行政法论文第1篇

伴随着西方国家福利改革和行政国家的扩张背景，给付行政的内容已经逐渐成为现代行政法的重要内容。作为一内容庞杂的领域，给付行政包含诸多具体内容，即资金交付行政、公用设施行政以及社会保障行政；而即便是任何一个具体领域，例如社会保障领域，又依其不同的社会保障项目，分为社会福利、养老保险、社会救助等诸多内容；可以说，没有哪一范畴像给付行政一般难以确定其范围，因此也就是在这一意义上，给付行政经常被认为是一种“发现问题”的概念。但是，尽管它的内容颇为庞杂和近乎琐碎，但其中却具有这样一种共同现象，也是其与秩序行政之重要差异，即该领域经常会出现由私人来履行行政任务的情形，如私人参与给付行政的资金筹措、私人协助给付行政任务的实现等诸多情形。

在我国这一现象的出现则是源自于不断的阵痛与改革，在经历了计划经济到市场经济的蜕变之中，传统中国社会所具有的“国家——社会”一体化的结构发生了变化，如铁板一块的国家体系开始被逐渐打破，取而代之的是政府、市场和社会三方互动的局面。在这样的社会背景之下，个人具有了参与行政活动的空间与可能性。而在内容庞杂的给付行政领域之中，基于各种因由，如资金筹措的需要、市场诱因的导入、政府的积极推动再或者是某领域所天然具有的“生理”要求，使得通过私人来实现给付行政任务的情形日渐增多。以养老保障领域为例，自1993年以来，我国的养老保障制度便经历着不断的制度变革与调整，这其中“养老事业社会化”一直是重要的改革方向之一。例如，民政部制定了《中国老龄事业发展“十五”计划纲要（－）》，强调了“大力推进老年福利事业社会化、产业化和法制化进程”的方针。在这样的制度背景和变革之中，行政法学应当如何加以应对？具体而言，私人主体在新型法律关系之中具有何种主体资格与地位？法院又应当如何作出相应的回应？这些问题值得深入探究。

行文之前，需要对私人的概念加以说明，在中国的行政法学之中，并未采用这样的说法，而是更多的采用了“行政相对人”的概念，而本文采用“私人”这一概念，旨在强调借助一种私法主体的形式，实际上可能产生多元的法律关系，也就是说其中的私人不一定会成为行政法上的“行政相对人”，而可能是私法中的当事人。而在范围上则可能包含与行政主体相对的所有自然人和法人。

二、私人履行给付行政任务的法依据

在学理上，给付行政被认为与秩序行政具有该种不同特征，即给付行政可以具有某种行政行为活动方式的选择自由，行政主体对于选择公法或者私法的行政行为形态具有自由决定的空间，选择公法抑或私法的行政行为形态具有自由决定的空间。也就是说，在给付行政中，固然由法律规定或者行政机关以公法形式成立的行政法关系，也存在着大量私法关系。基于该原理，给付行政中原本就具有着私人参加的基础及可能性。但是具体到每一国家，私人参与给付行政却具有不同的法律依据，这种法律依据则会因其制度背景的不同而各有特色。

（一）宪法与法律之中的“国家与社会”

改革开放以来，中国的国家与社会关系的演变引起了我国学者的极大关注并开始进行深入研究。实际上，这一关系的演变也正是私人参与给付行政的基础之所在。我们可以想象，如果仍旧处于铁板一块的计划经济时代，私人的参与空间会非常微弱。在这种体制之下，国家垄断了几乎全部资源，……“有公无私”得到了空前的贯彻。改革开放之后，随着政府治理方式的转变，政府、市场和社会三方互动的局面逐渐形成。“个人开始意识到独立的个人利益的存在，并逐渐以追求个人利益的最大化来作为个人行为的原则。”于是，各种形态的个人及组织开始逐渐获得了更多的生存空间，私人作为其中富有活力的细胞也开始逐渐活跃。此时，我们所研究和关注的私人，才开始具有介入给付行政任务的可能性。

实际上，“国家与社会”之间的关联也会表现于具体的宪法文本之中。例如，《宪法》第44、45条所作出的如下涉及到养老保障问题的规定：

第44条……退休人员的生活受到国家和社会的保障。

第45条中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。……

从中我们可以看到，在宪法本文中对于“国家和社会”的责任与义务均加以了强调。一方面，“国家”对于养老保障制度的建构发挥着重要的作用，其作为基本制度的设计者。一方面，其具有一定的宪法性义务，例如，建立和健全社会保障制度，发展社会保险、社会救济和医疗卫生事业等；同时，其须根据“法律规定”实行退休制度。这些类似条款的规定大多被认为是一种“政策性条款”，或是国家的一种“努力义务”。另一方面，在涉及到退休、物质帮助的问题上，社会同样负有保障义务，这在具体的立法条文中更为明显。例如，《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称为《老年人权益保障法》）中也规定了社会的责任，如下述规定：

第6条保障老年人合法权益是全社会的共同责任。国家机关、社会团体、企业事业组织应当按照各自职责，做好老年人权益保障工作。

第7条全社会应当广泛开展

敬老、养老宣传教育活动，树立尊重、关心、帮助老年人的社会风尚。第23条国家和社会应当采取措施，健全对老年人的社会保障制度，逐步改善保障老年人生活、健康以及参与社会发展的条件，实现老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐。

“社会”力量对于老年人权益保障、敬老、健全老年人社会保障制度均负有相应的责任。其中，“社会”便可能包括各种不同的社会力量，可能为个人或团体。当然，二者之间的义务划分会因为具体社会保障项目的不同而有所不同。例如，在养老保险项目之中，来自于社会的因素可能更多。例如，在事业单位改制中的养老保险制度便强调的是一种“社会统筹与个人账户相结合”的基本养老保险制度；即单位缴纳基本养老保险费的比例，一般不超过单位工资总额的20%，个人缴纳基本养老保险费（以下简称个人缴费）的比例为本人缴费工资的8%，由单位代扣。但是，如果涉及到一些基础性的养老保险项目，政府则可以给予一定的资助或者补贴，例如目前正在推行的“新型农村社会养老保险金”项目，便是由一些省级政府给予补贴的。

（二）国家的积极义务与鼓励态度

在国家与社会关系之下，私人承担给付行政任务的履行实际上又涉及到国家对于给付行政所负有的积极义务有关，而这种积极义务会非常具体的表现为政府对私人参与给付行政的“鼓励”与“扶持”，这与秩序行政是明显不同的。

首先，国家对于给付行政负有积极形成的义务，而社会主义国家更为明显。这是因为，对于社会主义国家的中国而言，传统的社会主义宪法重点本就不在于保障经济自由，而致力于保障社会权利。在这样的背景之下，10月召开的中共第十六届六中全会以及10月召开的十七大，均将构建和谐社会以及促进社会公民正义等理念加以了更为系统的阐述，并提出了相关具体措施。这也从另外一个侧面印证了这一判断，即基于政治体制的不同，社会主义国家负有更多的积极义务来提供各项生存保障。这种积极义务的实现则需要由国家通过各种形式加以实现，如上文所涉及到的养老保障中的各种政府义务。

同时，社会主义国家为实现公民生存福祉所提供的各项保障之中，更为强调“人民的各种参与”，这则源自于我国《宪法》第2条的规定，即“中华人民共和国的一切权力属于人民……人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”依据这样的规定，我们可以看出如下要素：（1）各项法律可以对人民参与管理国家事务等作出具体规定；（2）人民可以通过各种途径和形式参与管理；（3）可以管理国家事务、经济和文化事业、社会事务。

由此，依据《宪法》第2条的规定，基于社会主义国家权力属于人民的特性，从宪法的原旨来看，我国公民对于社会事务可以通过各种途径加以参与，而这其中的各种途径便应当理解为既可包括公法途径，也可包括私法途径；既可通过单个的个人形式来参与，也可通过各种私法团体来参与。进一步，政府的积极促成义务则在具体的法律之中有所细化，例如《老年人权益保障法》中的规定：

第8条各级人民政府对维护老年人合法权益和敬老、养老成绩显著的组织、家庭或者个人给予表扬或者奖励；

第24条鼓励公民或者组织与老年人签订扶养协议或者其他扶助协议；

第33条国家鼓励、扶持社会组织或者个人兴办老年福利院、敬老院、老年公寓、老年医疗康复中心和老年文化体育活动场所等设施；

我们可以看出对于养老保障问题，由于它在最初产生的时期便带有某些“道德色彩”，因此在法律之中对于敬老、养老的私人政府会对其加以奖励或者表扬；此外，政府对于社会组织与个人兴办老年福利院、敬老院等持积极的鼓励和扶持态度。例如，以广州市为例，在现有的180多个养老院中，即有160个是民办公助的，区一级养老院基本上是民办公助的。由此，很多地方制定并出台了相关的资助民营养老院的规定与细则。借助这种资助行政，民间养老院成为了养老服务提供的重要方式之一。

实际上，这一立法上的倾向会对政府的其他政策形成产生重大的影响。例如，国务院办公厅转发全国老龄委办公室和发展改革委等部门关于加快发展养老服务业意见的通知（6号），其中就明确的指出：“积极支持以公建民营、民办公助、政府补贴、购买服务等多种方式兴办养老服务业，鼓励社会资金以独资、合资、合作、联营、参股等方式兴办养老服务业。”

（三）给付行政中的私人参与与补充性原则

通过以上论述，我们可以看出国家与社会作为并列的关系在给付行政之中承担着重要的职能。那么究竟二者在给付行政任务的履行中是如何分担职责的呢？分析具体的立法，例如，《老年人权益保障法》第10条规定：“老年人养老主要依靠家庭。家庭成员应当关心和照料老人”，这条规定恐怕是最为明显的体现了养老保障项目之中的补充性原则，即家庭是养老的重要承担主体，而国家只是承担补充责任。也就是说：“公民个人的生活需要自我负责，尽自己所能努力实现自我发展；同时鼓励社会团体积极组织起来，团结互助共同为促进社会福祉服务。”

而在我国给付行政的发展过程之中，特别是养老保障领域，大量的养老服务的提供原本就是属于社会、家庭与个人的自我责任，这在各地的具体立法和相关规范中都有所体现。如在养老保障领域之中一直倡导的“居家养老”方针，如北京东城区研究制定了《东城区关于开展居家养老服务试点工作的意见》以及《东城区居家养老服务政府补贴实施办法》；黑龙江省哈尔滨市道里区出台了《关于推进居家养老服务工作的实施意见》；浙江省宁波市先后下发了《关于促进居家养老服务规范运作的指导意见》（甬民发46号）、《关于加快推进居家养老服务工作的通知》（甬民发［］92号）和《关于推进农村居家养老服务工作的指导意见》（甬民发〔〕137号），对居家养老服务工作目标、阶段任务、设施建设、规范运作等提出了明确要求。其他各地也有类似的做法，也就是说实际上在养老保障之中，家庭始终是首先需要承担责任的主体，这也就意味着不同于其他领域的私人参与，在养老保障领域之中，私人参与原本就是应有之义，进而，我们可以看出在相关的法律规定之中才采用了鼓励、支持的态度来积极的推进私人的参与。

这也是给付行政中的一般原理之一，即补充性原则的一种体现，即基于国家与社会相互分离的基本原则，凡是个人能够自发、自立完成的事，就不应当交由团体来做。国家此时需要提供的只是“有益的帮助”，即促进资助发展，促使其能够自行完成事务的帮助。实际上我们也由此可以看出，补充性原则可能会因为立法者的立法形成具有不同的形态。

三、多元化私人法律地位的形成

在上述宪法和法律所提供的基本框架之下，作为一种积极行政，给付行政更为强调私人在法律上的“受益地位”

，而实际上，由于“行政——相对人——第三人”多元法律关系的形成，也使得此时私人的法律地位呈现出多元化的特征。“行政是以大量不同的角色……例如，行政机关、私人公司、贷方、承保人、顾客、非营利组织、第三方执行者……”与私人相关联。反之，私人也因此具有不同的法律地位，可能的情形如下：（一）作为被授权者的私人

“社会保险经办机构”是最为典型的被授权组织，根据《社会保险行政争议处理办法》第2条第2款的规定，“本办法所称的经办机构，是指法律、法规授权的劳动保障行政部门所属的专门办理养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等社会保险事务的工作机构。”进而，养老保险经办机构尽管是纯公益性的事业单位，但是其却具有一定的行政权。例如，它可以享有执法权，如养老保险稽核权就是直接授予社保经办机构的）；同时，在一些地方，社会保险经办机构的工作人员也被纳入公务员队伍的管理之中。一些具体的地方规定也进一步明确了养老保险经办机构的法律责任，例如《江苏省企业职工基本养老保险规定》第34条作出了如下规定：“社会保险经办机构应当根据国家和省规定，建立健全养老保险基金的财务、会计、统计和审计等管理和监督制度。每年编制养老保险基金收支的预决算，按时编制和报送养老保险基金的财务、会计和统计报表。”

再如，依据《新型农村社会养老保险经办规程（试行）》第2条规定，“新农保业务由社会保险经办机构（以下简称‘社保机构’）……、乡镇劳动保障事务所等（以下简称‘乡镇事务所’）具体经办，……实行属地化管理”。从中我们可以看出社会保险经办机构的被授权主体地位。此时，基于被授权主体可以被视为行政主体的原理，这已经并非严格意义上的私人履行。

（二）作为被委托者的私人

传统行政法上所谓行政委托，是指国家等行政主体将其特定的行政事务委托公权力主体之外的私人执行。实际上，也就是将行政限定在以“公共目的”的正当性为前提，将某些公共事务委托给民间和私人组织来实施管理。在养老保障领域，这种委托可以通过行政契约等方式来加以实现。例如，在养老保险金的管理环节，由于养老保险的专业性特征，实际上可以交由“养老保险公司”来管理。如12月28日保监会的《关于试行养老保障委托管理业务有关事项的通知》，其中规定养老保障委托管理业务，是指养老保险公司作为受托人，接受政府部门、企事业单位等团体客户的委托，为其提供有关养老保障方案设计、账户管理、投资管理、待遇支付等服务。再如，依据《新型农村社会养老保险经办规程（试行）》第2条规定，村（居）民委员会协办人员（以下简称“村协办员”）协助办理。

实践中也经常可以看到“劳动监察协管员”，实际上其可以监督用人单位的养老保障金缴纳情况，以保障劳动者的合法权益，此种协管员也实际上是一种被委托主体，当然它们还可能具有行政协助的特征。

（三）提供协助的私人

在包含养老保障在内的给付行政领域，实践别常见的一种情形是实际上任何申请社会给付的公民通常都会被要求对行政机关公开其个人的相关生活状况，或者是在行政机关进行调查的过程之中，需要为行政机关提供某些必要的信息，这不仅仅包含给付行政中的申请者，也包含与申请者有关的当事人、邻人等。

例如，在养老保障的缴费监管中，基于《社会保险费征缴监督检查办法》的规定，对缴费单位有下列行为之一的，应当给子警告，并可以处以10000元以下的罚款：（1）阻挠劳动保障监察人员依法行使监察职权，拒绝检查的；（2）隐瞒事实真相，谎报、瞒报，出具伪证，或者隐匿、毁灭证据的；（3）拒绝提供与缴纳社会保险费有关的用人情况、工资表、财务报表等资料的；（4）拒绝执行劳动保障行政部门下达的监督检查询问书的；缴费单位多为用人单位，当劳动保障监察人员在行使检查时，用人单位作为履行给付行政任务的主体应当承担协助义务，此种协助义务不履行则可能构成行政处罚的依据。此时，私人可能只是提供某些协的义务，其在行政机关的指挥监督之下，协助履行行政任务，达成行政目的。此时，私人并不具备独立的法律地位，一切对外的权利义务均由行政机关所吸收，不存在权限转移的情形。

（四）作为行政活动监督者的私人

私人还可能只是在给付行政任务履行之中发挥了监督作用。例如，依据《重庆市骗取社会保险基金处理办法》第7条的规定，“对骗取社会保险基金的行为，任何单位和个人有权向人力资源和社会保障行政部门及其社会保险经办机构或者公安机关举报。受理举报的单位应当为举报人保密；对举报属实，提供主要线索和证据的，给予奖励。”再如，根据相关规定，县级以上地方人民政府分别设立由政府部门代表、用人单位代表、工会和职工代表（包括离退休人员代表）和有关专家代表组成的社会保障监督委员会，实施对社会保险法律、法规、规章及有关政策执行情况和基金管理工作的监督。

另外

，在推行企业年金基金市场化管理过程之中，实际上大量的基金监督与管理都交由了私人机构来实施。例如，根据江苏省劳动与社会保障厅统计数据，截止到末已认定了38家机构的58个企业年金基金管理资格，机构管理运作的企业年金基金投资组合数588个，基金金额975亿元。可以看出，私人可以作为举报人、监督人来实际上发挥着监督给付行政活动的功能。尽管这些监督本身无直接的法律效力，但却仍然是控制、约束行政行为的重要力量。扩展到除养老保障之外的其他领域更是如此，因为给付行政之品质保证最好经由使用者方面的监督来实现。例如，在公用事业的提供领域，相关的信息披露义务也由此增强，原因也正是因为私人可以作为监督者来拘束给付行政的实施。

（五）私法上的法律主体

实际上，大量的给付行政主体是“私法上的法律主体”，它们可能是民办的非营利组织，如天津市和平区的“中环颐和”、“龙福宫”、“华美”等三家民办养老院；再如陕西省西安市雁塔区颐景苑老年公寓、长延堡颐和园老年公寓、等驾坡老年公寓福利机构，这些机构基本上都是民办的非营利机构，同时也受到了政府的各种优惠政策支持；这些私法上的主体也可能是养老保障金的发放者，例如，离退休人员的养老金发放，实际上已经由社会保险经办机构的统一管理之后，委托给银行、邮局、社区和其他中介机构向离退休人员发放；此外，“家庭”或者私人投资的慈善机构，邻里和朋友组成的支持性网络等，这些机构长久以来一直发挥着重要的作用，但是这些机构尽管减轻了国家本应承担的行政任务，但本身在原则上不构成公务或者行政任务。这类主体大多根据私法规则成立并遵循私法自治的规则。当然，它会与行政机关之间产生某些行政法律关系，例如基于行政许可、行政补贴的关联。

综上所述，实际上的私人履行给付行政任务的法律地位是多元化的，而上述几种类型并非是基于类型学的划分，而只是一种描述的方法。私人作为委托者等形态在实践中是交叉并行的，例如私人可以作为协力者，而此时这种协力是通过委托的方式加以实现的，例如劳动监察协管员，此时他们实际上也发挥着监督行政的功能。

四、“多元化私人法律地位”为基点的法理争议

不同于以往强调行政机关的权力和保障行政相对人的权利之思维方式，如何从私人的法律地位出发，以私人的权利及行为为基础对应行政过程中的行政活动，进而考虑救济问题，这在给付行政任务的实现中具有更为重要的意义。原因在于，正如上文的描述，在给付行政领域之中，原本就存在着公法与私法交叉、相容的现象，如果从私人的立场出发而非从行政机关的角度，可能更有助于思考“任务导向”的给付行政。

（一）私人具有何种实体权利？

当私人承担越来越多的给付行政任务之后，如上文所述当作为行政机关任务履行的委托者或者授权者地位的“私人”，它们会因为某种法律、法规的授权而成为行政主体，此时问题便转化为了行政机关的权力授予或委托。例如，社会保险经办机构是国家或社会对社会保险实行行政及事业管理的职能机构，其必须由非营利性质的社会公共机构所担任。这使得社会保险经办机构实际上被赋予了某些行政管理权限，例如通过立法确定社会保险资金的收缴和使用办法，并对下级机构收缴资金进行监督检查。由此，一旦发生诉讼，则可以根据相关规定提出行政诉讼或者行政复议，如《社会保险法（草案）》第88条规定，个人对社会保险经办机构不依法支付社会保险待遇或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

而倘若作为委托主体，在目前的现状下，情形则可能更为复杂。一方面基于给付行政的专业化需求以及覆盖面较广，实际上会出现非常多的委托行政，这也使得委托行政实际上已经成为了“行政触角的延伸”；但是另一方面，由于相关委托的规定不完备，实际上它又存在着各种争议。例如，它是否一定需要法律、法规或规章的授权。此时，“协管员”具有何种实体权利呢？目前对于协管员多数城市采取的是聘用制，但问题在于协管员的职业身份定位尚不清楚。基于委托的理论，我们应当将其定性为通过委托的方式来实现行政协助职能的一种人员，由此他们的实体权利只能在行政机关的委托权限之内享有，但如果协管员因为行政权的委托行使遭到侵害，则应当赋予协管员相关的行政救济措施。

除此两种情形之外，大量给付行政任务履行之中的私人，可能仅仅是民事法律关系之中的“私人”。此时，这些主体应当具有何种实体权利呢？一般而言，私人可能具有防御权利与积极的受益权利两种形态的实体权利。所具有的防御权利侧重于作为个人或者自然人，免受国家或者行政权力的干涉或侵害。例如，民营养老机构的经营自由不受来自行政机关的干预。而在给付行政之中，除了防御权利之外，更多情形之下会出现积极的受益权利。例如，实践中经常出现的情形之一，即民营养老院只是听说过优惠政策的“阳光雨露”，但却从未享受过，因此需要基于相关立法的完善赋予此类机构一定的给付请求权。

特别需要注意的是，由于给付行政主体的多元化，实际上所形成的法律关系也是多样的，尤其是当法律关系呈现为多边法律关系时，对于其中的各个私主体的利益都要给予不同的考虑。

例如，在社会保险基金管理局委托招标公司在甲、乙、丙公司中择定甲公司向利用者提供给付的法律关系中，就涉及到多层法律关系:(1)社会保险基金管理局与招标公司之间的委托关系；(2)招标公司与甲、乙、丙公司之间的招标投标关系；(3)甲公司与利用者之间可能产生的契约关系。每一主体在其中的地位不同，也就决定了它们的相关实体权利并不相同。其中，在第一层法律关系中，招标公司其实是一种“媒介”，即藉由这种媒介选定履行给付行政任务的主体；而第二、三层法律关系则多为一种民事法律关系。对于未被选中的乙、丙公司，基于它们依然可能是潜在的给付行政任务的履行主体，因此对于该主体的相关权利也应当给予保障，特别是此时需要由行政机关说明相关理由并赋予程序上的救济权利，进而保障该主体的权利。对于招标公司这一媒介，行政机关与其可能存在某种委托关系。对于甲公司而言，它则可能因为实际的给付行政履行而成为被委托者、被授权者抑或处于其他法律地位。此时，它所具有的实体权利可能包含上文所提及的各项权利，例如防御权、给付请求权等。

（二）私人履行给付行政任务、行政程序法与信息披露

从程序法的规制来看，私人介入同样引发了新的问题。问题之一在于作为履行给付行政任务主体的私人是否可以直接适用行政程序法？如果可以直接适用，又应当限定在何种情形之下？如果不可以适用，又会对程序法带来何种挑战？问题之二在于，私人履行给付行政之后应当承担何种信息披露义务？

对于行政程序法的适用而言，一般来说，信息公开法以及行政程序法等关于程序的规定多是针对政府以及各级行政机关而制定的，例如《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称为《条例》），其制定宗旨便是“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生

活和经济社会活动的服务作用……”，也就是说，一般情况下，政府信息公开规定的适用对象主要为政府部门。当然，我们也可以发现一些关联给付行政的特殊领域，也特别强调信息公开的规定。也就是说，对于私人履行给付行政任务而言，更多的情况下可能会涉及到对行政程序法的冲击，例如对委托程序以及合作程序的影响。例如，委托程序的完善就是其中的重要任务之一，如公办民营模式的养老院应当遵循何种委托程序，是否需要有法律授权等，这些问题都需要通过完善委托程序予以加强。针对该现象，德国学者甚至建议应当在程序法中规定“行政合作法”，其中规定允许行政与私人之间就行政任务与私人间就行政任务与权限之接受，可以缔结合作契约。但在我国，上述情形或许并不适用，因为在我国目前的情形之下，私人依然会受到来自行政的各种影响，这便会使得我国的“公私合作”依然处于行政权的主导之中，即使是在相关的法律规定之中，公私合作的用语也并未被使用。对于我们而言，或许更切实际的做法是，更为强调私人在各项给付行政任务履行之中的参与，并强调行政机关各项优惠和鼓励措施的实施。例如，对于民营养老院审批程序的加快或者某些特殊政策的赋予，例如江苏省南京市出台的新政策，连续3年年检、审计合格的民办老年福利机构可以跨区（县）设立连锁分支机构，连锁机构无须再进行登记注册，只需报驻点所在地民政部门备案，并领取批准设置证书、消防合格证及卫生许可证等。吸引民间资本投资养老机构，这或许才是目前亟待解决的问题，也是说，关注私人履行给付行政的特殊程序，行政许可程序、行政资助程序，这才是其中的重点问题。

除此之外，即使我们抛开行政程序法的要求，实际上对于履行给付行政的“私人”而言，它们在登记、运行程序之中的某些特定环节之中，行政机关可能会要求它们承担信息披露的义务。例如，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第21条的规定：“民办非企业单位应当向业务主管单位报告接受、使用捐赠、资助的有关情况，并应当将有关情况以适当方式向社会公布。”《条例》之中只是规定了“以适当方式向社会公布”，而在各地的具体规定之中，则进一步明确了如果不向社会公布的可能后果以及法律责任。例如，《浙江省民办非企业单位管理暂行办法》35条规定：“民办非企业单位有下列行为之一的,由登记管理机关给予警告，责令限期改正、逾期不改正的，可以处500元以上元以下的罚款：……（三）捐赠和资助资产的使用、管理情况未按规定向社会公布的；”再如，汕头市也要求各民办非企业单位将登记证书、执业许可证、接收使用捐赠、资助的有关情况、年度工作报告等进行公开。这种披露义务并非源自于行政程序法的要求而是源于一种信息的规制，即通过强制性的要求民办非企业单位信息披露，进而确保通过这类企业获得服务或者消费的人群能够充分的知晓信息并对此类企业产生信任。

也就是说，在我国，行政程序法多数情况下并不适用于私人；但是这并不排除私人所承担的信息披露义务与责任。

（三）产生的救济问题：行政争议抑或民事争议？

基于给付行政任务履行之中私人地位的多元化，实际上他们的法律地位可能是私法上的法律主体，也可能是公法上的法律主体，因此引发的相关争议便可能是行政争议，也可能是民事争议再或者是二者交叉。

例如，江苏南京市中院所审理的“上诉人杨根源与刘氏姐弟服务合同纠纷一案”便是作为民事纠纷处理的案例之一。法院在审判中认为，“……上诉人杨根源与刘氏姐弟服务合同纠纷一案，经合议庭依法审理，认为原审判决中认定事实错误，依据中华人民共和国民事诉讼法第15条第1款第3项之规定，裁决如下：1.撤销秦淮区法院1729号民事判决；2.发回秦淮区法院重新审理。”此时属于民事诉讼的范畴。再以养老保障行政任务履行中常会遇到特殊主体“事业单位”为例，事业单位究竟为私法法律主体抑或公法法律主体？例如，在项城市机关事业单位养老处与项城市人民政府招待所养老金纠纷一案中，法院认为：本院认为，本案非行政案件，应当属民事案件的受案范围。……城市机关事业单位养老保险处对项城市人民政府招待所单位人员退休后继续收取养老保险费用的行为缺乏事实依据和法律根据。且养老保险机构和缴纳单位、个人这一平等主体在缴费、领取退休金的关系上系属“合同”属性，即缴费者在退休后方可领取退休金，不缴费者在退休后则无权领取退休金，这样给当事人以选择权，而行政征收是指行政机关或法定授权的组织根据法律法规的规定，向公民、法人或其它组织无偿收取一定财物的行政行为，其实质是基于国家公益事业的需要，是国家以强制方式无偿取得，合同相对人没有选择权，所以本案所涉及的向退休人员退休后继续收取养老保险金的行为显属民事范畴。

我们可以看出，在法院的推理中，“养老保险机构和缴纳单位、个人这一平等主体在缴费、领取退休金的关系上系属合同属性”，也就是说当养老保险交由“养老保险机构”来加以处理时，此种法律关系是平等主体之间的法律关系。此时，领取退休金这项权利是基于该合同关系而产生的。进一步，法院认为，“被上诉人领有事业单位法人证书，亦有企业法人营业执照，应当定性为企业化管理的事业单位，实行企业化管理的事业单位，原则上按照企业养老保险制度执行。”也就是说，关于“企业养老保险制度”的相关纠纷应当归属为民事纠纷，“企业化管理的事业单位”应当具有民事法律地位而非行政法律地位。

实际上，司法实践中出现的大量此类案件，一旦履行给付行政任务被交由给私人，大量的私人实际上便构成了私法上的独立主体。例如，民间养老院、敬老院、福利院等，多数都是完全的民事主体，这便使得实际上即使是私人履行了给付行政任务，多数情形下并不能因为这种履行而实际上使其成为行政主体。也就是说，给付行政服务提供主体与养老保险的资格享受者之间多为民事法律关系，尤其可能构成民事合同或契约关系。当然，这些民营机构与行政机关之间可能会因为我们上文所提及的情形，例如与行政机关之间的行政许可、行政补贴等勾连在一起，此时则可能构成行政上的争议。再如上文所讨论的社会保险经办机构，在实践中，此类案件也多作为行政争议案件被处理。例如，“张某某不服市社保中心不予办理补缴养老保险费用的答复意见案”中，法院认为，“依据相关规章的规定，市社保中心是实行社会保险的基金管理机构与执行机构，依相关规范的要求，核定并收缴养老保险费是其应履行的法定职责。”也就是说，当发生的争议属于涉及到社保中心等相关机构的管理时会按照行政纠纷处理。

在我国法的现有体系之下，私人履行给付行政任务并未产生类似于美国法抑或德国法的司法实践。例如，美国法上基于私人的履行行政任务而产生的“政府行为理论”，即表面上的“私行为”也可能会被认定为政府行为。或者如德国法上围绕该问题常常会沿袭组织法上的讨论，即是私法法人、公法法人抑或私法形式的行政组织。而在我国法中，司法审判中处理这一问题看似是比较简单的，即依然按照传统的

“法律法规授权或委托”观点来处理司法实务中的问题，除此之外的其他私人主体则大多构成民事争议。五、结语：宿命抑或新兴？

行政法论文第2篇

【论文摘要】行政法总论体现了减轻思维负担、法律解释及人权保障的功能。部门行政法的研究则有助于行政法制建设的推进，行政法总论学理体系的完善及中国行政法学的本土化。本文以药品行政法为例证，说明部门行政法有助于思考行政法上的利益分布，有助于发展出某些具有“中度抽象水准”的、介于行政法总论和部门行政法之间的学说，有助于推进行政组织法的建构，丰富对不同传统和新型行政活动形式的理解，从而从整体上推进中国行政法学研究水平。 【论文关键词】部门行政法；行政法总论；行政组织法；行政活动；行政法 【正文】 行政法总论在中国行政法学中占据了最为主要的地位，行政法总论是以总体的行政和法作为研究范围，旨在建构出行政所需要遵循的法治国原理的具体内涵，其任务并不在于在第一线解决所有课题，而是要提供一个秩序理念和架构，为所有行政活动提供概略性的指引。在中国已有的行政法学教科书中，绝大多数仅包括行政法总论的内容；在中国每年发表的诸多行政法学著述中，行政法总论的研究也占据了绝对支配地位。 中国当代的行政法，与市场经济体制改革和市场经济体制建设同步生长，基于民事权利保护对行政法的需求，基于经济体制改革确立企业自主权的需求，使得我国形成了以命令-控制型权力为主要规范对象，以保护公民、法人和其他组织个体权利为中心的行政法。但随着中国国家和社会关系的剧烈变化，在秩序行政法框架下构建的中国行政法学体系，显得多少不敷现实之需。因此行政法应适应社会发展的需求，进行研究方法的改革，部门行政法的研究，不失为其中一条重要的途径。 部门行政法的研究，不仅有助于贴近现实，寻找出问题的因应之道，同时还有利于从具体领域中累积学术素材、学术论点、学术进步，来印证、反思与发展行政法总论。近年来我国中青年行政法学者在警察、都市、教育、社会保障、食品、能源等部门行政法领域都取得了一定研究进展，也有多位学者就部门行政法研究发表了自己的见解。在本文中，笔者将以近年来自己相对用力较多的药品行政法领域为例证，来论述行政法总论的体系性功能，探讨展开部门行政法研究的路径，探讨部门行政法对行政法总论改革的可能贡献，以期获得某些更具普遍意义的学术结论。 一、行政法总论的体系性功能 在德国，行政法学最初发轫于18世纪的国家学和行政学，又同警察学、警察法有密切的联系。之后奥托·迈耶摒弃了以行政法各论为对象来撰写行政法教科书的风气，利用概念法学的进路，参考和援用民法上的概念术语，从纷繁复杂的行政现象中归纳出了行政法的一般原理、原则和概念群，并组合成一个逻辑一致、相对自治的行政法总论体系。行政法学此后逐渐将视野限定在法律解释、法律的技术分析、法律体系和合法性上，建立起用以统合各种终极价值、法原理原则、基本法律命题、法律制度、法律概念，乃至一般法律秩序的判定标准。 自1989年《中华人民共和国行政诉讼法》颁布之后，我国也开始建构以具体行政行为概念为核心，以司法审查为关切，以规范和控制行政权力为主线的行政法总论体系，这样一个行政法总论体系尽管仍有缺憾，仍处于不断发展和完善之中，但仍具有相当的学术和实践意义。这体现在如下三个方面： 首先，从法律实务的角度出发，行政法总论具有“储存器”功能，它有助于减轻行政管理实践与司法裁判实务上的负担。例如在药品行政管理中，就会涉及对药品召回、药品违法广告公告、行业禁入等活动方式性质的讨论；在日常的药品监督管理中，会涉及到对处于连续状态的药品违法行为的法律适用，变更生产经营地址时违法行为发生地的认定，以欺诈手段获得药品批准证明文件效力等问题。这些看似繁难的问题，看似新颖的现象，在求助于行政法总论体系定位之后，可以获得法治国家下的外形轮廓，并进而寻求对其加以规范和控制的途径。行政法总论有助于形成更为明澈、更切中事物本质的法律思维，有助于把握个别中的一般，它不为个别领域中的个别问题给出答案，却给出通向答案的方向。 其次，行政法总论具有法解释学的功能。例如，在药品行政法律规范的适用中，即需借助立法史解释、目的解释、体系解释的方法，去厘清《药品管理法》第102条“药品”定义的内涵和外延，厘清“药品”和“食品”、“保健食品”的界别；需要在《中华人民共和国政府信息公开条例》的框架下，理解药品规制中的政府信息公开及商业秘密、个人隐私保护的范围。借助行 政法总论中的法律概念和法律制度，有助于廓清部门行政法领域中层级各异、数量众多的法律规范的具体意蕴。 第三，行政法总论体现了行政法的人权保障功能，体现了对部门行政权的规范与控制。在我国，往往会因循国家部委的工作流程和一般制度，来架构相应的部门行政法体系和实体内容；在药品、核能、矿山等高度专业性领域，其艰涩的术语和庞杂的制度安排每每使得法律学人和公众望而却步，使得制度架构更加成为行政系统内的“炉内灶”；在设计部门行政法律规范时，会更注重如何更好地管理行政相对人，而忽视了行政相对人权益的法律保护。在此背景下，更凸显行政法总论的意义。行政法总论中相当一部分内容源自宪法的制度、原则和原理，行政法总论作为沟通宪法和部门行政法的桥梁，所提供的秩序理念和架构，构成了对部门行政法的体系建构、政策选择、实体内容设计的约束。例如可以运用依法行政、比例原则、信赖保护原则等行政法总论的原理，来审视药监部门推行的驻厂监管、电子监管码、飞行检查制度的合法性与合理性。 二、行政法总论之下展开部门行政法研究的意义 尽管行政法总论对部门行政法具有思维和论证上的指引功能，但一套放之四海而皆准的行政法总论学理体系，并不能成为解决诸多部门行政法领域诸多问题的万灵丹。随着时代的发展，行政法总论亦凸现中其美中不足，亦使得部门行政法研究成为当务之急。 （一）部门行政法研究与行政法制建设的推进 目前中国行政法理论和实践过分偏重于行政法总论，偏重于行政法一般原理和制度，忽视部门行政法和具体的运作，这造成行政法学理体系有时候远离社会生活实际。[11]但实际生活中任何行政法制和公共政策的议题，行政管理和行政审判实践中任何具体的事件或案件，必定是同某一行政领域相联系的。在中国，行政法学者们或对部门行政法关注不多，或对多个部门行政领域开展蜻蜓点水或游击式的研究，面对矿山安全、食品安全、公用事业改革、城市化、医疗改革等现实问题，行政法学者总体上处于失语的状态，学术研究的匮乏，也实实在在制约对部门行政法治的进程。部门行政法的深入研究，能起到由抽象行政法理论通向生动行政实践的“桥梁”作用，从而增强行政法的应用性、可操作性，从而推进中国的行政法制建设。[12] （二）部门行政法研究与行政法总论学理体系的建构 部门行政法的研究，有助于反思和发展行政法总论体系。行政法总论的优点在于其体系和逻辑之美，但传统以控制行政权为本位的行政法总论，无法把握行政国家下食品、药品、环境、核能等新兴规制领域的内涵和特色。我们不仅可以在宪法基本权利、宪法规范、宪法原则的约束下，来建构行政法总论的学理体系；还可将部门行政法作为行政法总论的试金石，通过部门行政法的发展，来累积共同特征，从而反思行政法总论体系。 例如可以运用归纳的方法，通过对药品审评中专家咨询机制实际运作的描摹，来对专家咨询在行政过程中的作用，对咨询专家的遴选、专家咨询的程序、咨询专家的利益冲突等一般性问题给出学术见解；[13]还可以利用演绎的方法，通过对药品监督行政处罚和行政诉讼个案的讨论，丰富行政法总论中对行政处罚、行政诉讼证据等问题的理解。 （三）部门行政法研究与中国行政法学的本土化 在中国行政法学的建构过程中，外国法的学说和制度构成了中国行政法学重要的智识资源，从而形成了以大陆法传统为骨架、注入英美法因素的一个混合体。[14]而在这样一个继受外国法的学说和制度的过程中，会有某些失真、变形乃至中国学者的再创造，这使得行政法总论中仍存在诸多缺憾。不无疑问的是，现有的中国行政法学理论体系，是否都是中国所确实“存在”的实有内容，还是外国法制的移译。 一个国家的行政法制建设和行政法学理论的发展，和该国历史传承、社会结构、官僚文化、民众心理都有密切的关联。为此对新兴的、仍处于不断发展变化过程的领域，进行纵向的深入研究。例如通过对十年来中国药品规制体制变迁的观察，通过对相应年鉴、公报、文件、媒体资讯、药界人士见解的整理，即可体会到中国国务院、国家部委、协会、专家、公众在行政过程中的地位，体察药品规制中的不同利益分布；[15]通过对药品质量抽查检验公告、违法药品广告制度实际运作的研究，就可更好地理解公告制度在行政法学理体系上的定位及在实践中遭遇的问题。[16]简言之，部门行政法通过动态 的行政法研究，不仅研究“书本中的法”，还研究“运行中的法”，通过从非法律界人士的思想和运作中汲取营养，来解释和发展法律规则，从而推动中国行政法学的本土化进程。 三、部门行政法对行政法总论的可能贡献 部门行政法使得行政法总论的研究有了具体的附着物，无论是深入到哪个具体部门行政法领域之中，并对其进行翔实、具体、充分的研究，都可从中体察到对行政法总论实实在在的贡献， （一）由部门行政法出发审视行政法上的利益分布 法律保障利益，对利益加以衡量，并通过程序设置来衡量不同的利益。在现代社会，随着市场经济机制的发展和社会结构的日趋多元化，不同的利益群体开始形成，不同主体的利益也变得非常纷杂和繁复，如《墨子·尚同上》中所云“是以一人则一义，二人则二义，十人则十义。其人兹众，其所谓义者亦兹众。”[17]对于负有行政规制任务的行政法学而言，要认定在特定行政领域中，存在哪些实际利益，其利益结构以及典型的运作规则，继而对不同的利益加以衡量，并在此基础上做出合法的决策。[18] 在药品行政领域，法律也通过对公共利益与私人利益的关注，来设计相应的制度安排。例如《中华人民共和国药品管理法》第1条即规定立法目的包括“维护人民身体健康和用药的合法权益”，而“药者毒也”，或者说“药物如刀之两面”，药品存在着不可避免和不可预期的危险，加之用药公众和药品生产经营者之间存在着信息不对称，药品生产经营者拥有着更多的药品质量信息，为此出于保护公众健康权益的需要，有必要进行药品规制，为此，《药品管理法》中也规定了新药许可、药品生产许可、药品经营许可、药品再评价、药品不良反应报告等制度。 需要指出的是，《药品管理法》第1条中对消费者合法权益的保护，更多强调的是公众用药安全，从而设计严格的药品上市许可和上市后监管制度；但另一方面，《中共中央、国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》中提出了人人享有医疗卫生服务，促进城乡居民逐步享有均等化的基本公共卫生服务的目标。因此出于药品可及性（availability）和可获得性（accessibility）的需要，国家食品药品监督管理局在《药品注册管理办法》[19]第45条中规定，对治疗艾滋病、恶性肿瘤、罕见病等疾病且具有明显临床治疗优势的新药申请，对治疗尚无有效治疗手段疾病的新药申请，可以实行特殊审批；国家食品药品监督管理局还于2009年1月5日颁布了专门的《新药注册特殊审批管理规定》。[20] 以上说明，即使对于同一利益群体而言，也存在着不同的目标和欲求，从而促使行政规制机构采取不同的政策举措。此外，药品规制还牵涉广袤的产业利益，2008年中国医药工业销售收入已达8253.6亿元人民币，药品注册的宽与严，快与慢，都会给药品企业带来巨大的影响。在郑筱萸任国家食品药品监督管理局局长时期，不当地提出“以监督为中心，监、帮、促相结合”的工作方针，“没有处理好政府职能部门与企业的关系、监管与服务的关系、商业利益与公众利益的关系”，[21]从而导致了一系列腐败事件的发生。 另外，也应对药品企业的合法权益加以维护。例如，尽管《药品管理法》第14条第3款规定，“药品监督管理部门批准开办药品经营企业，除依据本法第十五条规定的条件外，还应当遵循合理布局和方便群众购药的原则”，但各级药品监督管理部门据此在审查药品经营许可时，对药店之间的“可行进距离”作出了量化规定，这既增加了企业负担，又阻碍了市场竞争的活力；[22]又如在药品审评中，药品监督管理机构和药品审评部门，每每未能遵循《行政许可法》所规定的期限要求，也侵害了药品企业的合法权益。 引发我们思考的是，在中国行政法的制度设计中，是否真正考虑到了多元价值社会下的多元利益，在具有高风险的专业行政领域，如何在公共利益和经济利益之间寻求妥当的权衡，如何有效维护公共利益，并保护合法的经济利益，如何保证不同利益团体的有效参与，防止政策形成和执行过程不为特殊利益群体所主导。 （二）部门行政法与“中度抽象水准”论题的提取 不应将部门行政法与行政法总论视为是完全泾渭分明、严格区分的法律领域。某些看似归属于部门行政法的原理，或许也可构成行政法总论的一部分。可以通过对几个相近的部门行政法领域加以研究和比较，从中抽取出某些“中度抽象水准”的论题，进而 对总论有所贡献，对多个相关行政领域有所导引。[23]而通过药品、食品、核能等具体行政领域的研究，或可对我国风险行政法的原理有所推进。 就药品行政领域而言，药品作为经过了漫长研究开发、制造、流通环节的物质和组分，其本身存在着固有的风险。药品风险可能源自实验室阶段、非临床安全评价阶段或者临床研究阶段，可能源自生产、经营、储存、运输、使用阶段，还可能是因特定的药物相互作用或特异体质所致。药品风险的度量往往具有不确定性，往往可能带来无从弥补的损害，为此药品规制机构有必要运用风险评估、风险管理、风险沟通等手段，来尽可能削减药品风险。 药品因此也成为了一个典型的“决策于未知之中”（Decision-making under uncertainty）的领域，以新药审评和药品上市后再评价为例，作为评审评价对象的药品，从性状、疗效、稳定性、药物相互作用等方面本身都存在不确定性，而所做出的药品规制决策本身又构成了新的变量，带来新的风险，有时药品规制者能预测到可能发生的药品风险，却无法预计出风险发生的盖然性。 为此，在晚近西方的药品规制中引入一项被称为“预防原则”（precautionary principle）的重要法律原则，这项原则要求药品规制者在颁布旨在保护人体健康的法律、政策和技术规范时，要将科学不确定性的因素考虑在内，运用统计学方法将风险控制到最少，同时在新药审评和药品再评价过程中，引入由多学科背景组成的咨询委员会，来分析药品的风险和收益，药品审评和药品规制不是将药品风险削减为零，而是旨在将风险削减到可接受的水平。 在我国，《药品管理法》第29、31、33条规定的新药审评制度，第33条规定的药品再评价制度，《药品召回管理办法》[24]所规定对已上市销售的存在安全隐患药品的召回制度，都旨在履行药品安全规制职责，努力降低药品风险。透过药品行政法的研究，有助于形成风险行政法的学理体系，思考风险行政中的专业知识、专家咨询和行政裁量，探讨风险行政中的决策程序和司法审查，进而对行政法总论有所贡献。 与之类似，对社会保障、住房、医疗等部门行政领域的研究，有助于形成具有“中度抽象特色”的给付行政法学理体系；对城市土地、公共交通、都市规划等部门行政领域的研究，或许有助于形成都市行政法的学理体系。这种坐落于“中间层”的学理体系的形成，有助于对具体行政领域实践的指导，对行政法总论的反哺，或可指示行政法总论修改的必要性及修改方向。 （三）部门行政法研究与行政组织法的建构 广义的行政组织法是有关行政组织的设置、内部结构、法律地位、相互关系、程序、履行组织职能的人员任用及其地位和必要物质手段的法律规范的总称。行政组织法的架构旨在落实宪法上有关行政组织的原则性规定，明确行政系统内部法律后果的归属及其认定，同时适应行政任务的发展变化，满足行政活动的创新需要，为行政活动提供依据。[25] 在中国行政法总论体系中，行政组织法的研究始终处于相对薄弱的状态。其原因是多重的。这一方面我国行政组织的设立和变动并未被完全纳入法治轨道，行政组织法律法规数量极少，体系极不完整；也部分因为行政法学很少去细腻地研究具体部门行政管理体制的发展与演进，因此很难构建出渗透行政法中国元素的行政组织法理论。而部门行政法恰好为行政组织法的发展与建构提供了肥沃的现实土壤。 以中国药品管理体制为例，自改革开放至1998年，卫生部药政管理局负责全国药品监督管理事务，1984年颁布的《中华人民共和国药品管理法》第45条第1款规定“县级以上卫生行政部门行使药品监督职权”。在1998年进行的国务院机构改革中，根据《国务院关于机构设置的通知》（国发[1998]5号）开始组建国家药品监督管理局，将国家药品监督管理局作为具有行政管理职能的国务院直属机构，在2001年修订后颁布的《中华人民共和国药品管理法》第5条中，规定了各级药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。在2003年机构改革中，在原国家药品监督管理局的基础上组建了国家食品药品监督管理局。而在2008年机构改革中，国家食品药品监督管理局复归卫生部管理，改为“部委管理的国家局”。 如能冷静思忖药品监督管理体制的十年轮回，有助于我们去思考，在近些年次第形成的若干专业规制机 构，如证监会、保监会、银监会、质检总局、安监总局、药监局等等，作为《国务院组织法》第11条意义上的“直属机构”，与《中华人民共和国宪法》第90条规定的国务院各部、各委员会，究竟有怎样的区别，与，和美国行政法上颇具特色的独立规制机构是否具有可比性。实际上，部门内设规制机构的法律地位，是我国未来行政法治和行政改革中必须直视的普遍性问题，这些相对独立的规制机构，应在法律地位、组织、负责人的任免、资金与预算、监督机制等方面仍具有相对独立的地位，所开展的工作并不限于政策的执行，仍应积极地去介入规制政策实体内容的形成之中。[26] 在1998年建立了省级以下相对垂直的药品规制体制，垂直管理是指上级政府部门对下级政府部门在特定行政领域的直接控制。而在2008年下发的《国务院办公厅关于调整省级以下食品药品监督管理体制有关问题的通知》[27]中，将药品监督管理机构由省级以下垂直管理改为地方政府分级管理。为此应研究在中国，面对跨区域的风险，面对风险规制能力的不足，面对发展导向的地方政府角色，在哪些领域有必要推行垂直管理；同时应去探究垂直管理和近年来快速扩张的“地方政府负总责”制度之间无法克服的内在张力，准确界定哪些领域、哪些事项应属于地方管理，应实现管理重心的下移，准确界定由地方政府负总责的领域。[28] 同时《药品管理法》第6条规定了药品检验所的法律地位，但可研究的是，符合条件的高等院校、科研院所，可否以第三方的身份独立、公正地从事药品检验工作，并进而为研究事业单位的组织形态、治理结构、活动原则和监督机制提供素材。[29]《药品管理法》第33条规定“国务院药品监督管理部门组织药学、医学和其他技术人员，对新药进行审评”，药品注册实践中也建立了药品审评专家库制度，可通过对中国药品审评中专家遴选机制、使用频次、会议制度、信息公开等具体制度的实证性描摹，来丰富行政法学对咨询委员会及专家咨询制度的理解。 （四）部门行政法与行政活动形式的多样性 行政行为形式理论在行政法总论体系中占据重要的地位，它从具体的行政活动中剥离出若干要素，分析其在行为脉络中的意义，并藉此建构出一定的行政行为形式，并为特定的行为形式赋予相应的法律要件与法律效果。[30]并使得行政处理成为行政法学的核心概念，其在实体法、程序法和诉讼法上都具有重要的功能。 然而，随着现代社会行政任务的变迁，这些传统的行政行为形式也逐渐不敷现实行政活动之需。特别在新兴行政规制领域，各国在实践中都创造了许多新型的行政活动形式，从而构成了对传统行政法学说的修正与挑战。在美国，适用非正式程序的管制活动比重已经占据了百分之九十，被称为“行政活动的生命线”；在德国、日本等大陆法系国家，利用没有实体法授权的“非正式行政活动”实现规制目标，也日益受到重视。而且对于某一特定行政规制法律制度而言，可能会涉及到不同行政活动形式之间的选择，而且更可能是由不同行政活动方式组合而成的动态过程。药品行政领域则为以上的论述提供了很好的注解。 在现行《药品管理法》第1条中，规定了立法目的为“加强药品监督管理，保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益”，在2008年《国务院办公厅关于印发国家食品药品监督管理局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》中，规定了药品监督管理部门的主要职责，药品规制部门的任务，择其要者，当属确保药品安全、有效和质量可控。为此药品监督管理部门通过制定规则，通过综合运用药品标签和说明书、药品标准、药品注册等事前规制形式，以及事后的行政处罚、行政强制，并积极探索引入违法事实公布、责令召回、行业禁入等新型规制形式，来实现确保药品安全性、有效性的行政任务。作为行政法学的研究者，也可对这些新型的活动形式加以各个击破式的研究。 对事先规制形式的研究，或可对行政法总论有如下的贡献：（1）《药品管理法》第54条设定了药品标签和说明书制度，该制度旨在防止药品生产经营者利用手中的信息优势误导消费者，同时促进市场的公平竞争，研究者可介此反思强制信息披露制度在行政法上的定位。（2）《药品管理法》第32条设定了药品标准法律制度，药品标准尽管形式上不具有法律规范的外观，但通过适用药品标准，来认定案件事实是否存在，情节轻重与否，从而构成了正确适用法律做出行政决定的基础，从而在各国都被视为保证药品质量的法定技术依据。[31]据此 可反思技术标准在行政法规范体系中的地位，反思技术标准在行政规制中的作用。（3）可透过《药品管理法》中设定的药品上市许可、药品生产许可、药品经营许可等许可制度和许可条件，来丰富对行政许可的功能、条件、程序和时限等问题的理解；通过研究药品再注册、药品批准文号清理，来反思行政许可的后续监督管理；通过对《新药注册特殊审批管理规定》的研究，来反思行政程序的效率原则和行政许可加速程序。 同时，对诸多相对新颖的，旨在确保实现行政目的的实效性手段加以研究，更将有助于行政法总论疆域的拓宽与体系的革新：（1）现行《药品管理法》第66条规定了药品质量抽查检验公告制度，《药品管理法实施条例》第55条第2款规定了违法药品广告制度，通过公布违法事实，从而引起媒体和公众的注意，从而实现督促违法当事人履行义务的目的。据此可去思考公告在行政法总论体系中的定位，对公告制度的法律性质、公告范围、公告程序及其救济加以系统思考。[32]（2）药品召回制度是国际上通行的做法，旨在通过召回产品，来以最小的社会成本，最大限度地维护消费者合法权益。国家食品药品监督管理局于2007年颁布的《药品召回管理办法》中，规定了行政部门责令召回和企业主动召回制度，可以此为素材，对责令召回制度的法律性质、适用条件、信息公开及后续保障措施加以研究。[33]（3）现行《药品管理法》第76条第1款、第83条、第92条第1款设定了“一定期间内禁止从业”、“一定期限内不受理行政许可申请”的行业禁入制度，在《美国联邦食品、药品和化妆品法》设置了与之类似的行业禁入（debar）制度，在《英国药品法》中设置了与之相近的剥夺资格（disqualification）制度。可考虑行业禁入是一种怎样性质的行政活动方式，并对行业禁入的适用范围、适用期限、裁量因素、适用程序及救济措施展开更具一般性意义的研究。 现代行政活动的法律形式，可谓是枚举而不胜枚举。现代行政法必须要对行政实践、制度设计提出有效的解决对策，因此要发展出各种新型的行政活动形式。但仍需在宪法原理、合法性、合目的性以及实现行政任务的目标约束下，将诸种新型的行政活动方式纳入传统的行政法总论体系框架之中，并藉此对其加以规范和约束。 四、结语 在本文中，笔者探讨了行政法总论的体系性功能，探讨了部门行政法研究对行政法制建设、行政法总论研究以及推进中国行政法学本土化的意义，并以药品行政领域为例证，来论述了通过部门行政法研究，可以对行政法上的利益分布加以重新考量，可以抽象出某些“中度抽象水准”的结论作为行政法总论和部门行政法之间的桥梁，可以在行政任务变迁的背景下，对中国行政组织法的类型化研究有所贡献，可以反思和发展行政行为法律形式理论，拓宽行政法学的疆域，去探讨确保义务履行的诸种实效性手段。本文无意也无能力对所有问题给出相应的答案，本文更侧重于设问而不在于作答，本文更多是一种研究姿态上的警醒，试图让学界从另一个角度来发现和认识部门行政法。 部门行政法对行政法总论的贡献，并不仅仅限于以上的几点。例如中国的药品规制立法、政策、规则、标准和技术指南，日益受到美国食品药品管理局（FDA）、欧洲药品管理局（EMEA）的影响，这构成了行政法全球化的生动缩影；又如在域外典型国家和地区药品法律法规中，多根据成本补偿原则、受益原则和效率原则，规定向被规制方收取与服务或管理成本相当的费用，并将其作为规制机构的重要经费来源，为此应探讨规制收费和规制机构独立性的关系，规制收费与行政规制活动性质、行政规制机构定位、受益人受益及规制目标实现的关系；[34]而部分国家已建立的药物责任险及药害救济基金制度，更修正了我们传统上对法律责任的理解。[35]如是种种，不一而足。通过对药品行政法或其他某一部门行政法的深入研究，都可起到“窥一斑而见全豹”的作用。 相对行政法总论研究而言，部门行政法研究需要耗费更多智力、体力和心神，需要利用公共管理、经济学、社会学乃至自然科学等方面背景知识，需要利用来源更为芜杂、数量更加繁多的资料，并辅之以实证调研，以弄清某一特定行政领域的制度沿革、利益分布、法律关系、法律框架，以期能深入理解特定的行政领域，并能对行政法予以动态的研究，并探讨在行政法制度和原理约束下，如何建构一个好政策，如何更好地实现行政任务。这或许也是迄今为止，我国高质量部门行政法研究成果仍不多见的原因。 从看似艰辛的部门 行政法研究中，也会收获到透过具体事物剖析本质、体察真知的快乐。需知“世之奇伟、瑰怪、非常之观，常在于险远，而人之所罕至焉”，“入之愈深，其进愈难，而其见愈奇”，而部门行政法研究绝非为了猎奇，而是要力图直面和回应转型中国现实中的真问题。这种研究进路使得研究对象更具限定性，展开的论述更为绵密，研究结论每每会具有更为普遍的学术意义。 在未来，中国的大多数行政法学者如都能形成自己的“独门暗器”，精通一个或相邻几个部门行政法领域，通过对个别具体行政领域中的案例、公共事件和法律制度的研究，将对转型时期中国行政法制建设和公共管理改革有所推动；同时，通过在部门行政法和行政法总论之间的流转往复，将推进行政法总论的改革，使得行政法原则、行政组织、行政程序、行政活动形式、行政程序及责任机制能因时而动，适应社会的现实需求，这将促使行政法学研究趋于本土化、专业化和精细化，从而给中国行政法学理论研究带来实实在在的增量。 【注释】 黄锦堂：《行政法的发生与发展》，载翁岳生编：《行政法》（上卷），中国法制出版社2009年版，第80页。 近年来不多的例外，可参见朱维究：《中国行政法概要》，中国人民大学出版社2009年版。该书第六编题为“分论”，其中包括“部门行政法概述”、“警察行政概述”、“社会保障概述”三章。 参见于安：《论我国社会行政法的构建》，载《法学杂志》2007年第3期。 参见于安：《行政法的生命在于适应社会需求》，载《法制日报》2007年3月2日。 参见余凌云《部门行政法的发展与建构：以警察（行政）法学为个案的分析》，载《法学家》2006年第5期；杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2008年版，第40-44页。 参见[德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第5页。 参见高秦伟：《反思行政法学的教义立场与方法论学说――阅读之后》，载《政法论坛》2008年第2期。 参见赖恒盈：《行政法律关系论之研究》，元照出版有限公司2003年版，第50页。 参见陈爱娥：《行政行为形式—行政任务—行政调控》，载《月旦法学》2005年第5期。 参见Eberhard Schmidt-Abmann著，林明锵等译：《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务》，元照出版有限公司2009年版，第6-7页。 [11] 参见周汉华：《行政立法与当代行政法——中国行政法发展方向论略》，载《法学研究》1997年第3期。 [12] 参见宋华琳、邵蓉：《部门行政法研究初探》，载《浙江省政法管理干部学院学报》2000年第2期。 [13] 参见宋华琳：《风险规制中的专家咨询——以药品审评为例证》，载姜明安主编：《行政法论丛》第12卷，法律出版社2010年版。 [14] 参见何海波：《中国行政法学的外国法渊源》，载《比较法研究》2007年第6期。 [15] 参见宋华琳：《政府规制改革的成因与动力——以晚近中国药品安全规制为中心的观察》，载《管理世界》2008年第8期；宋华琳：《探求药监的变革之道》，载《中国处方药》2008年第3期。 [16] 参见王晓冬：《我们需要什么样的药品质量公告》，载《中国医药报》2009年8月11日。 [17] 转引自陈新民：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第181页。 [18] 参见Eberhard Schmidt-Abmann著，林明锵等译：《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务》，元照出版有限公司2009年版，第164页。 [19] 国家食品药品监督管理局局令第28号，2007年7月10日公布，2007年10月1日起施行。 [20] 国家食品药品监督管理局，国食药监注[2009]17号，2009年1月7日公布并施行。 [21] 《吴仪在全国加强食品药品整治监管工作会议上的讲话》，http://www.gov.cn/wszb/zhibo9/content_521888.htm（2009年12月7日11时18分最后访问） [22] 参见宋华琳：《论营业自由及其限制——以药店限制距离事件为楔子》，载《华东政法大学学报》2008年第2期。 [23] 参见Eberhard Schmidt-Abmann著，林明锵等译：《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务》，元照出版有限公司2009年版，第12-13页。 [24] 国家食品药品监督管理局第29号令，2007年12月10日公布并施行。 [25] 参见[德]汉斯·J．沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著，高家伟译：《行政法》（第三卷），商务印书馆2007年版，第12页。 [26] 参见宋华琳：《探求药监的变革之道》，载《中国处方药》2008年第3期。 [27] 国务院办公厅，2008年11月10日，国办发[2008]123号文。 [28] 参见周汉华：《地方政府负总责制度分析及其改革建议》，载吴敬琏主编：《比较》总第41辑，中信出版社2009年版，第41页。 [29] 参见李洪雷：《依法分类推进事业单位改革努力建设服务型政府》，载《法制日报》2007年11月11日。 [30] 参见陈爱娥：《行政行为形式—行政任务—行政调控》，载《月旦法学》2005年第5期。 [31] 参见宋华琳：《中国药品标准法律制度的发展与完善》，载《中国处方药》2008年第7期。 [32] 参见叶平：《行政公告研究》，载《法学》2005年第3期；王周户、李大勇：《公告违法行为之合理定位》，载《法律科学》2011年第5期。 [33] 参见王青斌：《责令召回的法律解析——行政法视角的思考》，载《武汉理工大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期。 [34] 参见宋华琳：《药品监管收费制度研究》，课题报告，2009年10月31日修订后提交。 [35] 参见宋华琳：《药品不良反应与政府监管制度改革——从安徽欣弗事件引发的思考》，载《法学》2006年第9期。 

行政法论文第3篇

[2]湛中乐、尹婷.环境行政公益诉讼的发展路径.国家检察官学院学报.2017, 25 (2) .

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范文一： 行政诉讼法论文(教授热荐6篇)

范文二： 行政诉讼保障的路径分析及优化策略

范文三： 探讨检察机关在行政公益诉讼的定位及运行

行政法论文第4篇

一、价值和行政价值的基本理论

价值主要是一个哲学概念。若想彻底认识行政法的价值并进行重新构建，必须首先把握价值概念，掌握基本价值分析方法。关于价值的定义一直是多义的，人们总在不同的场合使用不同含义的价值概念。在经济学中，价值表示为感官的愉快、物质利益以及财富等等，在这种情况下，价值都有功利性的特点。当某种物品及事件满足了人们的某种需要的时候，人们往往用价值这个词描述它。在伦理学中价值表现为善。民族英雄岳飞的精忠报国，文天祥的临危不惧，都具有崇高的人格及道德价值。在美学中，当自然对象、行为对象以及艺术对象给人以美感，使人产生美的享爱或情感愉快的时候，就会产生审美价值。[4]一般价值多是在哲学领域中进行定义的，有学者曾撰文将日前存在的哲学价值进行定义，称之为“次生价值”，而将价值确定为人。[5]这是对传统价值定义的一个否定之肯定的评价。但作者也认为价值是人并不是个什么定义，只是以人等同价值却实实在在地道出了本质[6]。无论怎样，以人为价值是不可否定的。哲学原理认为，人是永远的主体。拾而用之，价值定义正是应该围绕着主体与客体的关系来构建。西方学者一般认为，价值是主体的一种创造。而绝大多数中国及前苏联学者则认为，价值是客体满足主体的属性。与此相类似的，还有“价值是主体人与客体物之间需要的关系。[7]导师马克思也认为：“价值这个普遍的概念，是人们以待满足他们需要的外界物的关系中产生的。”[8]

法学价值概念源于哲学价值概念是肯定的，这也正是哲学方法论对法学的作用。将哲学价值引入法学领域，不仅拓展了法学研究的方法手段，也促进了法律与法学的进步与发展。法的价值问题是法律科学所不可回避的问题，“在法律史的各个经典时期，无论在古代或近代世界里，对价值准则的论证、批判或合理逻辑的适用，都曾是法学家的的主要活动。[9]而今天遵着先哲的教诲，进行着关于行政法价值的研究，实乃荣幸。

有人认为，法律上的价值首先是指“某一群体社会的成员认为是好的，合意的。值得追求的目标或思想境地。”其次是指“该群体（社会）成员强烈感到，并以积极的态度受之约束的一种抽象的、普遍的行为规则。”[10]这是西方法学者关于法律价值的认识，但这种认识脱离不了西方的社会环境，也缘着西方哲学的价值含义，当然这种价值定义里有一定可汲取的东西的。我国学者一般认为，法的价值所要回答的是作为主体的人对作为客体的法的需要和主体的人对客体的判断标准问题。[11]依据这个概念，也可以这样概括行政法的价值，就是作为主体的人对作为客体的行政法的需要以及人们对行政法的判断标准。这里所说的“人”不是抽象意义的人，而是指处于一定具体社会关系之中的一定阶级、阶层、群体与个人。这里的“行政法”是广义的，包括所有调整行政机关与相对人之间因行政管理而产生的行政关系的各种规范性文件。

以下再从价值的构成上分析行政法价值，可以对行政法价值有比较深刻的认识。依据哲学原理，一般构成价值的最主要、最基本的要素有两个：主体的需要和客体能满足这种需要的属性，即价值的主体和价值的客体。如此看来，行政法的价值实质上就是一般价值构成中的价值客体。行政法价值的相对主体是广义的人，而行政法本身是这些广义主体的价值对象即价值客体。行政法价值与所相对的价值主体关系是相对统一的。首先，行政法以为价值客体与价值主体之间是相互独立的，否则，就不会构成或存在完全意义上的主体或客体。其次，作为价值客体的行政法及其属性始终是向主体及其主体需要进行接近和运动的，这表明了行政法对人类及社会的作用，即行政法对人的制约、规范及其它作用。再次，作为价值主体的人及其需要，也始终在于主观上向行政法进行接近和运动，这表明了人类对行政法的作用，即人类会主动地对行政法进行变革和改造。故此，完全可以认为，行政法的价值就是研究行政法对人包括政府和相对人应有的满足与作用。

下面再从价值的属性上，对行政法价值进行剖析。根据哲学价值的类型分类，行政法的价值属于规范价值。作为价值存在的形态的规范价值，是指人类生活中所遵守的各种组织规范的价值。[12]社会是由人组成的，而人是一定的组织在上进行活动的，这是人类的选择。而组织可大可小，小到合伙、家庭，大到群体、集团、阶层、阶级及国家，无论组织大小，各种不同的组织，有着不同的组织规范，或成文或不成文。这些组织规范都是被某一群体普遍认同的共同信守的某种调节相互之间关系的行为准则。其规范反映着这一群体组织共同的价值信仰和共同的价值行为。法律包括行政法律恰恰是国家这个大群体的基本运行规范，这种规范所具有的价值特点，正是哲学价值中的规范价值所据有的，是哲学规范价值之一。在所有规范价值中，法律规范价值是最具强制力和暴力的特点。在行政法价值则是哲学价值中规范价值之一中的之一。它通过对行政机关行政权的规范和制约，保证行政权力的正向行使，同时也通过对相对人合法权益的规范和保护，而得到维护和控制。通过这种行政法的规范作用，调节政府与公民之间关系的谐调，从而达到整个社会形态有序和稳定，实现人类的共同进步与繁荣。

作为法律的术语，价值、目的、意义、功能、作用，在很大程度上具有一致性，很多时侯是可能互换使用的。如法学词典在关于法的功用中就认为，法的功用是法的功能或法的作用，指法存在的价值[13]。现代汉语词典认为意义就是人才作用[14]。但是，就价值特点是行政法的价值而言，它与其它相类似的概念还是不完全一致的。价值是对法的理解评价，强调作为客体的法对人类及人类社会的有用胜。而其它概念，比如意义或作用，多强调的现实的功能，这种法的作用或意义是直接的，而法的价值则不一定强调它的直接性。行政法的价值着重研究行政法的理想作用或理想状态，或行政法应该达到的理想目标。而行政法的作用，则指行政法对现实行政管理的功能，即行政法对现代行政实践有哪些作用或益处。

判断是社会科学研究的基本方法之一。一般有三种基本形式表现，其一，某一事物是怎样的，称为事实判断；其二，某一事物应当是怎样的，称为价值判断；其三，某一事物如何才能是怎样的，被称为技术判断。[15]价值判断是改造现实的判断，由它把现实与现实的怎样改变连接起来，所以判断是一种推动社会进步的判断。价值判断有时也泛称价值分析，是人类最有意义和价值的判断方法。运用价值分析法，分析行政法应当怎样的，从而将已经怎样的行政法之不足向使人满足或满意进行过渡，推动行政法向心善尽美发展，使行政法弥补欠缺，更加满足人的客观需要，为人类服务。

价值分析和判断是马克思主义科学方法论中基本而又具体的方法之一，它的意义和作用是显而易见的。就行政法而言，行政法价值分析，对于揭示行政法本质，揭示行政法产生，发展的规律和运行轨迹，具有重要意义。同时通过分析行政法的价值及其价值标准。选择合理的行政法价值目标，指明行政法的价值取向，为行政法的进步与完善提供指导原则、方向、操作方法和理想模式。

二、行政法的价值和价值冲突

毫不隐讳地说，关于行政价值的研究，与我国近几年法学界日益重视和自觉运用价值分析方法相比较而言，[16]十分不合拍。在人们竞相使用科学的价值分析方法解决各自法学问题时，行政法学界对这种方法，还处于静观状态和冷处理阶段。原本实质上已经是关于行政法的价值分析、评价，却往往称之为行政法的基本理论或以作用或意义相代称。而实际上，自从进入本世纪九十年代之后，社会主义市场经济体制的确定与实施，使社会正在经历一场以市场为导向的深刻社会变革，在这场前所未有的改革大潮中，市场价值以及作为市场价值表现的货币，正在成为社会价值体系的基础，传统的价值体系和价值观念正在经受着最严重的挑战和打击。[17]可以说，法学价值认识和探讨，正是在这种大背景下展开进行的，这是市场经济对法学及至法律的积极意义。

行政法有着自身的价值，这一点是肯定的。但在我国目前尚未形成自己的价值观念和价值体系，行政法学研究还未像其它法学学科那样自觉运用价值分析手段，原本已是在进行价值分析或认识，却不明明白白以价值而论。正如有的学者所言：平衡论首先是一种价值论。中国行政法学的真正困境在于没有关于价值的认真思考，没有勇气形成自己的价值体系。[18]由于行政法在我国的法治初衷，无论从发展历史上，还是在实践的现实环境上，远没有形成一种良好的运作态势和研究氛围，更由于行政法的对象、内容、范围的复杂和多样，也使得这种必要的价值研究，或因学者们无从下手，或因对象的模糊不清而缺乏一种澄清的方法和澄清的勇气，故而到目前还没有关于行政法价值比较全面、系统的思考，更没有形成较成熟或成形的理论成果。但是，作为客观存在，虽然我国学者还未真正有勇气和能力形成自己的行政法价值体系；但对行政法价值的研究和探索还是或多或少或深或浅或表面或实质或直接或间接地进行着，这正是行政法学研究的暖热潜流，也许不日就会形成一股热浪。

近几年来，我国学者们关于行政法学基础理论的研究，虽然比较薄弱，但还是有一定成果的。在1992年，就什么是行政法及行政法学的基础理论，大致形成以下五种观点：（1）平衡论。认为现代行政法的根本任务就是使国家权力机关和相对人之间的权利义务保持平衡。（2）行政权力论。认为行政法的核心问题是行政权问题，即国家行政权如何运行的法律问题。（3）行政职能论。认为行政法的核心问题是国家行政职能问题，即保证国家行政职能充分实现的法律规则问题。（4）人民代表大会制度下的依法行政论。认为行政法的理论的基础是人民代表大会制度下的依法行政，这是有中国特色的社会主义行政法体系的基本出发点。（5）行政效率论。认为行政法的核心问题是保证行政主体迅速地达到目标，即以高效率满足社会的需要。[19]

以上五种观点本质上是关于行政法价值问题的认识，而且总体来看，它们还体现着行政法价值观念的冲突。无论行政法平衡行政机关和相对人之间的权利义务，还是控制行政权的正确运行，抑或是实现行政职能，以及实现行政效率，都是行政法价值的认识，都是关于行政法满足人们那一种需要的问题。但需要说明一点，以上五种观点，主要是围绕着行政法的功能与功用进行确立的，虽然这些观点本质上都是行政法价值的别称或体现行政法的价值，但始终还是遮遮掩掩已客观形成的价值理论。它们是以行政法是什么或行政法是干什么用的，来体现行政法应有的价值的。

价值是法存在的基础之一，而价值冲突则是法存在的另一基础。而法的功能本身就在于最大限度地防止冲突中价值丧失或耗损。[20]纵观世界以及我国行政法学研究及行政法产生发展之根源，行政法的价值之争皆缘由于行政法性质之不同之争。即自始以来由于有“管理法”“控权法”“平衡法”等行政法性质之冲突，故因此就客观存在着相应的行政法价值之争和冲突。

应当承认，现代意义的行政法产生于近代资产阶级革命胜利之后，因为行政法的产生需要一定的社会政治、经济条件，而这些政治、经济条件只在资产阶级革命胜利后才开始逐渐具备。但不能依此否认古代社会行政法存在的事实。只是在古代社会，由于经济上的人身占有关系和政治上的专制独裁统治，古代行政法不具有现代行政法的性质和价值内涵罢了。古代社会行政机关与相对一方在法律地位和权利义务上是严重不平等，因而决定了古代的行政法的性质是“管理法”。即在内容上它以规定行政机关的权力和相对一方的义务为重心，以维护专治统治为目的。[21]在此需要说明一点，并非只有古代行政法具有“管理”性质，现代行政法也具一定的“管理法”内涵，只不过它与古代的行政法的管理内涵不尽一致，所居位的程度不同。譬如在某些国家政府建立之初，它的行政法大多最先具有的就是管理内容。就新中国而言，建国之初的1949年至1956年，国家制定和颁布了大量的行政管理法规，规定了国家行政机关对政治、经济、文化、教育、科技等各方面，以及人、财、物各个领域的管理权限和管理方式。据统计，1949年10月至1956年12月，国家共颁布行政管理法规829件。[22]由于当时的客观条件和国家需要，当时所立的行政法大部分具有管理性质，或管理的侧重点较大。及至现在，仍有许多学者认为行政法的性质在于确定行政机关的职权对社会事务进行管理。这种判断结果，只要翻翻早年颁布的行政法规，看看其内容就会得到印证。目前，基于性质不同而产生的行政法价值的冲突，主要体现在以下方面：

“管理法”性质的行政法，决定了行政法的价值是“秩序”。即通过行政法的制定与实施，实现一个稳定而不混乱、有条理的社会运行状态。比如新中国建国之初，所颁布的有关行政许可证方面的法规，就是“为了防止各种不法分子的破坏活动，保护合法企业的正当经营，维护社会治安”。[23]当然，当时行政法之所以要以实现良好的社会秩序为自己的价值目标，在于当时社会的政治、经济状况，即当时的生产力状况是以分工协作、满足人们基本生活要求为中心的，[24]而这个中心四周，正是枪林弹雨后的创伤和纷乱，因此要实现这个中心，稳定的社会秩序就成为中心的前提。社会稳定、良好的秩序正是当时人们这个主体对行政法的基本要求，满足了这个要求，就实现了行政法的价值。在行政法的秩序价值是行政法最基本的或最基础的价值，它是作为国家代表的行政机关以独立的主体身份对行政法这个客体物的基本要求或希望，如果所颁行的行政法在立法时就最大限度地满足了主体的基本要求，这种秩序价值的实现就有了最基本的保障。如果广大执法者依据这个行政法通过主观不懈的努力与追求，严格依法行政，行政法的秩序价值就会从应然状态向实然状态接近，这样，行政法的秩序价值也就实现了。

现代意义的行政法最早产生于欧洲国家。虽然英美行政法与法国行政法由于国情和历史传统不同而有所差异，但行政法的控权性质是一致的。新兴资产阶级为了防止控制封建专断统治，企望通过法治包括行政法治来实现这个目的。资产阶级革命胜利后三权分立的体制初步确立，最终使行政权从国家权力中分离出来，并获得独立。这种独立，才使行政法对行政权的规范成为可能和现实。行政法的控权性质，至今西方大多数国家仍然以控权为行政法的基本性质，在立法和执法中贯彻始终。在我国，仍然坚持我国的行政法的本质是控权法，在一定层次上有很大的比例。在国家“八五”规划教材《行政法学》中，写进自始至终坚持行政法的性质在于对行政权的约束，避免或消除行政权力的运用对他人权益产生影响或损害[25]。而且，尤其在反腐败的今天，强调行政法的性质更具现实意义。

“控权法”性质的行政法，决定了行政法的价值是公平。即通过行政法的规范作用控制行政权的滥用，从而使行政权力与公民的权利趋于平衡，尽而达到对公民权利、利益的保护。权力是对权利的强制，这有失公允。权力对权利的强制，使得权利处于劣势，行政权容易依仗这种优势强项并侵犯公民的权利。现代意义的行政法的产生正是为了弥补这种缺憾，使行政权与公民权利达到一定程度的平衡，共同实现社会的共同进步与共同发展。如果行政法达到或实现了这个基本要求，行政法的公平价值也就实现了。正如有的学者所言：社会所以需要法律，历史所以将行政法制造出来，其目的就在于法律能够实现社会的公平。行政法能够实现公平和行政机关在法律上的真正平等。[26]而且在鼓励一部分人先富起来的今天，强调公平，强调共同富裕，就具有更现实的意义，而行政法确能起到这种作用。

近几年，在我国关于行政法的性质又出现了一个“平衡论”。它的主要倡导者罗豪才先生认为：现代行政法不应是管理法、控权法、而应是“平衡法”，其存在的理论基础是：在行政机关与相对一方的权利义务关系中，权利义务在总体上应该平衡。它既表现为行政机关与相对一方的权利和义务的平衡，也表现为行政机关与相对一方各自权利义务的自然平衡。[27]这种观点是我国行政法学研究的新成果，西方行政法学者还没有清楚认识到现代行政法的平衡性。

“平衡法”性质的行政法的价值是平等。即通过行政法的制定与实施，实现行政机关的行政权与公民的公民权利的平等。从而达到全社会的公平正义。人与人、行政机关与公民等相对一方不分高低贵贱，生而平等，存在平等，乃至死也平等，这是人类社会世代生生不息的追求。“平衡法”性质的行政法，既要控权，又要保权，它要对由于政府对社会、对公民管理的不平等，即行政关系的不平等，而力求通过双向控制和保护，来达到平等，从而避免“管理法”与“控权法”的片面性。公正的理想状态是平等。[28]显然，平等与公正在价值上具有方向上的一致性，它是从公平这种单向控权的价值发展而来，是一种社会价值观的进步与完善。目前我国行政法学界之所以诞生“平衡论”性质的观点，原因在于改革、开放及市场经济的出现和确立，人们的心理状态多元化，其现实要求趋于契约化，更趋于平衡化。而平等正是这种客观现实在行政法的价值上追求的结果和表现。

综上所述，关于行政法价值的冲突表现为各种性质行政法之间的矛盾冲突，而根源在于社会生产力的发展状况之不同，[29]即社会形态之差异，人们的基本价值观念对行政法的基本要求和理想要求窘异而至。特别是现代社会市场经济体制的实行，更使人们的价值判断、价值观念，具有市场经济的价值属性。说到底，这种价值的冲突实际上就是人的个体性与社会性，人权保障与社会保障的行政机能作用的具体体现与反映。

当然，以上所论价值观念及其所进行的价值选择，并非完全在同一时空条件下同时进行的。有时几种价值充斥一起，有时则只有一个价值把持一方。同时，在某一时期某一价值占主导地位，其它时期则另一些价值占主导地位。[30]在现代意义行政法产生之初，主要以控权性质的行政法价值观为主要趋势。而从目前的情况看，在相当长一段时间内，控权性质导致的价值观念和平衡性质导致的价值观念及其相应的价值标准，目标和选择，将交织并行。而且逐渐将由平衡法性质的价值选择所取代其它，或成为行政法价值的绝对主流。由控权法性质而成立的公平正义平等价值，取代单一的控权法所反映的价值，反映同我国文化传统、经济模式及法律文化意识，正从单一性向多元化转变的特点。完全可以说，目前我国行政法的价值冲突和价值选择正处于多元化状态。

以上行政法价值仅是行政法价值的一部分，即仅仅是缘着不同性质的行政法而导引出的行政法价值。除依据性质而导引的行政法价值外，效率、效益等也都是行政法的价值。

三、行政法价值冲突的哲学思考

哲学是理论化、系统化的世界观，这是哲学的一般概念。哲学是世界观，又是方法论，它是具体科学的总结和概括，同时哲学又为各门具体科学提供世界观和方法论的指导，为各门具体科学研究的深入和发展指明方向。马克思主义哲学是科学的世界观和方法论。作为马史思主义思想体系重要组成部分的价值观，它的诞生是价值观念的又一次革命。实践的观点，是马克思主义价值观的基础。马克思主义基本价值观是：价值具有社会性、客观性、意向性。即价值是社会历史发展产物；价值的本性具有客观必然性；价值的产生、离不开人类主体对象化活动。而近年来有关马克思价值概念和重新辨析和审视，又使人们对哲学特别是马克思主义价值有了更进一步的认识：

第一，价值不是想象中的纯粹观念的东西，它作为主客体的实践关系的特定方面，是根源于实践的基本矛盾而形成的社会客观的必然关系。价值关系是由实践所创造出来的，并构成实践关系折的有机组成部分，是规定或制约实践方向的要素。

第二，价值关系是“属人的现实”、“属人的关系”，即现实世界对当作目的本身的人的发展，才是价值的关系。也就是说价值关系无非是人作为社会主体的特有存在方式。

第三，价值具有时间的矢量性、方向性。就是说，价值关系不是某种既成的静态关系，而是趋向于未来的一种动态关系。在人类的活动及其成果中，最有价值的是那些不仅属于过去和现在，而且也属于未来的，具有无限发展潜能的东西。

第四，价值是以否定性为媒介的辩证关系。价值标准和价值选择是一个不断扬弃否定的过程。因此，价值也是绝对性和相对性的辩证统一。价值是历史地发展变化的，其正面效应和负面效应是处于无休止地转化变动之中，这是价值的相对性。但相对之中也有绝对，是否有利于作为社会主体的人本身的发展，是价值评价的绝对尺度。

第五，价值又是以自我意识为媒介的客观关系。实践本身同时也就是价值实现或创造价值的活动，这种活动离不开人的自觉努力。促使人们行动起来的精神动因，是源于人们对现状的“不满”而建立在一定觉悟之上的“理想”意图。[31]

以上哲学原理，为全面认识行政法价值及其价值冲突发生原因等，奠定了理论基石。

人类、国家包括政府及社会与行政法的价值关系，是由人类社会法治实践创造出来的，价值的实践性和历史性，使价值都带有特定历史的时期法秩序的轨迹。[32]由于每一历史阶段客观世界的发展环境及条件，特别是社会生产方式的不同，使得人们对行政法的要求和评价及价值实践各有差异和不同。行政法价值“不外乎是统治特定文化领域的价值观念，[33]由于人类历史发展时期各种文化价值及决定文化价值的生产方式不同，导致每一时期行政法的价值各有不同或各有侧重。“秩序、公平、正义、公正、平等”等正是这种价值实践的动态选择和评价过程的最终选择结果。

价值是人类的价值，而人类价值的创造和实现具有社会性。行政法价值的社会性表现尤为突出。一方面，行政法的价值选择和“选择标准，是社会历史发展的必然结果，与人类社会的某一发展阶段紧密联系，体现当时社会的发展特点和基本要求。“控权”性质的行政法价值，正与当初反对封建专制，防止，发展资本主义的要求相一致。如今，我国实行了社会市场经济体制，传统单一的计划经济体制被打破，人们之间、人们与政府之间的关系不再是完全的强制与统治，而体现市场平等与契约的精神。故此，行政法的价值也与市场经济的客观要求相互吻合，强调契约平等，强调政府与公民之间权利义务的平衡与平等。

“秩序、公平、正义、平等”等行政法价值是行政法价值关系的辩证否定过程和结果，某一时期价值受客观社会制约，行政法的价值确立为某一选择点，如秩序。但随着社会和价值实践的发展，主体人对客体行政法的要求就会发生变化，人们开始对原行政法价值选择进行评价，在进行辩证否定认识的基础上，重新进行选择，最终以对人的本身发展有利的价值，确立为行政法的价值，进而构建成行政法的整个价值体系。需注意，行政法价值关系的辩证否定，并不能简单地将原来的价值选择以好或不好加以评价，原本存在的价值在现在或将来可能不是统治地位的价值，但它有可能仍是价值体系中的重要组成部分。今天倡导“平衡法”性质的行政法及其价值即平等或公平正义，但也不能否认“管理法”性质行政法的秩序价值。在某些时间或某些领域中，行政法的秩序价值将会极大地有益于人类社会的发展。特别是我国进入社会主义市场经济之初的今天，以行政法维护良好稳定的社会秩序、经济秩序，控制行政权的滥用和，其意义是现实的，更是深远的。

行政法是人类通过有意识的实践而渐近创造出来的，行政法的价值也是人类自觉努力进行创造和选择的结果。当原有行政法价值不能满足当时社会人的需要时，或者原有的行政法价值已经实现，需以更新的行政法及其价值进行满足时，人们就会向更高层次进行追寻，从而设计并创立出新的行政法价值。这种扬弃探索行政法的过程就是一种冲突运动过程，在这种价值冲突中，经过实践的验证和理论的升华，经过筛选，人们重新确立了新的“理想意图”行政法的新价值也就被确立，并被赋予了更大的美丽光环，甚至五彩斑斓。当前，我国行政法学界，倡导行政法的性质是平衡法，因之，行政法价值也与原先“控权法”和“管理法”的价值不同。这种行政法价值的冲突，既是我国行政法存在和发展的前提，也是发展的必然结果。通过各持已见的行政法学者的力陈，目前，“平衡法”性质行政法的价值和“控权法”性质行政法的价值是行政法价值冲突的主要两大观点。而且，“平衡法”性质行政法价值选择逐渐占上峰，成为主流，也成为行政法的理论基础。[34]

行政法价值不是主观臆断的，是行政法价值实践的必然性选择结果。这就要求行政法的执法者和理论工作者，积极投入到这个价值认知的实践中去，衡量目标，确定标准，从而选择出对人类发展最有用的行政法价值。而我国目前行政法理论和实践界，缺少的正是一种深入实践研究的精神。

行政法的价值冲突，直接矛头所针对的是人类本身。人类对行政法价值的感知和接受程度，决定行政法是否被选择和确立。而这种人类对其最终价值有利的行政法价值的选择，应是冲突后的全新认识和全新判断，当然，这需要时间和过程。所以对我国目前行政法的现状，也不能急于求成，应该以一种渐近的步履，推动行政法实践的发展和价值的选择。向着人类发展的美好未来，始终是行政法价值的方向和构建矢量。

总之，行政法的价值选择是人类历史发展的必然，这种选择的标准、选择的结果，受当时社会生产力的发展状况和社会政治、经济、文化等诸多因素的制约或影响。由于决定影响的因素不尽相同，所确立行政法的价值也就不同。但“秩序”、“公平”“平等”“公正”“效率”“效益”等价值，共同构成人类社会发展到今天，全部行政法的全部价值。决不能以现代人的现代意识，否定曾经在人类社会发展过程中起过积极作用的行政法价值。对于今天或将来仍有作用的行政法价值，还应发扬光大，发挥其应有的功用，尽而创造出全新的符合人类发展规律和人类需要，对当今和未来发展有益的行政法价值及其价值体系。

四、现代行政法价值的选择

从行政法价值的发展史可以看出：虽然在某一历史发展时期、阶段，某一行法价值占主导或主流地位，但这一行政法价值从来不是孤独存在的，与之相伴有许多其它行政法价值共同存在。从这点而言，某一占主导地位的行政法价值之所以成为价值的主导，仅仅是在多个行政法价值矛盾冲突中处于矛盾主要方面而已，或者这种价值更符合社会需要和人类的需要。

某一占主导地位行政法价值的选择主要取决于那个社会生产力发展情况。由于社会发展的需要和人们对价值认识的取向不同，使得某一或某几个行政法价值成为对社会和对人有用的价值。时至今日，由于生产力发展水平的不平衡性和多样性，由于人类价值认识发展的丰富性，也由于行政法价值的自身显现和人们对这种认识能力经长时期过程后逐渐提高和累积，因此，现代行政法价值选择和构建，应该是成系统和体系性的，不应该仅仅是单打一，应该允许多种行政法的价值观在同一时空范围内共同存在。现代行政法的价值内容应该是兼容并蓄的。“法律价值是一个由多种要素构成，以多元形态存在的体系。”[35]

价值是客观的，但价值的选择是主观的。价值的选择囿于人们的主观性和社会性，行政法的价值选择也同样如此。具体而言，行政法价值选择根本上取决于一定的社会政治经济关系结构、法律文化传统以及国民心态即行政法意识。从政治体制结构上看，在一个强调对政府权力保持高度警惕以防止越权滥用的国家，权力分立且互相制约的政治体制，决定“控权论”倍受瞩目，其所体现的行政法价值也自然成为选择目标。反之，当在经济上实行一种契约的制度时，则该国政体上必然在分权制或权力分工制的基础上，趋于更大的民主，这样就会实行一种自上而下的集中而又平等的体制，而在这种情况下，平衡论则成为主流，其所体现的平等价值也赫然成为价值主流。从经济体制及结构上看，一个实行计划体制的国家，不会充分尊重社会各种经济主体的权利义务的，一切经济活动都被控制在行政权之下，这样情况下的行政法价值正是管理论所体现的秩序。而一个实行市场经济体制的国家，由于经济主体具有各种自由权利，资源配置以市场流向为导向，这样情况下，行政法价值是平衡论所体现的平等，既要控制行政主体的行政权，又要规范市场主体的权利和义务。从文化传统上看，凡以人性善为文化主旨的国家，一般不强调行政法的控权所表现的价值，如我国早期行政法。反之，以人性恶为文化主旨的国家，则强调行政法控权所表现的价值，以防止滥用权，达到行政权与公民权的平等。同样在善性下，不强调权利个人本位，而强调权利的社会本位。而强调权利的社会本位，故无需控制，只需管理，所体现的行政法价值与之相适应；在恶性下，强调权利的个人本位，排斥社会本位，故行政法是平衡法，其价值表现为平等。从国民心态和国民的法律意识上看，向往和平安全、自由的，行政法价值以稳定、秩序、平安为内容，而喜欢冒险和探索的，行政法则以控权所体现的公平、正义为内容。

以上是从历史和宏观的角度评析行政价值冲突产生的原因。而法律价值评析正是法律价值的转化前提。[36]就现代中国来讲，现代中国行政法价值冲突主要表现在“控权法”性质的行政法与“平衡法”性质的行政法所表现的公正与平等价值上，当然兼有其它价值表现如效率、效益等。这些价值的存在，一方面体现着各自所依存的行政法的性质上，同时，由于某一行政法价值实现手段有限，不能相互包容，从而形成冲突。如何选择和谐调行政政法价值之间的冲突？有人认为，现实最佳途径是对价值进行权衡，并依此做出判断和设计法律价值。[37]权衡当然不可缺少，但同时就目前中国政治经济体制的现状，必须结合中国实际，依据一定的价值标准进行选择和构建行政法价值体系才可行。也有人认为：应该以邓小平提出的“三有利”标准，在社会正义、公平、自由等价值天秤上加上生产力标准和社会效益的砝码，作为法的价值选择标准。[38]这种标准当然适用行政法，而且这种标准比较现实，只是充当将这种客观标准具体化、微观化，适用操作。应该说“三有利”标准，是目前选择行政法价值基本的或基础的标准。

法律的价值合理化作为形式合理性的思想基础、价值目标和评价尺度，对法律的形式合理性具有优先性。[39]由此看来，选择并构建一个理想的行政法价值呢？价值的选择既带有强烈的主体主观意识性，更带有一种客观性。因此，价值选择总还是具有一定的共同尺度。按英国哲学家拉蒙特的观点，价值评价所尊崇的原则是经济原则，也就是代价最小的原则，而“机会成本”本身又决定“共同需要”即主体的基本性、源泉性的需要。[40]依据此原则，结合目前我国的实际情况，参与价值的其它理论，现代行政法价值的选择应该采取以下态度：

第一，必须依据行政法的立法、执法现实，包括政治、经济背景情况，探讨选择行政法价值，不能脱离行政法的发展环境，空谈行政法价值。因为马克思主义认为实践是价值的首要前提。[41]脱离每一个特定行政法的具体生存环境，以真正确定行政法应该是怎样，以对现存行政法价值做怎样的变革等等。

第二，不能离开法律的价值空谈行政法的价值及其选择。公平、正义、秩序、效率、利益一般被公认为是法律的基本价值。行政法价值的选择与构建，离开法律价值独僻蹊径，是无基础的大厦，是空中楼阁，不会成功。法律特别是基本法律范畴，是行政法的根基，法律与行政法是包括与被包括关系，决定了行政法的价值虽然不能完全沿袭法律价值，但必须以法律价值内容为基础，这是两者之间固有的逻辑关系。从广义上讲，法律的价值也包括行政法的价值。

第三，我国行政法价值的选择与构建，应该借鉴参考国外发达国家行政法治的实践经验和行政法价值内容，为我所用。“秩序、公平、个人的自由”是西方国家重要的法律价值选择。[42]就其存在而言，必有其合理性，拒绝或排斥外国法律包括行政法律的价值选择，是不明智之举，也容易使我国行政法价值的选择走弯路。妄自菲薄和妄自尊大，都是要不得的，西方发达国家，法治道路毕竟比我国早走了那么多年，经验和教训都应汲取。当然，行政法价值的选择还受一个国家的政治经济体制等社会生产方式的综合作用、影响。

第四，理想的行政法价值应当是对现有“管理法”、“控权法”所体现的秩序、公平价值的兼容并包，并且对法律所最终达到的自由价值也应有所体现。这样来看，“平衡法”所体现的公平、正义、秩序，效益及个人自由等价值，正好实现了这种兼容经济原则。控制好行政权的运行，一直是行政法不懈的追求，而现今我国学者倡导的“平衡法”，则不但侧重保护公民权利自由，也同时实现控权及秩序。

第五，理想的行政法价值应在众多价值内容中有所侧重，在肯定和兼容诸行政法价值的同时，并没有必要对行政法的价值进行次序排列。某一国家、某一时期之所以强调“控权法”抑或“管理法”所追求的价值，是由这个国家的政治、经济因素决定的。因而所有行政法价值在同一时空领域内不会完全相提并论，等量齐观的，有时某一价值占主导地位，这正是侧重的表现。

第六，要坚持行政法价值的体系性和经济性。体系性说明行政法价值的整体追求和整体规模，以及行政法价值内容的客观联系性。经济性则说明行政法价值的利益性和减耗性。从而以较小的付出或追求，取得更大的追求效果。

依据拉蒙特的成本价值原理，“管理法”、“控权法”所体现的秩序与公平价值，单从经济角度看，其成本要高于“平衡法”所表现的公平正义、平等、自由价值。因为前两者在一定程度上，仅关注行政法的单一价值，其机会成本自然高，虽然有时在某一所侧重价值的实现下，其它价值也可以连带实现，但毕竟受到限制。如“控权法”在控权实现公平价值的同时，也相应保护了公民个人利益，但这种保护不是直接价值。而“平衡法”所体现的“公平、正义、自由”价值，由于它的价值矢量是多向的，其机会成本自然要低，即一个行政法同时实现多个目的。所以，理想的行政法价值应该是兼容并包的，而“平衡法”性质的行政法价值，恰能达到这种要求。这也正是之所以在中国，现今行政法价值及其基础理论研究中，“平衡法”占主流原因之所在。当然，行政法的“平衡法”特性，还需要在立法和执行中进一步体现和完善,其所具有的价值也只有在不断的追求与完善中，才能达到至臻至美。

五、现代行政法价值体系

以上行政法价值选择评价、分析、论述，为构建现代行政法价值，特别是我国行政法价值体系奠定了基础。根据法制特别是我国行政法制的建设实践及未来发展的可能性，我国行政法的价值体系由以下层次构成：

以上构图关系是这样的：“平衡法”性质的行政法，以行政法的规范作用包括多种规范手段，直接通过行政效率，最经济有效地去保护公民权利和对行政权进行控制，从而实现行政机关（广义指政府）与相对人之间的不平等关系趋于平等，进而实现公正即公平与正义。而这一切价值的终级价值便是自由。而自由的实现，通过社会自由（包括社会利益和国家利益）与个人自由（包括个人利益）的和谐而达到。

从行政法价值关系上判断：行政法是一个由多种价值内容构成的价值体系。为了达到现代化行政法的平衡性，只能通过控权与保权手段来实现，而控权与保权的实现。就实现了法律的基本价值----平等、公平、正义。这种法律基本价值又是以行政法的效率价值作为手段来实现的，这其中还包括秩序价值，这是行政法的分支价值，也可以称谓手段价值。当行政法对政府行政权力的控制与保障与对相对人权利义务的保护与约束的公平、正义价值真正实现后，行政法的终极价值----自由包括社会自由与个人自由的和谐也就顺然实现，人类社会也就进入了一个全新的时期。在这里，行政效率是手段价值，平等、公平、正义既是基本价值又是直接价值，而社会自由与个人自由，正是行法的终级价值。

结合行政法的具体内容，对以上价值作具体的分析阐述：

第一层：行政法的分支价值----效率价值和秩序价值。

通过行政法来规范并实现行政效率，是行政法的必然。但这里的效率与法律，应有助于生产力发展。社会财富积累和社会进步的含义是不一样的，行政效率是行政机关在行政目的的实现上尽可能少的花费去行为，即最少的人员配置，最少的费用消耗，最简单迅捷的程序等等。而行政效率的实现，最好的办法就是通过行政法来实现。立法者通过对包括行政程序的直接的最优化、简便化的规范，从而使执法者自动的最快的实现行政目的。明确、科学的行政法是行政效率的前提。

秩序是行政法更是法律的价值之一，秩序是一个表征主体生存环境协调程度的概念。[43]而法律上的秩序则是指人的活动依据一定的规则和方式而达到的和谐状态。“社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利。而行政法的制定与实施，正可以实现社会秩序稳定而和谐的价值。行政是对社会活动所进行的管理和控制，而管理和控制的首要任务，是实现社会的基本稳定的人与人关系的协调。依法而进行规范，则必然会使良好的秩序得以实现，而维护社会秩序和经济秩序今天仍然是行政法的直接价值目标。不以秩序为目的行政法是不存在的。而且，秩序也是行政法其它价值实现的前提价值。

行政法论文第5篇

一般认为，英美法系主要关注行政程序，而大陆法系则较为关注行政组织与行政行为，这是两大法系的主要区别。正当程序主要来源于英国自然公正的原则，其主要包含了两方面内容，其一，为了避免出现偏私，任何人都不能在与自己有关的案件中担任法官;其二，任何人都可以享有在自己可能受到权力不利影响时为自己辩护的权利。自然公正原则最初只适用于司法或准司法程序，后扩大至行政权。1791年，美国将正当程序上升至宪法原则，正式写入《美国宪法》，后来美国法院为了确保国家立法、司法和行政行为的公平合理性，又将其解释为实体性正当程序与程序性正当程序。行政法是与国家活动和政府行为联系最为直接和密切的部门法，在全球范围内，形成了大陆法系和英美法系两大资本主义法系。通常情况下人们会认为正当程序原则的来源于英美国家，但是正当程序观念在大陆法系中的诞生最早可追溯至罗马法时期，在罗马共和国时期，为了保护公民的权益就已经存在了“向公民申诉制度”，这种向民众申诉的制度是对公民权利的基本保障。通过对执法官权力的限制确保其不能随意判处市民死刑，这一制度的确立和产生表明了当时的罗马市民已经有权要求获得公开审判，并可以在审判中提出自己的意见。相关学者指出，民众申诉制度的确立已经构成了罗马法刑事诉讼制度的必要组成部分，可以起到维护公民权利的作用。然而，大陆法系国家的行政法来源于资产阶级革命，而并非溯源于罗马法。欧洲大陆上的国家普遍都认为法的唯一来源是国家，其传统行政法学主要是在法律实证主义的基础上产生和发展起来的，公共利益较之私人利益而言处于更重要地位。在这种法律行政体系之中，行政机关是权衡公共利益和维护公共权益的唯一主体，私人介入被认为会损害公共利益，影响行政效率，因而这种行政行为的方式主要是单方行为，对公民权益的保护完全赋予随后的司法审查。此外，在典型的自由主义时期，行政与社会严重脱离，私人利益被排除在行政机关的考虑范围之内。处于发展中的全球行政法正塑造着全球治理的新模式，知识产权、服务贸易及法律实施等领域的全球化是全球行政法出现的基础和前提，正当行政程序在全球行政法中担任着决策和规制程序的重要作用，有利于充分保障决策的合理性与合法性。

二、影响正当行政程序与行政法全球趋同的因素

随着社会的不断向前发展，各国行政法中所包含的基本原则和基本制度都发生了极大改变，而且不同国家之间的行政法相互模仿、相互借鉴、相互影响，最终使得行政法的发展呈现出全球趋同的趋势。比如，无论是英美法系还是大陆法系中都存在一些类似的制度规定，一些国家都设立独立或者半独立的管制机构;实行地方自治或者区域自治;其中正当行政程序是其中的一个重要体现，其作为行政行为的基本原则在国家宪法中被明确规定。首先，正当行政程序在大陆法系国家中的快速发展受代议制民主危机和参与式民主的影响。在代议制民主下，往往不能选举出真正能代表选民利益的代表，因此自20世纪70年代开始，人们对代议制民主进行了深刻的反思。通过代议制民主产生的选民代表一般由少数政治精英统治，并受到各种利益集团的支配，使得社会公民难以与国家机关进行有效沟通，不能满足公民参与社会管理的需要。随着社会利益多元化格局的出现，政府与市民社会间的界限开始模糊，立法者想要以唯一的方式来界定公共利益优先的意愿显然已不可能达成，因而参议制民主形式开始出现。政府不再单独作出决策，而是与社会和公民共同协商，从而使得决策更加科学化和民主化。在这一社会背景影响下，正当行政程序被越来越多的国家所借鉴。其次，在大陆法系国家中越来越多的国家意识到正当程序与法治国理念的密切联系，进而加强了正当程序在国家宪法中的地位。法治国的基础是公民的基本权利能够得到基本的保障和尊重，如果国家要限制公民的基本权利就必须有实定法的规定，尤其应该有明确的宪法规定，而行政程序可以保证这种限制不被超越。在法治国中，决定程序必须经由程序原则而法治化，具体包括程序公开化、法定听证权的保障以及平等原则。随着近代人权保护理念的深入人心，各国也显得后加大的对人权的保护力度，比如在德国、法国以及意大利的国家宪法中都有对人权保护的明确规定。法治国理念的发展与人权保护密切相关，不少国家纷纷将人权列入司法保护的范围，作为人权保障的正当程序也被当作基本原则列入国家宪法体系之中。

三、正当行政程序与全球行政法的逐步形成

自20世纪70年代以来，世界政治、经济、文化等的全球化已经成为势不可挡的必然趋势。在这种趋势下，法律全球化也逐渐引起人们的广泛关注。20世纪末，美国著名学者斯图尔德提出了全球行政法的概念，与传统行政法存在很大差别，而且由于其主体的多元性，使得全球行政法的确立没有统一的宪法基础，进而处于不稳定的状态，但是无可否认的是在当今世界范围内正当行政程序是体现全球行政法形成的重要方面。首先，正当行政程序是约束国家遵守全球性规则的工具，由于正当行政程序是同样适用于国家与私人的全球行政规制规则，保护私人的权利和自由以及约束行政权力两方面是行政法的实质所在。全球行政规制规则对私人的保护也主要体现于两个方面，一是干预国内公权力制定规则，二是对制定全球行政规则的超国家规制机构进行约束，这两个方面都集中体现了正当行政权力的重要作用，随着全球化进程的进一步加快，虽然很多国家的内部行政规则在法律效力上仅仅局限在一个国家内部，但是，其实际影响范围已经超过了国家范围，尤其是在经济领域，很多人会因为不同国家质检行政规制的不同而受到不公平的待遇。其次，正当行政程序是处于形成状态的全球行政法出现的主要原则。截止到目前为止，全球行政法的概念还仅仅只是处于描述性阶段。全球行政法得以存在和发展的主要内容是正当行政程序的应用和发展，该程序的应用有利于全球规制机构合法性的有效加强。当然，需要指出的是，目前国际方面对全球行政法本身的理解和认识还存在诸多不完善和不成熟的地方，构建一个统一完整的法律体系是一个相对漫长的过程，但也正是如此，才更加体现了正当行政程序的重要性。

四、结语

行政法论文第6篇

1.相对人行政法行为在学术界的研究现状

放眼国内，对于相对人行政法行为的研究是极其欠缺的。在行政法学的研究领域中，存在着许多分支问题，其中最大的一个就是相对人行政法行为问题，它也是目前行政法学界最缺乏研究的问题之一。目前，有大批相关专业的学者和专家甚至认为，相对人行政法行为在行政法学界的研究中是可以忽略的，它并没有什么实际的利用价值。基于这种片面的、不科学的观点，在行政法学界很少有人会去研究相对人行政法行为这一问题，而相对人行政法行为被冷遇、甚至被忽略也就很正常了。就目前形势来看，相对人行政法行为只有在其它相关研究课题被大力研究时，才会偶尔作为观点引用或是论述，但是却从没有被完整的、系统的做过研究和分析。

根据《行政法学原理》、《试论行政法上的相对人行为》等理论让我们接触了相对人行政法行为这个概念，这些书籍和后来的报刊杂志共同为我们呈现了相对人行政法行为的基本概念，揭示了相对人行政法行为的分类、性质、特点和相关法律效力，并积极探讨了在大力提高相对人行政法行为的地位后所会有的益处和附加值。然而，我们也应该看到相对人行政法行为这个课题并不是一件简单的、狭小的课题，它是广泛的、大范围的。《行政法学原理》、《试论行政法上的相对人行为》等理论所提出的只是相对人行政法行为这个课题的皮毛而已，许多其他的问题都还没有来得及探讨和研究，或者是根本就被忽略了。在这样的大背景下，《行政行为新理论》应运而生了，它摒弃以前的论述方法，利用单独章节研究和分析相对人行政法行为，其中包含：相对人行政法行为与其他行政行为的关系、如何将相对人行政法行为法治化等问题。这是第一次旗帜鲜明的在理论著作中提出相对人行政法行为，与其他只是或多或少提及相对人行政法行为的理论著作相比，《行政行为新理论》的出版是具有里程碑性质的。

2.相对人行政法行为在学术界的立法现状

从一个宏观的角度来审视，我们可以看到当代行政观念的成功确立以及相对人法律地位的不断提升，这些都是基于当代宏观政法的不断完善所带来的积极影响成果。各个国家，无论遵循的是什么样的法律体系，持有的是何种阵营的观点，都在分析综合现实情况后将本国的法律体系作出了适当的调整，最为突出的调整模式就是讲传统的行政权力相互制约模式转变为现今的以行政相对人为核心的程序权制约模式。根据这一重大改变，许多国家都发起号召，试图在最短的时间里制定出行政程序法，从而将大幅度提升相对人行政法行为的行政法地位，并对“相对人行政法行为”一次做出严格的限定，什么时候可以被“当事人”、“私方当事人”，

“利害关系人”和“私人”等次替换，什么时候不能，都作出了严格的规定。但是，从另一方面我们也应该看到，仅仅是在行政法程序中进行相应的改动是远远不够的，相对人行政法行为的政治行为不仅仅拘束于这狭小的范围里。所以，在实际生活中相对人行政法行为这个概念运用的范围极其广泛，而它自身的法律支撑又显得过于薄弱和不堪重负，所谓供不应求，大概就是这样了。

就目前来看，我国相对人行政法相较于其他国家还是很薄弱的、有待进一步发展的，经过调查研究和整理，主要有以下问题：

（1）现行的相关法律法规还处于萌芽阶段，是非常不完善的，即仅仅停留在法律义务的初级阶段，并没有完全的上升到相对人行政法行为的相对高度。这对于我们日常生活中的实际应用是有极大的影响和不便的。

（2）对于相对人行政法行为在法律上的规范和引导是单方面的，并不完全和双向。对于一些行为，现存的法律知识停留在制裁和禁止的高度，是一种消极规制模式，这种模式表面上看起来很好，但实际上并不是这样，它内部存在着许多的问题，例如：缺乏积极引导，不具备相应的预防性研究等。

（3）对于相对人行政法行为的规定效力不足。有如下体现：①在使用的相关法律中，只有极少一部分是为相对人行政法行为所服务的。人们在遇到类似问题时能有效的寻求法律手段，致使人们无法可依、无法可用。这是极其不好的现象。②相对人行政法行为在一些规定中并不适用，这是目前相对人行政法行为问题中最为棘手的问题。因为它的适用范围太过狭窄，致使许多问题得不到相应的解决，从而形成了法律的空白地段，这也是极其不好的，对于未来的社会生活会产生诸多的不利影响。所以相对人行政法行为在行政法中的地位迫切的要求提高。

二、将相对人行政法行为合理定位

从法律角度来看，权利和义务是人们在日常生活中实现法行为的有效途径，也是最直接途径。在法律中它的主要任务就是规制行为。这个对象的存在奠定了法学研究和理论的基本基础，也确定了他们的基本方向。在明确了上述问题以后，人们将法行为作为法学理论的重点进行研究也就没什么可质疑的了。为此，笔者总结了如下原因：

1.对于行政法目标的相关要求

将公益利益与私人利益有机统一起来、将二者的关系不断平衡是行政法的主要目标所在。这个目标的实现是要一定基础的，首先必须保证“保权”和“控权”双向并用，二者决不可脱离相对人行政法行为单独使用。在此，相对人需要做到两点：一是通过自身的能力来配合行为接受公共权力的使用，为其开辟一条新路，不受其他不相关事务的阻碍；二是利用自身行为积极参加相应的组织，以此加大公共权力的整体力量，促进公共权力的发展的壮大。

2.相对人行政法行为提高地位的必要性

行政法论文第7篇

论文关键词： 行政法原则/法律原则/一般法律原则/宪法原则/司法裁量权 内容提要： 行政法原则在行政法中具有重要的地位，司法也应对此加以保障。行政法原则的表现各不相同（法律原则，一般法律原则，宪法原则），效力各异，司法在适用这些原则时应遵循不同的规则，采取不同的技术加以阐释和推理。这既是司法权的法律执行性的要求，也是与法院的宪法地位相适应的要求，更是立法对司法裁量权的一种合理的限制。 行政法原则是司法的重要依据，具有弥补成文法局限、填补法律规范漏洞的功能。司法如果能很好地适用行政法原则，这对于行政法治无疑具有极为重要的意义。行政法原则作为法的一个组成部分，自然应能在司法中得到适用，但行政法原则究竟如何在司法中加以适用，则是一个理论性和技术性都很强的问题。行政法原则有的表现为法律条文，有的却没有；有的在行政法的法源之中有所体现，有的则没有；有的具有宪法位阶，有的则只有法律位阶。不同表现形式的行政法原则，不同效力层次的行政法原则，在司法适用上也会遵循着不同的规则，采取不同的司法技术。违反了这些规则和技术，就可能与司法权的合法性与正当性相矛盾。我国法院有很多判决都适用了行政法原则，但却是存在一定的问题。本文主要以诚实信用和信赖保护原则为例，来解释行政法原则的司法适用规则和技术。 一、行政法中法律原则的司法适用 在整个行政法律体系之中，法律原则可以由个案归纳而来，也可以是法的价值的具体化，其地位低于法律目的和价值，而高于法律规则，法律规则是法律原则的具体化。“法律原则是规则和价值观念的汇合点。”[①]法律原则在法律价值的指导下对法律规则加以调整，为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则。也正因为如此，有学者认为，法律原则可以法律体系建构的基础，是形成法律体系的一种方法。[②]行政法原则的效力自然高于具体的法律规则。在法律体系中，也要发挥出法律原则的作用。如果法律规则违反了行政法原则时，或者两条法律规则相互冲突时，就需要以某行政法原则为准绳加以调整和选择。而如何将作为法律原则的行政法原则加以适用，则还是一个值得研究的问题。 由于法律原则的内容相当抽象，它必须有待于具体化，才能作为其他法律规定的解释或补充的基础。它一般不能直接适用来裁判个案，而必须要先以构成要件加以确定，使之规范化，并借助于法律或司法裁判的具体化才能成为裁判的基准。[③]法律原则和法律规则是有其差别的。法律规则具体设定了法律要件和法律后果，而法律原则只是提供一个盖然的指导。在适用上，一般说来，首先是适用法律规则，这是符合人们认识事物的经验的；而且当法律有具体的规则时，也说明立法者有具体的指引，法官不能不首先考虑这种具体的指引。这也是立法权对司法裁量权的一种限制要求，笔者以为这也是最重要的理由。具体化法律原则的方式可能有很多种，立法者已经制定了法律规则从而也就作出了自己的安排和选择，司法一般应予尊重，这是其权力合法性的来源。司法者只能在适用法律规则产生疑问时方才上溯到法律原则来考察法律规则的正当性问题。到底在什么情况下应当适用法律原则呢？有学者作了一个很好的总结：第一个条件是“穷尽规则”，穷尽法律规则，方得适用法律原则；第二个条件是“实现个案正义”，法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义；第三个条件是“更强理由”，若无更强理由，不适用法律原则。基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。[④] 有一些原则已经凝聚成司法可以直接适用的规范，它不仅是法律理由，毋宁已经是法律本身。德国学者拉伦茨称这种原则为“法条形式的原则”。而不具有规范特质的原则则称之为“开放式”原则。当然，两者之间是流动的，而没有生硬的区分。[⑤]但是，即使是这种可以直接适用的法律原则，也要受到诸多限制。“有具体法律规则可得适用时，不得适用法律原则，除非适用法律的具体规定会导致明显不公平、不正义的结果，即适用法律‘禁止向一般条款逃逸’。”[⑥]这实际上是对司法权的一种警惕，防止司法权违背立法者意旨，而滥用其司法裁量权，毕竟法律原则的裁量空间是非常大的。 我国法院在司法实践中也开始运用法律原则来审理案件。例如在四川张学英与蒋伦芳遗赠纠纷案中，四川省泸 州市纳溪区人民法院和泸州市中级人民法院都运用了《民法通则》第7条规定的原则——民事行为不得违反公共秩序和社会公德来判断将财产遗赠给情妇行为的合法性。[⑦]在该案中，法院实际上是运用法律原则（“法条形式的原则”）否定了法律规则在该案中的适用。在行政案件的审判中，法院也曾运用法律原则来审理的，而且常常是那种“开放式”的原则。“如果说，人民法院以往还不太习惯运用法律原则来审查行政行为、裁判案件，那么，这种现象正在悄悄地改变，有些法院开始在一些案件中直接或间接地援引法律原则进行判决。”[⑧]例如，田永诉北京科技大学案中，北京市海淀区人民法院间接运用了正当法律程序原则作出判断。[⑨]在刘茶英诉酉阳土家族苗族自治县工伤认定行政复议决定案中，重庆市高级人民法院直接运用了正当法律程序原则，只是将其表述为“正当程序规则”而已。[⑩]而北京市高级人民法院在乔占祥诉铁道部铁路旅客票价管理案中也同样直接运用了“正当程序”的原则。应该说，这里所谓的“正当程序”原则并没有法律化，[12]法院的适用固然具有合理性，但是其权源的正当性和运用的适当性尚需进一步探讨。 作为法律原则的信赖保护，在我国已经实现了部分的法律化，主要是《行政许可法》第8条的规定，但还没有作为整个行政程序法的一个法律原则予以落实下来。而且也没有被翔实的法律规则予以具体化。如此，则也存在着两种不同的适用方式，即作为“法条形式的原则”和“开放式”原则。信赖保护原则被法律化了的部分，其适用自然相对简单。首先，应找到具体的法律规则，例如《行政许可法》第69条有关撤销行政许可的规定。其次，在个案中判断这些规则与信赖保护原则之间的关系——如果适用第69条第3款规定将导致违反信赖保护的原则，违反个案公正的精神，例如没有保护利害关系人、对形式上违法的信赖没有保护等，则适用第8条中的信赖保护原则；而适用规则符合信赖保护原则的要求，则直接适用该规则即可。如果有信赖保护的原则规定，而缺乏具体落实的规则存在，则可以直接适用信赖保护原则对个案加以判断。作为“开放式”原则，也就是尚未法律化的信赖保护原则和诚实信用原则，其适用将存在着一定的问题：如何发现这个原则？司法又如何应用这个原则来进行裁判，甚至还要适用这个未被法律化的原则对某些规则的适用与否加以判断？这实际上与下一个问题，也就是诚实信用和信赖保护的一般法律原则性质是相关联的，故而就留给下一部分来加以阐释。 二、行政法中一般法律原则的司法适用 一般法律原则是法的原则的一种，[13]这里着重指在行政法中尚未被成文化而在行政法或其他实定法中得到普遍认可的法的原则。诚实信用原则在我国行政法中尚未被法律化，其适用即遵循着一般法律原则的规则进行。信赖保护原则的部分法律化，并完全没有改变它的一般法律原则的地位，它仍然能在没有法律化或者法律化不当的领域发挥着一般法律原则的作用，为变更法律状态时防止行政权的恣意、保护相对人的正当信赖提供强有力的支持。 行政事项复杂，变化迅速，不可能全部包括在成文法之中。行政法上的一般原则，可以具有替代制定法的功能，可以补充或者调和制定法的欠缺。信赖保护这一行政法上的一般原则，在许多国家得到采用。在德国，主要是为了消除国家法律体系内的合法性危机；而欧洲法院采用的原因则在于欧洲法院被委以重任，维护一个新的高级法（也就是欧盟法）的权威性。该原则提供给法院以必要的手段去完成确保欧盟立法的有效实施，但又没有过分加重自身的负担去应用具体化的规则。[14] “一般法律原则具有超越法域和超越文化的性质，可以作为各种法律制度共同的最低道德标准和规范基础。”[15]值得指出的是，一般法律原则并不是自然法，但也不完全是实定法的内容。它实际上是企图走出自然法和实定法争论的两难，开辟第三条道路。[16]自然法的正义追求被实证化，但是又没有完全实证化，内含于整个法律秩序之中，却又是若隐若现。它在实定法与自然法或者正义之间架起了一座桥梁。一般法律原则在法律适用上是有其重要作用的。但是，一般它是不能直接适用的原则。它“只能在寻找适用法的过程中运用，且只能在实证化了的法律原则的解释空间的框架中运用”。[17]法院是否可以单独一般法律原则，是否会太抽象、内容太贫乏而无法作出一个正确具体的裁决乃至“唯一正解”，这是值得考量的。笔者以为，一般法律原则的应用可能更多地还是法律推理方面，为法院引入法律的正义提供说理论证。 &nbs p; 德国和我国台湾的司法实践对一般法律原则相当重视。诚实信用和信赖保护被作为一般法律原则也频频适用于我国台湾地区的行政案件之中。例如，其“最高行政法院”在合泰建设股份有限公司诉新竹县政府一案中指出， 对重要事项提供不正确数据或为不完全陈述，致使行政机关依该资料或陈述而作成行政处分者，受益人之信赖不值得保护，行政程序法第一百十九条第二款定有明文，虽本件行为时行政程序法尚未施行，惟上开规定原本即为行政法上一般原理原则，自可适用。[18] 而后来，我国台湾《行政程序法》则直接将一般法律原则的约束力加以法律化。该法第4条规定：“行政行为应受法律及一般法律原则之拘束。”这样，一般法律原则即具有法律所肯定的效力，即使是没有法律化、没有完全法律化的一般原则也可以适用于行政和司法领域。 一般法律原则如何在中国大陆适用，这就是一个现实的问题，尤其是在法院不能正常运用法律推理、一解释法律就容易犯错误的情况下更成为问题。应该说，将诚实信用和信赖保护作为一般法律原则来适用，不是一种“造法”行为，而是一个法律适用的技术问题，准确地说就是类推的问题。当然，“原则上不能抽象叙述，一般法律原则在论证上有何种效力方式，而只能依个别事例来解说”。[19]在益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案中，河南省高级人民法院即运用了“诚信原则”这一一般法律原则， 根据建设部272号文关于公用事业应通过招标实行特许经营的规定，益民公司原有的燃气经营权应予废止，同时在根据公共利益的需要不撤销被诉行政行为，由亿星公司负责周口市天然气管网经营的情况下，益民公司也不能再继续经营管道燃气或天然气管网。在此情况下，益民公司原来基于有关行政机关授予的燃气经营权而进行的工程建设和其他资产投人将形成益民公司的损失。对此，市政府及有关职能部门负有一定的责任。在益民公司的燃气经营权被终止，其资金投入成为损失的情况下，市政府应根据政府诚信原则对益民公司施工的燃气工程采取相应的补救措施予以处理。[20] 诚信原则从何而来？这是行政法的法律所没有规定的，而只是民法的一个基本原则。法院的适用固然有其合理性，但是还欠缺说理。最高人民法院的做法则是将其称之为“既违反了法定程序，又损害了益民公司的信赖利益”。[21]信赖利益又是什么样的利益，它又是从何而来？最高人民法院的说理虽然相对于河南省高级人民法院来说要充分一点，但仍显不足。应该说，法院所称的无论是“诚信原则”还是“信赖利益”都是民法中的概念，这些并不是对行政主体的拘束。法院何以拿着这些本非对行政主体加以拘束的原则来限制行政主体呢？其依据何在？法院是司法机关，它只能是依据立法机关所制定的法律对行政主体加以拘束，而不能自己造法限制行政机关，否则有违其权力的性质和权力分立的原则。故而，法院必须要找到用这些原则限制行政主体的法律依据。实际上，要在行政法中适用诚信原则需要作“整体类推”，也就是将民法中的所有个别规定共通的法律理由一般化，然后在与行政法的诸多原理不冲突的情况下将其适用到行政法领域，给行政主体科以义务。[22] 信赖保护原则的适用相对于诚信原则在行政法中的适用，则要简单一点。毕竟它已经实现了部分的法律化，在《行政许可法》中明确地加以肯认。如此，适用信赖保护则仅需要作“个别类推”即可。也就是，首先，将行政许可法中关于信赖保护规定的构成要件分析出来；然后，分析待适用的案件，看其适用情形是否与行政许可法中信赖保护的适用情形相似，如果确认相似，而且两者的不同之处不足以排斥给予同等评价，则将行政许可法中的信赖保护原则适用于类似的案件之中，因为基于平等对待的宪法原则，对于相同的案件应该作出相同的评价。这样，信赖保护原则即可适用于没有法律化的领域。 或许有人要说，在我国，作为法治发展的一个标志，类推不是已经被禁止了吗？其实不然，类推只是在刑法领域被排除。被排除适用的原因在于，新《刑法》第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，刑法实行了 罪刑法定的原则。按照学者们的解释，其要求之一即在于不能使用类推定罪量刑。[23]姑且不论这种禁止类推的做法是否可能，[24]它也只是刑法中运用而已。对于其他部门法，特别是行政法来说，禁止类推是不可能的，也是不可取的。类推适用是司法的基本技术之一，是填补法律漏洞的一种方法。行政法因其所调整的行政复杂多变而不可能做到事无巨细规定无遗。运用法律类推的技术，填补法的漏洞，给相对人以救济，这是司法的职责所在，也是符合限制类推适用的精神的。刑法之中之所以要严格限制类推，原因在于刑法所保护的法益的重要性，在于保证人民的可预见性。行政法中类推适用也并不是没有限制，但是，由于政府诚信中的诚实信用和信赖保护的适用实际上是要授益于人民，故而，这种适用不违反限制类推适用的基本精神。而且有关诚实信用、信赖保护的类推适用，只是增强司法判决的说理性，这也是符合目前司法改革的要求的。当然，这并不等于说，司法权不需要警惕，授益于人民的就可以随意运用。运用一般法律原则，仍然要遵循适用一般法律原则类推的基本规则。 三、具有宪法位阶之行政法原则的司法适用 行政法原则到底具有何种位阶，这是与其所附属的法源直接相关的。行政法原则的效力位阶如何直接关系到其适用的层次，直接关系到其拘束的对象。从各国实践和法学原理上看，有的行政法原则，如信赖保护原则，是一个具有宪法位阶的原则。承认行政法原则的宪法位阶效力与其作为一般行政法原则的性质并不矛盾。“行政法是一部门法，而非一法律渊源的名称，它本身并无一定的位阶，其位阶应当视其法律渊源而定，例如宪法是行政法的法律渊源之一，因此行政法并不能与宪法同样作为法位阶的标志。”[25]宪法位阶和非宪法位阶的行政法原则，在司法适用上也是要遵循不同的规则的。 在法律适用上，有一个基本的准则，即“下位法优先适用”，即适用法律机关适用法规范审判时，应优先适用低位阶的法规范，而不得迳行适用高位阶的法规范，除非缺乏低位阶法规范可资适用。[26]为何如此颠倒法律位阶而适用呢？其缘由与何以优先适用规则而非原则的理由是相似的。由于上位法较为抽象，具体化上位法的方式就会有多种多样。究竟如何具体化，这属于立法裁量的范畴，司法机关应该尊重这种基于民主的立法安排和选择。故而应该优先适用下位法，只有在缺乏下位法或者适用下位法会造成明显不公时，方可找寻上位法的援助，直至宪法寻求支持。 学说上一般承认信赖保护原则作为具有宪法位阶。具有宪法位阶的原则，其效力主要针对的对象就是立法。也就是说，对立法中有关违反信赖保护原则的规定进行审查，这是信赖保护原则具有宪法位阶的效力最重要的标志。对于行政规章、其他规范性文件，按照目前的《行政诉讼法》及其司法解释的规定，法院可以进行一定程度的审查。如果违反了信赖保护原则，法院可以直接进行审查并选择适用。如果是行政法规、地方性法规中的规定违反了信赖保护原则，法院是否可以审查呢？例如，在宋华周不服韶关市房地产管理局撤销产权登记决定案[27]中所牵涉的广东省人大常委会制定的《广东省城镇房地产权登记条例》就存在这样的问题。该法第14条规定了撤销登记的两种情形：“（一）当事人在申请登记时隐瞒真实情况或者伪造有关证件、文件，采取非法手段获准登记的；（二）房地产管理部门工作疏忽导致核准登记不当的。”撤销登记行为与信赖保护原则是相关的，自然要受到限制。第（一）项规定不存在问题，但第（二）项规定则有违反信赖保护原则之嫌。房管部门工作疏忽就要撤销登记，而不问相对人的信赖是否正当、信赖利益是否值得保护，也不采取措施对相对人的信赖加以保护，这是与信赖保护原则的要求不相吻合的。该案发生于1996年，《行政许可法》尚未制定。如何判断该规定的合法性，就成为一个难题。如果肯定信赖保护原则的宪法位阶，则可以判定该项规定的违宪性，从而不适用该项规定。好在法院通过法律事实的认定，排除了第（二）项规定的适用。如果是法律中的规定违反了信赖保护原则，法院是否可以审查呢？例如，《行政许可法》第69条规定了五种撤销行政许可的情况，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关可以撤销。其规定并没有充分考虑到相对人和利害关系人的信赖保护问题。该法第8条有关信赖保护原则的规定也没有将信赖保护的适用情形和具体要求等表述完整。这些都是对信赖保护原则的“克减”。如果肯定信赖保护原则的宪法位阶，法院能否依据这一原则对相关条文进行审查呢？根据现行宪法、法院组织法和立法法等，法院并没有这样的职权进行审查。但是，基于信赖保护原则 对法院的拘束力，法院在适用法律规范时，发现法律、行政法规、地方性法规与宪法相抵触的，适当的做法应该中止案件的审理，然后再通过法定途径寻求违宪审查以解决法律规范之间的抵触，或者寻求法律解释以弥补信赖保护规定的漏洞。如此既能维护信赖保护原则的宪法位阶的效力，又能符合法院自身的宪法地位。 总之，面对着法律文本和案件事实，司法固然具有一定的裁量权，但其裁量权是有合理界限的。法院不能动辄就适用行政法的原则，它必须始终要考虑到立法者的指引，考虑到自身权力的属性，考虑到自身的法律地位。如此，方能确保行政法原则得到合理的适用。 注释： [①] 〔英〕尼尔·麦考密克、〔奥〕奥塔·魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社2009年修订版，第90页。 [②] 参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第483页。 [③] 参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第509页； [④] 参见舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，载于《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2004第6期，第19页。 [⑤] 参见〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2009年版，第353页。 [⑥] 刘治斌：《论法律原则的可诉性》，载于《法商研究》2009年第4期，第11页。 [⑦] 张学英依与其同居人所立遗嘱诉遗嘱人之妻蒋伦芳给付受遗赠财产案，载于最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2009年第2辑），中国法制出版社2009年版，第77－79页。 [⑧] 罗豪才：《现代行政法制的发展趋势》，载于《国家行政学院学报》2001年第5期，第15页。 [⑨] 北京市海淀区人民法院认为， 按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。 田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第4期。 [⑩] 重庆市高级人民法院指出：“尽管原具体行政行为的机关没有参与到诉讼中来，但是法院判决维持其具体行政行为，不属于对其不利的判决，并不违反正当程序规则。”刘茶英诉酉阳土家族苗族自治县工伤认定行政复议决定案，2009年渝高法行终字第75号判决，载于最高人民法院、最高人民检察院《中国案例指导》编辑委员会编：《中国案例指导》，2009年第1辑（刑事行政卷），法律出版社2009年版，第340页。 北京市高级人民法院在该案中（（2001）年高行终字第39号）指出， 铁路列车旅客票价直接关系群众的切身利益，依照《价格法》第18条的规定，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价。根据《铁路法》第25条“国家铁路的旅客票价……，由国务院铁路主管部门拟订，报国务院批准”的规定，铁路列车旅客票价调整属于铁道部的法定职责。铁道部上报的《实施方案》所依据的计价格（1999）1862号文已经国务院批准，其所作《通知》是在经过市场调查的基础上又召开了价格咨询会，在向有权机关上报了具体的实施方案，并得到了批准的情况下作出的，应视为履行了必要的正当程序。 乔占祥诉铁道部铁路旅客票价管理案，载于国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2009年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2009年版，第323页。 [12] 在张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案，江苏省高级人民法院直接指出其依据正当程序并没有法律依据。它指出：“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。”该案载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第3期 。 [13] 在这里，笔者在本部分的表述上试图用“法律原则”和“法的原则”对原则是否成文化加以区分。法律原则是那种成文化的法的原则，而法的原则则是其上位概念。这种表述是否合理，尚有待于进一步揣摩。 [14] See Georg Nolte， General Principles of German and European Administrative Law ——A Comparison in Historical Perspective， 1994，The Modern Law Review，205-206. [15] 〔德〕汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著，高家伟译：《行政法》（第1卷），商务印书馆2009年版，第254页。 [16] 参见〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2009年版，第66页。 [17]〔德〕N·霍恩著，罗莉译：《法律科学与法哲学导论》，法律出版社2009年版，第310页。 [18] 台湾“最高行政法院”2009年判字第1240号。 [19] 〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2009年版，第267页。 益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第8期，第27－28页。 [21] 益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第8期，第32页。 [22] “整体类推”以及下文的“个别类推”相对应的旧语就是“法的类推”和“法律类推”。参见〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2009年版，第260－263页。 [23] 参见张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第45－46页。 [24] 德国刑法学者同时也是法哲学家考夫曼认为，无法律则无犯罪，“它不可能是一种严格的类推禁止，因为这样必须要有一个先决条件，那就是犯罪在立法的构成要件中，透过单义的概念，总结的被定义。但这是不可能的。‘罪刑法定原则’，是指将可处罚的行为的类型，在一个形式的刑法加以确定，也就是说必须或多或少完整地描述。因此，在刑法类推适用的界限是在于立法的构成要件所奠定的不法类型中”。〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2009年版，第193页。 [25] 李洪雷著：《论行政法上的信赖保护原则》，中国政法大学硕士学位论文，2000年，第22页。 [26] 参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2009年版，第167页；吴庚著：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2009年版，第48页。 [27] 宋华周不服韶关市房地产管理局撤销产权登记决定案，载于最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选——行政卷（下）》（1992－1999年合订本），中国法制出版社2000年版，第932－936页。

行政法论文第8篇

(一）“行政法理论基础”论题的提出

“行政法理论基础”论题首先由谁提出，现在难以考证。应松年认为：“在我国，最早谈及行政法基础理论的是著名教授王名扬老先生，他在向我们介绍法国行政法时，指出我国行政法的基础理论是如何从‘公共权力说’发展到‘公务说’的，以及这两个理论存在的欠缺。”〔9〕在可以查阅的文献中，应松年、方彦、朱维究合著的《行政法学理论基础问题初探》（后文简称‘‘应文”）一文最早明确提出行政法理论基础这一概念并将“为人民服务”作为行政法学的理论基础。随后，杨海坤的《论我国行政法学的理论基础》（后文简称“杨文”）一文续接了这一论题，在对为人民服务论进行批评的基础上，提出了“人民政府论”作为行政法学的理论基础。〔1G〕罗豪才、袁曙宏、李文栋的《现代行政法的理论基础论行政机关与相对一方的权利义务平衡》〔⑴进一步刺激了这一主题的讨论，开启了行政法学界近二十年来规模最大的一次学术争鸣。现在回过头来，我们需要反思，为什么是行政法学界首先，甚至是只有行政法学界，开启了关于理论基础的讨论？而且乐此不疲？要回答这一问题，我们需要回到三十年前，探究学者们探讨行政法“理论基础”的理论初衷何在。最初开创了这一主题的“应文”认为，“在行政法学研究中，行政法学的理论基础问题是很重要的课题之一。它不仅反映了不同类型行政法学的阶级本质和形成过程的具体历史特点，而且直接影响行政法学的体系结构、主要观点以及整个行政法学的研究和发展方向。”〔12〕“杨文”认为：“行政法学的理论基础是行政法学体系中的核心部分，由其决定一个国家行政法学的社会阶级性质、基本框架结构、基本原则以及发展方向，对于该国行政法的建设和发展具有直接的指导意义。”〔13〕罗豪才并未直接回应这一问题，但透过相关文献，可以发现他所认为的行政法理论基础，主要具备如下功能：①对一个部门发展规律的客观总结，并对该部门的发展具有推动作用。“任何一种科学理论的建立，都是对某一方面客观规律的正确总结，同时再反过来推动理论和实践的迅速发展。‘平衡论’作为现代行政法存在的理论基础，也应该是对现代行政法发展规律的客观总结，并对现代行政法理论和实践的健康发展具有推动作用。”〔14〕②对一个学科性质的根本性认识。行政法的理论基础就是对行政法性质的不同认识。“现代行政法实质上应是平衡法，平衡是现代行政法的精神实质。”〔153“平衡论的基点是关于行政法本质的认识，即回答‘行政法的本质是什么’这样的问题。”③关于一个学科的核心及其理论模式的总结。“即便承认行政权与公民权的关系是行政法的核心，也不等于只有一种理论模式。对行政权力和公民权利相互关系的认知和定位的不同，以及价值取向、目标的差别，会形成不同的理论模式。”〔17〕鉴于篇幅，这里难以对不同学者所界定的行政法的理论基础及其功能一一列举。〔18〕我们可以看到，尽管不同学者对于理论基础这一概念的认知不完全相同，但共识大于分歧。总结起来，行政法的理论基础作为一个学术命题被提出，其理论功能可以概括为如下几点：①揭示行政法作为一个独立法律部门和法律学科的本质性特征，即解决行政法的本质是什么的问题；②为行政法学的框架体系提供支撑性的概念工具和理论工具，即为行政法学的体系化提供理论支持；③揭示描述行政法治的客观发展规律，并指引行政法治的发展方向。

(二）百家争鸣与“平衡论"的脱颖而出

从20世纪80年代初开始，我国行政法学者围绕“行政法理论基础”这一主题，展开了激烈的学术讨论，形成了“为人民服务论”、“人民政府论”、“平衡论”、“控权论”、“公共利益本位论”、“政府法治论”等众多学说和流派。在这一过程中，学者们竞相著书立说，或批判现有理论，或另立新论，学术争鸣盛极一时，形成了行政法学史上规模最大，影响最为深远的一次学术讨论。在这一学术争鸣过程中，平衡理论运用“理想类型”、“统筹兼顾”、“结构调整”、“利益衡量”等方法〔2Q〕，不仅确立了“行政权与公民权应当平衡”这一规范命题，而且论证了“行政权与公民权如何平衡”这一实证命题。平衡论之所以在20世纪90年代被提出，具有明确的问题意识和深刻的时代烙印。首先，顺应了改革开放之后社会转型和结构调整的内在需要；其次，实现了中国文化传统与外国法治理念的有机结合；最后，回应了《行政诉讼法》制定过程中关于立法目的的争论。[21〕经过二十多年的发展，行政法的平衡理论巳经形成了成熟的理论框架和完备的学说体系。〔22〕平衡论能够在此争论中脱颖而出，日臻系统和完善，除了罗豪才教授持之以恒的学术关注和北大公法学派的持续投人外〔23〕，更为根本的原因，则在于平衡论较为全面、系统地回应了行政法理论基础的预期功能。这主要表现为如下几个方面：①平衡论从制度史的角度解释了行政法的发展历程，即行政法治是一个从不平衡到渐趋平衡的过程；②全面揭示了行政法的本质，即行政法作为一个独立的部门法，其不同于其他部门法的根本性差异，在于实现行政权与公民‘权的平衡；③平衡论运用关系视角重构了行政法学体系。如通过对行政法概念的重新界定，对行政法律关系的重新梳理，对行政法制度的创新安排，重构了行政法学的理论体系；④平衡论通过引人多学科的方法，实现了从规范平衡到实证平衡的转变。由此使得平衡论不仅具有理论上的价值，又具有实践价值，能够为行政法治实践提供制度支撑。

(三）平衡论的核心观点

平衡论是一个开放的、不断发展的学说体系。鉴于平衡论作为一个理论体系的庞杂性，本文难以对平衡论进行一个全景式的梳理和评析，这既不现实，也无必要。而且，“在平衡派内部，由于不同平衡论者各自的知识结构?、研究偏好、学术背景等方面的不同，必然会导致理论的多元性。”〔25〕但是，在平衡论最根本的学术主张上，平衡论者没有分歧。下面，我将结合相关著述对平衡论最基础、最根本的学术观点予以评述。这些观点，也同样会构成后文分析与评论的基础。1.行政法的关系视角平衡论者认为，管理论和控权论这两种传统行政法的理论模式采取“权力”视角会产生研究的盲区，应转换为“关系”视角，突出相对方的主体性、行政关系主体的平等性和公众参与对于行政过程的重要性，突出行政法是调整行政主体和相对方的关系的原则和规范。〔26〕“行政机关与相对一方之间的权利义务关系，构成了最基本的行政法关系。二者之间从对立到统一、从不平衡到平衡的矛盾运动过程，构成了行政法发展的历史。”[27〕2.重视行政法关系主体的能动性传统的管理论和控权论，或过于夸大行政权的积极功能，忽视对相对方的权利保障；或过于夸大行政权的消极功能，过于强调对行政权的控制约束。平衡论者认为，行政法关系主体的能动性、扩张性具有双向性，既有理性也有非理性。原则上，行政权终止于授权，但是在给付行政、服务行政的情形下也应该倡导积极行政；权利诉求既可能正当合理，也可能违法违规。行政法机制的特点是双向制约和双向激励，当然这两者侧重有别，前者重点在于制约限制和惩罚行政主体非理性扩张，后者重点畢激励和维护相对方理性扩张。〔28〕3.利益基础和价值导向上的公私兼顾与管理论、控权论不同的是，平衡论试图将保障行政管理、维护行政秩序与保障公民合法权益、捍卫公民自由合二为一，整合为现代行政法的功能。平衡论在其确立之初，平衡论者就将行政法的功能定位为：“既保障又监督行政主体依法行政，既制约公民违法行为，又保护公民的合法权益。”〔29〕后来，在探讨现代行政法制发展趋势时，又进一步提出行政法应当同时兼顾维护秩序与捍卫自由这两种功能。〔3()〕同时强调，现代行政法的利益基础和价值导向应当是公私兼顾，不能因过于强调个人合法权益的保障而忽视公共利益，也不能因强调公共利益而忽视对个体合法权益的保障。4.通过复杂的机制设计，实现行政法的结构性均衡平衡论者尝试利用制约、激励机制理论，使规范平衡论所主张的行政主体一相对方权利义务结构性平衡，可以通过复杂的行政法制约、激励机制设计来实现。“平衡方法论体系是以博弈为核心的、包括公共选择与利益衡量以及其他各种法律方法所构成的一个旨在实现行政法结构性均衡的知识体系。”〔31〕因此，区别于早期的“机械平衡”、“总体平衡”，后期所讲的“行政法的平衡是指行政法的行政权与相对方权利配置格局达到了结构性均衡”。

二、新行政法背景下平衡论可能遭遇的理论挑战

平衡论的提出和发展，主要因应了我国社会转型时期社会结构调整的内在需要，主张通过综合的、复杂的、有效的激励与制约机制的运用，实现行政权与公民权的整体平衡。平衡论，通过对行政法制度史的系统解释，行政法本质的深刻揭示，Xt行政法学体系的全面重构，和对行政法发展方向的科学指引，成功实现了行政法理论基础的预期功能。在社会利益结构相对单一’行政法关系相对简单的时代，这种学术主张具有极强的解释力和适用性。然而在行政任务不断变迁、行政手段日益多元、行政法关系日益复杂的社会背景下，行政法（学）的功能、结构、体系和理论都在发生变化。新行政法也因此成为新世纪以来我国行政法学界的一个流行词汇。〔33〕本文无意对整个新行政法的发展进行全景式扫描，而仅仅意欲借助这一概念，分析在新的时代背景下，基于传统行政法所形成的理论基础是否仍然具有足够的解释力。同样，本部分仍以发展最为成熟的平衡论为例而展开。

(一）主体：超越行政主体与相对方之多元结构

平衡论者多次提及，“行政法的核心是行政权和公民权之间的关系，我们所讲的平衡指的是行政权力和公民权利之间的平衡。”〔34〕这是平衡论者始终坚持的一个观点，从未改变。晚近时候，平衡论者对这一观点进行了补充。“当然，行政法关系不限于行政权和公民权关系，除这对核心关系之外，还会因监督权的存在而产生监督行政法律关系。行政权、公民权和监督权三者的立体互动，构成了完整的行政法关系。不过，行政权与公民权之间的互动是行政法关系的核心，其他行政法关系的形成及其运行皆围绕这一核心关系而展开。”〔35〕原则上，我们并不否认行政权和公民权之间的关系在行政法关系中的基础性地位。但是，现代社会国家任务的拓展和公共治理的兴起，使得行政法关系的结构和内容都发生了重大改变。在此背景下，能否依然以行政权和公民权为核心来建构行政法关系，特别是将行政权与公民权之二元对立关系作为一种主要的、唯一的、乃至理想的行政法关系来对待，而忽略对其他种类和性质的行政法关系的关注，似可斟酌。①在国家职能由“秩序维护”向“生存照顾”转变，行政类型由秩序行政，向福利行政、给付行政、服务行政等转变的背景下，行政过程已不再仅仅是行政主体与相对方，行政权和公民权之间的互动关系，而演变为一个由立法机关、多元行政主体、行政相对人、利害关系人、公众、媒体等构成的一个复杂的竞争与合作格局。“双边关系正在成为一种例外……行政机关与公民之间的传统双边关系，巳被大量自主性的公共主体和大量相互冲突的公众、集体和私人利益之间的多边关系所取代。”〔36〕②在有关环境保护、食品药品规制、互联网规制、劳工权益保障等领域，行政机关的职能巳经不再是管理，而是协调、规制、激励等。这些领域的主要矛盾已经不再是行政权与公民权之间的矛盾，而演变为少数人与多数人之间，短期利益与长期利益，自由与秩序之间等多元利益和价It的冲突。③在行政诉讼中，几乎一半的案件存在第三人。“统计数据显示，行政诉讼案件有第三人出现的案件髙达49.2%,几乎占据一半。本项目二审裁判文书调查结果表明，二审裁判文书中显示原一审案件中有60.3%案件有第三人。”〔37〕④在公共治理的背景下，非政府组织、私方当事人也发挥着越来越重要的治理功能，多中心的复合治理已经成为一种趋势和常态。“从前的行政法学的局部性考察，存在着将行政法关系视为双方的，即对于行政法主体和该行政相对人的关系来把握的倾向。但是，现实中，直接的行政相对人以外，还有许多有利害关系的人。”[38〕“行政是一项以多个不同主体之间（例如，行政机关、私人公司、贷方、保险公司、顾客、非营利组织、第三方强制执行者和专业协会）相互作用为特征的事业。”〔39〕总体而言，公共治理的兴起和行政任斧的变迁，使得行政过程成为一个多主体共同参与的复杂过程，在此过程中，传统行政的双方关系正在为三边甚至多边关系所取代。因此，即使我们不能从整体上否认行政权与公民权在行政法关系中的基础性地位，但我们必须承认，.现代社会复杂的行政过程，正在超越以行政权一公民权为基础关系的制度构造，而形戒一种由多元主体共同构造的一个复杂的竞争与合作格局。

(二）内容：超越权利义务关系之复杂利益结构.

平衡理论者强调，法学是权利义务之学，行政法的核心是行政权与公民权之间的互动关系，行政法的理论体系和制度架构应该围绕这一核心关系而展开。〔4°〕平衡论者亦强调：平衡论根据社会现实的需要，为了寻求行政管理经济效益与社会效益的最大化，自始主张应该尽量弱化行政权的强制性色彩，在保留必要的强制性行政的同时，大量发展、普遍采用行政指导、行政合‘同、行政奖励等非强制性行政措施。〔41〕表面上看，这一主张无可厚非。然而，如果我们深入观察现代行政过程及其背后的利益结构，就会发现这一主张过于简单和抽象。①实践中，大量行政关系中的利益关系不可直接转化为权利义务关系。类似于德国法上所确立的主观公法权利与客观法反射利益的分析框架，“现行具有单纯反射效果的客观法虽然对行政相对人有利，但不产生其权利。基本法第20条第3款只是有关公共行政主体合法性义务的规定，并不构成行政相对人防御公共行政主体任何违法不利行为的主观权利。”〔42〕在此类行政活动引发的行政法律关系中，不存在直接的行政权与公民权的互动；②在现代行政活动中，公权力主体通过非行政处理方式行使职权时，并不直接设定、变更相对人的权利义务关系，那么此时行政主体与相对人和其他利益相关主体之间的法律关系，能否为“行政权一公民权”这一核心关系所涵盖？似可斟酌；③在现代行政活动中，不仅行政机关所做出的大量行为难以归人到传统行政处理的范畴，而且会有大量非行政组织介入，如各种私经济组织、非政府组织，他们的行为及其法效力如何获得理解，在平衡论者构建的“行政权一公民权”关系结构中难以获得完整的理解；④这种观点暗含着行政权与公民权之间的对峙的理论假定。在现代复杂的行政过程中，尤其是在给付行政中，这一理论假定难以成立。总体来看，现代行政不再是简单地执行法律，而要面对各种竞争性的价值和利益并且做出选择。行政已经不再是对立法指令的简单的“执行”过程，而是一个基于目标而展开的“管理”过程。为完成社会法治国理念下的复杂行政任务，行政机关需要综合运用各种行政手段。在面对概括性的行政目标时/行政机关除了可以通过行政处理直接设定、变更相对人的权利义务外，还可广泛采用信息披露、合同外包、标准设定、监督检査等多种不直接影响相对人权利义务关系的行政方式，来实现管制目标。行政过程由此成为多方主体参与、多种行政手段并用的、复杂的利益博弈过程。行政法也应当从单纯的主观行政法转到主观行政法与客观行政法的并重。在地位不断提升的客观行政法中，行政法关系难以简约化为行政权与公民权之间的互动。

(三）目标：超越“合法性”的现代行政价值体系

无论是早期平衡论所仰仗的万能的立法者通过天才的设计，或者仰仗无私的司法者通过公正的裁判实现行政主体与相对方权利义务的平衡，还是后期的平衡论主张通过建构开放的利益博弈平台确保各方主体都能实现平等博弈，其目标都在于实现行政权与相对方权利义务的平衡。然而，①正如沈岿所提出的，它似乎更多地诉诸“通过程序的平衡”，也就是说，只要行政法在制度层面上为行政法各主体提供了一个平等博弈的平台和程序，就可以得到平衡的结果。这一假设会遭遇诸多实践难题。〔4〕②强调行政权与公民权之间的平衡，实际上是在行政“合法性”的框架下展开，难以涵盖以“正确性”、“最佳性”为导向的现代行政法关系。平衡论者尽管成功实现了从机械平衡到结构均衡的转变，但其仍主要围绕行政主体与相对一方的权利义务平衡而进行。这必然导致其主要关注权力（权利）行使的合法性问题，而无暇顾及行政本身的合目的性、科学理性问题。这也是传统行政法的盲区。有学者在对德国行政法总论改革的“革新路线”进行梳理，认为“革新路线”不再以行政合法性为已足，也不再将关注焦点放在行政合法性的维护，而是企图进一步追求个别行政决定的正确性，因为如此一来才能真正防止行政恣意，确保行政理性。〔45〕朱新力等亦提出，应当以合法性和最佳性来重构行政法的基本图谱。〔46〕在以“正确性”或“最佳性”为价值导向的行政制度构造中，行政裎序的制度设计，应当更多地运用成本收益分析、专家咨询、同行评审等政策工具。“行政权一公民权”的二元结构对于这种复杂的政策过程，具有怎样的解释和规范能力，似可质疑。总体来看，行政活动的目标从来不局限于行政的合法性。传统行政法以行政权和公民权为核心概念工具，实际上是将行政法的目标局限于行政的合法性。现代行政活动中，行政机关不、仅要关注行政的合法性问题，更要关注行政目标的实现。正如Rose-Ackerman指出，当代管制最重要的问题是经常无法实现公共政策目标，而不是恼人的审查范围的问题。〔47〕行政权与公民权之间的互动平衡，难以解释这种复杂的政策选择过程。

(四）结构:影响行政行为的结构性因素

与早期的平衡论倾向于作为状态的平衡相比，后期的平衡论更强调作为方法的平衡和作为过程的平衡，“行政法的平衡，呈现为一种利害相关人参与过程当中的、通过自己的行为来影响制度安排的、基于合意的、作为过程终结必然产品的平衡。”〔48〕然而，此种通过开放行政过程和公平博弈实现对策均衡的方法，关注重点主要在于“行政过程”中权利义务的平衡，接受既定的宪法结构和组织结构，更强调在微观层面通过行政主体与相对方的公平博弈。然而，这一主张未能充分考虑影响行政过程的诸多结构性因素。①影响行政权运行的宪法结构。平衡论者通常接受现行的宪法框架和结构，这种立场相对安全。但是既定的宪法框架和结构，并非是静态的、固定的。比如行政权与立法权之间的关系，行政权与司法权之间的关系，必然需要在具体的个案中予以解释和调整。如果仅仅从行政权与公民权的角度来理解行政法，忽视其背后隐藏的宪法结构，如此建构的行政法体系必然根基不牢！②关于行政组织的设定、行政资源的分配、行政内部程序设计等诸多因素，尽管不直接关涉行政法律关系主体的权利义务关系，但对于行政任务的实现和公民权益的保障，依然具有重要意义。在某些极端的情形下，甚至具有决定性意义。“如果把个人与国家之关系视为一种法律关系的话，则可以非常清楚地了解，行政法并非自限于点状的规范。……从而行政法不仅仅是干预与给付法，而且也是组织法，行政内部信息取得法，以及行政决定的构成法。行政法不能限缩于法院为权利保护之观点，而应该扩大领域及于法官控制所不能及之领域。”〔49〕因此，在现代法治国家，行政法不仅应当关注行场：决定作出的具体过程，也应关注影响行政决定作出的结构性因素；不仅应当关注行政决定的外部程序，也应关注行政内部程序；不仅应当关注行政决定的合法性，也应关注行政决定的可接受性。以行政权一公民权为核心的平衡论，将主要关注点放在行政程序构造方面，对于影响行政决定作出的诸多结构性因素，未给予充分关注。

三、探寻新行政法理论基础的基本方向

前文提出的新行政法背景下平衡论面临的理论挑战，并不仅仅针对平衡论。平衡论，也并非全然无法经受这些挑战。前述分析只是表明，平衡论的现有主张未能充分回应新行政法提出“的新挑战。平衡论若要继续扮演行政法理论基础之角色，决不能躺在功劳簿上颐养天年，必须进一步发展和超越，必须对新行政法中的新现象给予自洽的理论阐释，并重新界定行政法的本质、功能、体系和发展方向。当然，这一任务也摆在政府法治论、公共利益本位论、公共权力论等学说和学派面前。本文没有足够的篇幅和能力来对上述问题做出系统回应。下面主要结合前述新行政法对行政法理论基础（主要是平衡论）提出的理论挑战，提出完善行政法体系和发展方向的几点建议，以期为新行政法理论基础的探讨提供些许思路。

(一）回应主观行政法与客观行政法并重的现代行政法体系

传统行政法理论基础的探讨，主要还是在主观行政法的框架下展开，强调行政权优先（管理论）、公民权优先（控权论）或二者兼顾（平衡论），没有充分考虑到现代行政国家行政任务的复杂性和行政活动方式的多元性。“行政法上不能仅仅以防御性之概念去理解国家，行政法拥有十分宽泛的目标，即较诸确定之权利地位去对抗国家的干预外，尚有其他对一切可能发生的侵害必须加以防御者。……最终行政必须面对无以数计的多面关系利益冲突下空转，而行政法正是需要去处理此种利益冲突之情况者。”〔5G〕探寻新行政法的理论基础，必须对于现代行政国家背景下这种复杂的行政法关系给予理论回应。行政过程可以分为制定行政决策和做出行政决定两部分。制定行政决策实际上是行政机关为实现行政目的而在多种方案中做出的一种决策选择。基于国家任务的转变和行政活动方式的拓展，在现代行政国家，为了实现政策目标的综合项目与长期规划，其需要综合运用多种政策工具，例如设定优先次序、分配资源、研究、规划、确定目标、指导和策略性的执行。行政决策作为一种灵活的、高效的行政方式，巳经成为政府实现国家任务的主要方式。〔51〕现代行政法必须确保行政机关借助经济学、公共管理学、行政学、政治学等知识所选择的决策方案是最优的。这种最优的政策选择，并非通过行政权与公民权之间的权利义务调配而当然实现，其需要广泛运用成本收益分析、管制同行评审、风险评估、比例原则等多种政策工具，在具体的管制实践中予以具体分析。针对法律对行政管制能力的不足，德日行政法上兴起了行政过程论和行政法律关系论。〔52〕“行政过程论和行政法关系论的出现，补充了以行政决定为中心的传统行政法理论体系的不足，他们的共性都是将行政法从专注于行政决定转向同时关注行政决定之外的其他行政行为。”〔53〕传统上以行政决定为主要规范对象，以私权保障为主要功能期待，以回避和听取意见等对抗程序为主要制度构造的传统行政法治，基本属于主观行政法的范畴。而在行政决策作为一种.重要的行政活动方式出现之后，行政法治的功能就主要不在于个体权利的维护。在目前社会利益多元化、社会分层业已形成和社会矛盾凸显的情况下，把行政法治限于普遍性个体权利的底线是过于狭窄了，甚至有可能在形式平等的法律作用下影响实质社会公正。〔54〕因此，通过行政决策提升行政的社会塑造功能，并通过科学、理性的制度设计，将行政决策过程导人法治轨道，提升客观行政法在现代行政法体系中的比重。但是，基于我国传统行政法治任务仍未完成，同时又面临着社会转型、国家职能调整、风险社会等的挑战，我国行政法学一方面要通过不断继受和丰富以行政决定为核心的法教义学，进一步完善以个体权益保障为核心的主观行政法；另一方面，要通过建构导向公益的行政决策制度结构，促使行政机关运用科学和理性的政策分析方法和政策实施工具，通过行政决策实现行政法治的社会塑造功能，提升客观行政法在现代行政法体系中的地位。如此，能够实现主观行政法与客观行政法并重的现代行政法体系。

(二）更加重视行政决策的科学理性

与传统行政法治更多关注行政主体与向对方之间的权利义务配置的均衡性不同，现代行政法治更加关注行政目标的实现。行政不仅应当通过权利义务的均衡配置满足合法性的要求，更应通过开放的、理性的政策选择实现行政目标。“理性的社会塑造程序首先应当是‘开放的’，它要求对通过既定的手段能够在何种范围内达到所欲追求的目标，以及是否存在更适宜的手段，或是计划设定的根本目标和应优先考虑的要素是否需要改变，均进行持续性的检验与核实。”〔55〕这一点对于我们反思现代行政程序的构造，探寻新行政法的理论基础具有重要意义。美国学界对于《联邦行政程序法》（后文简称APA)过于依赖“通告一评论”规则进行了反思。APA所设立之程序规范，特别是以“通告一评论”为核心的规则制定程序，基本上都建立在通过私方当事人参与来控制行政机关行为这一假定之上。控制行政行为的其他方法，包括执行机关、立法机关或内部监督，却在很大程度上被忽视了。APA过于依赖公众参与所导致的显著困境在于，其迫使该法将自身的有效性建立在庞大的组织参与之上——商业公司、工会，以及典型的组织化利益团体。〔56〕①私方当事人所进行的监督必然是外部的（无法真正了解行政机关内部的运作，很少能够使用专业术语进行对话），通常都是对抗性的（通常提出批评性意见，建设性意见较少）；②私方当事人参与最严重的局限在于其渐进性。私方当事人往往是反应性的。他们很少主动形成这些提案或倡议，也不太可能规划长期的行政战略。即使他们这么做，立法也很少为其提供机会，就这种提议或长期战略与行政机关进行交流；③私方当事人参与规.则制定，具有偶发性和自利性特征，其较少关注政策最大化的社会效果。〔57〕因此，美国APA设计的以私方当事人参与为核心的程序机制，对于我国行政程序构造，尤其是行政决策的程序建构，并不具有当然的借鉴意义。正如于安指出的，认为美国联邦行政程序法规定的公众参与程序是最重要的政府行政制度安排，那就是一种过于天真和简单的误解。〔58〕基于对美国APA过度依赖私方当事人参与规则制定的模式反思，我国彳f政决策的程序建构，应当更关注发挥现代行政国家行政权的优势和作用。在符合狭义的行政合法性的框架下，行政决策的科学理性更值得我们关注和期待。行政决策的科学理性，有赖于行政机关对于行政管理的基础性信息数据的采集能力，有赖于行政机关对于经验型和政策性事实的认知状况，有赖于行政机关在信息充分或不充分条件下的风险判断与分配能力，有赖于行政机关对于政策选择的整体性考量。在这种政策选择上，行政机关应当更具优势。为此，我国行政决策的程序建构，应当充分尊重行政机关在信息收集、利益衡量、政策选择方面的专业优势，建构以科学理性为价值导向的程序规则。过度的公众参与，会削弱甚至侵扰行政机关对于长远规划和整体利益的考量。实际上，一些支持公共选择理论的学者认为，多数政府机构能够反映私方当事人的观点，通过这些机构实现监督与控制，与通过私方当事人进行监督或控制，几乎没有差别。〔59〕当然，以科学理性为导向的程序建构，并不否定司法审査在决策规制方面的制度能力。

(三）关注行政系统的内部规制

法学是权利义务之学，但法学不能只关注权利义务的配置，也应关注影响权利义务的规范.因素。在现代公共治理中，行政系统的内部治理发挥着越来越重要的作用。在此方面，日本的行政过程论巳有重要成果。t60〕行政过程论强调对行政系统的立法、决策以及具体执行性过程展开动态和全面的考察，主张将各种原本被法学理论忽视的行政系统各要素（包括组织机构、行政人员、利害关系人、各自的行为模式与心理动机）全面纳入观察视野，作为法律分析的变量因素。[61〕在现代社会，探究新行政法的理论基础，必须深入挖掘影响行政权运作的内部制度要素，尤其是多元化的行政自我规制模式和行政内部的程序构造问题。首先是行政系统的自我规制。行政法学的传统思路是在“分权学说”基础上奉行一种外部制衡的控制机制，侧重于通过外部行政法来规制行政权的负面效应，具体表现为以立法机关授权立法为核心的立法规制模式和法院司法审查为核心的司法规制模式。无论是以立法机关授权立法为核心进行的立法规制模式，还是以司法机关司法审查为核心的司法规制模式，都是对行政权的一种外部规制，都无法深入到行政权运行的内部，其规制核心都只在于确立行政权运行的边界，属于一种“边界规制”。但在行政权边界之内，行政权的行使如何实现行政目标？行政权的行使如何符合公益需要？立法规制和司法规制都在所不问。然而，行政法治理论不能完全无视行政目标和公益需要的实现，特别是在行政权日益膨胀和社会风险日渐加剧的现代社会，如何将行政权导向善治目标，甚至比传统的边界规制更为重要。行政自我规制则以其主动性、自律性、内在性等特征在行政权的规制方面发挥着越来越重要的作用，甚至可能成为一种与立法规制模式和司法规制模式并驾齐驱的新的行政法治模式。自改革开放以来，在法理型统治的选择、民主和法治的意识形态和现实需求、行政的民主合法性压力以及官僚科层制结构等诸多动力之下，行政自我规制一直是推进行政法治的另一重要力量。〔62〕其次是行政内部程序。传统行政程序研究，主要关注外部行政程序，强调以听取意见、说明理由等来建构中国的行政程序制度。而对于行政机关内部的程序建设，关注严重不足。实际上，与西方国家相比，内部行政程序建设在中国具有特殊的意义。“英美国家行政程序建构的重心在于以听证为代表的外部程序，而中国的法律传统和现实则更重视内部程序的监控。中国的行政官员对于人员分工、请示汇报、讨论拍板、公文签发之类的内部办事程序比较认同，这构成中国行政程序建设的一种本土资源。”〔63〕此外，行政内部程序还直接关涉到行政资源的配置问题，如行政组织资源、行政物质资源、行政空间资源等，都可能影响行政内部的程序运作，并进一步影响到行政的可接受性问题。

(四）重视影响行政活动的结构性因素

卢曼认为，复杂性和功能分化现象是现代西方社会的两大特征。社会的复杂性包含三个层面：由主观旨意的不确定性导致的社会复杂性；社会结构层面的复杂性；由功能分化导致的复杂性。随着现代社会复杂性和功能分化的加剧，行政机关的职能越来越碎片化，行政活动的效果也越来越彼此交叉、相互影响。而传统上以行政决定为中心构建的行政法学体系，着眼于将各种各样的行为形式切割开来论述其法性质，即所谓局部性考察。但是，在现实的行政中，单独使用某一种行为形式的情形极其少见，通常是多个行为形式结合起来使用，或者作为多个行为形式的连续而实施行政。多阶段行政程序和多阶段行政行为，成为一种常态。如果我们不将这样的宏观过程置于视野的话，就不能将行政法现象作为整体来把握，也不能正确认识个别的行为形式的法效果。以行政任务为导向，以组织、程序为中心并注重有效率的治理结果，将是现代行迁的一个方向。这种现象在高度工业化的国家巳经出现，引发了行政法学界对行政法体系建构的基础和任务的反思。〔65〕传统行政法理论和体系主要在接受既定宪法结构和行政结构的基础上，关注具体行政过程的合法性。然而宪法上立法权、行政权、司法权、社会自治权，以及政党的权力，都会对行政权的运行产生重要的，甚至根本性的影响。忽视宪法结构而只关注微观领域行政决定的合法性，难以实现真正的行政法治。同时，对行政系统的运行结构也要给予必要的关注。行政组织的设计，行政资源的分配，内部行政程序的设计等，都会对微观行政权的运作产生重要影响。如果忽视这些结构性要素，推动行政法治必然难以取得实效。

四、结语

行政法论文第9篇

关键词：行政法学基础理论内涵范畴

一行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。1978年十一届三中全会决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，<<北京政法学院学报>>刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的<<行政法理论基础的探讨>>一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴

对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？

行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。

笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。

二行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷

2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。

3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则”⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的理念，在某种意义上，“”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。

4行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”；在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。

三行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴，笔者认为主要包括1现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？

2个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。

3公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂

在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。

4公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。

5与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。

6本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。

参考目录：

⑴周佑勇：<<行政法理论基础的反思与整和定位>>，载<<法律科学>>，1999（2）