民法院在生效判决书的基础上编写而成，并公布于《最高人民法院公报》上；法律的一般原则经常存在于学者的论著中，是学者们共识的结晶；公共政策则是国家机关主要是行政机关通过决策程序制定出来的，[19]它不具有法一样的“规范性”。行政惯例则是“游离于成文法源之外的、有文字或者无文字载体的、被一定范围的人们所共同遵守的规则。它平时潜行于社会底层，内化为人们日常行为的准则，正是这种习惯的力量，为社会提供了一个可以延续的客观基础。”[20]区别上述不成文法源的各种“路数”，可以加深我们对不成文法源的认识。

（三）作为补充性法源的行政惯例

基于功能主义的视角，行政惯例通常是在成文法缺漏的地方发挥它的规范作用。这一点可以在前引的若干案例中得到证实。因此，行政惯例是一种补充性的法源。

1．为什么是补充性的？我们“出于对法治要求或者保障的确信，长期、稳定和普遍实施，以至于其偏离即构成违反平等要求的习惯。一旦这种习惯成为设定权利或者义务（不成文的）法

律规范，它就构成法律渊源。”[21]但是，为什么这种“法律渊源”只能是补充性的呢？成文法源的确定性可以为人们提供稳定的可预期，满足法的安定性要求，而法的安定性在相当程度上可以看作是法治的灵魂。作为不成文法源的行政惯例，它是没有这一特征的。但是，成文法源也有它自身难以克服的局限性：它既不能覆盖所有的人的活动领域，又不能及时满足社会发展的需求，行政惯例在成文法源的这个“局限性”空间中，在一定程度上缓解上述成文法源的局限性所产生的紧张关系。不过，王泽鉴教授指出：“事实上习惯，此仅属一种惯行，尚欠缺法的确信。易言之，即一般人尚未有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。此种事实上习惯不具有法源性，无补充法律的效力。”[22]也就是说，一般人对“行政惯例”的确信是它成为补充性法源的要件，而非所有的“行政惯例”都具有补充性的法源地位。

2．来自私法上的启示。梅利曼教授在论及法源时说：“集权制国家发展的普遍趋势是，国家作为拥有绝对的对内对外的主体，是法律产生的唯一来源。从这个时候起，统一的国家法律制度开始逐步取代共同法，后者则变成一种附属的补充性法规。”[23]日本滋贺秀三教授基于我国民国二年大理院的一份判决中的“判断民事案件，应先依法律所规定。法律无明文定者，依习惯法。无习惯法者，依条理”之判词，即断言：“对于已经决定拥有成文法典，然而尚处于未达到立法完备阶段的政府来说，为了补充成文法的不足而要求依照习惯进行审判可以说是一种极为自然的思路。”[24]基于上述论断，我们似乎可以看到，习惯作为私法中成文法源的补充地位不仅在学理上争议微弱，而且还有制定法的依据，[25]更有实务中司法个案的支持。[26]那么，这种私法上的法源适用模式是否可以当然推至公法界域呢？基于公私法分界的最初要旨是不同性质的法律关系应当适用不同性质的法律规范，它与特定法律关系应当采用何种法源并没有关联性。所以，我以为上述问题的答案是肯定的。

三、行政惯例的识别技术

识别行政惯例的技术手段是厘定它的形成条件。当一个行政机关活动的习惯性“做法”具备了行政惯例的形成条件之后，我们即可以将它认作一个行政惯例并赋予它的法源效力；在行政惯例的认别技术中，还需要配置以行政惯例是“善例”还是“恶例”的一种区别方法，目的是回应实质法治的需要。

（一）行政惯例的形成条件

1．成文法没有明确规定。既然行政惯例具有补充性法源的地位，那么它只有在成文法尚未调整的法域中才有生成的可能性，否则，也就不存在“补充性”的需求。相对于其他部门法而言，行政法的法源是由宪法和数量众多的法律、法规、规章、规定所组成，不同于民法、刑法那样的法典化程度相对比较高，这样的法制环境比较容易生成行政惯例。况且，因现代社会经济、政治变动频繁，行政法规范的相对滞后性比较严重，在依法行政原理的重重压力下，[27]行政机关对于规则的渴望更加强烈，这种现状容易诱生出行政惯例。

是否所有成文法尚未涉足的空间都可以生成行政惯例呢？比如，在干预行政领域中，限制或者剥夺基本权利的事项，行政机关的某些“做法”是否可以成为行政惯例，并非当然。如在特定时期中一些地方政府发出“通知”要求上访人员集中学习，这已成为一种“维稳”的习惯性“做法”。这种变相限制人身自由的“做法”，一旦成为行政惯例，显然与《立法法》第8条相抵触，应予否定。日本盐野宏教授说：“在依法律行政的原理强烈支配的领域，则难以承认习惯法的成立。”[28]此言甚明。

2．存在着一个持续相当时间的行政“做法”。行政机关的某一个没有成文法依据的“做法”，不可能在短时间内就茁壮成长为一个行政惯例。这种“做法”要成为行政惯例，就需要在相当时间内被行政机关不断地“重复”。[29]如在杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所案中，“未成年人的户口随母亲”之行政惯例是公安机关在几十年户籍管理中对处理此案情形的“做法”不断重复生成的。[30]在河北省石家庄市东珍石斋工艺品店诉石家庄市工商局桥东分局违法收费案中，“预收工商管理费”也是工商行政机关在十多年的工商管理过程中形成的。[31]另外，还有公安机关诸如“邻里之间的治安纠纷一般不适用拘留”等。故苏力教授的这一说法是有道理的：“习惯和惯例一般来说融汇了更多的地方的、行业的比较长期有影响的具体情况，并且最重要的是它是以规则表现出来的，它是一种内生于社会的制度，可以说它们凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息，是人们在反复博弈后形成的日常生活中（当社会生活主要条件没有重大变化时）必须遵循的‘定式’。”[32]如果国家机关制定成文法的速度比较缓慢，而实务中行政机关对成文法有着强烈的渴望，那么这样的环境可以为行政惯例的形成提供一个比较好的内、外部条件。

3．获得了一定范围内民众的普遍确信。行政惯例形成于行政机关活动中的习惯性“做法”，随着时间的推移，行政机关不断地重复这种“做法”，它如同不断有落石的湖面激起的涟漪，一波又一波地向外扩展它的影响，直到一定范围内民众普遍知晓、确信。比如，在《行政处罚法》之前，行政机关工作人员向有关单位和个人调查时，以工作证或者单位介绍信作为表明身份的行政惯例可以说是当时民众的一种“常识”。所以，陈清秀教授的说法不无道理：“按行政先例系行政机关处理某类事务反复之惯行，与习惯法应含有一般人普遍确信其法的效力之要素者不同。因此单纯的行政惯例并非法源之一种。惟行政机关一般性的反复继续进行处理所形成的行政先例，对于此项行政先例，在人民间已一般性的确信为法（法的确信）时，则可承认具有习惯法地位的行政先例存在，行政机关也应受其拘束。”[33]

必须承认的是，证成此要件的成立并不容易，即如何证明某一被称之为行政惯例的“做法”已经“获得了一定范围民众的普遍确信”。以“有可以说得过去的理由”为判断标准，由行政机关或者法院在个案中加以确认，是一个比较可行的方法。

4．为法院生效判决所确认。“就司法而言，法官是唯一可以通过种种手段拒绝或在一定限度内允许或承认习惯，并允许以习惯修改、置换国家制定法的人。”[34]行政机关某一个“做法”是否是行政惯例，取决于法院生效判决的确认。行政机关是这种“做法”的始作俑者，基于“法官不能做自己案件的法官”之原理，行政机关无权决定这种“做法”是否是行政惯例；行政相对人作为行政争议的当事人承担着客观上是否存在着这种“做法”以及这种“做法”是否是行政惯例的证明责任，也无权决定这种“做法”是否是行政惯例。以法院生效判决的确认为行政惯例要件之一，具有客观性、可操作性之特质。如黄茂荣教授所说：“习惯法在实际应用上的困难是，如何认知其发生之形成条件业经满足。比较实际的标准，常常是经由法院在裁判中引用，甚至将之宣称已演成习惯。自此而论，习惯法与裁判在法源上有重要的关连。习惯法借裁判的途径，裁判借习惯法之名，取得其形式上的法源地位。”[35]

此要件中的“法院”是否需要作限定？比如基层法院生效判决的确认是否也可以作为行政惯例的形成条件之一，可能会引起争议。基层法院生效判决的确认作为行政惯例的要件之一，那么该行政惯例的有效范围也只能是作出确认该行政惯例生效判决的基层法院辖区内，该

生效判决的确认效力既不能水平扩张，也不能向上提升。如此，其结果可能与“法制统一”原则之间会发生紧张关系。但是，我以为行政惯例如同其他习惯一样，自有“十里不同风，百里不同俗”之特点，它在法源中处于补充性地位正是由它的“地方性”所决定的。所以，本要件中的“法院”可不作任何限制。

（二）行政惯例中的“恶例”

如同成文法一样，行政惯例也存在着“善例”与“恶例”之分。我们没有“自然法”的传统与背景，人的恣意就缺少了一种来自信仰的内在限制。基于实质法治的诉求，对于行政惯例本身在内容上也需要进行价值评估。但是，“对价值取舍的正当性最终应当由法律共同体的共识来保障。”[36]因此，展开这个话题的讨论并非没有实益。

1．“未成年子女随母亲”是恶例吗？

此行政惯例源于杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所户籍登记争议一案。该案的基本案情是：

杜宝群、李宝琴系夫妻关系，杜玲红系二人之长女。杜宝群系劳动合同制工人，于1988年转为居民户口；李宝琴于1980年接替其母工作，同时被转为居民户口；其女杜玲红1982年5月8日出生，于1982年8月29日报居民户口。1991年5月杜、李夫妇违反《北京市计划生育条例》的规定，超计划生育二胎，被双方所在的单位开除公职。1990年11月16日，双方所在的单位根据（88）京政农93号文件的规定，针对二人违反劳动纪律、长期旷工躲生的行为，报请有关部门改变二人的户别。北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所于1992年4月15日对二人作出了非转农的变更户别的决定，根据户籍管理中未成年子女随母亲的惯例，同时将杜玲红的户口也作了非转农的变更。杜宝群、李宝琴和杜玲红不服，向法院提起行政诉讼，法院判决原告败诉。[37]

纵观此案，杜玲红出生后申报并登记为非农业户口是合法的，因为此时其父母都是非农户口，后因其父母违反计划生育的规定，依照有关政策应转为农业户口。根据法律责任自负的原则，其父母的违法行为只能由其父母承担，不能及于作为其女儿的杜玲红。但本案中的行政惯例似乎有“株连”之嫌。但现实问题是杜玲红是未成年人，离开作为监护人的父母生活独立户籍，这不仅国家法律不允许，也不利于杜玲红的正常成长。在以户口决定个人的生活资料来源和职业选择的现实面前，让未成年人与其父母分开生活，显然是一种不利于未成年人成长的。一般而言，与母亲共同生活对未成年人成长更加有利，因此，我国户籍管理中未成年子女随母亲的惯例在一定历史条件下是具有正当性的。可见，这一行政惯例具有“善”与“恶”的双重性。但法院“恶”、“善”不分，未作充分甄别而径行判决，其是否具有正当性并非没有讨论空间。

行政惯例中的“恶例”一般生成于行政违法过程中，或者是法制不尽完善的年代。虽然尚无实定法为我们判断“恶例”提供依据，但是这并不妨碍从学理上提炼出如下几种情形，即凡行政惯例具有下列情形之一的，可判为“恶例”：（1）侵犯基本人权；（2）抵触成文法；（3）违反公序良俗。[38]如在张明秀等诉宜昌市房地产管理局违法颁发拆迁许可证一案中，法院认为：“关于规划建筑红线图问题，规划部门的说明，已经充分证实在颁证之前已有规划文件，原告要求出示原件异议理由均不充分。原告对旧《条例》第八条第二款之规定有歧解，依照被告所提供的规范性文件及惯例，可先办‘房屋拆迁许可证’，后办理土地使用权变更手续，故被告有关的辩论意见法院支持。”[39]在本案中，“先办‘房屋拆迁许可证’，后办理土地使用权变更手续”为法院确认为是一个行政惯例。虽然旧的《城市房屋拆条例》没有明确申请房屋拆迁许可证的必要条件是“国有土地使用权批准文件”，但是，本案中的“惯例”可能会导致同一土地“一女两嫁”的恶果。本案中为法院所确认的行政惯例可以认定为符合上述第2种情形，属于“恶例”。

2．“恶例”的处理。对于“恶例”的处理，可以分两种情形来讨论：（1）未为法院确认的“做法”已进入诉讼程序。此时，对于一方当事人要求确认行政机关某一“做法”是否为行政惯例的主张，法院应当对“做法”生成的背景、内容以及与成文法之间的关系等进行全面审查，如认定具有上述“恶例”情形之一的，应当在判决理由中予以否定。（2）已为法院确认的行政惯例。当事人对已为法院生效判决所确认的行政惯例，在本案诉讼中成为被诉行政行为的依据时，如果认为该行政惯例为“恶例”，可以要求法院在诉讼过程中进行合法性审查。（3）行政机关认为已经为法院生效判决所确认的行政惯例为“恶例”时，可以依照职权予以废除。但基于法的安定性的要求，此种废除不具有溯及既往的效力。

四、行政惯例的效力位阶

将行政惯例列入现代行政法之不成文法源后，行文至此必然要涉及到它的效力问题。所谓“行政惯例的效力位阶”，核心问题是它在整个法源集群中的效力大小。行政法是规范行政权的公法。这里的“规范”并非消极地限制行政权，“有效率的但必须有限制的行政权是现代行政法所关注的最基本的问题。”[40]传统行政法基于消极限制行政权的理念，将行政权的合法依据限于“国家制定或者认可”的法，并非没有理由。[41]但是，在兼容了追求“有效率的行政权”之内容的现行行政法中，行政权的合法依据必须拓展到“国家制定或者认可”的法范围之外的规则，接纳不成文法源并为它的效力确定一个合理的位价。[42]

（一）行政惯例与成文法源

《行政诉讼法》规定，人民法院审查具体行政行为合法性时，依据法律、法规，参照规章。[43]最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》第62条规定：“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”综合上述规定，我们可以看到在当下的司法审查过程中，作为不成文法源之一的行政惯例在实定法上并没有它的地位，更没有它的效力位阶。一个根深蒂固的法观念如幽灵般似一直困绕着我们的思想：“法律都是国家机关‘制定’出来的白纸黑字的文本。我们不承认自然法，基本上也排除习惯、判例、学说等非成文法律渊源。我们争论的仅仅是哪一个级别、哪一种性质的国家机关制定的哪一类形式的文件可以作为法。”[44]

但是，既然我们从行政实务和司法个案中发现了行政惯例在发挥着法的功能，基于法律制度内在统一性的要求，我们必须为它找到其效力位阶。基于行政惯例的补充性法源地位，我们可以导出它与成文法源在效力位阶上的判断规则：不得与成文法源相抵触。台湾地区行政法院48年判字第55号判例认为：“行政先例原为行政法法源之一，如非与当时有效施行之成文法明文有违背，自得据为行政措施之依据。”[45]此判决理由正是体现了上述规则。

（二）行政惯例与不成文法源

依照通说，除行政惯例外，还有指导性案例、法律一般原则和公共政策等。它们之间也存在一个效力位阶的问题。成文法的效力位阶取决于制定它的国家机关在国家机关权力体系中的法律地位，但不成文法源的生成却没有依赖于这样的一个国家权力体系，那么，决定行政惯例在与其他不成文法源关系中的效力位阶因素在哪里呢？

如前所述，不成文法源的生存，并无统一的路径。对这些各路来的“神仙”，我们的确很难分出仲伯。[

46]如果遵照成文法源效力位阶确定因素——国家机关在权力结构中的地位——的思路，那么在不成文法源中，它们的效力位阶从高到低一般依次可以排列为公共政策、指导性案例、行政惯例。特别情形下，如一个省级行政机关生成的行政惯例与下属某县人民政府制定的公共政策发生冲突，公共政策是否当然高于行政惯例？此时，我以为可以引入法律价值进行权衡之后作出判断与选择。如果说法律一般原则源于学说的发展结晶，那么它的形成没有国家权力因素，与前三种不成文法源没有可比性。不过，它有时可以作为一种法律价值进入上述不成文法源效力冲突的权衡之中，引导适用机关的判断与选择。

五、结语

现代行政法之法源的多样化已经成为不争的事实。如苏力教授所说：“至少在当代中国，已经不存在这样一个单一的文化结构系统，社会中总是存在着多元的法律规则体系，或者，即使是单一的规则也可能被人们选择性或竞争性地运用，即各个利益相关者会通过选择适用某些规则或者选择某种规则的解释来获得对自己最为有利的法律结果。”[47]因此，将这种法源多样化从个别事实提升至一般原理，是现代行政法理论研究不可避开的任务。

但是，需要注意的是，在法律、法规、规章和规定之后，我们的行政法体系是否可以容纳行政惯例等不成文法源，并置于它适当的效力位阶，以实务面向而言，它的确是很有意义的。但是，主流的行政法教科书对此问题，却一直是语焉不详的。[48]上述实务中若干个案和法律规范在一定程度上已经超越了行政法学理论的主流观点，现代行政法学理论应当对此作出积极的回应。

注释：

[1] [德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第91页。

[2]浙江省海宁市人民法院《行政判决书》（[2007]海行初字第7号）。

[3]基本案例可参见北京市海淀区人民法院编著：《审判案例选析》，中国政法大学出版社1997年版，第344-351页。我在《行政行为说明理由判解》（武汉大学出版社2000年版）中对此案件中的“惯例”已有较为全面论述，参见该书第131页以下。

[4]湖北省宜昌市西陵区人民法院《行政判决书》（[2002]西行初字第23号）。

[5]基本案情：河北省石家庄市东珍石斋工艺品店刚领到营业执照两天后，当地的工商局即“按惯例”收取了240元的工商管理费，翡翠店老板遂一纸诉状将石家庄市工商局桥东分局告上法庭。原告认为，其经营的工艺品店2005年8月1日才领取营业执照，可是两天后，在原告尚没有经营收入的情况下，被告就预收其管理费，其行为违背了《个体工商户管理收费标准及其收入使用范围的规定》等有关规定。被告则认为，根据我国的实际情况，相当多的个体户存在账目不清的问题，工商管理部门很难掌握其真正的营业额。虽然法律法规没有规定具体的收费程序，但却授予了工商局收费权。《质疑工商收取管理费惯例，石家庄一老板状告工商局”》，载《法制日报》2006年5月22日。

[6]叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第23页。

[7]费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第10页。

[8]2010年4月22日国家发改委、监察部、财政部、国务院纠风办、国家预防腐败局等14部委联合印发《关于开展治理和规范涉企收费工作的通知》，要求在治理涉企乱收费的同时，要加快推进行业协会、市场中介组织与行政部门脱钩，加大对涉企收费的监督检查力度，建立健全治理和规范涉企收费的长效机制，切实减轻企业负担。《14部委联合发出通知要求 行业协会要与行政部门脱钩》，载《法制日报》2010年4月23日。从此报道的内容中也可以看出，这个问题至今仍然没有根本的改变。

[9]王旭军、梁静：《冲突迈向和谐之博弈论——由信访救济生命线行政法官衡平能力的构造及adr模式下的本土化改良》，载奚小明主编：《行政审判指导》，2006年第1期（总第5辑），人民法院出版社2006年版第60页。

[10]浙江省宁波市中级人民法院《行政判决书》（[2005]甬行终字第17号）。

[11]梁治平：《梁治平自选集》，广西师范大学出版社1997版，第182页。

[12]参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第306-309页。

[13]《韩非子·定法》。

[14]王珉灿主编：《行政法概要》（高等学校法学试用教材），法律出版社1983年版，第10页。

[15]《规章制定程序条例》第14条规定：“起草规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。”

[16]此材料由杭州市中级人民法院资深法官尹昌平庭长提供。

[17]叶必丰：《行政法与行政诉讼法》（第3版），武汉大学出版社2008年版，第51-52页。

[18]在该案中法院认为：“临安市人民政府在（2000）47号《关于天目山自然保护区新扩区保护与开发有关问题协调会议纪要》中关于“对规划要求绝对保护的范围由市政府作适当补偿”的公开承诺合法有效，该承诺所确定的义务应视为其必须履行的法定职责。临安市人民政府关于法律没有明确规定其有对新扩区村民经济损失进行补偿的职责，王新民等诉其履行法定职责无法律依据的意见不能成立，本院不予支持。王新民等243人起诉要求临安市人民政府履行上述法定职责的理由成立，本院予以支持。” 浙江省高级人民法院《行政判决书》（[2003]浙行再字第3号）。

[19]比如，《湖南省行政程序规定》（2008）第29-44条专门规定了“重大决策程序”。

[20]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第55页。

[21] [德]汉斯·j．沃尔夫等：《行政法》（第1卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第260页。

[22]王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第58页。

[23][美]梅利曼：《大陆法系》（第2版），顾培东译，法律出版社2004年版，第20页。

[24] [日]滋贺秀山等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第54页及87页注释①。

[25]如《中华人民共和国物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”

[26]参见汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，人民法院出版社2008年版。

[27]国务院在1999年颁布了《关于全面推进依法行政的决定》（国发[1999]第23号）；2004年国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]第10号）；2008年国务院颁布了《关于加强市县政府依法行政的决定》（国发[2008]第17号）。

[28] [日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第39页。

[29]有学者把此要件界定为“合理时间内始终被行政机关遵守”。“所谓在合理时间内始终被遵守，就是要有经常的而没有相反

的做法，至于时间，则无法以确切数字计算，短时期内肯定产生不了惯例，因此要设置一个符合公众心理的‘合理’标准。”方洁：《论行政法不成文法源》，载《公法研究》（第1辑），商务印书馆2002年版，第146页。

[30]参见北京市海淀区人民法院编著：《审判案例选析》，中国政法大学出版社1997年版，第347页。

[31] 2008年财政部等部委发布了《关于停止征收个体工商户管理费、集贸市场管理费有关问题的通知》（财综2008年61号），决定取消收取此费用。在这之前，工商行政管理局是依照规定每月征收，但考虑便于个体工商户的交纳，就形成了“预收”这一行政惯例。这一行政惯例在我与杭州市工商行政管理局法制处的有关工作人员访谈中也得到了证实。

[32]苏力：《当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视》，《法学评论》1999年第5期。

[33]陈清秀：《行政法的法源》，载翁岳生：《行政法》（上），台湾元照出版公司2006年版，第119页。另见陈敏：《行政法总论》（第5版），台湾新学林出版有限公司2007年版，第79页。

[34]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第256页。

[35]黄茂荣：《法学方法与现代民法》（增订3版），台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会（1993），第8页。但是，也有学者认为：“至于法官或制定法之承认，则并非成立习惯法之要件。” 陈敏：《行政法总论》（第5版），台湾新学林出版有限公司2007年版，第78页。

[36]何海波：《实质法治——寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第14页。

[37]参见北京市海淀区人民法院编著：《审判案例选析》，中国政法大学出版社1997年版，第344-351页。

[38]有学者将“不与成文法抵触”和“不违反公序良俗”列为行政惯例的适用条件。方洁：《论行政法不成文法源》，载《公法研究》（第1辑），商务印书馆2002年版，第146页。

[39]湖北省宜昌市西陵区人民法院《行政判决书》（[2002]西行初字第23号）。

[40]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第33页。

[41]如我国第一部由王珉灿教授主编的行政法教材《行政法概要》（法律出版社1983年版）中，我国行政法的法源是宪法、基本法律、法律、行政法规、决定、命令、指示和规章、地方性法规、自治条例和单行条例。此外，还有经济特区的行政管理法规以及较大的市和县级以上的政权机关，为了贯彻执行宪法、法律、行政法规以及上级的决定、命令、指示或决议，在其职权范围内发布的各种具有行政法规范性质的文件，也都是我国行政法的一种法源。参见该书第7-12页。

[42]自上个世纪90年代以来，行政法学理论界就有学者提出的这个问题。如杨海坤教授提出：“行政机关在长期行政活动中逐步形成某些惯例，虽然没有被明确为行政法的表现形式，但对行政活动实际上有约束力。……因此行政习惯在一定条件下亦应承认其为行政法的形式渊源。”杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第117页。

[43]参见《中华人民共和国行政诉讼法》第52、53条。

[44]何海波：《行政法的渊源》，载应松年主编：《当代中国行政法》（上），中国方正出版社2005年版，第21页。

[45]陈清秀：《行政法的法源》，载翁岳生：《行政法》（上），台湾元照出版公司2006年版，第119页。

[46]有学者提出这样一个处理思路：“其一，行政执法阶段，注重行政效率，不成文法源说服力程度由高到底依次为：政策、典型案例、行政惯例、学说；司法审查阶段，注重实现公平正义，不成文法源说服力程度依次为：典型案例、政策、行政惯例、学说。”方洁：《论行政法的不成文法源》（2000年浙江大学硕士学位论文）第47页。

现代行政法第4篇

关键词：行政惯例 民间惯例 不成文法源 法源

一、引言：源于司法个案的问题

行政惯例，来源于行政机关在从事行政活动过程中某种习惯性“做法”的积沉。它是行政机关在一个较长时期内处理相同事务时的重复活动逐渐形成的一种行为“规则”，且这一行为规则为法院生效判决所确认。这种“实际应用的法律”，[1]即为现代行政法之法源的“行政惯例”。在展开本文的讨论之前，请先读下面的案例：

原告沈金萍系浙江省海宁市海洲街道新庄社区（原伊桥乡新庄村）居民，其户口与其父沈松泉登记在一起。原告结婚后，户口未迁出，其丈夫户口未迁进。2003年6月，原告所在的新庄村土地被征用。2004年4月，沈松泉户因土地征用拆迁获准易地建造住宅，其建房家庭成员为6人（包括本案原告沈金萍在内）。2006年4月1日，原告填写《建房申请审批表》，并送交到新庄社区。新庄社区后将原告的《建房申请审批表》上报至海洲街道办事处。同年8月11日，海洲街道办事处经审核，以原告建房条件不符为由，将审批表通过社区退回原告。2006年8月25日，原告向海宁市人民政府申请行政复议。经复议，海宁市人民政府作出海政复议字（2006）14号行政复议决定，确认海宁市海洲街道办事处直接退回原告《建房申请审批表》的行为不符合法律规定。

因复议决定并不符合原告的申请要求，2006年12月22日原告向浙江省海宁市人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销行政复议决定，并判令被告重新作出复议决定。经审理后法院认为：“申请人申请建房审批，需村（居）民小组、村（社区）和镇（街道）出具相关意见后，再逐级转呈海宁市规划建设局，是海宁市规划建设局审批建房申请的惯例。海宁市海洲街道办事处对原告申请建房不予转呈上报，有违公平原则。海宁市海洲街道办事处以原告建房条件不符合为由直接退回原告的申请材料，事实上是对原告的建房申请作出了不予许可，无法律法规依据。” [2]

这样的个案在司法实践中并不少见。上述案件中被法院称之为“惯例”的那个规则，即“申请人申请建房审批，需村（居）民小组、村（社区）和镇（街道）出具相关意见后，再逐级转呈海宁市规划建设局，是海宁市规划建设局审批建房申请的惯例”，从法院判决看，它的确在海宁市法院管辖区内发挥着法源般的功能。又如，在杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所户籍登记争议一案中，公安机关在多年户籍登记管理中形成的“未成年子女随母亲的惯例”为法院判决所确认。[3]在张明秀等诉宜昌市房地产管理局违法颁发拆迁许可证一案中，法院把“先办‘房屋拆迁许可证’，后办理土地使用权变更手续”认定为行政惯例。[4]在河北省石家庄市东珍石斋工艺品店诉石家庄市工商局桥东分局违法收费一案中，原告则对被告“预收工商管理费”的行政惯例提出了质疑，请求法院依法作出裁判。[5]再如，叶必丰教授在他的行政法学教材中认为，在龚仕清诉四川省司法厅申请注册律师执照不予答复一案中，被告对原告的律师执照注册申请未作答复，在这种情况下，只能推定不予注册或者暂缓注册，而不能推定为准予注册。这种推定就是实践中形成的行政惯例。[6]读着上述罗列的一个个鲜活的个案，我们进而还可以推断，行政实务中可能还有更多的、却未进入司法裁判的行政惯例；一旦它们被行政诉讼的当事人带入法庭，我们可以更为清晰地观察到它们的全貌。面对这样生动的行政法律现象，现代行政法学理论不宜再固守成规，将它们拒之于自己的理论框架之外；现代行政法学理论应当作出积极回应，并努力完成行政惯例在现代行政法之法源中的体系化任务。

“依法行政”作为一种现代行政法的基本原理，在我们这样的一个具有浓重成文法背景国家中，这里的“法”被理所当然地限定在“国家制定或者认可”的规范性文件范围内。在传统行政法中，“法”是行政机关干预个人行动的正当理由，所以，这样的“法”绝对不可以由行政机关自主形成，否则行政法控制行政权的功能就会成为水中月、镜中花。但在现代行政法中尤其是给付行政活动，因它与民事活动性质上更为接近，从而为行政惯例的适用腾出了不小的空间。

本文将越过行政惯例可以作为现代行政法不成文法源的“必要性”讨论，也不再论证行政惯例为什么可以成为现代行政法不成文法源，而是以承认行政惯例属现代行政法不成文法源为前提，先试图提出一个分析行政惯例的理论框架，在此基础上，我将在现代行政法之法源体系中为行政惯例确定一个恰当的位置，提炼行政惯例的形成条件，并给出行政“恶例”的若干情形，最后，我将为行政惯例在现代行政法之法源中确定它的效力位阶，以缓和行政惯例与现代行政法的成文法源、以及与其他不成文法源在效力上的紧张关系。我的论证将以个案为中心，兼及法律规范，并把当下的中国法背景作为本文的底色，旨在解决中国人遇到的中国式问题。

二、行政惯例的分析框架

（一）惯例与行政惯例

惯例，在本文中与“习惯”同义；行政惯例，在本文中与其他学者所称的“行政先例”同义。自古以来，如典故“萧规曹随”就体现了我国有按惯例办事的文化传统。在这样的传统环境中讨论行政惯例，可以省去许多铺陈而直接进入正题。作为上位概念的惯例，依照我的理解，在它的下位可以分离出国家活动惯例与民间活动惯例两类。

1．对应于民间惯例的行政惯例。民间惯例遵照老百姓的生活话语，即“规矩”。俗语中有所谓“没有规矩，不能成方圆”之说，道出了“规矩”具有规范人们行为的功能。“规矩不是法律，规矩是人们‘习’出来的礼俗。”[7]所以，规矩不是法律规范，但是我们却不能否认它有着与法律规范相同的功能；如果我们忽视法的定义中“国家制定或者认可”的要素，那么作为“规矩”的民间惯例与法律之区别是可以忽略的。

在实务中，还有经常出现在报章媒体上的“行业惯例”，如“酒店中午12点为结帐标准时间”、“饭店就餐不得自带酒水”和“干洗、水洗掉色本店不负责任”等，它们是否属于民间惯例的一种？在“政治国家—市民社会”的理论框架中，把行业惯例纳入民间惯例并没有多大法理障碍。但是在当下中国，“政治国家—市民社会”这一理论框架并没有多少客观事实得以支持，“行业惯例属于民间惯例”之命题可能难以成立。鉴于不少“行业组织”具有“二政府”的性质，[8]本文拟将行业惯例的归属视其调整的关系性质而定，即如行业惯例调整行政关系的，为行政惯例，反之则为民间惯例。

民间惯例出现在行政过程中，它就具有了规范行政权的功能。在成文法上，我们可以找到这样的规定，如《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》（2006）第23条第2款规定：“前款所述的

加工增值额应当依据与加工成本有关的客观量化数据资料、该行业公认的标准、计算方法及其他的行业惯例计算。”在司法个案中，这种法律功能同样也存在。如内蒙古自治区高级人民法院“审理的某地进城务工农民返乡后因不服村委会根据村民代表大会不予其二轮土地承包一事要求法院撤销当地政府为其他村民颁布土地承包经营权证的案件。严格来讲，村委会剥夺村民二轮承包权显然违反了《中华人民共和国土地承包法》，政府在此基础上为其他村民颁发土地承包经营权证也是不合法的。但在当地农民祖祖辈辈留下了传统，对于外出务工以及外嫁女均不予其土地使用权已成为约定俗成的习惯。族内任何人都不得改变。”受制于这一民间惯例的制约，法院最后通过“疏通协调”解决了案件。[9]在胡莲女诉浙江省宁海县人民政府土地行政确认行政争议一案中，法院认为：“被上诉人宁海县人民政府认可上诉人之子潘朝明与原审第三人潘立兵之间的房屋买卖契约合法有效，是在综合分析所掌握的证据材料的情况下作出的。此项认定符合当地农村村民的生活习惯。被上诉人宁海县人民政府据此作出的颁证行为，并无错误。”[10]这种现象与梁治平教授在论证清代习惯法时得出的一个结论相吻合：“有许多乡规、俗例和流行的惯习完全不为官府承认和支持，但它们有着极强的生命力，结果不但官府屡禁不止，而且它们往往迫使各地官府在有关场合作出妥协。”[11]

2．对应于其他国家机关惯例的行政惯例。只要有人的活动，就有可能生成“惯例”。国家机关的活动也是“人”的活动，所以国家机关活动中，如同民间活动一样也能生成出惯例，并发挥着规范人的行为的功能。在西方国家分权理论的框架下，除了行政惯例外，还是立法惯例、司法惯例。我国虽然一直不认可“分权理论”，但是将国家机关惯例作上述“三分法”在理论上也是可以成立的，实务中也是有“惯例”事实予以支持的。如国家最高立法机关活动中“法律制定中的‘三读’通过程序”是一种立法惯例，而法院在审理案件过程中遇有“重大案件在判决之前向本级党委请示汇报”则是司法惯例之一。

如果上述“三分法”是基于国家机关的主体作出的分类，那么，宪法惯例则是基于国家机关惯例内容所作出的一种学理提炼。如在不成文宪法的英国，宪法惯例对整个国家机关运转是必不可少的规则。我国虽然是成文宪法的国家，但是，宪法惯例也并不少见，在我国宪法惯例如由全国人大主席团公布宪法、采用宪法修正案的方式修改宪法等。[12]行政惯例如果具有了宪法的位阶，那么，它就是宪法惯例。虽然这是一个很重要问题，但本文对行政惯例的宪法位阶的问题不作展开讨论。

（二）法源与行政惯例

法源，即法的来源，或者法的表现形式。在我国主流法学中，法是国家制定或者认可的，是“帝王之具也”。[13]“任何国家的法的本质都是统治阶级意志的体现，行政法也不例外，也是统治阶级意志和根本利益的体现。它是为统治阶级管理国家和巩固阶级服务的重要手段。”[14]如果我们不再坚持“法”的来源只限于国家机关依照法定程序“制定”或者“认可”，那么，在现代行政法的法源中，行政惯例便具有了它可以生存与成长的空间。

1．对应于成文法源的行政惯例。成文法源是国家机关通过预定的立法程序制定出来的规范性文件，如法律、法规和规章等。成文法源它采用相对比较确定的语言作表达媒介，且一般具有完整的法律规范逻辑结构。相对于成文法源而言，行政惯例如同其他不成文法源一样，比较欠缺上述特征。行政惯例相对独立于行政法的成文法源，在成文法源覆盖不到的法域中起着规范人的行为的功能。基于立法者的主观愿望，行政惯例有时可以为立法程序所吸纳，此时，行政惯例的身份被完全改变。所以，行政惯例在未为立法者认可时，它从属于不成文法源；一旦为成文法所认可，甚至为嬗变为一条成文法规范时，它就是成文法源的一部分。可见，行政惯例具有向成文法源单向流动的可能性。如过去地方政府在规章制定过程中“座谈会”、“专家论证会”的征求意见方式，作为一种行政惯例已为《规章制定程序条例》（2000年）所吸收，成为一条成文法规范。[15]又如，一直以来行政机关在“有错必究”的原则下，依照“倒程序”之方法撤销已经作出的违法行政行为，这种做法也已形成了一种行政惯例。[16]2003年最高人民法院在《关于房地产管理机关能否撤销错误的注销抵押登记行为问题的批复》中称：“房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。”2004年最高人民法院在《关于复议机关是否有权改变复议决定请示的答复》（[2004]行他字第5号）中称：“行政复议机关认为自己作出的已经发生法律效力的复议决定有错误，有权自行改变。因行政机关改变或者撤销其原行政行为给当事人造成损害的，行政机关应该承担相应的责任。”这两个司法解释可以看作是成文法吸收上述行政惯例的典例。

关于成文法源与行政惯例之间的关系，叶必丰教授有这样一种观点：“我国目前大量存在的行政规范性文件，除属于法律解释和具有法律规范的授权外，所创立的基本上是一种行政惯例，或者说是法律原则的体现。在行政惯例和法律原则作为行政法渊源的前提下，行政法规性文件本身只是行政惯例和法律原则的载体，并不构成行政法的渊源和对法院审判具有强制性和拘束力的依据。构成行政法渊源和对法院具有约束力依据的只是法律原则和行政惯例。”[17]此观点别有洞天，但令人遗憾的是我们读不到他这个结论的论证过程。所以，对于此观点我们姑且存疑于此，等待叶必丰教授展开他的论证过程后再论也不迟。

2．对应于其他不成文法源的行政惯例。在不成文法源的类别中，除行政惯例外，一般还有指导性案例、法律一般原则、公共政策等作它的邻居。需要指出的是，不成文法源的类别是一个开放性系统，当现代社会日趋复杂且克服成文法局限性之良策尚未找到之前，新类型的不成文法源之形成可能性是存在的，行政承诺便是一例。如在王新民等243人诉浙江省临安市人民政府不履行法定职责一案中，[18]法院将被告以“会议纪要”作出的行政承诺，解释为“法定职责”中的“法”，故该行政承诺具有了法源功能。行政承诺与行政惯例特性相距甚远，所以，行政承诺宜单列为一种新类型的不成文法源。

如果说成文法源的形成具有共性的话，那么不成文法源的生成则各有各的“路数”。比如“指导性案例”是由最高人民法院在生效判决书的基础上编写而成，并公布于《最高人民法院公报》上；法律的一般原则经常存在于学者的论著中，是学者们共识的结晶；公共政策则是国家机关主要是行政机关通过决策程序制定出来的，[19]它不具有法一样的“规范性”。行政惯例则是“游离于成文法源之外的、有文字或者无文字载体的、被一定范围的人们所共同遵守的规则。它平时潜行于社会底层，内化为人们日常行为的准则，正是这种习惯的力量，为社会提供了一个可以延续的客观基础。”[20]区别上述不成文法源的各种“路数”，可以加深我们对不成文法源的认识。

（三）作为补充性法源的行政惯例

基于功能主义的视角，行政惯例通常是在成文法缺漏的地方发挥它的规范作用。这一点可以在前引的若干案例中得到证实。因此，行政惯例是一种补充性的法源。

1．为什么是补充性的？我们“出于对法治要求或者保障的确信，长期、稳定和普遍实施，以至于其偏离即构成违反平等要求的习惯。一旦这种习惯成为设定权利或者义务（不成文的）法

律规范，它就构成法律渊源。”[21]但是，为什么这种“法律渊源”只能是补充性的呢？成文法源的确定性可以为人们提供稳定的可预期，满足法的安定性要求，而法的安定性在相当程度上可以看作是法治的灵魂。作为不成文法源的行政惯例，它是没有这一特征的。但是，成文法源也有它自身难以克服的局限性：它既不能覆盖所有的人的活动领域，又不能及时满足社会发展的需求，行政惯例在成文法源的这个“局限性”空间中，在一定程度上缓解上述成文法源的局限性所产生的紧张关系。不过，王泽鉴教授指出：“事实上习惯，此仅属一种惯行，尚欠缺法的确信。易言之，即一般人尚未有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。此种事实上习惯不具有法源性，无补充法律的效力。”[22]也就是说，一般人对“行政惯例”的确信是它成为补充性法源的要件，而非所有的“行政惯例”都具有补充性的法源地位。

2．来自私法上的启示。梅利曼教授在论及法源时说：“集权制国家发展的普遍趋势是，国家作为拥有绝对的对内对外的主体，是法律产生的唯一来源。从这个时候起，统一的国家法律制度开始逐步取代共同法，后者则变成一种附属的补充性法规。”[23]日本滋贺秀三教授基于我国民国二年大理院的一份判决中的“判断民事案件，应先依法律所规定。法律无明文定者，依习惯法。无习惯法者，依条理”之判词，即断言：“对于已经决定拥有成文法典，然而尚处于未达到立法完备阶段的政府来说，为了补充成文法的不足而要求依照习惯进行审判可以说是一种极为自然的思路。”[24]基于上述论断，我们似乎可以看到，习惯作为私法中成文法源的补充地位不仅在学理上争议微弱，而且还有制定法的依据，[25]更有实务中司法个案的支持。[26]那么，这种私法上的法源适用模式是否可以当然推至公法界域呢？基于公私法分界的最初要旨是不同性质的法律关系应当适用不同性质的法律规范，它与特定法律关系应当采用何种法源并没有关联性。所以，我以为上述问题的答案是肯定的。

三、行政惯例的识别技术

识别行政惯例的技术手段是厘定它的形成条件。当一个行政机关活动的习惯性“做法”具备了行政惯例的形成条件之后，我们即可以将它认作一个行政惯例并赋予它的法源效力；在行政惯例的认别技术中，还需要配置以行政惯例是“善例”还是“恶例”的一种区别方法，目的是回应实质法治的需要。

（一）行政惯例的形成条件

1．成文法没有明确规定。既然行政惯例具有补充性法源的地位，那么它只有在成文法尚未调整的法域中才有生成的可能性，否则，也就不存在“补充性”的需求。相对于其他部门法而言，行政法的法源是由宪法和数量众多的法律、法规、规章、规定所组成，不同于民法、刑法那样的法典化程度相对比较高，这样的法制环境比较容易生成行政惯例。况且，因现代社会经济、政治变动频繁，行政法规范的相对滞后性比较严重，在依法行政原理的重重压力下，[27]行政机关对于规则的渴望更加强烈，这种现状容易诱生出行政惯例。

是否所有成文法尚未涉足的空间都可以生成行政惯例呢？比如，在干预行政领域中，限制或者剥夺基本权利的事项，行政机关的某些“做法”是否可以成为行政惯例，并非当然。如在特定时期中一些地方政府发出“通知”要求上访人员集中学习，这已成为一种“维稳”的习惯性“做法”。这种变相限制人身自由的“做法”，一旦成为行政惯例，显然与《立法法》第8条相抵触，应予否定。日本盐野宏教授说：“在依法律行政的原理强烈支配的领域，则难以承认习惯法的成立。”[28]此言甚明。

2．存在着一个持续相当时间的行政“做法”。行政机关的某一个没有成文法依据的“做法”，不可能在短时间内就茁壮成长为一个行政惯例。这种“做法”要成为行政惯例，就需要在相当时间内被行政机关不断地“重复”。[29]如在杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所案中，“未成年人的户口随母亲”之行政惯例是公安机关在几十年户籍管理中对处理此案情形的“做法”不断重复生成的。[30]在河北省石家庄市东珍石斋工艺品店诉石家庄市工商局桥东分局违法收费案中，“预收工商管理费”也是工商行政机关在十多年的工商管理过程中形成的。[31]另外，还有公安机关诸如“邻里之间的治安纠纷一般不适用拘留”等。故苏力教授的这一说法是有道理的：“习惯和惯例一般来说融汇了更多的地方的、行业的比较长期有影响的具体情况，并且最重要的是它是以规则表现出来的，它是一种内生于社会的制度，可以说它们凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息，是人们在反复博弈后形成的日常生活中（当社会生活主要条件没有重大变化时）必须遵循的‘定式’。”[32]如果国家机关制定成文法的速度比较缓慢，而实务中行政机关对成文法有着强烈的渴望，那么这样的环境可以为行政惯例的形成提供一个比较好的内、外部条件。

3．获得了一定范围内民众的普遍确信。行政惯例形成于行政机关活动中的习惯性“做法”，随着时间的推移，行政机关不断地重复这种“做法”，它如同不断有落石的湖面激起的涟漪，一波又一波地向外扩展它的影响，直到一定范围内民众普遍知晓、确信。比如，在《行政处罚法》之前，行政机关工作人员向有关单位和个人调查时，以工作证或者单位介绍信作为表明身份的行政惯例可以说是当时民众的一种“常识”。所以，陈清秀教授的说法不无道理：“按行政先例系行政机关处理某类事务反复之惯行，与习惯法应含有一般人普遍确信其法的效力之要素者不同。因此单纯的行政惯例并非法源之一种。惟行政机关一般性的反复继续进行处理所形成的行政先例，对于此项行政先例，在人民间已一般性的确信为法（法的确信）时，则可承认具有习惯法地位的行政先例存在，行政机关也应受其拘束。”[33]

必须承认的是，证成此要件的成立并不容易，即如何证明某一被称之为行政惯例的“做法”已经“获得了一定范围民众的普遍确信”。以“有可以说得过去的理由”为判断标准，由行政机关或者法院在个案中加以确认，是一个比较可行的方法。

4．为法院生效判决所确认。“就司法而言，法官是唯一可以通过种种手段拒绝或在一定限度内允许或承认习惯，并允许以习惯修改、置换国家制定法的人。”[34]行政机关某一个“做法”是否是行政惯例，取决于法院生效判决的确认。行政机关是这种“做法”的始作俑者，基于“法官不能做自己案件的法官”之原理，行政机关无权决定这种“做法”是否是行政惯例；行政相对人作为行政争议的当事人承担着客观上是否存在着这种“做法”以及这种“做法”是否是行政惯例的证明责任，也无权决定这种“做法”是否是行政惯例。以法院生效判决的确认为行政惯例要件之一，具有客观性、可操作性之特质。如黄茂荣教授所说：“习惯法在实际应用上的困难是，如何认知其发生之形成条件业经满足。比较实际的标准，常常是经由法院在裁判中引用，甚至将之宣称已演成习惯。自此而论，习惯法与裁判在法源上有重要的关连。习惯法借裁判的途径，裁判借习惯法之名，取得其形式上的法源地位。”[35]

此要件中的“法院”是否需要作限定？比如基层法院生效判决的确认是否也可以作为行政惯例的形成条件之一，可能会引起争议。基层法院生效判决的确认作为行政惯例的要件之一，那么该行政惯例的有效范围也只能是作出确认该行政惯例生效判决的基层法院辖区内，该

生效判决的确认效力既不能水平扩张，也不能向上提升。如此，其结果可能与“法制统一”原则之间会发生紧张关系。但是，我以为行政惯例如同其他习惯一样，自有“十里不同风，百里不同俗”之特点，它在法源中处于补充性地位正是由它的“地方性”所决定的。所以，本要件中的“法院”可不作任何限制。

（二）行政惯例中的“恶例”

如同成文法一样，行政惯例也存在着“善例”与“恶例”之分。我们没有“自然法”的传统与背景，人的恣意就缺少了一种来自信仰的内在限制。基于实质法治的诉求，对于行政惯例本身在内容上也需要进行价值评估。但是，“对价值取舍的正当性最终应当由法律共同体的共识来保障。”[36]因此，展开这个话题的讨论并非没有实益。

1．“未成年子女随母亲”是恶例吗？

此行政惯例源于杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所户籍登记争议一案。该案的基本案情是：

杜宝群、李宝琴系夫妻关系，杜玲红系二人之长女。杜宝群系劳动合同制工人，于1988年转为居民户口；李宝琴于1980年接替其母工作，同时被转为居民户口；其女杜玲红1982年5月8日出生，于1982年8月29日报居民户口。1991年5月杜、李夫妇违反《北京市计划生育条例》的规定，超计划生育二胎，被双方所在的单位开除公职。1990年11月16日，双方所在的单位根据（88）京政农93号文件的规定，针对二人违反劳动纪律、长期旷工躲生的行为，报请有关部门改变二人的户别。北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所于1992年4月15日对二人作出了非转农的变更户别的决定，根据户籍管理中未成年子女随母亲的惯例，同时将杜玲红的户口也作了非转农的变更。杜宝群、李宝琴和杜玲红不服，向法院提起行政诉讼，法院判决原告败诉。[37]

纵观此案，杜玲红出生后申报并登记为非农业户口是合法的，因为此时其父母都是非农户口，后因其父母违反计划生育的规定，依照有关政策应转为农业户口。根据法律责任自负的原则，其父母的违法行为只能由其父母承担，不能及于作为其女儿的杜玲红。但本案中的行政惯例似乎有“株连”之嫌。但现实问题是杜玲红是未成年人，离开作为监护人的父母生活独立户籍，这不仅国家法律不允许，也不利于杜玲红的正常成长。在以户口决定个人的生活资料来源和职业选择的现实面前，让未成年人与其父母分开生活，显然是一种不利于未成年人成长的。一般而言，与母亲共同生活对未成年人成长更加有利，因此，我国户籍管理中未成年子女随母亲的惯例在一定历史条件下是具有正当性的。可见，这一行政惯例具有“善”与“恶”的双重性。但法院“恶”、“善”不分，未作充分甄别而径行判决，其是否具有正当性并非没有讨论空间。

行政惯例中的“恶例”一般生成于行政违法过程中，或者是法制不尽完善的年代。虽然尚无实定法为我们判断“恶例”提供依据，但是这并不妨碍从学理上提炼出如下几种情形，即凡行政惯例具有下列情形之一的，可判为“恶例”：（1）侵犯基本人权；（2）抵触成文法；（3）违反公序良俗。[38]如在张明秀等诉宜昌市房地产管理局违法颁发拆迁许可证一案中，法院认为：“关于规划建筑红线图问题，规划部门的说明，已经充分证实在颁证之前已有规划文件，原告要求出示原件异议理由均不充分。原告对旧《条例》第八条第二款之规定有歧解，依照被告所提供的规范性文件及惯例，可先办‘房屋拆迁许可证’，后办理土地使用权变更手续，故被告有关的辩论意见法院支持。”[39]在本案中，“先办‘房屋拆迁许可证’，后办理土地使用权变更手续”为法院确认为是一个行政惯例。虽然旧的《城市房屋拆条例》没有明确申请房屋拆迁许可证的必要条件是“国有土地使用权批准文件”，但是，本案中的“惯例”可能会导致同一土地“一女两嫁”的恶果。本案中为法院所确认的行政惯例可以认定为符合上述第2种情形，属于“恶例”。

2．“恶例”的处理。对于“恶例”的处理，可以分两种情形来讨论：（1）未为法院确认的“做法”已进入诉讼程序。此时，对于一方当事人要求确认行政机关某一“做法”是否为行政惯例的主张，法院应当对“做法”生成的背景、内容以及与成文法之间的关系等进行全面审查，如认定具有上述“恶例”情形之一的，应当在判决理由中予以否定。（2）已为法院确认的行政惯例。当事人对已为法院生效判决所确认的行政惯例，在本案诉讼中成为被诉行政行为的依据时，如果认为该行政惯例为“恶例”，可以要求法院在诉讼过程中进行合法性审查。（3）行政机关认为已经为法院生效判决所确认的行政惯例为“恶例”时，可以依照职权予以废除。但基于法的安定性的要求，此种废除不具有溯及既往的效力。

四、行政惯例的效力位阶

将行政惯例列入现代行政法之不成文法源后，行文至此必然要涉及到它的效力问题。所谓“行政惯例的效力位阶”，核心问题是它在整个法源集群中的效力大小。行政法是规范行政权的公法。这里的“规范”并非消极地限制行政权，“有效率的但必须有限制的行政权是现代行政法所关注的最基本的问题。”[40]传统行政法基于消极限制行政权的理念，将行政权的合法依据限于“国家制定或者认可”的法，并非没有理由。[41]但是，在兼容了追求“有效率的行政权”之内容的现行行政法中，行政权的合法依据必须拓展到“国家制定或者认可”的法范围之外的规则，接纳不成文法源并为它的效力确定一个合理的位价。[42]

（一）行政惯例与成文法源

《行政诉讼法》规定，人民法院审查具体行政行为合法性时，依据法律、法规，参照规章。[43]最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》第62条规定：“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”综合上述规定，我们可以看到在当下的司法审查过程中，作为不成文法源之一的行政惯例在实定法上并没有它的地位，更没有它的效力位阶。一个根深蒂固的法观念如幽灵般似一直困绕着我们的思想：“法律都是国家机关‘制定’出来的白纸黑字的文本。我们不承认自然法，基本上也排除习惯、判例、学说等非成文法律渊源。我们争论的仅仅是哪一个级别、哪一种性质的国家机关制定的哪一类形式的文件可以作为法。”[44]

但是，既然我们从行政实务和司法个案中发现了行政惯例在发挥着法的功能，基于法律制度内在统一性的要求，我们必须为它找到其效力位阶。基于行政惯例的补充性法源地位，我们可以导出它与成文法源在效力位阶上的判断规则：不得与成文法源相抵触。台湾地区行政法院48年判字第55号判例认为：“行政先例原为行政法法源之一，如非与当时有效施行之成文法明文有违背，自得据为行政措施之依据。”[45]此判决理由正是体现了上述规则。

（二）行政惯例与不成文法源

依照通说，除行政惯例外，还有指导性案例、法律一般原则和公共政策等。它们之间也存在一个效力位阶的问题。成文法的效力位阶取决于制定它的国家机关在国家机关权力体系中的法律地位，但不成文法源的生成却没有依赖于这样的一个国家权力体系，那么，决定行政惯例在与其他不成文法源关系中的效力位阶因素在哪里呢？

如前所述，不成文法源的生存，并无统一的路径。对这些各路来的“神仙”，我们的确很难分出仲伯。[

46]如果遵照成文法源效力位阶确定因素——国家机关在权力结构中的地位——的思路，那么在不成文法源中，它们的效力位阶从高到低一般依次可以排列为公共政策、指导性案例、行政惯例。特别情形下，如一个省级行政机关生成的行政惯例与下属某县人民政府制定的公共政策发生冲突，公共政策是否当然高于行政惯例？此时，我以为可以引入法律价值进行权衡之后作出判断与选择。如果说法律一般原则源于学说的发展结晶，那么它的形成没有国家权力因素，与前三种不成文法源没有可比性。不过，它有时可以作为一种法律价值进入上述不成文法源效力冲突的权衡之中，引导适用机关的判断与选择。

五、结语

现代行政法之法源的多样化已经成为不争的事实。如苏力教授所说：“至少在当代中国，已经不存在这样一个单一的文化结构系统，社会中总是存在着多元的法律规则体系，或者，即使是单一的规则也可能被人们选择性或竞争性地运用，即各个利益相关者会通过选择适用某些规则或者选择某种规则的解释来获得对自己最为有利的法律结果。”[47]因此，将这种法源多样化从个别事实提升至一般原理，是现代行政法理论研究不可避开的任务。

但是，需要注意的是，在法律、法规、规章和规定之后，我们的行政法体系是否可以容纳行政惯例等不成文法源，并置于它适当的效力位阶，以实务面向而言，它的确是很有意义的。但是，主流的行政法教科书对此问题，却一直是语焉不详的。[48]上述实务中若干个案和法律规范在一定程度上已经超越了行政法学理论的主流观点，现代行政法学理论应当对此作出积极的回应。

注释：

[1] [德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第91页。

[2]浙江省海宁市人民法院《行政判决书》（[2007]海行初字第7号）。

[3]基本案例可参见北京市海淀区人民法院编著：《审判案例选析》，中国政法大学出版社1997年版，第344-351页。我在《行政行为说明理由判解》（武汉大学出版社2000年版）中对此案件中的“惯例”已有较为全面论述，参见该书第131页以下。

[4]湖北省宜昌市西陵区人民法院《行政判决书》（[2002]西行初字第23号）。

[5]基本案情：河北省石家庄市东珍石斋工艺品店刚领到营业执照两天后，当地的工商局即“按惯例”收取了240元的工商管理费，翡翠店老板遂一纸诉状将石家庄市工商局桥东分局告上法庭。原告认为，其经营的工艺品店2005年8月1日才领取营业执照，可是两天后，在原告尚没有经营收入的情况下，被告就预收其管理费，其行为违背了《个体工商户管理收费标准及其收入使用范围的规定》等有关规定。被告则认为，根据我国的实际情况，相当多的个体户存在账目不清的问题，工商管理部门很难掌握其真正的营业额。虽然法律法规没有规定具体的收费程序，但却授予了工商局收费权。《质疑工商收取管理费惯例，石家庄一老板状告工商局”》，载《法制日报》2006年5月22日。

[6]叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第23页。

[7]费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第10页。

[8]2010年4月22日国家发改委、监察部、财政部、国务院纠风办、国家预防腐败局等14部委联合印发《关于开展治理和规范涉企收费工作的通知》，要求在治理涉企乱收费的同时，要加快推进行业协会、市场中介组织与行政部门脱钩，加大对涉企收费的监督检查力度，建立健全治理和规范涉企收费的长效机制，切实减轻企业负担。《14部委联合发出通知要求 行业协会要与行政部门脱钩》，载《法制日报》2010年4月23日。从此报道的内容中也可以看出，这个问题至今仍然没有根本的改变。

[9]王旭军、梁静：《冲突迈向和谐之博弈论——由救济生命线行政法官衡平能力的构造及adr模式下的本土化改良》，载奚小明主编：《行政审判指导》，2006年第1期（总第5辑），人民法院出版社2006年版第60页。

[10]浙江省宁波市中级人民法院《行政判决书》（[2005]甬行终字第17号）。

[11]梁治平：《梁治平自选集》，广西师范大学出版社1997版，第182页。

[12]参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第306-309页。

[13]《韩非子·定法》。

[14]王珉灿主编：《行政法概要》（高等学校法学试用教材），法律出版社1983年版，第10页。

[15]《规章制定程序条例》第14条规定：“起草规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。”

[16]此材料由杭州市中级人民法院资深法官尹昌平庭长提供。

[17]叶必丰：《行政法与行政诉讼法》（第3版），武汉大学出版社2008年版，第51-52页。

[18]在该案中法院认为：“临安市人民政府在（2000）47号《关于天目山自然保护区新扩区保护与开发有关问题协调会议纪要》中关于“对规划要求绝对保护的范围由市政府作适当补偿”的公开承诺合法有效，该承诺所确定的义务应视为其必须履行的法定职责。临安市人民政府关于法律没有明确规定其有对新扩区村民经济损失进行补偿的职责，王新民等诉其履行法定职责无法律依据的意见不能成立，本院不予支持。王新民等243人要求临安市人民政府履行上述法定职责的理由成立，本院予以支持。” 浙江省高级人民法院《行政判决书》（[2003]浙行再字第3号）。

[19]比如，《湖南省行政程序规定》（2008）第29-44条专门规定了“重大决策程序”。

[20]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第55页。

[21] [德]汉斯·j．沃尔夫等：《行政法》（第1卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第260页。

[22]王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第58页。

[23][美]梅利曼：《大陆法系》（第2版），顾培东译，法律出版社2004年版，第20页。

[24] [日]滋贺秀山等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第54页及87页注释①。

[25]如《中华人民共和国物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”

[26]参见汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，人民法院出版社2008年版。

[27]国务院在1999年颁布了《关于全面推进依法行政的决定》（国发[1999]第23号）；2004年国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]第10号）；2008年国务院颁布了《关于加强市县政府依法行政的决定》（国发[2008]第17号）。

[28] [日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第39页。

[29]有学者把此要件界定为“合理时间内始终被行政机关遵守”。“所谓在合理时间内始终被遵守，就是要有经常的而没有相反

的做法，至于时间，则无法以确切数字计算，短时期内肯定产生不了惯例，因此要设置一个符合公众心理的‘合理’标准。”方洁：《论行政法不成文法源》，载《公法研究》（第1辑），商务印书馆2002年版，第146页。

[30]参见北京市海淀区人民法院编著：《审判案例选析》，中国政法大学出版社1997年版，第347页。

[31] 2008年财政部等部委了《关于停止征收个体工商户管理费、集贸市场管理费有关问题的通知》（财综2008年61号），决定取消收取此费用。在这之前，工商行政管理局是依照规定每月征收，但考虑便于个体工商户的交纳，就形成了“预收”这一行政惯例。这一行政惯例在我与杭州市工商行政管理局法制处的有关工作人员访谈中也得到了证实。

[32]苏力：《当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视》，《法学评论》1999年第5期。

[33]陈清秀：《行政法的法源》，载翁岳生：《行政法》（上），台湾元照出版公司2006年版，第119页。另见陈敏：《行政法总论》（第5版），台湾新学林出版有限公司2007年版，第79页。

[34]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第256页。

[35]黄茂荣：《法学方法与现代民法》（增订3版），台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会（1993），第8页。但是，也有学者认为：“至于法官或制定法之承认，则并非成立习惯法之要件。” 陈敏：《行政法总论》（第5版），台湾新学林出版有限公司2007年版，第78页。

[36]何海波：《实质法治——寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第14页。

[37]参见北京市海淀区人民法院编著：《审判案例选析》，中国政法大学出版社1997年版，第344-351页。

[38]有学者将“不与成文法抵触”和“不违反公序良俗”列为行政惯例的适用条件。方洁：《论行政法不成文法源》，载《公法研究》（第1辑），商务印书馆2002年版，第146页。

[39]湖北省宜昌市西陵区人民法院《行政判决书》（[2002]西行初字第23号）。

[40]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第33页。

[41]如我国第一部由王珉灿教授主编的行政法教材《行政法概要》（法律出版社1983年版）中，我国行政法的法源是宪法、基本法律、法律、行政法规、决定、命令、指示和规章、地方性法规、自治条例和单行条例。此外，还有经济特区的行政管理法规以及较大的市和县级以上的政权机关，为了贯彻执行宪法、法律、行政法规以及上级的决定、命令、指示或决议，在其职权范围内的各种具有行政法规范性质的文件，也都是我国行政法的一种法源。参见该书第7-12页。

[42]自上个世纪90年代以来，行政法学理论界就有学者提出的这个问题。如杨海坤教授提出：“行政机关在长期行政活动中逐步形成某些惯例，虽然没有被明确为行政法的表现形式，但对行政活动实际上有约束力。……因此行政习惯在一定条件下亦应承认其为行政法的形式渊源。”杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第117页。

[43]参见《中华人民共和国行政诉讼法》第52、53条。

[44]何海波：《行政法的渊源》，载应松年主编：《当代中国行政法》（上），中国方正出版社2005年版，第21页。

[45]陈清秀：《行政法的法源》，载翁岳生：《行政法》（上），台湾元照出版公司2006年版，第119页。

[46]有学者提出这样一个处理思路：“其一，行政执法阶段，注重行政效率，不成文法源说服力程度由高到底依次为：政策、典型案例、行政惯例、学说；司法审查阶段，注重实现公平正义，不成文法源说服力程度依次为：典型案例、政策、行政惯例、学说。”方洁：《论行政法的不成文法源》（2000年浙江大学硕士学位论文）第47页。

[47]苏力：《中国当代法律中的习惯——从司法个案透视》，《中国社会科学》2000年第3期。

现代行政法第5篇

关键词：现代行政法、福利国家、地方自治、正当法律程序、司法审查

一、引言

“现代行政法”在中国语境中可以指20世纪以来的中国行政法。但是，我们今天教科书中所讨论的中国现代行政法的历史是极其短暂的。因为我们认可的中国行政法历史仅发端于上个世纪的中叶，至今大约50余年。在这50余年中的前30年，中国现代行政法历史是极其简陋的，其中1967年至1978年间行政法历史可以说是一片空白的。[1]改革开放后因社会治理的需要，行政法（学）开始受到法学界的关注，但一时也难以发展起来。《行政法概要》的出版，“只想给初学者提供一个社会主义行政法学科在理论体系方面的简单轮廓，而这个轮廓，在我国又完全是属于摸索阶段的。”[2]到上个世纪90年代之后，行政法才渐渐被公认为一门独立的法学学科，虽然它不太成熟但有“显学”之趋势。尽管如此，21世纪的今天现代中国行政法仍需要面对这样的问题：在国家发展与社会变迁中行政法的任务以及实现这一任务的路径是什么？

二、当下现代行政法面临的新问题

虽然在20世纪100年的历史中，中国现代行政法历史是短暂的，但是西方国家以及1949年延续了大陆行政法的台湾地区行政法学在1979年改革、开放之后对中国大陆的影响，催生了中国现代行政法快速又有点畸形地长大。面对急剧转型的中国社会，先天不足的中国现代行政法常常显得不知所措。尽管如此，它仍然需要面对不断出现的问题。这些问题大致有：

（一）行政合法性危机

在人民代表大会制度下，各级政府产生于本级人民代表大会，并在“依法行政”原则下实施行政行为，其行政行为的合法性因为依“法”而获得了它的合法性。这里的“法”除了人民代表大会所立的法律、地方性法规外，还有依宪法、法律规定由国务院制定的行政法规和省级人民政府制定的行政规章。这些代表民意的法律规范构成了约束政府行政行为的规则，使民意得以通过政府的行政行为充分以予体现，旨在落实“人民当家作主”的根本政治原则。

通过民意机关的立法约束政府的行政活动，是构成自近代以来西方法治国家基本宪政框架的法治理念。从20世纪初的辛亥革命后建立中华民国到1949年后的中华人民共和国，我们的先辈和我们也都以此思想构建了国家的政治体制。但是，近一个世纪的法治实践使我们无法否认的事实是，这种“传送带”理论在日益复杂的现代社会已突现其重重危机。“传送带理论最大的缺点也就在于它这种‘法律形式主义'.仅强调是否有通往国会的’传送带'，并不能恰当地描绘或解释现代管制国家中行政权行使的实况。当今行政权实态，往往在法律上很难找到坚实的传送带，或仅能勉强找到丝缕关联。在牵涉浓厚科技基础的管制领域固然如此，即令在传统的管制领域，任何政策执行点上，行政权都会有立法者无法控制的政策回旋空间存在，包括执行工具的选择、标准的订定、甚至是政策价值间的优先设定与选择等等。在此时，传送带理论用国会控制行政权以建立行政权正当性的说法，就显得薄弱而缺乏解释力了。”[3]

在代议制度极为发达的西方国家中，议会传向政府的民意之路已经出现断层与短路，更何况在代议制并不成熟的当下中国，这种情况更为严重：人民代表和人大常委会组成人员选举程序的不科学产生了大量不能真正代表民意的“人民代表”和“委员”，民意无法通过正常的管道如实地到达政府。有相当比例的法律尤其是地方性法规都是政府或者政府的职能部门负责起草的。这种浓缩了政府部门利益的法律草案往往是在人民没有实质性参与讨论的情况下，由人民代表大会以法定程序的方式照单全收；基本失控的政府预决算与流于形式的人事任免程序，使政府获得了足以支配一切的财政权和人事权。在缺乏有效的制约机制下，这种权力完全有可能被滥用，成为部分人假公济私的工具。近几年在“旧城改造”的名义下发生的大规模拆迁，偏面追求GDP引发日益恶化的生存环境，在“公共利益”需要下征用农村集体土地产生大量失地的农民，以及极不公正的义务教育体制等严重的社会问题，与之相伴随的是政府官员严重的腐败，都使政府的行为合法性受到了人民普遍的怀疑。也就是说，政府就其作出的行政活动难以陈述理由，以获取社会公众的信任，以至于许多政策、决定出台之后引起了受其影响的个人或者组织明里暗着的抵制，如集团性的行政诉讼大量增加，拆迁户的上访甚至在公共场所自杀等。这种抗争所产生的社会力量重挫了政府的行政效率，使政府日益感到行使权力外在的重重阻力与内在的力不从心。[4]尽管如此，政府仍然必须应对社会发展过程中产生的种种问题，以回应人民对其行政行为合法性提出的挑战。

（二）多元利益主体的组织化

个人利益只有依托于某一组织并通过该组织诉求于国家，才能使个人利益更好地获得保障。通过组织表达利益的需求与个人诉求所产生的力量相比，前者更容易达到目的。专制体制下禁止个人结成组织，是因为组织化了的利益主体对国家的影响力可以公式化为1+1＞2.因此，严防组织化的利益主体往往成为专制国家的要务之一。二千多年的中国古代社会历史可以佐证这一点。1979年之后，因改革开放带来的经济发展催生了多元的利益主体，在并不那么完善的市场规则和法律制度下展开博弈，从而引发了此起彼伏的利益冲突，成为当下社会秩序不稳定的经济根源。“伴随着政治领域权力的减弱，经济领域和社会领域的权力正在逐渐成长，原先那种政治领域垄断一切的‘单极结构'正在向三个领域分享权力的’多极结构'转变，这是1978—1998年之间中国社会结构演变的基本脉络。”[5]

中国经济的发展模式是以最大限度利用有限资源为基本特征的。因追求近期经济效益的明显增张作为各级政府的施政目标，结果是经济获得了巨大的发展，可用自然资源却日益稀缺。“这种短缺型发展之路，注定会加剧利益主体的分化，而当利益主体分化到一定的程度时，各利益主体对自我权利的意识和主张，就会发生各种方式和程度的冲突。这样，就需要一种社会秩序，这种秩序的核心内容应该是能够保证各利益主体的利益需求在博弈中保持平平衡，其形成则最终要以组织化的方式表现出来。”[6]于是，政府面对的主体是从“散沙一盘”的个体渐渐地发展到被组织化的群体。虽然在严格的行政管制下，结社并不是一种人人可以尽情享受的、并受法律保障的自由，但是在各种利益关联下（如老乡关系、宗族关系等或者失地的农民、进城找工作的民工甚至老信访户）结成的群体，已渐渐浮出水面，有的甚至获得了合法认可，如外地民工协会。[7]所以，外国学者怀特（G.White）曾在上个世纪90年代初对浙江省萧山市的民间社团进行个案研究中发现，在经济改革与社会发展中，没有纳入官方控制系统的、也没有正式组织体系的民间经济组织正在形成，逐渐成为一种与国家组织完全不同的利益组织体。[8]

面对多元利益主体组织化的趋势，行政机关传统管制优势渐渐丧失，简单的命令与服从的管制方式已经影响到了行政实效，组织化的利益主体在一定程度上牵制着行政机关的决策走向。在这个博弈过程中，行政机关意识到如果在决策中能够较好地回应组织化的利益主体诉求，可以使其决策获得更有力的支持，提升政治层面的合法性。因为“管制者通常偏重于组织性较好的利益集团，以便取得更强的政治力量，并让这些利益集团通过优惠的管制政策取得一定的额外利益，以诱使它们愿意在对管制者的政治支持方面进行投资。”[9]但是，在这样的政治架构下，行政机关行使的行政权是否会失去其公共性而成为组织化利益主体服务呢？行政法又应当如何实现其控制权力功能呢？

（三）个人福利及其保障

在世界范围内，现代意义上的福利国家始于第二次世界大战之后的英美国家，后影响到法德等欧洲大陆许多国家，成为西方国家摆脱经济、政治危机的基本策略。“福利国家大量使用组织力量（政治和行政）努力，至少在三个方向上努力纠正市场作用。第一个方向是保证个人和家庭的最低收入，不管他们的工作和财产的市场价值如何；第二个方向是使个人和家庭能够应对某些导致个人和家庭危机的‘社会突发事件'（如疾病、老龄和失业），缩小其不安全程度；第三个方向是不歧视公民地位或等级，确保他们在人们认可的一定社会服务内获得可得的最好水平的服务。”[10]这种由国家向个人提供福利的思想已经成为现代国家的理念，成为一个国家政治、经济和文化发展的重要前提。时至21世纪，福利国家的政策虽然也产生了若干消极作用，但是许多国家如北欧的瑞典、荷兰等仍然把它当作一项重要的国策，以降低经济发展中对个人产生的风险。

当下中国已进入一个风险社会。之所以称之为“风险社会”，是因为不完善的市场经济对个人产生的种种不可预期的风险，因政府没有一套较为完善的社会保障体系，使个人对所从事的职业稳定性普遍产生一种焦虑不安的情绪；而没有职业的人如失地的农民、下岗的职工和没有及时找到职业的大学毕业生对未来更是感到前途眇茫。正如毛雷尔所说：“‘排除危险'仍然是国家的法定的和不可变更的任务，但该任务通过社会、经济、文化等领域的供应、给付和补贴等任务而得到补充。” [11]如果个人的生存风险不能通过制度获得转移、消解，那么个人因生存本能而对风险的抵御，极有可能是以危及社会秩序为代价。这几年全国各地发生的农民抗拒国家征收土地和城市下岗职工结队上访等事件，已经成为社会秩序不稳定的主要根源。同时，因经济与社会发展所产生的“外部性问题”引发的环境、地质、流行疾病等灾害，也使得个人在抗拒这样的灾害面前显得无能为力。如果没有国家事先或者事后提供有效的福利保障，则许多人往往会成为这种灾害的牺牲品。

以干预行政为中心的中国行政法，一直是国家干预社会和个人活动的重要工具。“行政法调整方法是以当事人不平等为前提，一方当事人以自己的意志加于另一方当事人，使另一方的意志服从自己的意志。”[12]现有的法律、法规和规章中大量罚则的存在，也可以充分说明这一点。当然，干预行政并不是品质不良的行政活动，在整合社会秩序方面干预行政是必不可少的，且中国转型时期社会秩序可能更需要干预行政来整合不稳定的秩序。但是，以保障和提供个人福利为中心的给付行政应是现代行政这枚硬币的另一面，正是给付行政为个人提供一个福利保障系统，从而可以消解个人在当今社会所遇的各种风险，成为一个真正自由的人。面对这样的现实要求，中国现代行政法需要反思现有的理论体系，发展给付行政理论，以满足现实的需要。

二、作为回应现代社会需求的行政法

转贴于 　在过去的一个多的世纪中，许多国家的行政机关通过强调其在处理国家和社会中的地位和作用，逐渐完成了从立法机关到了行政机关的国家权力中心转移，从而在相当程度上决定立法和司法机关的若干重要事务，也在一定程度上使这两个国家机关称臣于行政机关。因宪政体制的差异性导致行政权在国家权力架构中运用的方式、走向、功能等中国与西方国家之间表现不尽相同，所以，简单地搬用西方国家行政法理论来解释中国行政权的问题，有时并不能够获得正确的答案。“每一个行政法理论的背后都有一个国家理论”。[13]当下中国现代行政法所面临如此多的新问题，究竟应该如何革故鼎新以回应社会的需求？以下三种方式是否可以作为一种尝试：

（一）以适当扩权推进治理

“立法至上”原则下的行政权必须恪守“法律保留”和“法律优位”两大基本原则，其实也只有在“立法至上”原则下才有此两基本原则的存在空间。我国人民代表大会制度奉行“立法至上”原则，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律高于法规和规章。“一元多层次”的立法体制由此得以形成。因此，虽然中央有关行政机关有权制定行政法规、部门规章，但它们必须从属于法律，不得与法律相抵触；虽然有关地方人大和行政机关可以制定地方性法规和地方政府规章，但它们必须从属于中央立法。这一立法体制虽然可以保证法制统一，但是其主导下的“依法行政”与现实脱节也是一个今天已不能回避的重大问题，它导致了行政权无法及时回应社会的需求。《立法法》顽固地限制地方立法权、司法解释权，固守已没落的立法权至上之观念，在当今中国政治生活中产生了巨大影响。过分地推崇中央集权固然可以确保国家法制统一，但未必能换得社会的久安。“一刀切”的中央立法在信息不对称的情况下，使许多法律、行政法规和部门规章脱离地方实际，而地方因没有独立的立法权解决因经济、政治和文化发展不平衡所出现的地方问题，只得冒违法之风险制定大量的“红头文件”来依法行政，以至于“红头文件”长期为人所诟病。

中国幅员辽阔，区域之间经济、政治和文化差异之大，使许多行政管理事务难以用统一的标准加以治理。一个由中央制定的1000元罚款必须听证的规定，对于上海和西藏来说1000元的意义是截然不同的，即使在同一省份中经济相对发达的城镇与相对落后的山村也是如此。所以，那些主要由“城里人”组成的最高立法机关制定统一实施于基本上还是“农村社会”的全国各地法律，致使许多法律条文基本处于被虚置的状态。它表现为法律被地方立法架空，或者在地方无法执行而被实践所变通。这种立法上的“致命的自负”是导致行政权不能有效回应现代社会需求的根本原因，由此产生的行政合法性危机成了中国现代行政法所必须化解的一个难题。

在人民代表大会制度之下行政体制不变的前提下，要化解这一难题，中国现代行政法必须以如下几个方面作为切入口：（1）以中央立法授权的方式扩大地方立法权限。由于中央立法很难顾及各区域的差异性，所以中央立法应当尽可能作原则性规定，同时通过授权立法的方式给予地方立法机关作细则性立法的权限。中央立法机关可以通过完善审查制度的方式，对地方立法机关的立法行为予以监督。（2）承认地方性“其他规范性文件”（即“红头文件”）在不抵触前提下的法律效力。针对大量的地方性“其他规范性文件”已作为行政机关依法行政的依据之一的现实，与其无法否认它们在行政活动的依据功能，不如认真地对待它们的实际效力。在它们与上位法不具抵触的前提下，法院应当承认它们具有法律效力。中国现代行政法任务的巨大变化，“依法行政”之原则是否仍然需要僵硬恪守，这是令人困惑的问题。（3）扩大公众参与行政过程的路径与方式。行政机关无论作制定“红头文件”还是作出行政决定，应当尽可能为公众或者利害关系人提供表达意见的机会，弥补代议制不能有效传递民意的缺陷，从而提高行政行为可社会可接受性程度。

（二）以规制缓和实现善治

以规制（Regulation）为核心的干预行政构成了传统行政法的主要内容，其所承载的价值是政府必须干预社会与个人的活动，以保证国家与社会摆脱因为经济、政治与文化发展所带来的种种危机。西方国家的规制受凯恩斯主义影响，在第二次世界大战后许多国家开始全面规制本国的经济、政治与文化的发展。但是，尽管规制在一定程度上缓解了经济发展引发的许多矛盾，但仍然因其规制费用高，程序不公正、复杂而不宜利用，缺乏民主性和合法性等受到猛烈批评。[14]于是规制缓和成了上个世纪60、70年代之后行政改革的主题。

中国计划经济体制下形成的全能政府集中所有重要的权力于中央政府，对社会各个领域的事务和个人活动进行全面干预。虽然这种规制整肃了社会秩序，但同时也使个人失去了自由，进而使社会发展失去了内在的动力。国家权力过度介入民间，必然会打破民间通过协议形成的秩序。在历史上，欧洲封建社会过程中“协议”随处可见，多少限制了国家权力的四处扩张。我国改革、开放之后，经济的发展重组了原有的利益格局，政府垄断所有资源的局面受到来自市场经济的强烈冲击，不得不将部分资源交给市场分配。“随著社会结构的日益复杂，昔日行政机关所具有的资讯取得与人力资源优势逐渐丧失，行政官僚必须仰赖当事人的合作与配合，始能完成实践行政决定的内涵，满足决策的需要。另一方面，传统由行政机关透过行政处分决定政策内涵的决策模式，往往有流于僵化，无法因应个别具体状况的需要，造成管制成本的浪费。”[15]于是，政府的行政权力开始有计划地在社会各个领域撤退，把经济发展中出现的问题按其解决方式的不同部分交给市场与个人，以缓和昔日规制的强制力而实现善治。[16]

政府治理社会是其天然的职责，而善治则是治理的更高境界。“善治就是使公共利益最大化的社会管理过程。善治的本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。”[17]一个善治的政府必然是有限政府。然而在单一制的前提下欲构建有限政府，必然与地方自治之间产生难以消解的张力。因为有限政府需要成熟的地方自治作匹配，否则有限政府是不可能实现的。在没有成熟的地方自治下大幅度的缩减政府的职能，可能导致若干社会领域因为没有强有力的权威而失去正常的秩序。因此，培植社会自治力量应是规制缓和题中应有之义。

在利益组织化趋势日益显眼的今天，为适应行政规制缓和的需要，政府应当通过行政权将组织化的利益主体引向组织自治，给予一个自决事务的空间，从而逐渐在国家与个人之间形成一个可以缓冲国家和个人矛盾的开阔地带——社会。在中国历史上这种现象其实已经存在过，“当国家和政府的力量强大的时候，宗族、亲族是对抗和抵消国家控制力量的一个隔离层，防止着国家力量对于个人生活的直接控制。而当国家力量一旦削弱，它就会作为民间社会，补充国家对秩序的控制，作为社会维护生活秩序。所以，它是国家与个人之间的‘社会'，维护着国家与个人之间的平衡和稳定。”[18]今天我们的努力是希望以地方自治、利益主体组织自治替代历史上曾经存在过宗族、亲族势力的功能，并能在文化观念中找到两者之间的接口。

（三）以多元行政回应实践

传统行政法以行政行为为核心展开其理论体系，凸现国家对个人的干预行政。它界定了国家与个人之间的权利和义务，为国家实施强制执行提供充分、正当的理由，并在行政救济法上设定为个人请求救济的前提条件，从而依行政行为类型不同而设计出不同的诉讼种类。这种“型式化的行政行为，或是将行政行为以型式化的努力，乃是传统的行政作用法之焦点，因为型式化之行政行为，正是行政作用得以符合传统法治论——以规则行事、展现专业——的方便法门。”[19]如前所述，20世纪之后经济、社会的重大变迁对传统行政法观念与理论体系产生巨大的冲突，一些过去人们坚信不疑的价值信念，如三权分立，立法优位、司法审查等开始发生动摇，对上述法治原则下能否实现行政法的任务充满着困惑。因为经济、政治与文化的发展已经引发了行政法任务的重大变化，“行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。”[20]单一的行政行为活动方式显然不能满足现代行政法为实现其任务的需求，行政活动的方式必须予以拓展。行政法的目的可以是单一的，但是实现行政法目的的手段应当是多元的。

以行政指导、行政契约等行政活动的新型方法应运而生满足了现代行政法任务的需求。现代行政法在保留行政行为理论体系的前提下，发展出了行政指导、行政契约等行政活动，旨在解决现代行政中遇到的新问题。“行政契约之大量被使用与行政冲突之复杂化及社会之变迁有重大关系，盖行政机关为了解决这种冲突的挑战，必须在传统的高权行为之外，另辟溪径，寻找一些弹性的手段，尤其是人民之‘参与'与’协商'，被认为是解决冲突的重要方式时，行政契约即符合了这些种种的要求，而且依据实际上之操作经验，行政契约也能善尽其‘解决冲突'的功能。”[21]从目前看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，其行政法中有关行政契约等未型式化的行政活动基本已获得认同，并作为行政活动的重要方式调整着国家与个人之间的关系。[22]

从世界范围看，“行政法发展的趋势是朝民主、法治、福利的方向前进；政府要负起充实国民社会权并积极兴利的责任，而非仅是消极的排除社会病态而已；正因为如此，所以，行政活动方式及行政的法律性行为形式就纷纷呈现了多样化的选择态样，致行政法发展益形错综复杂。”[23]中国现代行政法虽然还没有发展出成熟的型式化行政行为理论，但是随着福利国家时代的到来，也必须作出及时的回应。目前中国行政法理论体系仍然是以干预行政为核心，给付行政还没有获得应有重视，未型式化的行政活动也没有完全纳入行政救济程序之中。提升给付行政的法律地位需要对传统行政法理论进行必要的反思，如依法行政之原则对于给付行政来说其适用空间应当作必要的收缩，正如有学者所说：“在给付行政的范畴，如果不损及第三人时，不必有形式意义的法律保留，而是只要在预算上有其依据即为已足。”[24]然而，在今天强调“依法行政”这一强大的政治正确的意识形态面前，压缩“依法行政”之原则的适用空间是有风险的，如果在这个问题上达不成共识，那么纵然有“多元行政”的表象格局，实质上仍然是藏而不露的干预行政，如具有强制力的“行政指导”行为便是一例。不过，我们也可以看到，在行政体制之外的一些非政府组织，已开始主动或者响应政府的号召介入行政事务。“一些工会、妇女会等群众团体和社会自发性志愿者组织，协同政府、企业解决下岗人员就业问题及其他救济、社会保险事业，都在日益分担或取代行政机关的职能与权力。这是部分行政权还原为社会权力与权利的一些迹象，从而出现了现代行政权多元发展的趋势。”[25]

转贴于 　所以，中国现代行政法理论体系应当作出必要的重构，以现实需求为构建行政法理论体系基点，去除“行政行为”中心论，代之以行政过程论，惟有如此，行政多元的理论格局方可成形，从而解脱现代行政法在当下所遇的窘境。[26]

三、现代行政法实现任务的方式

现代行政法任务的嬗变必然需要实现方式作出相应的回应。对于中国现实而言，一方面因为传统行政遗留的、尚未形成服从法律习惯的行政权需要进一步强化各种控制机制，以减少其滥用权力的个案，另一方面在“丛林法则”下的市场经济中行政权应具有较为广宽的裁量空间，以满足个人化解生存危机的需要，同时消除市场经济所造成的各种外部性问题。所以，中国现代行政法所面临的处境是曾以时间先后的线性特征出现于西方社会中的行政法问题，今天则以同时以平面特征出现在当下中国社会，致使中国现代行政法陷于旧情未了，又遇新恋之境地。不过，我认为，以下三种方式可以使中国现代行政法较好地回应现实需求。

（一）以正当法律程序调控行政过程

以正当法律程序作为控制行政权的手段，以实现行政法的任务，这是传统行政法的一种常规武器。“传统模式不仅提供了司法审查以便禁锢行政裁量于法定权限之内，而且要求行政机关遵循行政裁决程序。设计这些程序的目的就在于促进行政机关适用立法指令之行为的准确性、合理性以及可审查性。”[27]在行政权需要适当扩大的今天，正当法律程序仍是一种较好的控权机制。从行政法发展背景看，当事后的司法审查效果不能满足法治需求时，“良好的行政优于不当行政事后救济”之认识就把人们寻求控制行政的目光前移至行政过程，当行政实体规则无法解决裁量行政的合理性问题时，行政程序便适时地占据了它在行政法中应有的地位。以1946年美国联邦行政程序法为肇始的行政程序法典化运动，正是这一行政法史变迁的硕果。如果说传统行政法下正当法律程序着眼于控制行政，那么现代行政法下的正当法律程序应当转为关注于行政决定作出的过程，在一个可控的程序过程中协调行政关系，以实现现代行政法的任务。

中国现代行政法大约自上个世纪90年代开始受正当法律程序理论的影响，行政程序法理论研究迄今已成为行政法研究中的“显学”。以《行政处罚法》为立法标志，中国最高国家立法机关正式接受正当法律程序之法治理念，并试图以此来消除长期以来人们对行政处罚权的诟病。行政诉讼中睿智的法官们已经在不动声色中完成了多次正当法律程序的移植，而本世纪初来自学者群体中的“中华人民共和国行政程序法（试拟稿）”的形成并提交最高立法机关，则更显中国现代行政法关注重点的转移。应该说，在以正当法律程序调控行政过程这一点上，立法机关、司法机关和学者们已经达成了基本共识，那么处于行政过程两边的行政机关和行政相对人的态度是什么呢？

当下我们整个行政机关系统从总体上说仍然是传统的，尽管其办公设施是现代的，但其组织成员的观念、知识结构、行为方式等还没有走出传统行政的樊蓠。而绝大多数行政相对人的“青天大老爷”情结即使在“依法行政”口号处处可见的今天，仍然难以释怀。以“下跪”为主要行为模式特征的信访群体能获得一般民众的心理认同，则是实践正当法律程序的重大社会心理障碍。面对如此严峻的现实，以正当法律程序调控行政过程实现现代行政法的任务是相当艰巨的，但是，我们必须认真对待这个问题。我以为当下解决这个问题可以考虑以下几个大思路：（1）以《国家公务员法》实施为契机，逐渐改造现有的国家公务员观念、素质与行为模式，使其在行政过程中找到一个恰当的定位，即是服务者而不是统治者。[28]（2）推动“行政程序法典化”的进程，实现正当法律程序理念的规则化，旨在通过适当的国家强制力提升正当法律程序的地位，成为凌加于行政机关和行政相对人之上的、不可冒犯的“天条”。（3）以兑现现有立法中有关“正当法律程序”之承诺，让行政相对人拥有站着而不是跪着与行政机关说话的充分理由，主动参与行政过程，讨论与己有关的事务或者大家都在关心的公共事务。

（二）通过私法方式实现行政目的

行政目的必须借助于公权力实现，这是传统行政法恪守的戒律。之所以实现行政的目之手段限于公权力，是因为以干预行政为核心的传统行政法必须借助于强制力，即采用命令的形式，必要时采取强制的措施才能产生干预社会秩序的力量。也正为如此，传统行政法的体系是围绕着干预行政这一核心展开的。然而，面对着行政任务的变迁，现代行政法在保留干预行政的同时，容纳了几乎与之具有同等重要地位的给付行政。

如前所述，这种通过行政活动向人民提供福利、服务以满足人民生存和发展的需求，已经成为现代国家责无旁贷的任务。“基于现代行政需求之复杂、多样及其专门技术性之要求，此等生活照顾任务之提供，由受严格预算会计制度及僵化人事制度制约之国家机关为之，并不合适。将之委由国家或地方公共团体以外之公社、公团、事业团等独立于国家机关之外并受国家一定程度监督之特殊法人来执行之倾向，已成为各国共通之现象。”[29]为了及时、有效履行现代国家的责职，通过私法方式实现行政目的而发展起来的一系列法律制度在德国行政法上称之为“行政私法”，即“除以私法上形式所为之行政辅助性活动及营利性活动之外，就公行政利用私法上之形式以直接追求行政上目的所加以公法上限制或拘束之法律关系总称。”[30]英美法系国家虽然没有这样的称谓，但行政私法的现象却是非常普遍，如自上个世纪60-70年代源于英国的民营化浪潮，在一定程度上缓和传统行政法管制方式的弊端。“民营化”（privatization）作为公共行政改革的一个趋势，“若从国家的角度观察，民营化指涉的则是国家利用或结合民间资源履行行政任务的现象。”[31]虽然传统行政法在司法审查等领域中仍在明里暗中排斥行政私法方式，但也正如学者所说：“如果我们的基本关注仍是对公共利益的司法监督，这种监督正随着政府不断通过私法模式展开行动而弱化，那么我们就有充分的理由不但把两套制度联合起来，而且还应鼓励公法与私法之间的相互促进。”[32]由此可见，这种行政活动方式在现代行政法中已经获得了其应有的法律地位，在行政实践中也显示出了自身的优势。

行政机关在给付行政中的行政活动方式应当具有更大的裁量空间，除命令、强制措施等方式外，更可以采用合同、委托、协商等非权力性的私法方式，实现行政的目的。这种方式既有利于大幅度减少公共财政开支，又可以避免因强制、高压的行政活动方式与人民之间产生心理上的对抗情绪，不利于社会秩序的稳定。至于行政机关何种情形下可以采用私法方式实现行政目的，学理上通说是如无法明文规定必须使用公法手段时，那么行政机关可以选择适当的私法手段，但这种行政私法活动仍需要受行政法一般原则之拘束。与行政机关纯粹的私人活动不同，在行政私法关系中，行政机关仍然具有行政主体的法律地位，也就是说在处理与私人之间的关系时，行政机关具有私人一方所不对等的行政职权。而前者的行政机关则是一个民事主体，如行政机关发包由他人承建办公大楼，如发生争议时应当通过民事诉讼解决。

在公共财政巨额负担的中国推行以私法方式实现行政目的是极有意义的。单纯的公法方式在如此复杂、多变的行政任务面前有时显得非常笨拙，而灵活的私法方式则在一定程度上可以满足这一现代行政需要。虽然私法方式呈多元化，但国家与私人之间形成的法律关系应当不是纯粹意义上的私法。如当下行政治理中治安责任协议、门前三包协议、提供经济适用住房等行政契约形式，也有委托私人提供服务的，如国有民办学校、委托公司拖吊违规车辆等。这种以私法实现行政目的方式目前游走于公、私法两域的边缘，成为公、私法都不能尽心照顾的“流浪儿”。从发展趋势上看，通过私法向个人提供的公共服务与生存照顾的行政活动方式将成为现代行政法中与干预行政并列的两个中心内容，在重要性方面可能会超越干预行政。因此，一方面立法机关在立法时应当为行政机关通过私法方式实现行政目的提供足够的裁量空间，另一方面将这种行政活动中引起的争议全部纳入行政诉讼，以防止行政“遁入私法”而失去监督。

（三）扩展法院的司法审查范围

以事后监督为特征的司法审查尽管具有自身难以克服的消极、被动功能，但是其对个案监督所反射出的法律效果仍是其他监督机制所无法替代的。所以，现代行政法中不仅以法院为中心的司法审查仍然是它极其重要的组成部分，而且司法审查的功能也将会发生变革。Smith教授1959年在其第一版的《行政行为的司法审查》中说：“在行政过程这一广宽的背景下，司法机关的角色不可避免的是分散的、边缘的。”但到了1995年该书第5版时，他则声称：“对于权力的实际运作来说，有效的司法审查现在已经是经常的、主要的。”[33]这种制度性的变迁结果为现代行政法进一步发展司法审查提供更为充足的理由。

扩展法院的司法审查范围是司法审查制度发展过程中的一个基本规律，与之相关的事实则是国家行政任务的不断拓展过程，而行政任务的变化是行政为了适应经济、政治和文化发展的需要。因为“行政——正如宪政本身那样——也是由其所在时代的社会、政治、经济、技术和文化状况决定的。不仅行政的现实状况及其发展，而且对行政的期望和研究都是如此。行政必须对时代的要求作出反应，并且借助当时的技术条件。除此之外，还存在为行政所特有、独立于时代的任务和结构。行政和行政法与对其起决定性作用的宪政是并存并且与所在环境相协调的制度。”[34]在英国到1988年，公法领域已经完全确立了这样的原则，所有公法领域的案件都是可以审查的，任何人或者机构只要行使制定法所授予的影响公民的权利或者合法期待的权力，并且这种权力是法律要求其按照自然公正的原则行使的，那么法院就享有对该权力的行使的司法审查权。[35]

以普通法院为心的中国司法审查正式确立于上个世纪90年代初，虽然时常有人对它不能公正审理案件提出许多批评，但至今它通过几百万案件的审理所产生的正面效应必须肯定。中国行政法从传统转向现代的过程中，司法审查所起的推进作用是巨大的，这种作用甚至波及到行政法律、法规和规章的制定。然而，面对当下中国现代行政法所遇的任务，从司法体制、法官素质到现有法律规定，现有的司法审查处处显出捉襟见肘的窘境。越来越多人加入上访队伍寻求有效的法律救济之路，反衬出现有的司法审查制度进行变革的必要性。

中国现代行政法所面临的任务中许多是当年司法审查制度设计者所没有预料的，因此今天司法审查所显现出的不足之处也是在所难免。为了解决我们所面临的问题，司法审查在完善诉讼机制的同时必须扩大其审查范围：

（1）将所有的公法争议都纳入司法范围，并尽快构建宪法诉讼，与现有行政诉讼共同分担司法审查之职。

（2）除行政行为之外，其他行政活动方式，如行政契约、行政指导和行政事实行为等纳入司法审查范围。

（3）取消部分由行政机关终局裁决的行政行为不受司法审查的规定。

（4）通过改革法官诠选方式，培养具有行政经验的法官，为扩大合理性司法审查的范围提供条件。

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[1] 1983年由《行政法概要》编写组编的《行政法资料选编》（法律出版社1984年版）中，这12年竟然没有有关行政法资料可以入编，可见当时国家的行政管理秩序之混乱。

[2] 王珉灿主编：《行政法概要》之“说明”，法律出版社1983年版。

[3] 叶俊荣：《环境行政的正当法律程序》，三民书局1997年版，第15页。

[4] 现实生活中公民提起明显不可能胜诉的行政诉讼以及无休止的申诉、信访，可以反映出社会确实存在着对政府行政行为合法性的不信任的心理。虽然这种诉讼行为显得不那么理性，费时花钱，但是仅仅以“不理性”、“不懂法”来解释显然是苍白无力的。又如整治交通秩序的专项执法往往被社会认为交警没有钱发奖金或者为了完成上级下达的罚没款指标。所以，哈贝玛斯说：“获取合法化的方式一旦被看穿，对合法化的追求便会不战自败。” 哈贝玛斯：《合法化危机》，刘北成译，台湾桂园图书1994年版，第95页。

[5] 康晓光：《权力的转移》，浙江人民出版社1999年版，第1—2页。

[6] 于建嵘：《岳村政治——转型期中国乡村政治结构的变迁》，商务印书馆2001年版，第441页。

[7] 在浙江和苏南地区，外来民工协会替民工合法维权的作用日益凸现。单个企业的劳资纠纷，地方政府往往请协会参与协调。农民工工资集体谈判作为合法维权新举措，最早出现于浙江，但最初的推广并不顺利，自从有了外来农民工协会的参与，情形就大不一样了。总体上，浙江一带民营经济背后的劳资关系（主要从拖欠工薪的角度观察）要明显好于国内多数地方。参见鲁宁：《正视“新工人阶级”的出现》，《农民日报》2004年9月4日。

[8] Gordon White，Prospects Civil Society in China： A Case Study of Xiaoshan City， Australian Journal of Chinese Affairs， No.29，1993.

[9] 王俊豪：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第58-59页。

[10] [英]阿萨·布里格斯：《历史视野中的福利国家》，丁开勇译，载丁开杰等选编的《后福利国家》，上海三联书店2004年版，第1页。

[11] [德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第17页。

[12] [苏]瓦西林科夫：《苏维埃行政法总论》，姜明安等译，北京大学出版社1995年，第3页。

[13] Peter Leyland &Terry Woods， Textbook on Administrative Law， By Blackstone Press Limited， p.3. 1999

[14] 杨建顺：《规则行政与行政责任》，载《中国法学》1996年第2期。

[15] 叶俊荣：《面对行政程序法—转型台湾的程序建制》，元照出版公司2002年版，第128页。

[16] 2004年7月1日实施的《中华人民共和国行政许可法》可说是政府管制从社会领域撤退的象征，虽然它的实际效果有待于检验，但事情总是在向好的方向发展。

[17] 俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第8-9页。

[18] 葛兆光：《古代中国社会与文化十讲》，清华林学出版社2002年版，第45页。

[19] 廖义铭：《行政法基本理论之改革》，翰芦图书出版社有限公司2002年版，第241页。

[20] 黄锦堂：《行政法的概念、起源与体系》，载翁岳生编《行政法》（上），翰芦图书出版有限公司2000年版，第49页。

[21] 林明锵：《行政程序法草案之重要内容（二）——行政契约与行政指导》，载台湾大学法律学系编：《行政程序法草案研讨会论文集》（自印），第55页。

[22] 参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第1-26页。

[23] 城仲模：《二十一世纪行政法学发展的新趋势》，载《法令月刊》第52 卷。

[24] 李惠宗：《行政法要义》（增订二版），五南图书出版股份有限公司2004年版，第16-17页。

[25] 郭道晖：《法治行政与行政权的发展》，载《现代法学》1999年第1期。

[26] 关于这个问题，可以参阅赖恒盈的《行政法律关系论之研究》，元照出版社2003年版。

[27][美]斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第1-2页。

[28] 《中华人民共和国公务员法》于2006年1月1日实施。

[29] 刘宗德：《日本公益法人、特殊法人及独立行政法人制度之分析》，载《法治与现代行政法学》（法治斌教授纪念论文集），元照出版社2004年版，第388页。

[30] 刘宗德：《行政私法》，载台湾行政法学主编：《行政法争议问题研究》（上），五南图书出版公司2001年，第231页。

[31] 许宗力：《论行政任务的民营化》，载《当代公法新论》（中），元照出版公司2002年，第582页。

[32] [英]卡罗尔·哈洛等：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第479页。

[33] Peter Leyland and Terry Woods， Administrative Law Facing the Future： Old Constraints and New Horizons， by Blackstone Press Limited， p.30.1997

现代行政法第6篇

〔关键词〕经济法　现代行政管理　经济管理法制化

一、经济法的使命在于规范国民经济关系

1.经济法的实质

法律的基本功能是调整社会关系，以形成有利于统治阶级的社会秩序。其中，经济法调整国家因素影响的经济关系，亦即国民经济关系。

这里所说“国家”，包括国家权力机关和它的执行机关——行政机关。宪法规定，全国人大制定和修改有关经济的基本法律，审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告，审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告；全国人大常委会制定和修改关于经济的一般法律，在全国人大闭会期间有权对全国人大制定的法律进行部分修改和补充，审查和批准国家计划和预算的部分调整方案。国务院制定有关经济的行政法规，编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算，领导和管理经济工作和城乡建设。根据宪法的基本原则，经济法对各级国家机关，主要对政府领导、组织和管理国民经济的职权以及行使职权的程序作出具体规定，以利贯彻执行。这就是“国家因素”。

国家因素影响的范围，包括宏观方面和微观方面。宏观方面，指的是国家经济发展的全局，重点为计划、预算、税收、金融、物价、工资、产业政策、对外经贸等。微观方面，指的是政府有关部门对企业、对市场的具体事项的必要管理。

国家因素影响的方式，包括干预和参与。干预，说的是间接调控和直接管理。宏观调控主要采取经济办法，按照经济规律特别是价值规律办事，并且尽可能纳入法制程序。直接管理从表现形式上看主要采用行政手段，但也应当是依法行政。干预又可分为积极干预与消极干预，前者指保护、鼓励，后者指限制、禁止。经过多年的改革实践，我们已形成了这样一条指导原则：“政府运用经济手段、法律手段和必要的行政手段管理国民经济，不直接干预企业的生产经营活动。”〔1 〕这就明确了什么叫“国家适度干预”。参与，说的是国家投资，举办企业、事业。我国以公有制为主体，而公有制中又以国有为主体，国家对国有资产享有占有、使用、收益和处分的权利，但国有并不等于国营，所有权与经营权可以分离。严格地说，干预是“管”，参与是“办”，管、办应当分开，前者属于政府作为社会经济管理者的职能，后者属于政府作为国有资产所有者代表的职能。经济法侧重规范国家管理国民经济、维护市场经济秩序的活动。

由此我们可以得出一个认识：经济法是国家管理和协调国民经济运行关系的法律规范的总称。它的基本组成部分有三大块：一是国家对整个国民经济实行宏观调控和必要的行政管理；二是维护市场竞争秩序；三是建立现代企业制度。国家调控市场，市场引导企业，企业自主经营，构成经济法的基调。

根据这种认识，经济法与民法作出了基本的划分。民法调整平等主体的公民、法人及其他组织之间的经济关系，而经济法调整国家因素影响的经济关系。当然，在某些情况下也会发生一定的交叉联系。在调整社会主义市场经济关系的过程中，民法、经济法既有相对分工，又共同发挥作用。

2.经济法在国家整个法律体系中的地位

一国的法律体系是指由具有内在联系的各个部门法组成的统一体。对法律部门的划分和法律体系的框架，中外法学界历来存在多种意见。我们认为，设计一国的法律体系，一方面要适合本国的国情，另一方面要考虑与国际接轨。笔者曾经提出：“从中国社会主义的实际出发，在宪法这一根本大法之下，主要有六大法律门类：行政法、刑法、民法、经济法、社会法和诉讼仲裁法。”〔2〕去年初， 王家福等六位研究员著文提出，我国的社会主义法律体系主要应由以下九类法律构成：宪法，行政法，经济法，行政诉讼法，民商法，民事诉讼法，刑法，刑事诉讼法，社会法。其中，列在第三位的是“国家从整体利益出发对经济生活进行必要干预、对经济秩序予以维护和对市场进行宏观调控的经济法。”〔3〕如此突出经济法的位置，在目前所看到的著述中， 还是不多的。

经济法在我国社会主义法律体系中的地位，首先表现为它已形成为一个独立的法律部门。经济法的调整对象，是客观存在的、现实的经济关系，既有自己的特殊性又有一定的范围。经济法的调整方法，具有直接性和综合性。如果说，在改革开放之初，经济法尚处于一种理论形态的话，那么，今天可以说，一系列的、调整国家因素影响经济关系的法律规范已经组合成整体意义上的经济法部门。

作为一种新型的法律形态，经济法在国家整个法律体系中的地位，不仅表现为它是否为一个法律部门，更重要的问题在于它是否为一个基本的法律部门。建立市场机制与宏观调控相结合的市场经济模式，综合协调国家、市场、企业三者之间的关系，主要依赖于民法和经济法，而其中宏观调控为经济法特有的功能。经济法解决的社会矛盾属于基本的经济关系，所起的作用是别的法律部门无法替代、因而不可或缺的。有鉴于此，称之为基本的法律部门，不是顺理成章吗？

二、行政机关最大量的工作是依法管理国民经济

1.现代行政管理的职能

中国几千年的封建社会中，行政、司法往往混为一体，知县、知府大量的事务是审理案件。现代社会文明的标志之一，则是把立法、行政、司法分开来了。虽然我国不照搬西方某些国家的“三权分立制”，但也将国家机关划为既有分工、又有配合的权力机关、行政机关、审判机关和检察机关三类。考察现代行政管理的职能，必须以此为起点。这还只是一般性。

特殊性在于体现时代特征。在经过正、反两种经验比较之后，中国人民在以邓小平同志为代表的中国共产党的领导下，终于找到了一条有自己特色的社会主义建设路线，现已庄严地记载于党章和宪法之中。这就是：以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放。既然国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设，那么，作为国家权力机关的执行机关——行政机关，最大量的工作必然是管理国民经济。与此同时，还要管理各项行政事务、文化事业及其他社会事务。

2.经济法与行政管理的结合点

前面已分析经济法的使命和现代国家的职能，在此基础上，我们将进一步探讨经济法与行政管理有些什么关系。经济法从法律的角度反映国家因素如何对市场经济秩序发生影响，行政管理从行政的角度规范行政机关如何领导和管理国民经济建设，这是一个问题的两个方面。对此，行政学家和法学家是达成了共识的。不妨援引如下两份资料：

（1）夏书章教授主编的《行政管理学》， 对当代行政的概念作了下述界定：“行政是国家权力机关的执行机关依法管理国家事务、社会公共事务和机关内部事务的活动。”〔4〕

（2）张尚zhuó＠①教授所著《行政法教程》， 提出下述观点：“在我国，政府工作的法制建设，主要是同我国社会主义法律体系中的两大法律部门紧密相关的，这就是经济法和行政法。当然，经济法，除它的一个大的分支——经济行政法是同政府工作密切相关的以外，它还有另外的一些内容。而行政法，包括它的同经济法交叉的一个大的分支——经济行政法在内，则全部是同政府工作密切相关的。总之，加强政府工作的法制建设，在我国，主要就是要大力发展经济法和行政法。”〔5〕

毋庸置疑，依法管理国家事务，就包含着依法管理国民经济，特别是将经济法行政法运用于行政管理之中。

经济行政法是调整国民经

济管理关系的各种法律规范的总称，如我国现已制定出来的《预算法》、《税收征收管理法》、《中国人民银行法》、《审计法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《国有企业财产监督管理条例》、《外汇管理条例》、《公司登记管理条例》等等。因其以经济法与行政法相交叉的形态出现，兼具经济法和行政法两方面的属性，一些学者称之为经济行政法，也有人认为应称之为行政经济法。因其强调国家因素的作用，行政管理服务于经济建设，所以它也就是国民经济管理法。

据统计，在我国的法律体系中，约有80％的法律和行政法规是由行政机关执行的，而其中，最大量的行政执法活动是由经济行政管理机关进行的，如计划、财政、税务、中央银行、审计、统计、物价、工商行政、技术监督、规划、土地、城市建设、劳动、海关、自然资源管理、环境保护和各产业部门，既是行政机关，同时又是执法机关。

经济法立足于国家整体，显示出社会公共性的根本特征； 现代行政管理又称公共行政管理，即政府在社会经济发展方面发挥作用。结论自然而然地得出来了：经济法与现代行政管理有不解之缘；现代行政管理中必须运用经济法这种手段。

三、经济法在现代行政管理中的具体运用

1.目标

在现代行政管理中运用经济法，期望实现什么目标呢？众所周知，一切经济工作必须以提高经济效益为中心。我们正在实行两个具有全局意义的根本性转变，一是经济体制从传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变，二是经济增长方式从粗放型向集约型转变。前一个转变，本世纪之内要求初步实现；后一个转变，则需要更长的时间。当前国有企业包括国有外贸企业，面临不少困难，某些企业效益不甚理想。因此，我们的着眼点应定为效率优先，同时也要兼顾公平。

经济法对国民经济发生影响，一般通过经济基础作为中介，或是改造旧的生产关系，或是确立新的生产关系，以解放生产力，发展生产力。也有些涉及人与自然之间的关系的经济法律，可以直接对生产力起到保护和促进的作用。国家经济管理机关及其工作人员，要熟练地掌握履行行政管理职能所必需的法律知识，特别要提高运用经济法管理国民经济的意识和能力，努力实现国家提出的目标：“经济管理法制化达到较高水平。”〔6〕制定社会主义法律必须遵循客观经济规律和自然规律，按法律办事与按规律办事要尽可能一致起来。实现经济管理法制化，也就是实现经济管理科学化。科学管理，治国之道。

2.原则

在现代行政管理中运用经济法，必须坚持什么原则呢？概括地说，就是依法行政。其理由在于，社会主义市场经济应当是法制型经济。

依法治国的基础环节是行政管理法制化。行政机关按照法律规定行使行政权力，管理国家事务，反映了人类社会的进步，即从人治走向法治。现代国家政府普遍奉行这一准则，我国于改革开放之后亦确立了这一原则。依法管理国民经济，正是依法行政的重要方面。

社会主义国家实行依法行政，以规范化的制度，正确处理人民政府与人民群众的关系，有利于保证贯彻为人民服务的宗旨，有利于保证行政管理的规范性和科学性，也有利于保证社会对行政工作的监督。

近二十年来，我国的社会主义法制建设取得了巨大的成就，但是还存在不少的问题。例如，在经济领域，侵占、破坏国家的和集体的财产，制造、销售伪劣产品，搞不正当竞争，扰乱市场经济秩序，乱收费、乱罚款、乱摊派，政府机关滥用职权、自办公司、巧立名目、与民争利等等，人民群众对这些社会公害深恶痛绝。1996年3月， 在八届全国人大四次会议所作的政府工作报告中强调指出：“各级政府及国家公务员都要依法管理经济和社会事务，坚决维护国家法律法规和政策的统一性与严肃性。”

3.基本内容

在现代行政管理中运用经济法，需要掌握哪些基本内容呢？可分为宏观调控与具体行政管理两大环节。

国家管理经济的职能，主要是把宏观管住，包括规划整体发展、制定方针政策、协调市场运行、组织社会保障，通过立法确立计划、财政、金融三者之间相互配合和相互制约的机制，确立价格、工资综合改革方案。因此，计划法、财政法、税法、银行法、价格法、工资法等在经济法体系中占有举足轻重的地位。现代经济法作为国家宏观调控经济的法律，显示出在市场经济条件下国家的作用是主动的，而不是被动的，是高屋建瓴的管理，而不是拾遗补缺。

这里有一个成功的例子。1993年3月， 我国修正《宪法》，增加了一项重要条款：“国家加强经济立法，完善宏观调控。”同年6月24日，中共中央、国务院发出《关于当前经济情况和加强宏观调控的意见》，提出了16条措施。中央领导同志说，16条中有13 条属于经济手段。 从1993年下半年以来，我国实施了以治理通货膨胀为首要任务的宏观调控。经过三年多的努力，到1996年底，国民经济的运行成功地实现了“软着陆”。在此期间，立法上亦采取了一系列措施，包括：（1）1993 年12月制定的《公司法》，确定“公司在国家宏观调控下，按照市场需求自主组织生产经营，以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的。”（2）1994年3月的《预算法》，开宗明义提出：“为了强化预算的分配和监督职能，健全国家对预算的管理，加强国家宏观调控，保障经济和社会的健康发展，根据宪法，制定本法。”（3）1995年3月的《中国人民银行法》，第一条规定：“为了确立中国人民银行的地位和职责，保证国家货币政策的正确制定和执行，建立和完善中央银行宏观调控体系，加强对金融业的管理，制定本法。”第三条规定：“货币政策目标是保持货币币值的稳定，并以此促进经济增长。”上述经济法律都强调了“完善宏观调控”这一最重要的管理手段。

另一个环节为对国民经济活动的具体行政管理。例如，公司注册登记，颁发各类许可证和执照，征税，物价检查，商品市场管理，产品质量监督管理，等等。行政法上称之为具体行政行为。

至于抽象行政行为，那是指国务院制定行政法规，国务院有关部委局和地方有关政府制定规章，各级行政机关制定、发布具有普遍约束力的决定、命令。这些行政法规、规章、决定、命令，有的涉及宏观的即全局性的方面，有的涉及微观的即个别性的事项。宏观管住、微观搞活，并非指宏观管死、微观自流。政府的抽象行政行为和具体行政行为都可以对宏观经济、微观经济发生这样或那样的影响。

4.可操作性

在现代行政管理中运用经济法，需要注意哪些可操作性的问题呢？根据我国的实践，主要应当处理好以下几种关系。

第一，国民经济法制管理的层次划分——基本层次与补充层次。行政机关是社会经济的管理者，同时又是行政执法者。依法行政的第一个层次或曰基本层次的内容，即是行政机关依法行使行政管理权，包括行政处罚权。在社会主义市场经济条件下，行政机关面临着大量的社会、经济问题，需要作出许多的具体行政行为。而当公民、法人或其他组织违反行政管理秩序之后，行政机关则依法对其作出行政处罚决定。依法行政的第二个层次或曰补充层次的内容，即是公民、法人或其他组织对行政处理、行政处罚不服，有权依法申请行政复议、提起行政诉讼和要求取得国家赔偿。这三项相互关联的法律补救制度，其结果，可能是对行政处理、处罚的认可和维护，也可能是对行政处理、处罚的否定和制约。行政机关享有行政管理权，公民、法人或其他组织享有法律救济权，从中亦可体现社会主义法制的公正性。

第二，行政管理权限的范围——法定职权与自由裁量权。行政机关行使权力遵循法定原则，即只有法律规定的行

政权力才能行使，法无明文授权则不得为之。违反这一原则办事，就构成越权。针对目前对某些违法行为打击不力的情况，人们要求加大执法的力度，这从一般意义上讲也是对的，但全面理解，应当是：行政执法、行政处罚既要有力度，也要有限度。这个“度”，就定在法定职权上。由于社会经济生活复杂多样，完全采取“一刀切”的方式并不恰当，法律常常在法定职权范围内列出一个幅度，行政机关可在法定的幅度内享有自由裁量权，但不能显失公正。如一般违反治安管理行政秩序的罚款幅度为1元以上、200元以下；对虚假广告可以根据情节处以1万元以上、20万元以下的罚款。行政机关行使职权不能越出法律、法规和规章规定的范围。因此，自由裁量权不等于无所不为。行使法定职权和自由裁量权都属于依法行政。

第三，行政管理职权的内容——权力与义务。行政管理职权是代表统治阶级意志（在社会主义国家，就是代表人民意志）的国家通过立法授予的，它不仅意味着权力，而且同时意味着义务，因此又称为职责。既然承担了义务，就应当作为，而不能不作为。乱作为是越权，不作为是失职。权力也好，义务也好，说到底，都是为了实践人民政府为人民服务的宗旨。有的人做了官（准确地说，应是公务员），只想到自己是管老百姓的，没有想到为老百姓办实事。人们感叹到某些地方、部门办事难，其源盖出于此。所以，国家工作人员需要树立统一的权力、义务观。政府与企业的正确关系，应当是：管理中有服务，服务中有管理，管理也是服务。

第四，行使行政管理职权的过程——实体权限与程序要求。实体法规定实际的权利、义务，程序法规定行为的方式、步骤。前面所讲作为和不作为，亦适用于是否按照法定的程序执法。不论行政处理、行政处罚，抑或行政复议、行政诉讼、国家赔偿，都不能违反法定的程序要求。例如《行政处罚法》规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”所以，行政管理一要讲权限，二要讲程序。但须注意，程序不能太繁，应当有利于提高行政效率，又方便人民群众。

四、经济法学与行政管理学的密切关系

现在全世界都在关注发展领域的一个重要议题——公共行政管理。1996年4月联合国首次专门讨论这个问题。 国际行政科学学会为目前世界行政科学领域规模最大、层次最高、最为重要的学术组织，第三届国际行政科学大会于1996年10月在北京举行。中国政府一直致力于行政管理体制的改革和发展，吸收外国的先进经验，探索适合本国国情的行政管理模式。我们对行政管理学的重要性应当有足够的认识。

行政管理学又称行政学，或公共行政学，或公共管理学。前述《行政管理学》一书指出：“行政管理学是研究国家权力机关的执行机关依法管理国家事务、社会公共事务和机关内部事务的客观规律的科学。”〔7〕

作为一门综合性的学科，行政管理学同其他许多有着密切的联系。例如，经济法学。经济法学是整个法学中的一个分支学科，它研究经济法的产生、发展和发挥作用的规律性。它的学科对象中，包含政府的法律地位和经济管理行为的规范化问题。政府作为体现公共权力的国家机关、作为国有资产所有者以及作为民事关系中的机关法人，这三重性法律身份必须严格区分、正确适用，否则就会因法律地位模糊而导致管理秩序混乱。我国的行政体制改革还需继续，同时对外国的特别是以日本、法国、韩国等为代表的政府主导型市场经济模式，应予关注并进行一些比较研究。政府依法管理国民经济，协调市场经济运行，既是现代化建设的必然要求，又是现代化建设的科学手段。由是观之，经济法成为现代行政管理的重要组成部分，乃是题中应有之义。

诚然，经济法学与行政管理学各有特定的内容和体系，但在如何建立有效的行政体制、依法管理国民经济这一主题上，它们发生交叉的关系。我们可以运用系统工程的理论和方法将它们统一或结合起来。日本法学家曾经说过：经济法中的大部分规范，是要由国家各种行政机关来执行的〔8〕。中国亦如是。经济法学中包含行政管理， 行政管理学中包含经济法。学科交叉是现代科学发展的趋向之一。

〔1 〕见《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》（1993年11月14日）。

〔2〕拙作：《经济法新论》，中山大学出版社1993年6月版， 第4页。

〔3〕王家福等：《论依法治国》，《法学研究》1996年第2期。

〔4〕〔7〕夏书章主编：《行政管理学》，中山大学出版社1991年6月版，第2页、第6页。

〔5 〕张尚zhuó＠①：《行政法教程》， 中央广播电视大学出版社1988年版，第28～29页。

现代行政法第7篇

就我国行政法发展历程而言，大致分为三个阶段。第一阶段是建国初到1978年，这一阶段法律界一般称为行政法建设的初级阶段；第二个阶段主要是从1978年到1989年，在这个阶段中我国行政法进行了较大的发展，各方面都取得了较为显著的成绩。第三个阶段是指1989年至今，在此阶段中，我国行政法得到全面的发展。在三个不同的发展阶段中，虽然发展的侧重点有所区别，但是目的非常明确，也就是行政法的权威开始有所形成，我国社会主义法治建设的法律体系更加的完备。进入新世纪后，特别是中国加入WTO之后，中国的行政法的完善与建设不断进步，阶段性的效果与特征越来越明显。

二、现阶段我国行政法的发展存在的问题

（一）行政法没有全面反映行政的发展方面

在20世纪80年代左右，公民社会才是崛起，在公共管理中主张采用企业管理的方式，将公民作为顾客来看待，通过企业管理的相关方法运用于政府管理过程中，并且将企业管理的竞争理念、成本分析等运用于政府管理中，借此扩大了地方自治的权限，行政法的变革也变得尤为迫切。我国行政法建设的近几年中，服务政府、行政问责、绩效管理等成为重要的内容，各地也制定了相关的定量的指标性的评价方法，推行行政问责、目标管理等相关制度，这些制度的推行加强了各级政府间的联系，上级对下级的指导、管理也更加频繁，下级对上级政策执行越来越明晰。然而在这样的管理体制中，对于公民的诸多利益诉求是很难得到回应，政府的回应性严重不足。与此同时，我国行政法建设过程中对于政府行政机构的行政权力行使，以及行政权市场化的配置手段较为缺乏，因此导致行政效率难以显著提高。

（二）部分行政法制度设计不合理

通过行政法建设以及司法实践我们发现，在行政诉讼法、行政处分、国家赔偿法等法律在制度设计上还有许多的不足，特别是与发达国家相比，毕竟我国的国情与西方发达国家有所差别。发达国家在行政法建设制定过程中，大多是对行政违法行为进行一系列的规定，然而我国在行政处罚法建设中，主要是对行政处罚设置进行规范，这样不但降低了行政处罚法律的效率，而且无法形成对违法行为的约束作用。与此同时，在具体制度设计中也存在诸多问题，例如在公安交通领域行政执法中规定，当对公民处罚超过50元时，不可以使用现场处罚的方式，然而，《道路交通安全法》中规定，当罚款不超过200元时，却可以现场处罚，如此一来这将大大的造成人们对法律的困惑，而且也使得行政法的适用性带来辨识性的困难。

（三）我国尚未形成完善的行政法体系

改革开放以来，我国经济、文化、社会等各项事业取得了巨大成就，行政法的建设同样如此，虽然我国行政法建设取得了很大进步，但是与发达国家相比还存在一些问题。特别是行政法律体系必须要进一步的完善。通过对发达国家的法律体系研究，我们会发现，发达国家大多数都是通过对行政组织法的建设与完善，才进一步的推动司法审查制度和行政程序法的建设，而我国对于行政组织法的重视还远远不够，在行政组织方面缺乏必要的法律规范，行政组织的不完善必然会给其他法律的建设完善带来诸多不好的影响。（四）传统行政文化的影响行政作为与政治相关联的因素，与政治有着密不可分的关系。众所周知，我国具有上千年的封建统治的历史，在这个封建统治过程中“，官本位”“，学而仕则优”等封建文化深深影响着传统的政治行为。在“官本位”等思想主导下的政治行为、活动虽然也起了一定的作用，但是给政府行政管理带来了很多不好的影响。传统的行政管理的随意性很大，法治思维极具欠缺，长官意识浓烈，管理的方式方法粗暴，执行程序混乱等，这些诸多不利的影响必然会造成政府行政效率的低下，不利于政府与公众之间信任关系的建立，因此建立更具科学化、理性化、合法化的现代化行政模式势在必行。此外在观念层面上,行政法治的障碍主要包括心理障碍和文化障碍。心理障碍又包括以下几种:(1)社会意识中的障碍。众所周知，我国的封建社会历史很长，儒家文化在我国的文化体系中一直占据着非常重要的地位，这样的历史以及文化导致人们对于传统以及权威的认同意识是非常强烈的，而对于法律的认同是相对冷漠的。(2)行政意识的缺陷。行政法所体现的是被法律化了的社会意志和公共意志,然而权力目的意识所关注的不是任何意义上的公众意志,而是权力行使者的个人意志,其必然是行政法治的障碍。

三、进一步建设和完善行政法的现代化

虽然我国行政法建设在这么多年中取得了很大的成就，但是通过目前的一些司法实践可知，还存在一些问题需要解决，在行政法发展的过程中，如果只对行政法的发展方向进行探究其实是不够的，如何推动和发展行政法现代化、进一步完善行政法显得尤为重要。

（一）建立现代化的行政管理制度

在现代民主制国家,政府行政管理主要是靠一整套健全的制度来维护的。要想实现行政现代化，首先务必要建立一整套的现代化的行政管理制度与之相匹配。通过现代化的行政管理制度的建设，行政人员以及在公共事务的处理过程中只能按照规章、制度来进行，这不仅仅摆脱了传统行政管理模式随意性强、自由裁量权过大，行为约束和监督困难等特性，而且更加有利于行政人员、政府机关依法行政，从而能够有效促进行政管理的现代化发展。

（二）明确行政法发展的重点

通过与发达国家相比较以及近年来行政法的司法实践可以慢慢发现，我国行政法的发展水平还不是很高，发展的潜力还很大，完善的空间也很足。当然全面进行发展也不一定符合我国的国情，因此明确发展的重点，通过以点带面的方式不断推动和完善行政法是既符合我国国情又能推动行政法现代化的必然之路。现阶段，我国对行政强制行政处罚等法律制度设计以及实施进行了规范，但是权力寻租、权力滥用的现象仍然时常发生，大大破坏了法律的威严。因此，行政组织法的建设和完善将是我国行政法发展的重点，当然也是难点，需要加强行政组织法建设工作，从而推动行政法的完善和发展。

（三）规范行政法发展与体制改革的关系

如果行政组织法得以完善，那么行政主体的行为必定受到制约与规范，借此行政程序也就更加的完善，这样才能真正的发挥行政法的功能。行政组织法和行政体制改革是相互依存、相互促进的关系。一方面，我国在进行社会主义行政体制改革的过程中，改革的动力需要地方政府的探索、管理，但是行政组织法缺乏相应的支持，不利于我国行政体制改革的推进。另一方面，制定行政组织法并充分发挥其作用必须依赖于科学、合理的行政体制。因此，加强二者之间的有效联系与互动，通过行政组织法的建设与完善，推动行政体制改革的进行是非常重要的。

四、结语

现代行政法第8篇

 

一、“行政协议”得到法律确认。引发讨论新热点

 

2014年11月1日，十二届全国人大第十一次会议表决通过了《关于修改<行政诉讼法>的决定》，新的《行政诉讼法》将从 2015年5月1日起开始实施。新《行政诉讼法》相比老的《行政诉讼法》有了诸多修改和完善的地方。其中新《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项将特许经营协议以及土地征收协议等纳入诉讼范围;《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条将《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项的协议扩大到其他行政协议。自此，行政合同转变为行政协议，上升为行政诉讼法的法律概念，引发讨论新热点。

 

二、“行政协议”的含义及特点

 

在新《行政诉讼法》实施之前，我国现行法律中并没有明确的“行政协议”概念，虽然在之前的政府现实行政事务中也出现过“行政协议”的相关内容，但是两者的意义并不完全相同。原有的行政协议的概念是：两个行政主体之间为实现某种公务或者行政目的，经协商一致签订的有关双方权利义务关系的协议。这一概念表明参与协议的双方是两个行政主体，而且其主要更多涉及的是行政区域一体化内容，而新的《行政诉讼法》出台以后，在法律技术层面明确了行政协议的新概念，即行政主体与行政相对人通过协商一致订立的有关双方权利义务关系协议(合同契约)。

 

新的行政协议有以下几个特点：首先，新《行政诉讼法》中涉及的行政协议(以下简称“新的行政协议”)的协议双方由原来的两个互不隶属的行政主体变为现在的一个行政主体和一个行政相对人，其中行政相对人扩大了协议主体的范围，使得社会团体、组织，公司法人等非公法人可以参与行政协议的签订;其次，新的行政协议设计的内容摆脱了原有的行政区域一体化的狭隘内容，并且将会更加侧重社会、市场、公共服务等方面的内容;最后，在新《行政诉讼法》颁布之前，行政主体是以非民事法人的身份与行政相对人签订的协议(合同或契约)，且在其间行政主体享有行政优益权。

 

三、行政协议带来的法律意义

 

1.独立行政协议为行政诉讼部分，促进行政诉讼法的专业化

 

在以往的诉讼领域内，行政协议(合同或契约)争议的解决主要以民事合同纠纷方式解决，从法律的专业角度来说，这无疑是法制构建方面的一个需要规范改善的部分，在新行政诉讼法当中，通过对行政协议的诉讼规定确认，在诉讼领域使得原有的行政协议(合同或契约)与民事合同不再混为一谈，最终使得行政协议(合同、契约)独立出来，成为一个独立的行政诉讼部分，这不仅促进了当前我国法律建设的完善，而且在司法实践上也有利于促进行政诉讼的专业化。

 

2.打破行政法体系的单一性框架，促进行政行为方式的多样化

 

这次《行政诉讼法》的修改破除了原来仅就行政决定一家的行政法体系的框架，以沟通、协商、合作为基础的行政协议被吸收到行政法体系框架中，弥补了以往行政法单一的专注视角，行政行为方式呈现多样化趋势。行政协议对我国来说是一项新型的行政行为方式，其改变了传统行政行为的单方性特点。行政协议 “新”在它是一个双方性的行为，是行政机关和行政相对人经过协商一致订立的，表现的形式是协议、合同或契约。

 

3.顺应我国行政法的理念嬗变，推动我国法治化

 

党的十八届三中全会提出全面深化改革的总目标：完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化。就行政法而言，总目标的意义在于“治理”二字，行政协议正是“治理”的重要手段之一，其被法律所认可，可见我国行政法由“统治”向“治理”嬗变，这理念性的改变，不仅是当前我国建设服务型政府的必然要求，也是依法治国的必然要求，通过行政协议，减少行政主体的定型化行政行为，增加社会其他主体特别是行政相对人的话语权，赋予他们更多的参与到行政规则制定中的权力，从而促进行政主体与行政相对人的双赢，将会极大地提高行政效率和社会活力，这将是我国传统行政法向前迈动的一大步，这当然也是现代行政法的应有之义。

 

四、行政协议面临的新的挑战

 

我国的公私合作与外国现代行政法民营化相类似：都是政府逐步退出对公共事务的管理，私人部门不断参与进来。民营化最主要的手段就是公私双方主体签订委托行政协议。通过签订行政协议，新的法律关系不断产生：公私部门之间的相互关系、私人部门与相对人的关系等。这些不同的法律关系如何兼容到我国的行政法体系内以回应现实难题需要我们改革传统的行政法行政主体理论、行政行为理论等。

 

为解决以上难题，我国向西方各国学习开始实施公共行政改革，公私合作成为改革的突破口，无论政府还是私人部门都意识到仅有一方的管理都无法回应现实的挑战，只有寻求合作关系才能面对挑战。在这一过程中行政协议被广泛应用，这也是本次行政诉讼法纳入行政协议的重要原因：现实的行政实践已倒逼诉讼法律的修改。随着公私合作的发展，行政法“依法行政”将受冲击，去“法”现象将出现，行政法学也由释义法学向调控法学转变，担保法学逐步兴起，行政活动也将走向多样化。

 

五、结语

 

综上所述，新的《行政诉讼法》的出台，行政协议得到法律的确认具有很大的法律意义和积极的现实影响。这将从法律技术层面解决了存在已久的行政合同诉讼民事合同化的问题，将会使行政合同的争议和纠纷得到更加专业、合理的诉讼解决;也将直接有力地促进行政法的修改和完善，从而促进政府的行政行为以及整个行政体系的改革，最终促进依法治国的实现。但行政协议的法律认可打开了一个突破口，它在带来完善行政体系构建、激发社会活力的巨大机遇时，同时也带来了巨大的挑战，需要我国政府与法律界人士齐心合力，共同面对这一挑战。

现代行政法第9篇

【关键词】现代行政法 行政伦理 行政规范 构造基础

任何法学流派的创立都离不开理论构造问题，理论构造的差异是造成各流派间彼此独立的原因之一。在中国行政法学界，颇具影响的理论有“管理论”、“控权论”和“平衡论”等三种，由此中国行政法学的三大主要流派得以确立。持“管理论”的学者认为，行政法是“关于国家行政机关进行行政管理活动的各种法律规范的总和”[1]；持“控权论”的学者认为，“行政法最本质的特征就是对行政权的控制”[2]；而持“平衡论”的学者则认为，“现代行政法实质是平衡法”[3]。此外，“政府法治论”、“公共利益本位论”、“服务论”和“公共权力论”等流派的理论也有着一定的影响[4]。不可否认，上述各种理论都有一定合理之处，但对这一问题的探讨并不会因此而终结。影响行政法构造理论发展的内外因素众多，其中尤以那些与行政法有密切联系的近缘学科最为明显，行政伦理学便是其中之一。以公共行政领域及行政管理过程中的伦理问题为研究对象的行政伦理学，于20世纪70年代中期在西方发达国家首先兴起。随着世界范围内新公共行政运动的不断高涨，行政伦理学在整个公共行政学研究中从边缘逐渐走向主流，成为推动了公共行政学科及其理论发展新的动力源[5]。面对相邻学科的这一发展，行政法学研究也相应地做出了某些回应[6]。但令人遗憾的是，这些回应都似乎有“管中窥豹”之嫌，并未对行政伦理与行政法之间的关系进行全面、整体地考察。本文比较研究了对行政伦理与现代行政法之间的某些共性，希望能为现代行政法的发展提供行政伦理的理论支撑。这一立意如有悖于主流法学理论，就权当是笔者的一次粗浅尝试吧！

行政伦理和行政法是当代伦理和法律研究中的热点，行政与伦理和法律交叉融合分别衍生了行政伦理和行政法，行政被认为是行政伦理和行政法共同的基础。在此共同基础之下，源于伦理与法律之间普遍的亲缘关系，行政伦理和行政法之间的联系就更为密切了。理论上的近缘性使得以两者之间存在着某些共性。

一、行政伦理与现代行政法存在着共同的论域

行政关系是行政伦理与行政法的共同论域。何谓行政关系？简而言之就是发生在行政主体与行政相对人之间的各种关系。这种关系表现在道德层面就构成了行政伦理关系，表现在法律层面就构成了行政法律关系。“行政伦理的基本问题是权力和利益的关系问题，也就是公共行政主体（执政党、国家机构和公务员）如何利用所掌握的公共权力调节社会中各种利益关系的问题[7]”，权力的行使和利益的分配都与行政主体和行政相对人有关；而现代行政法所关注的则是行政机关与公民（个人或集体）之间的互动关系[8]，即行政主体与行政相对人之间的权利义务关系。殊途同归，尽管行政伦理与现代行政法在调整范围、归属范畴和调控手段等诸方面都有所区别，但都可谓是同一行政关系表现形式的不同侧面。这就决定了在行政伦理与现代行政法之间必然有着许多共同论域，而这恰恰成为了从行政伦理视角进行行政法研究的切入点。

二、行政伦理与现代行政法有共同的外部特征

行政伦理与行政法的相似主要表现在规范领域。尽管这两种不同性质的规范在形式内容、制定程序、实施方式和实现保障等方面存在差别，但就外部特征而言，这两种规范之间具有许多相似之处。首先，无论是行政伦理抑或是行政法都具有强烈的政治性。行政法的政治性是毋庸置疑的。“与其他部门法相比，行政法与主权、政党、政策等政治现象的联系是紧密而不可分的…… 行政法可以被看作是有政冶意义的法。[9]”而作为对国家行政人员的特定道德要求，行政伦理亦具有一定的政治性。行政伦理就其本质而言应归于政治哲学范畴，它“是处理政府组织和非政府组织等主体与公共行政客体之间关系的道德准则”，因而具有政治特征。[10]其次，行政伦理与行政法都具有一定的强制性。强制性是法的重要特征之一，其中又以行政法体现的最为明显。行政法“原则上不因当事人的不同意思表示而排除法的适用…… 在此意义上，可以说行政法具有强行法规的性质。[11]”规范行政权力行使、切实维护公共利益，是行政伦理的关键问题。公共权力具有天生的侵略性、扩张性和腐蚀性，因此对权力的约束“固然不能忽视习惯、舆论、信念等软约束来发挥作用；同时必须强调借助‘物化的力量’，即强制性力量对之进行约束。[12]”再次，程序性是对行政伦理与行政法共同的要求。行政法是偏重程序和形式的[13]，行政程序对行政法而言具有极其重要的意义：它可以避免无效行政，提高行政效率；避免行政机关滥用职权，保障行政活动的公正性；避免独断专行，促进行政民主化；避免行政侵权行为的发生，保障公民的合法权益[14]。当然，这一重要意义也同样体现在行政伦理领域。作为一种制度化的道德规范，行政伦理在本质上要求其整个运行过程都必须始终严格遵循程序，而“程序的独特性质和功能也为保障规范之效率和权威提供了条件。[15]”基于以上分析笔者认为，行政伦理在外观上已初步具备了行政法的某些外部特征，两者之间的界线看似并不明显。

三、行政伦理与行政法有相互融合的趋势

进行伦理与法律的关系研究通常有两个视角，即法律伦理化和伦理法律化，本文对行政伦理与行政法之间相互融合趋势的研究亦不例外。肇始于19世纪末20世纪初的“公法私法化”运动可以被视为行政法伦理化的开端，自那时起私法中的许多元素开始进入公法领域，这当然也包括了伦理道德。“近世以来，伦理开始改变单一的旁观者、外在评价者的形象，不时也介入到法律规则之中，充当一定的角色。[16]”调整行政关系必须运用法律手段，为西方国家所长期信奉的“无法律即无行政”的政治格言便是对此最好的注解。而行政关系又具有一定的伦理性，这种伦理性突出表现在行政活动的目标、行政行为的手段、行政组织的内部关系及行政组织中的个人活动等方面。因此，调整行政关系的法律也应当具有伦理性。当然，这一特性并不是与行政法相伴而生的。行政法在产生之初仅是维护剥削统治、镇压人民反抗的专制工具，当时“警察法”的别称反映了其强烈的“刚性”，很难说其中有多少道德的成分。进入资本主义时代以来，在资产阶级“自由、平等、博爱”思想的影响下，行政法开始关注对行政权力的监督控制和公民权利自由的保护，这标志着在行政法之中逐渐融入了道德的因素。特别是后现代公共行政理念的出现，使得包括行政法在内的整个公共行政领域发生了从“以官为本”到“以民为本”的转向，“强调公共行政必须回应公民个性化的公共需求[17]”，从而表现出了强烈的人文主义精神。“现代集体主义的人文精神，在（行政）法中集中体现为合作精神并旨在建立主体之间的合作伙伴关系”，或者说，现代行政法集中反映了“利益一致、服务与合作、信任和沟通[18]”的人文精神。与行政法伦理化相伴而行的是行政伦理的法律化。道德与法律之间密切的源流关系在行政伦理与行政法之间表现得尤为明显。首先，行政伦理的兴起主要是为了解决“公共行政管理领域所涌现出的各种亟待解答而相应的法律又无法明确规定的前沿性问题[19]”。行政法的局限为行政伦理的生成与发展提供了空间，行政伦理的出现弥补了行政法调整领域里的空白；但行政伦理也不可避免地存在着缺陷，这都将只能通过完善行政立法的形式来加以弥补，即实现行政伦理的法律化。行政伦理的法制化是加强行政伦理建设的重要途径之一，世界上许多发达国家和地区都通过立法形式实现行政伦理的法律化，通过法律的强制性、惩罚性来维护行政伦理的纯洁性，都取得了很好的效果。其次，行政伦理成为行政法的渊源之一。习惯法是非成文形式的行政法渊源，行政伦理法是其重要组成部分。“行政伦理法指存在于民间的行政习惯以及法理学中的习惯法适合调整内部和外部行政管理关系的行为准则。”在行政成文法以及行政习惯法中的判例法、案例法、先例法等不足以规范政府行为、调整行政管理关系时，对行政权能够起到直接或间接调整作用的行政道德准则、行政正义标准等等都可以成为行政习惯法的组成部分[20]。这在某种程度上反映了行政伦理对行政法的补充作用，这种补充甚至可能成为行政法变革的先导。再次，行政法中的伦理韵味越来越浓厚。“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多[21]”。如前所述，行政关系具有一定的伦理性，以调整行政关系为调整对象的行政法也必然反映这一关系。作为现代行政法中合作、协商、合意等民主精神发展的结果[22]，行政指导、行政合同等制度都无一不具有浓厚的道德色彩。时代的发展使国家与公民关系逐渐从制衡、对抗走向互补、合作，行政法中的伦理性条款今后将会越来越多。可以说，在现代社会中，行政伦理与行政法之间“你中有我， 我中有你”的融合必然会成为大势所趋。

四、行政伦理与行政法有共同的价值理念

行政伦理与行政法的共性不仅表现在论域、特征及发展趋势等外在形式方面，更存在于内在精神方面，它们之间不仅是“形似”而且更是“神合”。行政伦理与行政法都有着各自不同的价值理念，而在这其中至少有一些是共同且重要的，即公平、民主与法治。公平是行政伦理与行政法的价值诉求。“实现公平与正义是政府存在的根本原因[23]”，而行政又是政府存在的基本方式，公平因而成为行政活动的基本价值诉求，即行政公平。行政公平作为行政活动所特有价值理念，主要是指政府制定公共政策和行政人员实施行政行为都必须平等地对待一切社会团体和社会成员，政府应当是全民的政府而非某些人或某些利益集团的政府。现代行政法特别强调行政公平，以至于将其确立为基本原则。实体上的行政公平要求“依法办事，不偏私；平等对待相对人，不歧视；合理考虑相关因素，不专断”；程序上的行政公平要求“自己不做自己的法官，不单方接触，不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下做出对相对人不利的行政行为[24]”。这些要求咎其实质不过是行政公平理念的具体化。除此之外，它还延伸到行政法的各个层面，成为贯穿于整个行政法的精神主线。民主是行政伦理与行政法的精神实质。“民主既是法治问题，也是德治问题。[25]”在现代行政活动中，政府必须充分接受社会成员参与，充分尊重公民自治，并通过各种方式为这种参与和自治提供支持，行政民主的理念由此而产生。民主对行政而言具有激励、凝聚、纠错、监督等作用，这尤其体现在防止行政人员腐化和惰化方面。行政民主要求行政人员必须以公共利益为出发点，做到平等对待相对人、公众参与和监督、程序化和公开化。民主化是现代行政法发展的重要趋势。“随着20世纪下半叶在世界范围内出现的新一波民主潮流及其对各领域的影响，现代行政管理和行政法制实践中越来越多地增加了民主因素，特别是直接民主因素，公民参与行政成为新的制度价值追求和民主判断标准，逐渐显现出行政法制民主化发展的趋向[26]”。它主要体现为被授权组织、受委托组织、特邀监察员等主体制度，行政契约、行政指导等行为制度，告知、听证、证据、公民参与等程序制度，代表评议、民众评议、行政申诉、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等监督与救济制度[27]，而这些制度都无一不彰显了行政民主的价值理念。法治是行政伦理与行政法的最高理想。对于法治这一处于法学研究中的形上问题，必须将其置于更深层次的视野中进行考察方能有突破。自亚里士多德时代起法治问题就是法学与伦理学的共同论题，法治问题研究不可能也不应当不涉及对伦理的探讨。法治问题在行政领域具体体现为行政法治，其内涵主要有行政组织机构必须依法建立、行政程序必须合法合理、行政权力必须依法行使、行政行为必须依法实施等[28]，概而言之就是依法行政。依法行政就层次而言有二，即法律层次和道德层次。这二者之间存在着密切的关系：一方面，道德层次的依法行政有待于法律化，即将行政法治的基本要求、原则和规范加以定型化、条文化，形成约束行政行为的外在强制性准则，也就是法律层次的依法行政；而另一方面，法律层次的依法行政又有待于内化为道德层次的依法行政，这种从外在规则强制到内在道德自律的转变既是依法行政层次上的提升，也是行政法强制力潜在性和间接性的体现。在获得了道德和法律的双重保障之后，依法行政将变得更加切实、有效。综上所述，在共同价值理念的指引下，行政伦理与行政法虽是朝着不同的方向发展，但二者之间在内在的精神实质上总是一致的。 笔者自知对行政伦理与行政法上述共性所做分析是极为粗浅的，有些方面甚至还可能存在着缪误之处。道德与法律是一个古老而又时新的论题，它将会随所涉及领域的不同而不断发展、丰富。法律与道德存在着天然的血脉联系，这就决定了共性必然是二者之间的主要特征。当然，笔者的最终目的并非仅是对二者进行比较研究，而是希望在此基础上为行政伦理与行政法的发展抛砖引玉，提供某些可供借鉴之处，也许这才是本文的价值所在。

[1] 候洵直.中国行政法[M]，郑州:河南人民出版社，1987，3.

[2] 王连昌.行政法学[M]，北京:中国政法大学出版社，1994，38.

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[4] 有关论著参见杨海坤.政府法治论是我国行政法学的理论基础[J]，北京社会科学，1989，(1);叶必丰.行政法的理论基础问题[J]，法学评论，1997，(5);陈泉生.论现代行政法学的理论基础——服务论[J]，法制与社会发展，1995，(5);武步云.行政法的理论基础——公共权力论[J]，法律科学，1994，(3).

[5] 张康之.在公共行政的演进中看行政伦理研究的实践意义[J]，湘潭大学学报，2005，(5)，42.

[6] 参见刘文.依法行政与行政道德法制化[J]，行政与法，1999，(1);祝建兵.试论行政伦理法制化建设[J]，皖西学院学报，2002，(6);沈海燕.我国行政伦理立法内容浅议[J]，沙洋师范高等专科学校学报，2004，(3);陈奇彪.论行政道德的法制化行政与法[J]，2004，(3)丁祖豪.略论行政道德法律化建设的若干问题[J]，聊城大学学报(社会科学版)，2004，(4);张继峰.行政道德建设:行政法治建设之基石[J].社会科学研究，2005，(1);曾峻、邱国兵.行政伦理建设的法治化路径初探[J]，上海行政学院学报，2005，(6).

[7] 王伟、鄯爱红.行政伦理学[M]，北京:人民出版社，2005，39.

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[10] 王文科.公共行政的伦理精神[M]，哈尔滨:黑龙江人民出版社，2005，23.

[11] 杨建顺.论行政法的特点[J]，法制与社会发展，1998，(3)，7-8.

[12] 王伟、鄯爱红.行政伦理学[M]，北京:人民出版社，2005，88.

[13] 可参见Peter L. Strauss， An Introduction to Administrative Justice in the United States (1989).

[14] 江必新、周卫平.行政程序法刍议[J]，中国法学，1988，(6)，25.

[15] 张康之、李传军.行政伦理学教程[M]，北京:中国人民大学出版，2004，86.

[16] 江山.法律革命:从传统到超现代——兼谈环境资源法的法理问题[J]，比较法研究，2000，(1)，33.

[17] 胡象明.行政管理学[M]，北京:高等教育出版社，2005，18.

[18] 叶必丰.行政法的人文精神[M]，武汉:湖北人民出版社，1999，178、24.

[19] 王伟、鄯爱红.行政伦理学[M]，北京:人民出版社，2005，32.

[20] 关保英.论行政习惯法[J]，甘肃政法学院学报，2000，3，.

[21] 王一多.道德建设的基本途径[J]，哲学研究，1997，.

[22] 姜明安.行政法与行政诉讼法[M]，北京大学出版社/高等教育出版社，247、251.

[23] 李建华.行政伦理导论[M].长沙:中南大学出版社，2005，.

[24] 姜明安.行政法与行政诉讼法[M]，北京大学出版社/高等教育出版社，48-50..

[25] 李建华.法治社会中的伦理秩序[M].北京:中国社会科学出版社，2004，8.

[26] 莫于川.人权入宪对我国行政法民主化发展趋势的影响[J]，国家行政学院学报，2005，(2)，.